posti in data 7 marzo 2013

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OGGETTO
MANCATO PREAVVISO
QUESITO
(posti in data 7 marzo 2013)
Lavoro attualmente presso un ospedale di un’Azienda Sanitaria Locale.
Fino al 30 novembre 2012 ho lavorato con contratto AIOP a tempo
indeterminato presso una casa di cura privata per 11 anni.
In data 20 novembre 2012 mi è stato comunicato dalla Asl per la quale
ora lavoro di essere risultato vincitore di concorso e mi è stata indicata
la data del 1 dicembre 2012 quale data perentoria per prendere
servizio, pena la decadenza dall’incarico.
La clinica ha accettato le mie dimissioni, che ho comunicato in data 30
novembre 2012 con effetto immediato, ma si è riservata di trattenermi
il mancato preavviso (tre mesi). Dovendo godere di 158 giorni di ferie
l'ufficio del personale mi aveva comunicato che i 90 giorni di preavviso
sarebbero stati detratti dalle ferie e che i giorni restanti di ferie sarebbero stati monetizzati. Contrariamente a quanto comunicatomi non solo
i giorni di ferie residui non sono stati monetizzati, ma non mi è stata
pagata la 13a mensilità e mi vengono richiesti 600 euro.
I quesiti posti sono i seguenti:
1. è giusto scontare il preavviso dai giorni di ferie?
2. i giorni di ferie sono equiparati ai giorni di mancato preavviso?
3. le ferie possono essere monetizzate? e quanto potrebbe valere un
giorno di ferie?
4. posso fare causa per non avermi fatto godere le ferie e magari
utilizzare questa motivazione per trovare un compromesso e non
perdere tutti quei soldi?
5. posso fare causa all'Azienda Sanitaria Locale, che mi ha di fatto
costretto a non rispettare i dovuti termini di preavviso ?
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RISPOSTE
(inviate in data 13 marzo 2013)
1. è giusto scontare il preavviso dai giorni di ferie?
2. i giorni di ferie sono equiparati ai giorni di mancato preavviso?
3. le ferie possono essere monetizzate? e quanto potrebbe valere un
giorno di ferie?
Nella vicenda esposta nel quesito entrano in gioco due distinti istituti
contrattuali:
٧ il preavviso, che deve essere dato dalla parte che intenda
interrompere il rapporto di lavoro (in questo caso dal dipendente
alla casa di cura)
٧ le ferie, che secondo la normativa vigente costituiscono un diritto
irrinunciabile e non monetizzabile, salvo il caso di recesso per
qualsiasi motivo dal rapporto di lavoro
I due istituti devono essere applicati disgiuntamente, pur essendo
ovvio che gli effetti economici dell’applicazione del primo (il diritto
della casa di cura ad un’indennità pari alla retribuzione spettante per
il periodo di mancato preavviso) andranno a compensare gli effetti
economici dell’applicazione dell’altro (il diritto del dipendente ad avere
la retribuzione delle ferie non godute).
Per quanto concerne il preavviso la casa di cura, in risposta alla nota
con cui il dipendente comunicava le sue dimissioni, ha specificato che
intende applicare quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 29 del
CCNL: La parte che risolve il rapporto senza l'osservanza dei termini
di preavviso deve corrispondere all'altra un’indennità pari all'importo
della retribuzione del periodo di mancato preavviso.
L’importo che è dovuto dal dipendente a titolo di indennità di mancato
preavviso sarà calcolato sulla base della retribuzione percepita dal
dipendente al momento del recesso, tenendo conto di tutti gli elementi
che hanno carattere continuativo; e non sono legati a specifiche
prestazioni lavorative connesse con la presenza in servizio.
Concorrono a formare tale importo anche i ratei degli emolumenti
corrisposti con cadenza annuale o infra annuale.
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Gli elementi dei quali tener conto ai fini del calcolo sono quelli indicati
nell’articolo 53 del CCNL ai fini del calcolo della paga giornaliera, e
sono gli stessi che devono essere posti a base del calcolo dell’importo
dovuto al dipendente per le ferie non godute.
Per quanto riguarda le ferie maturate e non godute, al momento in cui
ha rassegnato le proprie dimissioni, il medico che ha posto il quesito
aveva 158 giorni di ferie arretrate. La decisione in merito al numero
di giorni per cui il medico ha diritto a percepire una indennità
sostitutiva può essere oggetto di controversia, perché si delineano
a questo riguardo due tesi interpretative.
La tesi che potrebbe sostenere la casa di cura, che la mancata
fruizione delle ferie non è dovuta ad un diniego opposto ad una
esplicita richiesta presentata dal medico, che tra l’altro con le proprie
dimissioni si è di fatto preclusa la possibilità di fruirne, e che pertanto
viene meno il diritto alla loro retribuzione.
