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Capitolo II
A
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Capitolo Secondo
I
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n questo capitolo vengono analizzate le posizioni giuridiche soggettive, ovvero il complesso di diritti, poteri, obblighi di cui un soggetto può essere titolare
nell’ambito dell’ordinamento giuridico.
Sono esaminate le posizioni attive o di vantaggio (in quanto costituiscono esercizio di libertà o discrezionalità), e quelle passive o di svantaggio (in quanto strumentali e funzionali alla restrizione della sfera giuridica del titolare). Tra le
posizioni attive particolare attenzione è dedicata alle figure del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo.
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POSIZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E STATUS
➤ Le posizioni giuridiche soggettive costituiscono il complesso dei diritti, poteri, obblighi di cui un soggetto giuridico può essere titolare
Generalità
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Interessi
ultraindividuali
(diffusi, collettivi)
Passive
➤
Dovere
Interesse
semplice
➤
➤
➤
©
Interesse
legittimo
➤
Diritto
potestativo
Obbligo
➤
Diritto
soggettivo
➤
➤
➤
Es
Attive
Onere
Soggezione
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1. IL DIRITTO SOGGETTIVO
C
op
yr
È una figura composita che conferisce ad un soggetto il potere di agire per il
soddisfacimento di un proprio interesse riconosciuto e tutelato dall’ordinamento giuridico (v. in Appendice voce → Diritti soggettivi). La figura del diritto
soggettivo è oggetto di particolare attenzione, al fine di distinguerla da quella
dell’interesse legittimo in quanto la ripartizione della giurisdizione fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, nelle controversie coinvolgenti
la pubblica amministrazione, è stabilita dalla legge (L. 2248/1865), in base alla
natura della posizione giuridica soggettiva lesa. Infatti:
— se chi agisce è titolare di un diritto soggettivo nei confronti della pubblica
amministrazione, è tenuto ad adire il giudice ordinario, salvi i casi in cui
il diritto soggettivo si è costituito in una materia devoluta dalla legge alla
competenza giurisdizionale esclusiva del G.A.;
— se chi agisce, invece, è titolare di un interesse legittimo nei confronti della P.A., può ricorrere soltanto innanzi al giudice amministrativo.
Le situazioni soggettive del diritto amministrativo
S.
Le situazioni soggettive
del diritto amministrativo
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Tipica del diritto amministrativo è la distinzione tra:
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•
diritti soggettivi perfetti: sono quelli attribuiti in maniera diretta ed incondizionata al
soggetto; il loro esercizio è libero, non condizionato ad alcun intervento autorizzatorio della
P.A. la quale non può neppure incidere sfavorevolmente su di essi, comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento;
diritti soggettivi condizionati: sono quelli il cui esercizio è subordinato ad un provvedimento amministrativo permissivo (o autorizzatorio) ovvero sui quali la P.A. può incidere
sfavorevolmente comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento. In relazione a tali due ipotesi avremo dunque, rispettivamente, diritti in attesa di espansione e
diritti suscettibili di affievolimento (v. in Appendice voce → Diritti affievoliti).
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2. GLI INTERESSI LEGITTIMI
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A) Nozione
Es
se
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L’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva di vantaggio, conferente la pretesa alla legittimità dell’attività amministrativa, riconosciuta a quel
soggetto che, rispetto ad un dato potere della P.A., si trovi in una particolare
posizione differenziata rispetto agli altri soggetti (cd. posizione legittimante).
I parametri che caratterizzano la figura dell’interesse legittimo sono:
— la differenziazione, cioè è titolare di un interesse legittimo colui che, rispetto all’esercizio di un potere pubblico, si trovi in una posizione differenziata rispetto a quella della generalità degli altri soggetti;
— la qualificazione, nel senso che la norma preordinata a disciplinare l’esercizio del potere della P.A. per il perseguimento dell’interesse pubblico primario ha indirettamente preso in considerazione, e quindi protetto, un interesse sostanziale individuale connesso o coincidente con l’interesse pubblico.
