L`affidamento del servizio di supporto alla stazione appaltante

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L’affidamento del servizio di supporto alla stazione appaltante
Studio Macchi di Cellere
Gangemi
L’affidamento del servizio di supporto alla stazione appaltante in materia di gare per l’affidamento del
servizio di distribuzione di gas per ambiti (ATEM): principi normativi e buone pratiche
di Francesco Piron e Giannalberto Mazzei, partner, Studio legale Macchi di Cellere Gangemi
È di fondamentale importanza che le procedure di affidamento relative alle attività di consulenza specialistica
a favore delle Stazioni appaltanti e degli Enti locali impegnati nella organizzazione delle nuove gare
d’ambito per la distribuzione del gas naturale, di cui al D.M. n. 226/2011 e ai DD.MM. 19.1.2011 e 18.10.2011,
si svolgano nella piena osservanza di tutte le norme settoriali e generali applicabili e nel rispetto della primaria
esigenza – sottesa al principio di concorrenzialità – di consentire agli Enti locali interessati di selezionare
consulenti dotati di elevata competenza ed esperienza specialistica nel settore. Si ritiene perciò utile, alle luce di
quanto sopra, di dover mettere in evidenza alcuni principi cogenti derivanti dalla disciplina applicabile e le
migliori prassi applicative da questi derivanti, a beneficio degli Enti chiamati all’espletamento delle procedure di
affidamento in questione, e ciò con riguardo principalmente ai seguenti argomenti.
1. IL VALORE ECONOMICO DELLA GARA
L’art. 8, comma 1, D.M. n. 226/2011, prevede che l’aggiudicatario della gara corrisponda alla Stazione appaltante
un corrispettivo una tantum a copertura degli oneri di gara, demandando all’AEEGSI la definizione dei criteri per
la relativa quantificazione.
Pertanto, in ogni ambito, la Stazione appaltante sarà tenuta – senza che residui alcun margine di discrezionalità
da parte di quest’ultima – ad indicare comunque nel bando di gara, quale corrispettivo una tantum a copertura
delle spese di gara, l’importo puntualmente determinato secondo la formula definita dall’AEEGSI con
Deliberazione n. 407/2012 (e successiva Deliberazione n. 230/2013). Tale importo sarà suddiviso in due parti:
una parte di competenza della Stazione appaltante per le c.d. funzioni centralizzate; una parte di competenza dei
singoli Enti locali dell’ambito per lo svolgimento delle c.d. funzioni locali, ovvero di quelle attività a carico dei
singoli Comuni, ivi comprese quelle che attengono alla valutazione dei valori di rimborso spettanti ai gestori
uscenti. Detto importo è oggetto di riconoscimento tariffario a favore del gestore aggiudicatario che ne sostiene
l’onere.
Da quanto sopra deriva che le Stazioni appaltanti conoscono esattamente ex ante l’entità delle risorse che il
sistema della distribuzione gas (e in ultima analisi gli utenti che ne sostengono l’onere in tariffa) mette loro a
disposizione per l’assolvimento di un ben preciso compito, ovvero quello di portare a termine le nuove gare
d’ambito per la distribuzione del gas naturale.
Tali risorse, pertanto, pur permanendo in capo agli Enti un margine di discrezionalità nella scelta delle modalità
organizzative, sono caratterizzate da un puntuale ed oggettivo vincolo di scopo, normativamente predeterminato.
Segnatamente, i predetti Enti possono decidere:
1)di esternalizzare completamente le attività necessarie;
2)di farsi carico di tali attività, in misura almeno parziale, con la propria organizzazione interna, con correlativo
aumento delle risorse umane e strumentali impiegate per tale specifico scopo.
Nel primo caso i corrispettivi per i consulenti esterni dovranno essere evidentemente pari all’entità totale dell’una
tantum che sarà indicata nel bando.