La tesi che potrebbe sostenere il medico, che la fruizione delle ferie è
un diritto inalienabile, stabilito da norme di rango sovraordinato al
CCNL di lavoro ed ancor più ad un eventuale contratto integrativo
aziendale che disponesse in modo diverso, e che il datore di lavoro è
tenuto ad assicurare la fruizione di tale diritto, fissando in modo
adeguato una programmazione annuale, come del resto precisato dal
comma 3 dell’articolo 18 del CCNL.
A supporto di questa interpretazione può essere citata la sentenza
della Corte Suprema di Cassazione 9 luglio 2012, n. 11462, che tra
l’altro precisa che non può essere posto a carico del lavoratore l'onere
di organizzare le proprie ferie in maniera tale di fruirle tutte entro
i limiti posti dal CCNL, gravando invece sul datore di lavoro l'onere
di provare di avere adempiuto o offerto di adempiere il proprio obbligo
di assicurare il godimento delle ferie.
Resta il fatto che l’articolo 18 del citato CCNL, riprendendo quanto
disposto dall’articolo 10 del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66,
precisa che le ferie non godute nel corso dell’anno devono essere
godute entro i 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione.
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La norma pare rivolta ad evitare che un lavoratore possa accumulare
un numero di giorni di ferie tale da renderne impossibile la fruizione
senza compromettere la continuità dei servizi alla cui erogazione esso
è addetto, e quindi induce a ritenere che trascorso tale periodo le ferie
non più fruibili (fermi restando gli obblighi contributivi cui il datore
di lavoro è tenuto nei confronti dell’INPS).
Questa interpretazione, per certi versi riduttiva e giuridicamente
opinabile, appare peraltro in linea con la finalità complessiva del
dettato normativo, che sembra richiamare ad un utilizzo delle ferie
coerente con la finalità prima di questo istituto: garantire al lavoratore
un adeguato recupero delle energie psicofisiche ed uno spazio
adeguato ad una vita di relazione familiare e sociale. In un autorevole
parere formulato dall’avvocato Pierangela Di Caro si ricorda che
la Corte Costituzionale è più volte intervenuta per definire il concetto
di infra annualità legato alla maturazione progressiva delle ferie ed
al diritto irrinunciabile del prestatore a fruirne entro lo stesso arco
di tempo. Il principio dell’infra annualità delle ferie è riconducibile
alla lettera ed allo spirito della Costituzione, e non è derogabile
a discrezione del datore di lavoro o per sopperire a carenze gestionali
o a generiche esigenze di servizio, fronteggiabili con la dovuta capacità
di programmazione e di organizzazione.
E sempre su questo tema precisa che La facoltà dilatoria del datore
di lavoro, di spostare il godimento delle ferie ad anni successivi per
esigenze di servizio, è stata ritenuta contrastante con i principi
costituzionali che vengono vanificati ove non si consenta al lavoratore
di usufruire integralmente nel corso dell’anno del periodo di ferie che
annualmente gli compete.
Questi stessi principi sono posti a base della normativa che disciplina
l’istituto delle ferie per i dipendenti pubblici, per i quali le ferie non
godute nel corso dell’anno devono essere utilizzate entro il 30 giugno
dell’anno successivo (norma quindi molto riduttiva rispetto a quella
generale, che prevede la possibilità di fruire delle ferie non godute
entro il 30 giugno del secondo anno successivo a quello in cui le ferie
sono maturate.
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Per i dipendenti pubblici una ulteriore limitazione è stata introdotta
dal comma 8 dell’articolo 5 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, che
testualmente dispone:
Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale anche di qualifica
dirigenziale delle amministrazioni pubbliche sono obbligatoriamente
fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno
luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici
sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione,
pensionamento e raggiungimento del limite di età.
In questo quadro generale la determinazione dei giorni di ferie che
potranno essere oggetto di indennità sostitutiva è tutt’altro che facile,
e deve essere gestita in modo accorto, dimostrando, con puntuale
idonea documentazione, che la mancata fruizione delle ferie non è
stata una libera scelta del dipendente ma una violazione di un diritto
da parte del datore di lavoro.
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4. posso fare causa per non avermi fatto godere le ferie e magari
utilizzare questa motivazione per trovare un compromesso e non
perdere tutti quei soldi?
Adire le vie legali è in ogni controversia l’ultima opzione alla quale
ricorrere, dopo avere cercato in ogni modo possibile di trovare un
ragionevole accordo con la controparte. In ogni caso è opportuno
affidare la gestione della trattativa ad un professionista preparato ed
autorevole, che sia capace di far valere le proprie ragioni; queste
comunque devono essere sorrette da prove documentali certe
(quali ad esempio richieste di ferie rifiutate dal datore di lavoro, ordini
di servizio che ponevano oggettive limitazioni alla fruizione del diritto
alle ferie).