L’interesse legittimo concreta, in quanto tale (v. art. 113, comma 1, Cost.) una posizione:
©
giuridica in quanto si sostanzia in un potere giuridico avente la struttura della pretesa;
soggettiva, in quanto riconosciuta al singolo soggetto a tutela di un suo interesse materiale;
sostanziale, in quanto preesiste alla eventuale lesione di essa;
autonoma rispetto all’azione giurisdizionale derivante dall’eventuale lesione.
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C
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Dottrina e giurisprudenza hanno proposto vari criteri distintivi fra diritti
soggettivi ed interessi legittimi.
La differenza tra le due posizioni, secondo GUICCIARDI, va riferita alla
natura della norma. L’Autore, infatti, divide le norme in due categorie:
a) norme giuridiche di relazione: regolano i rapporti tra la P.A. ed i cittadini,
attribuendo diritti ed obblighi reciproci; esse tracciano la linea di demarcazione tra la sfera della P.A. e quella del cittadino e la loro violazione da
parte della P.A. comporta la lesione di un diritto soggettivo del cittadino;
b) norme di azione: regolano l’esercizio dei poteri della P.A., imponendole un
determinato comportamento. Se la P.A. viene meno a tale comportamento
essa lede un interesse (legittimo o semplice) del cittadino.
Un altro criterio di distinzione si fonda sulla natura vincolata o discrezionale dell’attività esercitata: nei confronti di un atto vincolato il privato
può vantare un diritto soggettivo perfetto; nei confronti di un atto discrezionale può vantare solo un interesse legittimo.
Deve però precisarsi che, mentre è vera la seconda affermazione, non sempre lo è la prima, perché deve distinguersi a seconda che l’attività sia vincolata
da norme di relazione (cioè da norme attributive di diritti soggettivi al privato)
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br
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se
•
carenza di potere in astratto: che si ha nell’ipotesi di mancanza di una norma che attribuisca alla P.A. il potere in base al quale agisce (è il caso della incompetenza cd. assoluta
dell’organo agente);
carenza di potere in concreto: che si ha nell’ipotesi in cui pur sussistendo tale norma, in
astratto, il potere non sussiste in concreto ed è caratterizzata dal fatto che si è in presenza
di un atto il quale formalmente presenta la struttura provvedimentale, ma è privo della forza
(imperatività, autoritatività, esecutorietà) propria del provvedimento: mancano infatti dei
presupposti di legge per l’esercizio di quel potere, o la sua esplicazione non è fatta nella
forma prescritta.
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•
Es
La Corte di Cassazione, intervenendo in materia, ha differenziato tra:
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Pertanto, tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dell’amministrazione, si fa valere un interesse legittimo e la giurisdizione è del G.A., mentre
si ha questione di diritto soggettivo e la giurisdizione è del G.O. quando si
contesta la stessa esistenza del potere. In tal modo si è posto il collegamento
seguente: carenza di potere-diritto soggettivo, cattivo uso del potere-interesse legittimo.
La tutela dell’interesse legittimo può aversi, alla luce della L. 241/1990, già
in fase procedimentale, con una partecipazione cd. funzionale o anche con il
solo esercizio di poteri di impulso, consultazione e controllo.
B) La risarcibilità degli interessi legittimi
C
op
La tematica della risarcibilità o meno degli interessi legittimi è stata, per
lungo tempo, oggetto di controversia sia in ambito dottrinario che giurisprudenziale.
A fronte delle prime teorie che negavano la possibilità di risarcire gli interessi legittimi lesi, la dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno modificato il precedente orientamento evidenziando che l’art. 2043 c.c. non fa espresso
riferimento alle posizioni giuridiche tutelate, e che si può comunque configu-
Le situazioni soggettive del diritto amministrativo
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Capitolo II
ovvero da norme d’azione (cioè da norme che regolano l’azione amministrativa senza incidere sui rapporti intersoggettivi). In questa seconda ipotesi, l’attività è vincolata, ma essendo tale non per tutelare in via immediata e diretta
una posizione soggettiva del privato, quest’ultimo non può vantare che un
interesse legittimo (SANDULLI).
