le decisioni dei soci nelle srl

3 novembre 2003
Franco Salerno Cardillo
LE DECISIONI DEI SOCI NELLE SRL
1. Introduzione.
2. Competenza.
3. Tipologia delle decisioni dei soci.
A. L’assemblea
a. La convocazione
b. La rappresentanza
c. L’assemblea totalitaria.
B. Consultazione scritta e consenso espresso per iscritto.
4. Libro delle decisioni dei soci
5. Voto e quorum.
6. Invalidità delle decisioni dei soci: rinvio.
1. Introduzione.
Una delle principali novità introdotte dalla riforma riguarda la
materia dell’attività decisoria dei soci.
In applicazione dei principi enunciati all’art. 3, secondo comma,
lett. e) della legge delega, il legislatore - disciplinando la materia in
modo autonomo rispetto alle società per azioni - ha riconosciuto ai soci
(art. 2479, terzo comma) una amplissima autonomia statutaria in
ordine alla ripartizione delle competenze tra essi e gli amministratori,
alla determinazione delle regole procedimentali nelle assemblee
(modalità
di
convocazione,
norme
sulla
rappresentanza,
maggioranze...) ed ha introdotto due nuove tecniche decisionali, la
“consultazione scritta” ed il “consenso espresso per iscritto”, utilizzabili
in alternativa al metodo collegiale.
Per quanto riguarda gli aspetti generali della materia, si rinvia a
quanto già esposto in altri lavori1.
In questa sede ci limiteremo ad esaminare le principali
differenze rispetto alla disciplina vigente, con particolare riguardo alle
problematiche di interesse notarile.
2. Competenza.
La regola generale è che la ripartizione della competenza tra i
soci e gli amministratori viene rimessa alla autonomia statutaria,
stabilendo la legge soltanto alcuni limiti.
C’è da aspettarsi che nella prassi sarà piuttosto diffuso un
modello di Srl nel quale venga riservata ai soci la competenza per tutte
le decisioni strategiche e gestionali più rilevanti, mentre venga
1
Per tutti BARALIS-FERRERO, “L’invalidità delle decisioni (collegiali e non), con
particolare riguardo alla società a responsabilità limitata”, in corso di pubblicazione,
paragrafo 1 (Aspetti generali) e paragrafo 14. a. (Aspetti generali. Requisiti minimi di
esistenza di una decisione dei soci. Distinzione fra deliberazione assembleare,
decisione extra assembleare e patto parasociale.
riservato agli amministratori un potere limitato alla mera gestione
ordinaria della società2.
Non ci sembra, tuttavia, che si possa arrivare ad eliminare del tutto
l’organo amministrativo3.
E’ importante precisare che la ripartizione statutaria dei rispettivi
ambiti di competenza tra i soci e l’organo amministrativo può riflettersi
gravemente sulla validità delle decisioni prese4.
Come sopra anticipato, vi sono delle materie riservate
tassativamente dalla legge alla competenza dei soci. Più precisamente
i soci decidono:
. sulle materie elencate all’art. 2479, secondo comma
(approvazione del bilancio e distribuzione degli utili; nomina degli
2
L’amministrazione ed il controllo nelle Srl è materia di altro lavoro.
La questione è controversa. Contrari alla possibilità di un governo esclusivamente
assembleare BARALIS-FERRERO, cit, paragrafo 1 e diffusamente paragrafo 16. Gli
Autori fanno giustamente osservare che ove si acceda all’opposta opinione dovrebbe
dirsi che la decisione di soci vincola gli amministratori/legali rappresentanti;
CACCAVALE La Riforma della società a responsabilità limitata, Notariato e nuovo
diritto societario, IPSOA, 2003, p. 375, il quale - argomentando dall’art. 2375, ultimo
comma - afferma che agli amministratori deve essere riconosciuta, quanto meno, la
competenza per la redazione del bilancio, nonchè dei progetti di fusione e scissione;
SANTARCANGELO, L’atto costitutivo di s.r.l., Milano, 2003, p.292; favorevole invece
CAGNASSO, in AA.VV., La riforma delle società, profili della nuova disciplina
,Torino, 2003, p.31; BUSANI, Il Sole 24 Ore 23 luglio 2003, pag. 25; MAGLIULO, La
Riforma della società a responsabilità limitata, Notariato e nuovo diritto societario,
IPSOA, 2003, p.254, il quale precisa che l’unica funzione degli amministratori non
attribuibile all’assemblea è quella di legale rappresentanza della società.