Nel secondo caso i corrispettivi per i consulenti esterni dovranno essere pari alla differenza tra l’importo
complessivo dell’una tantum e le risorse aggiuntive che la Stazione appaltante e gli Enti locali dovranno spendere
per svolgere le attività che ritengono di assumere in proprio, potendo gli Enti trattenere solo la quota parte
dell’una tantum che saranno in grado di rendicontare con riferimento alle sole attività specificamente svolte in
proprio per l’organizzazione della gara d’ambito.
Sarà sempre esclusa la possibilità che gli Enti possano utilizzare per finalità diverse le somme ottenute per
l’espletamento di tale specifico compito.
Infatti, qualsiasi destinazione delle risorse in questione a scopi diversi da quelli previsti ex lege è illegittima e
esporrebbe personalmente i competenti dirigenti e responsabili di settore a potenziali addebiti in materia di
responsabilità amministrativa patrimoniale.
Considerato, quindi, che:
la quantificazione dei corrispettivi effettuata dall’AEEGSI rispecchia una prudente valutazione economica
delle attività necessarie, che, per la loro complessità e per la loro rilevanza specialistica, nonché per la loro
importanza, dati i valori economici in gioco, devono rispondere ad adeguati standard qualitativi;
non si giustificherebbero ribassi d’asta rispetto a detti corrispettivi, oltre che per la congruità degli importi
stabiliti dall’Autorità, anche perché, in base a quanto sopra precisato, le relative economie non potrebbero
andare a beneficio degli Enti affidanti;
si ritiene, pertanto, che la selezione degli aspiranti consulenti esterni debba avvenire:
in sede di ammissione dei concorrenti, sulla base di requisiti di capacità tecnica adeguati e proporzionati
alla complessa attività da svolgere;
in sede di valutazione delle offerte, sulla base di pertinenti e dettagliati criteri tecnico-qualitativi, che
dovrebbero essere preferiti al criterio relativo al ribasso offerto.
Ciò, al contempo, favorirebbe la correttezza del confronto concorrenziale e consentirebbe agli Enti locali di
disporre di supporti qualificati e adeguati, favorendo, in ultima analisi, il buon esito delle gare d’ambito.
2. I REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE
Come è noto, la modalità ordinaria per documentare il possesso di idonea capacità tecnica, soprattutto nei casi,
come quello di specie, dove il contenuto delle prestazioni è prevalentemente di carattere intellettuale, non
richiedendosi l’apporto di importanti attrezzature e apparati strumentali, è costituita, principalmente, dall’elenco
dei principali servizi ed attività già effettivamente svolti nel settore interessato (cfr. art. 42, comma 1, lett. a), d.lgs.
n. 163/2006).
Poiché le gare d’ambito per la distribuzione del gas sono una novità assoluta, nessuno potrà dichiarare di aver
già svolto un servizio analogo.
Potranno rilevare a tal fine, le attività di consulenza svolte per l’organizzazione e lo svolgimento di gare comunali
o pluricomunali per la distribuzione del gas naturale nel vigore del d.lgs. n. 164/2000, nonché le attività estimative
e valutative degli impianti. Deve escludersi che possa rilevare ai fini della dimostrazione della capacità tecnica il
semplice affidamento di incarichi concernenti le gare d’ambito, ove si tratti di incarichi solo affidati e non eseguiti
con buon esito (ma, appunto, solo “in corso di esecuzione”).
Le norme vigenti fanno infatti riferimento a prestazioni compiutamente eseguite e come tali già certificabili dalle
Amministrazioni committenti. In caso di committenti privati, poi, occorre una dichiarazione di questi ultimi in ordine
alla “effettuazione effettiva” della prestazioni (cfr. Art. 42, d.lgs. n. 163/2006, cit.).
Ulteriori elementi da considerare con attenzione saranno il possesso di adeguate polizze assicurative sulla
responsabilità professionale, così come di strumenti informatici e data base adeguati per lo svolgimento di
tali gare d’ambito.