Un terzo criterio, largamente utilizzato in giurisprudenza, si fonda sulla
distinzione tra carenza assoluta e cattivo esercizio del potere. In particolare:
— nel caso di cattivo uso, da parte della P.A., del proprio potere discrezionale, sussistendo una norma di legge che attribuisce alla P.A. il potere di
emanare l’atto, si avrà solo la lesione di un interesse legittimo, rappresentato dall’interesse del privato a che la P.A., nell’emanare l’atto, osservi i
limiti, le forme ed il procedimento stabiliti dalla norma attributiva del potere: tale interesse può essere tutelato solo in sede di giurisdizione amministrativa;
— nell’ipotesi di carenza assoluta di potere, quando cioè manchi in radice il
potere discrezionale della P.A. di interferire nella sfera giuridica del privato, ovvero non sussistano i presupposti di fatto che consentano l’esercizio
di tale potere, l’atto amministrativo è considerato inidoneo ad incidere legittimamente sul diritto soggettivo del privato, che quindi sussiste nella
sua integrità e può essere fatto valere davanti al giudice ordinario (v. in
Appendice voce → Carenza di potere).
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rare una volontarietà pur nel compimento di un’attività amministrativa. Sulla
scorta di tali presupposti, è stato introdotto nel nostro ordinamento il principio della risarcibilità degli interessi legittimi: dapprima ad opera della giurisprudenza della Corte di Cassazione (sentenza 500/1999), e successivamente
del legislatore.
In particolare, con la citata sentenza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato, infatti, che anche la lesione di un interesse legittimo rientra nella fattispecie della responsabilità extracontrattuale contemplata dall’art. 2043 c.c., in quanto tale norma non circoscrive ai soli diritti
soggettivi la possibilità di risarcimento. La stessa risulta, pertanto, estensibile a ogni ipotesi di lesione di posizione giuridica soggettiva meritevole di
tutela.
In ogni caso, i giudici della Cassazione hanno precisato che per ottenere il
risarcimento è necessario che la lesione dell’interesse legittimo riguardi un
bene della vita meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo.
La possibilità del risarcimento delle lesioni di interessi legittimi trova oggi
esplicito riconoscimento nell’art. 7 della L. 1034/1971, nel testo modificato
dall’art. 7 della L. 205/2000, che dispone che «il Tribunale Amministrativo Regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni
relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione
in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali».
Il legislatore ha, quindi, attribuito al giudice amministrativo la conoscenza
di tutte le controversie risarcitorie nell’ambito della sua giurisdizione sia esclusiva che di legittimità.
3. GLI INTERESSI SEMPLICI E DI FATTO
ht
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A) Interessi semplici
Sono quegli interessi vantati dal cittadino nei confronti della P.A. a che
questa, nell’esercizio del suo potere discrezionale, si attenga a criteri di opportunità e convenienza (cd. merito amministrativo). Essi sono tutelabili solo
amministrativamente attraverso lo strumento del ricorso gerarchico (si parla,
dunque, di interessi amministrativamente protetti) salvo i casi tassativamente indicati dalla legge in cui il privato può adire il G.A. per vizi di merito (v. in
Appendice voce → Interessi semplici).
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B) Interessi di fatto
Sono gli interessi, non qualificati né differenziati, ad un qualsivoglia bene
della vita. La P.A. garantisce alla comunità non soggettivizzata il godimento di
certi beni in virtù di un dovere cui non è correlata alcuna posizione giuridica
di vantaggio tutelabile: si pensi, ad esempio, all’obbligo di tenere in buono
stato le strade, all’obbligo di illuminarle etc. Essi, pertanto, sono irrilevanti
per il diritto e non ricevono alcuna tutela.
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4. GLI INTERESSI COLLETTIVI
A) Nozione
Sono quegli interessi (es.: interesse alla salute, alla tutela dell’ambiente)
che fanno capo ad una ben determinata collettività di individui quali associazioni culturali, partiti, comitati di cittadini etc. (v. in Appendice voce → Interessi collettivi).
