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NOTA A CONSIGLIO DI STATO – TERZA SEZIONE
SENTENZA 29 AGOSTO 2014, n. 4438
A cura di ILARIA MOSCARDI
Sul meccanismo dello scorrimento di graduatoria nei concorsi pubblici
La sentenza in commento è degna di nota in quanto analizza un tema di grande spessore e
attualità in materia di pubblico impiego ovvero quello della legittimità dell’indizione di nuove
procedure concorsuali, per l’assunzione di lavoratori a tempo indeterminato, in presenza di una
graduatoria valida ed efficace relativa a un precedente concorso per la medesima qualifica.
Il caso
L’A.S.L. di O. ha impugnato, dinanzi al Consiglio di Stato, la sentenza del T.A.R. Sardegna
n. 481/2013 che aveva accolto il ricorso, proposto da alcuni privati, diretto a contestare la legittimità
dell’indizione di una procedura di concorso, per titoli ed esami (per l’assunzione a tempo
indeterminato di n. 30 assistenti amministrativi cat. C), in pendenza di una graduatoria di un
precedente concorso, ancora valida ed efficace, per la stessa qualifica.
Il Giudice di primo grado, per decidere la controversia sottoposta alla sua attenzione, aveva
ritenuto di dover fare applicazione dell’art. 91, comma 4 T.U.E.L. secondo cui “per gli enti locali le
graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione
per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili,
fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso
medesimo”.
Come attestato dallo stesso T.A.R. Sardegna, trattasi di una norma che, pur essendo stata
formulata dal legislatore con specifico riferimento agli enti locali, è stata ritenuta dalla
giurisprudenza norma di portata generale (cfr. in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen. n. 14/2011) e,
come tale, applicabile a tutte le Amministrazioni pubbliche, quindi, anche alle Aziende Sanitarie
Locali (cfr. T.A.R. Basilicata, Sez. I, 6.4.2012, n. 171).
Applicando tale previsione normativa, il T.A.R. aveva quindi ritenuto di dover decidere il
ricorso verificando se i posti di assistente amministrativo, per i quali era stato bandito il nuovo
concorso, fossero o meno già previsti nella dotazione organica dell’A.S.L. di O. vigente all’epoca di
indizione della selezione concorsuale a cui avevano partecipato le ricorrenti.
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Respingendo l’argomentazione difensiva dell’Amministrazione resistente - secondo la quale
l’istituto dello scorrimento della graduatoria era inapplicabile al caso di specie dato che i posti
oggetto del concorso erano tutti di “nuova istituzione”, non previsti cioè nella dotazione organica
vigente al momento dello svolgimento del concorso da cui era scaturita la graduatoria invocata dalle
ricorrenti -, il Giudice di primo grado aveva ritenuto che la metà dei posti messi a concorso (più
esattamente, quelli in via di riqualificazione dalla cat. B alla cat. C) non fossero di nuova
istituzione.
Per tale motivo, il TAR aveva ritenuto illegittima la deliberazione di indizione del concorso
almeno per la parte relativa ai posti preesistenti, sotto due profili:
a) per illegittimità derivata, stante l’errato conteggio della dotazione organica effettuato
dall’Amministrazione (105 unità effettive invece di 90 unità come affermato da quest’ultima);
b) per invalidità propria, non avendo l’A.S.L. di O. adeguatamente motivato la propria scelta di
indire un concorso in luogo dello scorrimento della graduatoria, con riferimento ai 15 posti già
presenti nella dotazione organica vigente all’epoca dell’indizione del concorso cui avevano
partecipato le ricorrenti.
In sostanza, a giudizio del T.A.R. Sardegna, in base all’art. 91, comma 4 del T.U.E.L. e al
principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 14/2011, per la copertura dei
posti non di nuova istituzione l’A.S.L. di O. avrebbe dovuto accordare preferenza al metodo dello
scorrimento della graduatoria, salvo fornire espressa motivazione circa le ragioni che l’avevano
portata a compiere una diversa scelta.
Principi di diritto
Il Consiglio di Stato, confermando il modus operandi del Giudice di primo grado, ha ritenuto
determinante, ai fini della risoluzione della controversia sottoposta al suo esame, verificare se i posti
messi a concorso fossero preesistenti o di nuova istituzione, con specifico riferimento
all’applicazione dell’art. 91, comma 4 T.U.E.L., giungendo, tuttavia, come si vedrà, a conclusioni
opposte rispetto a quelle della sentenza appellata.
