slides_2013_11_14_societa_di_gestione_RESCIGNO

ORDINE DOTTORI COMMERCIALISTI E DEGLI ESPERTI
CONTABILI DI BERGAMO
IL FALLIMENTO DELLE SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE
PUBBLICA
14 Novembre 2013
Marco Rescigno
Dottore Commercialista e Revisore Legale
INDICE DELL’INTERVENTO
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- introduzione alla normativa di riferimento
- i principi delineati dalla giurisprudenza per l’ammissione
a procedure concorsuali
- alcuni casi giurisprudenziali
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INTRODUZIONE ALLA NORMATIVA DI RIFERIMENTO
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Art. 1 comma 1 della Legge Fallimentare
« Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato
preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale,
esclusi gli enti pubblici»
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INTRODUZIONE ALLA NORMATIVA DI RIFERIMENTO
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Ma quale rapporto esiste tra società in mano pubblica
e procedure concorsuali?
 il quesito affronta un tema molto dibattuto in giurisprudenza
non sempre uniformemente trattato
 la questione può essere affrontata secondo due diversi metodi
di indagine delineati dalla giurisprudenza
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I PRINCIPI DELINEATI DALLA GIURISPRUDENZA
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METODO TIPOLOGICO
Si propone di affrontare il quesito
cercando di individuare la natura
giuridica delle società in mano
pubblica
TRADIZIONALE
(PRIVATISTICO)
METODO FUNZIONALE
Si propone di individuare la
concreta disciplina giuridica
applicabile all’ente (privatistica
o pubblicistica)
GIURISPRUDENZIALE
(PUBBLICISTICO)
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I PRINCIPI DELINEATI DALLA GIURISPRUDENZA
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METODO TIPOLOGICO
Presuppone una valutazione preventiva che la società in mano
pubblica sia qualificabile in termini di soggetto privato (fallibile) o di
ente pubblico (escluso dal fallimento)
INTERPRETAZIONE CHE NON SEMPRE CONDUCE A RISULTATI UNIVOCI
(valutazione di aspetti gestionali e dell’attività svolta)
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I PRINCIPI DELINEATI DALLA GIURISPRUDENZA
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 l’orientamento tradizionale che ribadisce sempre e comunque
la natura privata della società in mano pubblica ne conferma
l’assoggettamento alla disciplina fallimentare
 contrapposti orientamenti giurisprudenziali ritengono che, in
presenza di specifici indici sintomatici una società a
partecipazione pubblica può essere qualificata come soggetto
sostanzialmente pubblico (con conseguente esenzione dal
fallimento)
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I PRINCIPI DELINEATI DALLA GIURISPRUDENZA
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Indici sintomatici individuati dalla giurisprudenza
a) lo svolgimento dell’attività in favore dell’ente pubblico
b) la mancanza di una vocazione commerciale
c) la limitazione dei poteri gestionali dell’organo amministrativo, la
contestuale attribuzione all’ente pubblico di poteri maggiori rispetto
a quelli che il diritto societario riconosce al socio
d) la sottoposizione delle decisioni di maggior rilievo all’ente
affidante
e) titolarità della totalità del capitale da parte dell’ente pubblico
f) erogazione di risorse finanziarie da parte dell’ente pubblico
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I PRINCIPI DELINEATI DALLA GIURISPRUDENZA
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METODO FUNZIONALE
il problema non è più quello di qualificare la società in mano pubblica
come ente privato o pubblico
quanto quello di stabilire se nella specifica materia di riferimento
debba trovare applicazione la disciplina privatistica o quella
pubblicistica
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I PRINCIPI DELINEATI DALLA GIURISPRUDENZA
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l'applicazione di questo metodo conduce ad affermare
l’esenzione dal fallimento delle società in mano pubblica che
presentino il carattere della necessità
l’esistenza è considerata necessaria se
- svolgimento di determinati servizi essenziali
- destinati al soddisfacimento di bisogni collettivi (es. servizi
di raccolta rifiuti, servizi di trasporto pubblico, servizio postale)
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ALCUNI CASI GIURISPRUDENZIALI
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METODO TIPOLOGICO TRADIZIONALE
Corte d’Appello di Napoli – 15.7.2009
 La natura pubblica di un ente è sicuramente da individuarsi nei
casi in cui la relativa qualifica sia attribuita dal legislatore
 Anche a voler ritenere che la qualifica di ente pubblico non sia
necessaria ai fini della esenzione dal fallimento, dovendosi dare
prevalenza al dato sostanziale sul dato formale, vanno individuati
gli elementi sintomatici che consentono di ricondurre un ente
(S.p.A.) tra quelli pubblici
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ALCUNI CASI GIURISPRUDENZIALI
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 Va rilevato che la P.A. S.p.A. al momento delle dichiarazione di
fallimento, non rappresentava alcuno strumento operativo
finalizzato al soddisfacimento di esigenze pubblicistiche.