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Capitolo II
Di recente, diversi gruppi sociali sono spesso intervenuti, in procedimenti amministrativi,
civili o penali, per tutelare alcuni di questi interessi, i quali, proprio perché comuni al gruppo,
sono stati definiti «collettivi» (o anche «diffusi», per indicare che sono comuni ad una generalità
di persone). Questi interventi (sotto forma di ricorsi giurisdizionali amministrativi o di citazioni
nel giudizio civile o di richieste di costituzione di parte civile nel processo penale) hanno posto in
serie difficoltà i giudici per la loro ammissione, in quanto:
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Si distingue tra interesse collettivo e interesse diffuso:
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B) Caratteristiche e figure principali
L’interesse collettivo è:
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interessi diffusi (o adespoti) sono quelli comuni a tutti gli individui di una formazione
sociale non organizzata e non individuabile autonomamente (v. in Appendice voce → Interessi diffusi);
interessi collettivi (o di categoria) sono, invece, quelli che hanno come portatore un ente
esponenziale di un gruppo non occasionale, della più varia natura giuridica (es.: ordini
professionali, associazioni private riconosciute, associazioni di fatto), ma autonomamente individuabile (v. in Appendice voce → Interessi collettivi).
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•
Es
— differenziato, in quanto fa capo ad un soggetto individuato e cioè ad una
organizzazione di tipo associativo che si distingue tanto dalla collettività
che dai singoli partecipanti; da ciò consegue che la lesione dell’interesse
collettivo legittima al ricorso solo l’organizzazione e non i singoli che di
essa fanno parte;
— qualificato: nel senso che è previsto e considerato sia pure indirettamente, dal diritto oggettivo.
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La proliferazione sempre maggiore di nuovi gruppi organizzati e di associazioni di tipo internazionale ha notevolmente contribuito alla graduale trasformazione in interessi collettivi di alcuni diritti.
Tra di essi si annoverano:
a) l’interesse alla tutela dell’ambiente (art. 2 Cost.);
b) il cd. diritto alla salute (art. 32 Cost.);
c) l’interesse del consumatore alla genuinità dei prodotti ed a un equo costo
degli stessi.
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C) Tutela degli interessi collettivi
Discusso è il problema della tutelabilità davanti al giudice degli interessi
collettivi.
Dottrina e giurisprudenza, pur se con periodici tentennamenti, sono pervenute al riconoscimento della tutelabilità giurisdizionale degli interessi diffusi,
purché siano imputabili a gruppi sociali determinati. A quest’ultima categoria
soltanto viene dato il nome di «interessi collettivi», da definire pertanto come
quegli interessi che «hanno come portatore un ente rappresentativo di un gruppo non occasionale, (es.: ordini professionali, associazioni private, riconosciute o meno), autonomamente individuabile».
Il più recente orientamento dottrinale e giurisprudenziale, in tema di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, ha elaborato il criterio procedimentale. Trattasi di un criterio in forza del quale la legittimazione processuale va ricollegata alla partecipazione procedimentale: quando, per leg-
Le situazioni soggettive del diritto amministrativo
— per agire nel giudizio civile o per costituirsi parte civile nel processo penale, occorre che il soggetto sia titolare di un diritto soggettivo leso, di cui chiede il risarcimento;
— per agire nel processo amministrativo occorre un interesse immediato e diretto di colui che
agisce per l’eliminazione di un atto amministrativo.
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ge, l’organizzazione è ammessa a partecipare alla fase della formazione del
provvedimento amministrativo, si deve ritenere configurabile in capo alla
medesima un interesse differenziato e qualificato, con conseguente sua legittimazione ad impugnare il provvedimento, ove questo si riveli lesivo di un
suo interesse.
Il suddetto criterio assume un particolare rilievo pratico alla luce dell’intervento della L. 241/1990, la quale, all’art. 9, ha sancito la legittimazione procedimentale dei portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni
e comitati. Si può, quindi, ritenere che tale norma costituisca una fonte
normativa generale della legittimazione processuale dei portatori di interessi diffusi, con la conseguenza che la legittimazione processuale stessa
va ascritta a tutte quelle organizzazioni che siano abilitate a partecipare al
procedimento amministrativo successivamente sfociato nell’atto da impugnare. Ulteriore e più recente riferimento normativo da segnalare sul punto è l’art. 4 del D.P.R. 184/2006 (regolamento in materia di accesso ai documenti amministrativi) laddove prevede che le disposizioni sulle modalità
del diritto di accesso si applicano anche ai portatori di interessi diffusi o
collettivi.