I Giudici di Palazzo Spada hanno, innanzitutto, ribadito la portata generale del principio
sancito dall’art. 91 citato, applicabile, come tale, a tutte le Amministrazioni, ivi comprese le
Aziende Sanitarie Locali.
Tale previsione normativa ha come ratio quella di impedire che, successivamente
all’espletamento di pubblici concorsi, le Amministrazioni decidano di dar vita a posizioni funzionali
ad hoc da ricoprire attingendo alla graduatoria finale.
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Come puntualizzato dallo stesso Consiglio di Stato, Sezione V, nella precedente decisione del
27.8.2014, n. 4361, “il divieto colpisce le modifiche alle dotazioni organiche o altre di carattere
organizzativo in aumento, le quali, proprio perché effettuate a fronte di una graduatoria
concorsuale “aperta”, nell’ambito della quale sono noti i nominativi degli idonei all’assunzione,
possono prestarsi a deprecabili favoritismi anziché essere ispirate da effettive esigenze funzionali”.
Si legge anche: “Non sono per contro vietate le riduzioni alle dotazioni organiche, anzi le stesse come visto sopra - sono incoraggiate dal legislatore”.
Contrariamente a quanto statuito in primo grado dal T.A.R. Sardegna, il Giudice d’appello ha
ritenuto che tutti i posti oggetto del concorso fossero di nuova istituzione e, quindi, non previsti
nella dotazione organica vigente all’epoca dello svolgimento della selezione alla quale avevano
partecipato le ricorrenti.
A giudizio del Consiglio di Stato, cioè, il T.A.R. aveva errato nell’includere nel computo dei
posti previsti dalla pianta organica anche quei 15 risultanti dalla riqualificazione dal livello B al
livello C, così come disciplinata dall’art. 12 C.C.N.L. Sanità del settembre 2001.
La variazione di organico derivante dalla riqualificazione dei summenzionati posti, secondo il
Consiglio di Stato, aveva piuttosto carattere temporaneo “in connessione alla durata della
permanenza in servizio dei soggetti che se ne sono avvalsi, in base alla procedura straordinaria
con la quale è stata disposta e finanziata”.
Il carattere temporaneo della variazione di organico era infatti espressamente previsto dallo
stesso provvedimento che aveva attuato la riqualificazione; inoltre, che non si trattava di una
variazione permanente dell’organico era attestato anche dal fatto che, almeno in parte, questa era
finanziata con fondi contrattuali e non fondi ordinari.
Sulla base delle suesposte considerazioni, il Consiglio di Stato ha, così, concluso che “La
giurisprudenza citata dal TAR, secondo la quale non vi può essere assunzione senza che vi sia una
corrispondente posizione di organico, ha una ratio esattamente opposta a quella per la quale viene
utilizzata dalla sentenza impugnata e cioè tende a limitare rigorosamente le assunzioni all'interno
di una predefinita pianta organica a cui corrispondono finanziamenti ordinari e stabili. Pertanto
tale giurisprudenza non può essere utilizzata in senso esattamente contrario e cioè nel senso di
attribuire ad una riqualificazione - operata con una procedura extra ordinem e finanziata con
fondi una tantum - lo stesso significato di una esplicita variazione di pianta organica ovvero
quello di una riqualificazione ordinaria che interviene su preesistenti posti di organico, come
dovrebbe sempre avvenire e come certamente non è avvenuto nel caso di specie, tanto è vero che
sono stati adottati appositi, straordinari e temporanei finanziamenti con fondi diretti ad altre
finalità, come avviene per la riqualificazione di cui si tratta”.
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Appurato che tutti e 30 i posti messi a concorso erano di nuova istituzione, in base alla
disposizione dell’art. 91, comma 4 T.U.E.L. - che, come detto, vieta lo scorrimento delle
graduatorie di precedenti concorsi per le assunzioni relative a posti istituiti o trasformati in epoca
successiva all’indizione del concorso medesimo -, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello
proposto e, quindi, respinto il ricorso di primo grado, ricordando anche “che non sussiste alcun
autonomo obbligo di motivazione della deliberazione che ha varato un nuovo concorso per posti
che risultano di nuova istituzione (...)”.