 La P.A. S.p.A. doveva ritenersi una società commerciale svolgente
un pubblico servizio nell’interesse delle PA che ne erano socie, ma
anche da queste autonome e con rilevanti attività privatistiche
 Né può individuarsi l’esistenza di alcuna disciplina
derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario
anzi dello statuto prevedendosi espressamente la vigenza delle
disposizioni del Codice Civile e delle altre leggi in materia di società
SOCIETA’ DICHIARATA FALLITA
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ALCUNI CASI GIURISPRUDENZIALI
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METODO TIPOLOGICO GIURISPRUDENZIALE
Tribunale di S. Maria Capua Vetere – 22.7.2009
 Posto che la mera titolarità pubblica delle partecipazioni di S.p.A.
non costituisce aspetto sintomatico delle natura pubblica
dell’ente partecipato, il Collegio evidenzia che i concreti
elementi di valutazione attengono
 all’analisi dell’assetto gestionale nonché
 dell’attività dell’ente
 aspetto formale della titolarità delle relative
partecipazioni azionarie
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I PRINCIPI DELINEATI DALLA GIURISPRUDENZA
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Tribunale di S. Maria Capua Vetere – 22.7.2009
 In proposito il Tribunale osserva che, da un lato, la società in oggetto
presenta in parte elementi sintomatici della natura pubblica ed
in parte aspetti che ne connotano l’attività come privata
 Tuttavia l’assetto gestionale delle società in oggetto risulta
interamente riferibile alla disciplina del diritto dell’impresa
commerciale
 Alla luce delle considerazioni identifica la società soggetto giuridico
privato, terzo rispetto agi enti pubblici che lo partecipano
SOCIETA’ DICHIARATA FALLITA
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ALCUNI CASI GIURISPRUDENZIALI
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METODO FUNZIONALE
Corte d’Appello di Torino – 16.02.2010
 La sentenza sottolinea la ratio della non fallibilità degli enti pubblici
nell’incompatibilità della procedura fallimentare, esecuzione
generale (sull’intero patrimonio) e collettiva (del ceto creditorio)
finalizzato alla tutela e pertanto interferente con l’ordinaria attività
dell’ente pubblico, con sostituzione di organi giudiziari a quelli
politici di gestione con pregiudizio dell’attività d’impresa,
della continuativa e regolare esecuzione del servizio
pubblico, rispondente ad interessi generali
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ALCUNI CASI GIURISPRUDENZIALI
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 Ove non si verifichi una lesione di tali interessi (riconducibili al
carattere necessario e generale dell’attività e alla tutela di
finalità pubbliche) non sussiste nessuna preclusione
all’applicazione delle disposizioni concorsuali
 Nel caso di specie la Corte d’Appello rileva uno svolgimento di
attività economiche a carattere imprenditoriale
 Attività interamente indirizzata al libero mercato (con marginale
rilievo dei settori in affidamento diretto) e netta prevalenza dei servizi
nei settori dei rifiuti speciali e liquidi, della depurazione,
dell’ambiente, del teleriscaldamento e di altri, in termini di incidenza
sul fatturato
SOCIETA’ AMMESSA ALL’AMMINISTRAZIONE
STRAORDINARIA
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ALCUNI CASI GIURISPRUDENZIALI
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METODO FUNZIONALE
Tribunale di La Spezia – 21.3.2013
 Il Tribunale era stato chiamato a valutare l’applicabilità della
disciplina sul concordato preventivo
 Il decreto del tribunale fonda l’esclusione sulle ragioni che,
nell’impostazione funzionale, vengono adottate per giustificare
l’esenzione del fallimento (esigenza di evitare interferenze
giudiziali sulla sovranità dell’ente e garantire il perseguimento dei
fini pubblicistici)
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I PRINCIPI DELINEATI DALLA GIURISPRUDENZA
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Alcune considerazioni Tribunale di La Spezia – 21.3.2013
 vero è però che nel concordato preventivo gli organi gestori
permangono nelle loro funzioni, ancorché sottoposti alla
vigilanza del Commissario Giudiziale (art. 167 LF)
 l’ammissione alla procedura di concordato preventivo non
comporta, di per sé, l’interruzione del servizio erogato e la
proposta può prevedere la continuità dell’attività da parte del
debitore
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CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
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Alcune considerazioni conclusive
 l’interpretazione giurisprudenziale «funzionale» sembrerebbe
preferibile a quella «tipologica» in quanto consente un più corretto
inquadramento dell’area di esenzione del fallimento
 Il metodo tipologico di tipo privatistico che qualifica sempre e comunque
le società in mano pubblica come soggetti di diritto privato, pecca per
difetto, in quanto consente l’assoggettamento a fallimento anche di
società che svolgono un servizio pubblico essenziale
 Il metodo tipologico di impronta pubblicistica che, in presenza di
determinati indici sintomatici, qualifica anche le società formalmente
private come società in mano pubblica, pecca per eccesso in quanto
conduce l’esenzione del fallimento anche delle società a partecipazione
pubblica che svolgono servizi per i quali la sentenza di fallimento non
determinerebbe alcuna lesione dell’interesse pubblico
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CONSIDERAZIONBI CONCLUSIVE
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 Il metodo funzionale limita invece l’esenzione del fallimento ai soli casi
in cui essa sia strettamente funzionale alla tutela degli interessi
pubblici, evitando indebite restrizioni o estensioni dell’area di esclusione
nel caso in cui una società in mano pubblica «necessaria» versi in stato di
insolvenza, ma sia esente da fallimento, la stessa rimarrà soggetta alle
ordinarie azioni esecutive individuali e potrà subire, nel caso in cui ne
ricorrano i presupposti, la revoca dell’affidamento del servizio da parte
dell’ente pubblico
La soluzione può essere il concordato preventivo?
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Ringrazio e per l’attenzione
Marco Rescigno
Dottore Commercialista e Revisore Legale in Bergamo
[email protected]
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