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Le azioni collettive di risarcimento (class action)
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L’azione collettiva di risarcimento, detta anche «class action», è un’azione collettiva condotta
da uno o più soggetti che richiedono il risarcimento del danno non solo a loro nome, ma
per tutta la «classe», ossia per tutti coloro che hanno subito il medesimo illecito. L’azione
collettiva nasce dall’esigenza di consentire, per ragioni di giustizia, di economia processuale
e di certezza del diritto, a chi si trovi in una determinata situazione di beneficiare dei rimedi
che altri, avendo agito in giudizio ed essendo risultati vittoriosi, possono esercitare nei confronti della parte soccombente. Nell’ordinamento italiano, gli artt. 139 e 140 del Codice del
consumo (D.Lgs. 206/2005), hanno previsto un meccanismo processuale che costituisce l’avvio di una forma di tutela collettiva degli interessi dei consumatori. L’art. 36 del D.L. 112/
2008, conv. in L. 6-8-2008, n. 133, ha previsto, in un primo momento, sulla scorta anche della
L. 244/2007 (Finanziaria 2008), che la class action partisse dal 1° gennaio 2009, ma tale
termine originario è stato prorogato al 1° luglio 2009, ex art. 19 del recente cd. decreto
Milleproroghe – D.L. 30 dicembre 2008, n. 207, conv. in L. 27-2-2009, n. 14. Presupposto della class action è la lesione contestuale dei diritti della pluralità di consumatori. Soggetti
legittimati ad esperire l’azione collettiva risarcitoria sono le associazioni dei consumatori
maggiormente rappresentative (iscritte presso il Ministero dello sviluppo economico) e altri
soggetti appositamente individuati. Oggetto dell’azione collettiva è esclusivamente l’accertamento del diritto al risarcimento del danno e la restituzione delle somme spettanti ai singoli consumatori o utenti. La pretesa collettiva può avere origine in un contratto commerciale o in una fonte extracontrattuale o può fondarsi su pratiche commerciali scorrette o comportamenti anticoncorrenziali.
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DIRITTI
Per tipologia
Perfetti
Condizionati
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Privati
➤ Civici
sospensivamente (in
attesa di espansione)
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➤ Politici
risolutivamente (suscettibili di affievolimento)
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➤ Di libertà
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➤ Di Stato
INTERESSI
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Distinzioni
Interesse del privato ad un bene della
vita
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Pretesa del privato,
titolare di una situazione giuridica qualificata e differenziata, a che la P.A.
eserciti i suoi poteri legittimamente
Di fatto
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Legittimo
Semplice
Collettivo
Pretesa del privato a
che la P.A. si uniformi ai criteri di buona amministrazione
Pretesa di una collettività individuata
alla legittimità dell’azione amministrativa
Le situazioni soggettive del diritto amministrativo
Pubblici
Per efficacia
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Distinzioni
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norme di relazione
➤ (regolano rapporti tra P.A.
e cittadini)
norme di azione
➤ (regolano l’esercizio del potere della P.A.)
➤ vincolata
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➤ diritto soggettivo
➤ discrezionale
➤ interesse legittimo
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➤ carenza di potere
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➤ cattivo uso del potere
©
ht
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➤ diritto soggettivo
➤ interesse legittimo
➤ diretta ed immediata
➤ diritto soggettivo
➤ indiretta e mediata
➤ interesse legittimo
Es
Grado e forme
di protezione
➤ interesse legittimo
br
Attività esercitata
dalla P.A.
Esercizio del
potere della P.A.
C
➤ diritto soggettivo
S.
Natura della
norma violata
Criteri di
differenze
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DIRITTI SOGGETTIVI - INTERESSI LEGITTIMI
Capitolo II
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Capitolo Secondo
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n questo capitolo vengono analizzate le posizioni giuridiche soggettive, ovvero il complesso di diritti, poteri, obblighi di cui un soggetto può essere titolare
nell’ambito dell’ordinamento giuridico.
Sono esaminate le posizioni attive o di vantaggio (in quanto costituiscono esercizio di libertà o discrezionalità), e quelle passive o di svantaggio (in quanto strumentali e funzionali alla restrizione della sfera giuridica del titolare). Tra le
posizioni attive particolare attenzione è dedicata alle figure del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo.