3. COME AFFIDARE IL SERVIZIO DI SUPPORTO TECNICO, LEGALE E AMMINISTRATIVO
L’acquisizione di un adeguato supporto esterno di tipo tecnico, legale e amministrativo alle Stazioni AppaltantiCapofila di un Atem dovrà essere perseguito garantendo il rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e
buona amministrazione e la tutela degli interessi pubblici della qualità delle prestazioni e della trasparenza.
L’affidamento dovrà essere in linea con i principi delle procedure ad evidenza pubblica, svolgendosi quindi in via
preferenziale attraverso una gara aperta, strumento d’elezione per le amministrazioni per realizzare gli obiettivi di
efficacia, economicità, parità di trattamento, libera concorrenza e non discriminazione.
In via alternativa, le amministrazioni potranno adottare altri moduli di affidamento che non prevedano l’indizione di
una gara, che potranno consistere principalmente:
1. Nell’affidamento diretto ad una società strumentale (“in house providing”);
2. Nell’affidamento diretto in base ad un accordo di collaborazione ex art. 15 della L.241/1990.
In via generale, ognuna delle soluzioni adottate dovrà comunque garantire il rispetto delle condizioni di legge e il
soddisfacimento dei requisiti che le sono propri al fine di evitare l’elusione di disposizioni normative altrimenti
applicabili in tema di procedure ad evidenza pubblica. In particolare:
1. L’ affidamento diretto ad una società strumentale (“in house providing”) potràavvenire nei confronti di
un soggetto che è formalmente distinto dall’affidante ma che sostanzialmente è tutt’uno con lo stesso, e
solo allorquando l’amministrazione pubblica eserciti sull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un
controllo analogo a quello che ha sui propri servizi, e purché quest’ultimo ente svolga la parte più
importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono[1]. Potranno quindi essere
affidatarie in modo diretto solo quelle società strumentali “costituite o partecipate per la produzione di beni
e servizi strumentali all’attività dell’amministrazione regionale o locale in funzione della medesima(…)[2]”. Il
requisito della strumentalità potrà considerarsi soddisfatto solo “allorquando l’attività che le società sono
chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o, comunque, azionisti della società per svolgere
le funzioni di supporto di tali amministrazioni pubbliche, secondo l’ordinamento amministrativo e per il
perseguimento dei loro fini istituzionali”[3]. Al di fuori di questi stretti limiti, ogni affidamento diretto sarebbe
considerato illegittimo dai giudici amministrativi e contabili, con le connesse responsabilità sull’ente e sui
suoi organi.
1. L’affidamento in base ad un accordo di collaborazione ex art. 15 della L.241/1990 [4] potrà avvenire
solo quando la forma di collaborazione rispetti le seguenti condizioni:
i.il soggetto affidante sia privo delle idonee competenze per lo svolgimento delle attività;
ii.il soggetto affidante e il soggetto affidatario siano enti pubblici;
iii.ci si trovi in un caso di “ contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire
l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi”[5] in cui si possa rinvenire una reale
suddivisione di compiti e responsabilità;
Il requisito dell’interesse pubblico “comune” non può essere inteso in termini di identità ontologica, incentrato ciò
sul settore materia di intervento delle amministrazioni stipulanti, anche perché si finirebbe di limitare
ingiustificatamente le forme di cooperazione tra enti pubblici, circoscrivendole a quelle concluse tra soggetti
appartenenti alla medesima branca amministrativa. Infatti, secondo la giurisprudenza, “Il predicato in questione
può essere soddisfatto allorché vi sia una “sinergica convergenza” su attività di interesse comune, pur nella
diversità del fine pubblico perseguito da ciascuna amministrazione[6]”;
iv.i contratti “siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che
nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la
cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di
obiettivi d’interesse pubblico[7]”;
v.i movimenti finanziari tra i soggetti si configurino come mero ristoro delle spese vive sostenute, dovendosi
escludere la sussistenza di un corrispettivo per i servizi resi[8].