5. posso fare causa all'Azienda Sanitaria Locale, che mi ha di fatto
costretto a non rispettare i dovuti termini di preavviso ?
Il comportamento dell’Azienda Sanitaria Locale appare opinabile, e
contrario a quanto al riguardo disposto dal comma 6 dell’articolo 13
del CCNL 1998_2001, che per l’ assunzione dei vincitori di concorso
prescrive che: L’azienda, prima di procedere all’assunzione, mediante
il contratto individuale invita l’interessato a presentare la documentazione prescritta dalla normativa vigente, assegnandogli un termine non
inferiore a trenta giorni.
Evidenti motivi inducono a ritenere inopportuno intraprendere una
azione legale nei confronti dell’Azienda per la quale attualmente
il medico lavora. Prioritario appare gestire il contenzioso con la casa
di cura, anche perché solo sulla base dell’accertamento dell’effettivo
danno patrimoniale riconducibile al comportamento dell’azienda
sanitaria locale può essere intrapresa un’azione di risarcimento.
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RIFERIMENTI NORMATIVI
CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE DI LAVORO
PER IL PERSONALE MEDICO DIPENDENTE
DALLE STRUTTURE PRIVATE
Articolo 18
Ferie
Il medico ha diritto per ogni anno di servizio ad un periodo di ferie
di 30 giorni lavorativi. Il medico ha diritto, per ciascun anno,
in sostituzione delle festività soppresse, a quattro giornate
da aggiungersi alle ferie, da godersi entro l'anno solare.
Il medico assunto in data successiva al 1° gennaio di ciascun anno ha
diritto di usufruire di un numero di giornate di ferie proporzionato al
periodo di servizio prestato nell'anno; così pure nel caso di cessazione
per qualunque causa del rapporto di lavoro nel corso dell'anno.
Il godimento delle ferie sarà programmato entro il 31 marzo di ciascun
anno nelle forme concordate tra l'Amministrazione della Struttura
sanitaria, il Direttore Sanitario e la rappresentanza sindacale, sentito
il Medico Responsabile, in modo da garantire ai medici un periodo
di ferie estive di almeno 18 giorni consecutivi lavorativi (giugnosettembre). Le rimanenti ferie devono essere godute entro i 18 mesi
successivi al termine dell’anno di maturazione, ai sensi del decreto
legislativo 213/2004.
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CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE DI LAVORO
PER IL PERSONALE MEDICO DIPENDENTE
DALLE STRUTTURE PRIVATE
Articolo 53
Paga giornaliera ed oraria
La paga di una giornata lavorativa è determinata sulla base di 1/26
delle sotto elencate competenze della retribuzione mensile:
- stipendio base;
- retribuzione individuale di anzianità;
- eventuali indennità specificamente connesse con le funzioni svolte;
- eventuale assegno "ad personam";
- indennità per mansioni superiori;
- eventuale superminimo.
L'importo della paga oraria è determinato dividendo la paga
giornaliera come sopra calcolata per 6,33 se si tratta di medici che
effettuano un orario di 38 ore settimanali di servizio e per 5 se si
tratta di medici con orario 30 ore settimanali.
Per i medici part time (orario ridotto) l'importo della paga oraria è
determinato dividendo la paga giornaliera prevista per il tempo a 30 h
per il risultato del rapporto tra le ore settimanali di servizio prestate e
le giornate lavorative di una settimana.
Eventuali assenze non retribuite (scioperi, permessi a proprio carico,
assenze ingiustificate) saranno trattenute con l'applicazione della
paga oraria o giornaliera di cui ai precedenti commi.
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DECRETO LEGISLATIVO 19 luglio 2004, n. 213
Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66
Articolo 1.
Modifiche al decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66
d) il comma 1 dell'articolo 10, è sostituito dal seguente:
1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 2109 del codice civile,
il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie
retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo, salvo
quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica
disciplina riferita alle categorie di cui all'articolo 2, comma 2, va
goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta
del lavoratore, nel corso dell'anno di maturazione e, per le restanti
due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell'anno di
maturazione
DECRETO LEGISLATIVO 8 aprile 2003, n. 66
Articolo 10
Ferie annuali
1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 2109 del codice civile,
il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie
retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo, salvo
quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica
disciplina riferita ai dipendenti dei servizi di pubblica sicurezza e
protezione civile, va goduto per almeno due settimane, consecutive
in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell'anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al
termine dell'anno di maturazione.