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POSIZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E STATUS
➤ Le posizioni giuridiche soggettive costituiscono il complesso dei diritti, poteri, obblighi di cui un soggetto giuridico può essere titolare
Generalità
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Interessi
ultraindividuali
(diffusi, collettivi)
Passive
➤
Dovere
Interesse
semplice
➤
➤
➤
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Interesse
legittimo
➤
Diritto
potestativo
Obbligo
➤
Diritto
soggettivo
➤
➤
➤
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Attive
Onere
Soggezione
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1. IL DIRITTO SOGGETTIVO
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È una figura composita che conferisce ad un soggetto il potere di agire per il
soddisfacimento di un proprio interesse riconosciuto e tutelato dall’ordinamento giuridico (v. in Appendice voce → Diritti soggettivi). La figura del diritto
soggettivo è oggetto di particolare attenzione, al fine di distinguerla da quella
dell’interesse legittimo in quanto la ripartizione della giurisdizione fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, nelle controversie coinvolgenti
la pubblica amministrazione, è stabilita dalla legge (L. 2248/1865), in base alla
natura della posizione giuridica soggettiva lesa. Infatti:
— se chi agisce è titolare di un diritto soggettivo nei confronti della pubblica
amministrazione, è tenuto ad adire il giudice ordinario, salvi i casi in cui
il diritto soggettivo si è costituito in una materia devoluta dalla legge alla
competenza giurisdizionale esclusiva del G.A.;
— se chi agisce, invece, è titolare di un interesse legittimo nei confronti della P.A., può ricorrere soltanto innanzi al giudice amministrativo.
Le situazioni soggettive del diritto amministrativo
S.
Le situazioni soggettive
del diritto amministrativo
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Tipica del diritto amministrativo è la distinzione tra:
S.
•
diritti soggettivi perfetti: sono quelli attribuiti in maniera diretta ed incondizionata al
soggetto; il loro esercizio è libero, non condizionato ad alcun intervento autorizzatorio della
P.A. la quale non può neppure incidere sfavorevolmente su di essi, comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento;
diritti soggettivi condizionati: sono quelli il cui esercizio è subordinato ad un provvedimento amministrativo permissivo (o autorizzatorio) ovvero sui quali la P.A. può incidere
sfavorevolmente comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento. In relazione a tali due ipotesi avremo dunque, rispettivamente, diritti in attesa di espansione e
diritti suscettibili di affievolimento (v. in Appendice voce → Diritti affievoliti).
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2. GLI INTERESSI LEGITTIMI
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A) Nozione
Es
se
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L’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva di vantaggio, conferente la pretesa alla legittimità dell’attività amministrativa, riconosciuta a quel
soggetto che, rispetto ad un dato potere della P.A., si trovi in una particolare
posizione differenziata rispetto agli altri soggetti (cd. posizione legittimante).
I parametri che caratterizzano la figura dell’interesse legittimo sono:
— la differenziazione, cioè è titolare di un interesse legittimo colui che, rispetto all’esercizio di un potere pubblico, si trovi in una posizione differenziata rispetto a quella della generalità degli altri soggetti;
— la qualificazione, nel senso che la norma preordinata a disciplinare l’esercizio del potere della P.A. per il perseguimento dell’interesse pubblico primario ha indirettamente preso in considerazione, e quindi protetto, un interesse sostanziale individuale connesso o coincidente con l’interesse pubblico.
L’interesse legittimo concreta, in quanto tale (v. art. 113, comma 1, Cost.) una posizione:
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giuridica in quanto si sostanzia in un potere giuridico avente la struttura della pretesa;
soggettiva, in quanto riconosciuta al singolo soggetto a tutela di un suo interesse materiale;
sostanziale, in quanto preesiste alla eventuale lesione di essa;
autonoma rispetto all’azione giurisdizionale derivante dall’eventuale lesione.
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ig
Dottrina e giurisprudenza hanno proposto vari criteri distintivi fra diritti
soggettivi ed interessi legittimi.
La differenza tra le due posizioni, secondo GUICCIARDI, va riferita alla
natura della norma. L’Autore, infatti, divide le norme in due categorie:
a) norme giuridiche di relazione: regolano i rapporti tra la P.A. ed i cittadini,
attribuendo diritti ed obblighi reciproci; esse tracciano la linea di demarcazione tra la sfera della P.A. e quella del cittadino e la loro violazione da
parte della P.A. comporta la lesione di un diritto soggettivo del cittadino;
b) norme di azione: regolano l’esercizio dei poteri della P.A., imponendole un
determinato comportamento. Se la P.A. viene meno a tale comportamento
essa lede un interesse (legittimo o semplice) del cittadino.