Pertanto ove anche il soggetto affidatario dovesse o volesse ricorrere al mercato per procurarsi servizi da terzi
professionisti, è evidente che dovrà soddisfare le procedure di evidenza pubblica previste dalla normativa per la
selezione di prestatori di servizi, non potendo lo strumento dell’affidamento ex articolo 15 tradursi in un
meccanismo elusivo dei principi stabiliti in materia, come stabilito dall’Autorità Nazionale AntiCorruzione in un suo
parere su una vicenda portata alla sua attenzione.
4. I VANTAGGI DELL’ADOZIONE DI UN MODELLO VIRTUOSO
Dall’esame del quadro normativo che regolamenta l’affidamento del servizio di distribuzione del gas è evidente
l’intenzione di dotare gli enti locali e le Stazioni Appaltanti dei poteri e delle facoltà per avviare efficacemente le
procedure di gara per l’affidamento del servizio. Sono infatti previsti alcuni poteri (es. potere di messa in mora e
risarcimento danni in caso di inerzia del gestore a fornire i dati di cui all’art. 4 del DM 226/2011) e le disponibilità
economiche sono appositamente riconosciute in dettaglio (cfr. corrispettivo una tantum, disciplinato dall’art. 8 del
DM 226/2001 di cui al paragrafo 1) per un adeguato svolgimento di tali attività. A fronte di tali considerazioni,
sarebbe, pertanto, superficiale omettere di considerare la responsabilità gestionale e patrimoniale degli enti locali
concedenti e delle stazioni appalti riguardo l’omessa o errata preparazione delle gare, comprese tutte le
necessarie attività preliminari e relative valutazioni, da realizzarsi nel pieno rispetto dell’interesse pubblico di
settore. A far valere tali responsabilità, oltre che eventuali autorità pubbliche, chiamate anche a valutare la
corretta gestione delle risorse pubbliche, saranno anche i gestori uscenti e gli aspiranti gestori del servizio di
distribuzione del gas, che potranno contestare i criteri e i valori indicati nei documenti di gara, anche relativi alla
stima delle reti e al relativo corrispettivo di rimborso, laddove tali attività siano state svolte in assenza della
necessaria conoscenza e professionalità.
Al contrario, i risultati dell’adozione di un modello che soddisfi le caratteristiche citate nelle pagine
precedenti, si concretizzeranno:
-nel rispetto delle legalità e della concorrenza;
-nell’ottenimento di un supporto di consulenza qualificata che possa contribuire ad una corretta preparazione della
procedura di gara, che riguarderà, tra gli altri anche la valorizzazione delle reti, la possibilità di estensione e
potenziamento;
-nell’interesse di tutti gli attori pubblici (enti locali, Stazione Appaltante, AEEGSI), privati (gestori uscenti e gestori
entranti) e singoli cittadini/consumatori, ad una corretta valorizzazione delle reti di distribuzione del gas naturale;
-nell’interesse per tutti gli Enti locali appartenenti all’Atem di prevedere i benefici derivanti dalle possibilità di
sviluppo, estensione e potenziamento delle reti esistenti, nonché dagli interventi di efficienza energetica a
quest’ultime collegati;
-nell’interesse a stabilire una corretta procedura di selezione del gestore d’ambito, al fine di evitare ritardi a causa
dell’impugnazione del bando di gara e dei documenti ad esso connessi, e di ottenere il miglior svolgimento del
servizio di distribuzione del gas naturale per i successivi dodici anni.
Note
[1]Corte di giustizia ce, sez. ii – 17 luglio 2008 causa c-371/05
[2]Cons. Stato, Sez. V, 16 novembre 2010 n. 8069; Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3767
[3] Delibera AVCP n. 37/2012, Cons. Stato, Sez. V 5 marzo 2010, n. 1282 e Cons. Stato, Sez. V 12 giugno 2009,
n. 3766
[4] “(…) le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento
in collaborazione di attività di interesse comune”.
[5]Corte di Giustizia, sentenza del 19 dicembre 2012 (causa n. C159/11)
[6]TAR Lombardia Milano n. 2361/2013
[7]Corte di Giustizia, sentenza del 19 dicembre 2012 (causa n. C159/11)
[8]Parere AVCP n. 53661 del 09/05/2014