2. Il predetto periodo minimo di quattro settimane non può essere
sostituito dalla relativa indennità per ferie non godute, salvo il caso
di risoluzione del rapporto di lavoro.
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CODICE CIVILE
Articolo 2109.
PERIODO DI RIPOSO
1. Il prestatore di lavoro ha diritto ad un giorno di riposo ogni
settimana, di regola in coincidenza con la domenica.
2. Ha anche diritto dopo un anno d'ininterrotto servizio ad un periodo
annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo
che l'imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro. La durata di tale
periodo e` stabilita dalla legge, dalle norme corporative e dagli usi o
secondo equità.
3. L'imprenditore deve preventivamente comunicare al prestatore
di lavoro il periodo stabilito per il godimento delle ferie.
4. Non può essere computato nelle ferie il periodo di preavviso
indicato nell'articolo 2118.
Articolo 2118.
RECESSO DAL CONTRATTO A TEMPO INDETERMINATO
1. Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro
a tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi
stabiliti dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità.
2. In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte
a un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che
sarebbe spettata per il periodo di preavviso.
3. La stessa indennità è dovuta dal datore di lavoro nel caso
di cessazione del rapporto per morte del prestatore di lavoro.
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CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Sentenza 9 luglio 2012, n. 11462
indennità sostitutiva per le ferie non fruite.
In relazione al carattere irrinunciabile del diritto alle ferie, garantito
anche dall'articolo 36 della Costituzione, ove in concreto le ferie non
siano effettivamente fruite, anche senza responsabilità del datore
di lavoro, spetta al lavoratore l'indennità sostitutiva che, oltre a poter
avere carattere risarcitorio, in quanto idonea a compensare il danno
costituito dalla perdita del bene al cui soddisfacimento l'istituto
delle ferie è destinato, per un altro verso costituisce un'erogazione
di natura retributiva. Ne consegue, l'illegittimità, per il loro contrasto
con norme imperative, delle disposizioni di contratti collettivi che
escludano il diritto del lavoratore all'equivalente economico di periodi
di ferie non goduti al momento della risoluzione del rapporto, salva
l'ipotesi del lavoratore che abbia disattesa la specifica offerta
della fruizione del periodo di ferie da parte del datore di lavoro.
Di particolare rilievo l’inciso nel quale la Corte sottolinea che non può
essere posto a carico del lavoratore l'onere di organizzare le proprie
ferie in maniera tale di fruirle tutte entro i limiti posti dal CCNL,
gravando invece sul datore di lavoro l'onere di provare di avere
adempiuto o offerto di adempiere il proprio obbligo di assicurare
il godimento delle ferie.
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DECRETO-LEGGE 6 luglio 2012, n. 95
Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica
con invarianza dei servizi ai cittadini (spending – review)
Articolo 5.
Riduzione di spese delle pubbliche amministrazioni
8. Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche
di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite
nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione,
nonché delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione
nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente
fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non
danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti
economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche
in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità,
dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite
di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli
cessano di avere applicazione a decorrere dall'entrata in vigore
del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre
a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate,
é fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per
il dirigente responsabile.
COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA
ARTICOLO 36
Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità
e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e
alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.
La durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge.
Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali
retribuite, e non può rinunziarvi
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INDICAZIONI OPERATIVE
La situazione che si è venuta a creare presenta oggettive difficoltà ad
essere risolta in modo del tutto favorevole all’interessato, che in un
eventuale giudizio potrebbe essere accusato di essersi reso in una
certa misura complice del datore di lavoro nel non tutelare in modo
adeguato un diritto irrinunciabile come quello delle ferie.
Accumulare 158 giorni di ferie arretrate è indice di una pessima
organizzazione del lavoro e chiama in causa anche le organizzazioni
sindacali aziendali, che non si sono adeguatamente adoperate per
porre in essere meccanismi di tutela di diritti irrinunciabili.
Da ciò prescindendo, il percorso che consiglierei di seguire è questo:
1) raccogliere scrupolosamente tutta la documentazione possibile per
dimostrare le responsabilità, che in ogni caso ci sono, della casa
di cura nel non aver garantito ai propri medici la fruizione
delle ferie secondo criteri coerenti con le norme e con la finalità
prima cui questo istituto è finalizzato
2) tentare, se ci sono i presupposti in termini di qualità del rapporto
personale, una composizione amichevole della controversia
3) affidare ad un professionista un’azione di messa in mora della casa
di cura, prospettando che in caso di mancata definizione di un
accordo, si adiranno le vie legali per la tutela dei diritti acquisiti
4) adire le vie legali, nei modi e nei termini che saranno ritenuti
idonei dal professionista di propria fiducia.
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