Un altro criterio di distinzione si fonda sulla natura vincolata o discrezionale dell’attività esercitata: nei confronti di un atto vincolato il privato
può vantare un diritto soggettivo perfetto; nei confronti di un atto discrezionale può vantare solo un interesse legittimo.
Deve però precisarsi che, mentre è vera la seconda affermazione, non sempre lo è la prima, perché deve distinguersi a seconda che l’attività sia vincolata
da norme di relazione (cioè da norme attributive di diritti soggettivi al privato)
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carenza di potere in astratto: che si ha nell’ipotesi di mancanza di una norma che attribuisca alla P.A. il potere in base al quale agisce (è il caso della incompetenza cd. assoluta
dell’organo agente);
carenza di potere in concreto: che si ha nell’ipotesi in cui pur sussistendo tale norma, in
astratto, il potere non sussiste in concreto ed è caratterizzata dal fatto che si è in presenza
di un atto il quale formalmente presenta la struttura provvedimentale, ma è privo della forza
(imperatività, autoritatività, esecutorietà) propria del provvedimento: mancano infatti dei
presupposti di legge per l’esercizio di quel potere, o la sua esplicazione non è fatta nella
forma prescritta.
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La Corte di Cassazione, intervenendo in materia, ha differenziato tra:
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Pertanto, tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dell’amministrazione, si fa valere un interesse legittimo e la giurisdizione è del G.A., mentre
si ha questione di diritto soggettivo e la giurisdizione è del G.O. quando si
contesta la stessa esistenza del potere. In tal modo si è posto il collegamento
seguente: carenza di potere-diritto soggettivo, cattivo uso del potere-interesse legittimo.
La tutela dell’interesse legittimo può aversi, alla luce della L. 241/1990, già
in fase procedimentale, con una partecipazione cd. funzionale o anche con il
solo esercizio di poteri di impulso, consultazione e controllo.
B) La risarcibilità degli interessi legittimi
C
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La tematica della risarcibilità o meno degli interessi legittimi è stata, per
lungo tempo, oggetto di controversia sia in ambito dottrinario che giurisprudenziale.
A fronte delle prime teorie che negavano la possibilità di risarcire gli interessi legittimi lesi, la dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno modificato il precedente orientamento evidenziando che l’art. 2043 c.c. non fa espresso
riferimento alle posizioni giuridiche tutelate, e che si può comunque configu-
Le situazioni soggettive del diritto amministrativo
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Capitolo II
ovvero da norme d’azione (cioè da norme che regolano l’azione amministrativa senza incidere sui rapporti intersoggettivi). In questa seconda ipotesi, l’attività è vincolata, ma essendo tale non per tutelare in via immediata e diretta
una posizione soggettiva del privato, quest’ultimo non può vantare che un
interesse legittimo (SANDULLI).
Un terzo criterio, largamente utilizzato in giurisprudenza, si fonda sulla
distinzione tra carenza assoluta e cattivo esercizio del potere. In particolare:
— nel caso di cattivo uso, da parte della P.A., del proprio potere discrezionale, sussistendo una norma di legge che attribuisce alla P.A. il potere di
emanare l’atto, si avrà solo la lesione di un interesse legittimo, rappresentato dall’interesse del privato a che la P.A., nell’emanare l’atto, osservi i
limiti, le forme ed il procedimento stabiliti dalla norma attributiva del potere: tale interesse può essere tutelato solo in sede di giurisdizione amministrativa;
— nell’ipotesi di carenza assoluta di potere, quando cioè manchi in radice il
potere discrezionale della P.A. di interferire nella sfera giuridica del privato, ovvero non sussistano i presupposti di fatto che consentano l’esercizio
di tale potere, l’atto amministrativo è considerato inidoneo ad incidere legittimamente sul diritto soggettivo del privato, che quindi sussiste nella
sua integrità e può essere fatto valere davanti al giudice ordinario (v. in
Appendice voce → Carenza di potere).
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