Nella parte finale della sentenza, il Consiglio di Stato ha riconosciuto che, nelle more del
giudizio, per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 4, commi 3, 3-bis, 3-ter, 3-quater del D.L. n.
101/2013 (convertito dalla legge n. 125/2013 ed entrato in vigore nel testo originario il 1° settembre
2013 e in quello comprensivo delle modifiche apportate in sede di conversione, il 31 ottobre 2013),
la normativa in materia ha subito delle modifiche a favore del meccanismo di scorrimento delle
graduatorie di precedenti concorsi.
L’art. 4, ai commi 3, 3-bis, 3-ter e 3-quater, infatti, dispone: “3. Per le amministrazioni dello
Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici e gli enti di
ricerca, l'autorizzazione all'avvio di nuove procedure concorsuali, ai sensi dell'articolo 35, comma
4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, è subordinata alla
verifica:
a) dell'avvenuta immissione in servizio, nella stessa amministrazione, di tutti i vincitori collocati
nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per
qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente
motivate;
b) dell'assenza, nella stessa amministrazione, di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti e
approvate a partire dal 1° gennaio 2007, relative alle professionalità necessarie anche secondo un
criterio di equivalenza.
3-bis. Per la copertura dei posti in organico, è comunque necessaria la previa attivazione della
procedura prevista dall'articolo 33 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive
modificazioni, in materia di trasferimento unilaterale del personale eccedentario.
3-ter. Resta ferma per i vincitori e gli idonei delle graduatorie di cui al comma 3 del presente
articolo l'applicabilità dell'articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24 dicembre 2003, n.
350.
3-quater. L'assunzione dei vincitori e degli idonei, nelle procedure concorsuali già avviate dai
soggetti di cui al comma 3 e non ancora concluse alla data di entrata in vigore della legge di
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conversione del presente decreto, è subordinata alla verifica del rispetto della condizione di cui
alla lettera a) del medesimo comma”.
Analizzata la normativa sopravvenuta in corso di giudizio, i Giudici di Palazzo Spada hanno
tuttavia ritenuto che, comunque, questa non giovasse alle ragioni delle parti appellate non essendo
applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, “salvo che per l’applicazione delle disposizioni
introdotte con la legge di conversione con l’art. 4, comma 3-quater, che vanno in senso opposto
alle attese delle parti appellate e nello stesso senso delle conclusioni fin qui acquisite sulla base
della precedente normativa applicabile ratione temporis al caso in esame”.
Ciò in quanto, la norma di cui al comma 3-quater richiama la lettera a) del precedente comma
3 dello stesso articolo ma non anche la lettera b) relativa allo scorrimento della gradutaoria a favore
degli idonei di precedenti concorsi.
Considerazioni conclusive
Come dato atto anche dalla giurisprudenza amministrativa più recente (cfr. tra le tante, T.A.R.
Lazio Roma Sez. III ter, 1.4.2014, n. 3558; Cons. Stato Sez. V, 17.1.2014, n. 177), in caso di nuove
assunzioni da parte delle Amministrazioni pubbliche, si è realizzata ormai una sostanziale
inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e quella di scorrimento della
graduatoria preesistente ed efficace.
Il meccanismo dello scorrimento della graduatoria rappresenta oggi la modalità di
reclutamento del personale tendenzialmente favorito dall’ordinamento posto che, nella sostanza,
consente di risparmiare risorse pubbliche, evitando l’indizione di nuovi concorsi; l’indizione di un
nuovo concorso costituisce, quindi, l’eccezione e richiede un’apposita motivazione circa il
sacrificio imposto ai concorrenti idonei di preesistenti graduatorie nonché circa le preminenti
esigenze di interesse pubblico.
Tuttavia, la riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento delle graduatorie non è
comunque assoluta e incondizionata in quanto ci sono pur sempre casi in cui il metodo della
selezione mediante concorso risulta pienamente giustificabile, con il conseguente dimensionamento
dell’obbligo di motivazione.
Risulta, invece, del tutto precluso, per tutte le Amministrazioni pubbliche, come ricorda la
sentenza in commento facendo corretta applicazione dell’art. 91, comma 4 T.U.E.L., procedere ad
assunzioni attingendo a una preesistente graduatoria per i posti istituiti o trasformati
successivamente all’indizione del concorso cui la graduatoria si riferisce.
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