4
Per BARALIS- FERRERO, cit, paragrafo 4, in ipotesi di decisioni adottate da un
organo, anche se il potere è riservato da altro organo, bisogna distinguere a seconda
se si verta o meno in una situazione di incompetenza assoluta. Il tipo di sanzione
sarebbe la inefficacia nel primo caso e la annullabilità nel secondo. Da ciò consegue,
ad esempio, che una decisione assunta dai soci anzicchè dall’organo amministrativo
sarebbe annullabile, nella misura in cui la decisione sia in astratto “rimettibile” ai soci.
Al contempo, una decisione assunta dall’organo amministrativo avente ad oggetto
materie riservate alla competenza dei soci ex art. 2479, secondo comma, sarebbe
inefficace in quanto caratterizzata da una incompetenza assoluta dell’organo
deliberante.
3
amministratori, se prevista nell’atto costitutivo5; nomina del collegio dei
sindaci e suo Presidente o del revisore; modificazioni dell’atto
costitutivo; operazioni che modifichino l’oggetto sociale o i diritti dei
soci);
. sui provvedimenti da adottare in caso di riduzione, di oltre un
terzo, del capitale per perdite (art. 2482-bis);
. sulla messa in liquidazione (art. 2484, primo comma, n. 6) e la
revoca dello stato di liquidazione (art. 2487 – ter);
. sulla nomina e revoca dei liquidatori, salvo che l’atto costitutivo
non disponga in materia (art. 2487);
. sull’approvazione della richiesta di concordato preventivo o
fallimentare e della domanda di ammissione all’amministrazione
controllata (artt. 152, 161 e 187 della legge fallimentare);
. infine (art. 2479, primo comma), sulle materie riservate alla
loro competenza dall’atto costitutivo, nonchè sugli argomenti – quali
che siano - sottoposti alla loro approvazione da uno o più
amministratori o da tanti soci che rappresentano un terzo del capitale6.
Seguendo tale impostazione potrebbe dirsi, più in generale, che se la ripartizione di
competenza tra soci ed organo amministrativo è inderogabilmente stabilita dalla
legge, allora la sua violazione determina la inefficacia della decisione; se, invece, la
ripartizione di tale competenza è frutto di una previsione statutaria (quindi
astrattamente rimettibile all’uno o all’altro organo), allora la sua violazione determina
la mera annullabilità.
5
Ricordiamo, infatti, che a norma dell’articolo 2368, terzo comma, l’atto costitutivo
può attribuire ai singoli soci particolari diritti riguardanti l’amministrazione della
società. Ad esempio potrebbe assegnare l’amministrazione ad uno o più soci
determinati ovvero affidare ad essi la competenza a nominare l’organo
amministrativo. Non riteniamo, invece, che la previsione di cui al punto 2) dell’art.
2479, secondo comma, possa essere interpretata nel senso che l’atto costitutivo
possa escludere l’esistenza degli amministratori
6
Trattandosi di un diritto della minoranza, l’atto costitutivo non potrebbe derogare
tale disposizione richiedendo una maggioranza più elevata. Al contrario potrebbe
consentire che l’iniziativa provenga anche da un singolo socio.
Come verrà specificato nel paragrafo che segue, talune di
queste decisioni vanno necessariamente adottate con il sistema
assembleare.
3. Tipologia delle decisioni dei soci.
A. L’assemblea
In mancanza di una diversa previsione statutaria (art. 2479,
terzo comma) il metodo decisionale applicabile rimane quello
tradizionale della collegialità assembleare.
In ogni caso la decisione dovrà essere adottata con il metodo
assembleare:
. per le modificazioni dell’atto costitutivo;
.
per
le
operazioni
modificazione
che
dell’oggetto
comportano
sociale
una
sostanziale
determinato
nell’atto
costitutivo7 o una rilevante modificazione dei diritti dei soci8 (art.
2479, secondo comma n. 4 e 5);
7
Esempi potrebbero essere la cessione o l’affitto dell’azienda sociale, l’acquisto di
una partecipazione in altra impresa nei casi di cui all’art. 2361 c.c. primo comma,
ovvero - qualora abbiano carattere strategico, se non essenziale, per lo svolgimento
dell’attività sociale - anche la cessione o l’affitto di un ramo aziendale o la cessione di
una partecipazione sociale. MAGLIULO op. cit, 258 e ss., argomentando dall’art.
111-duodecies disp.att. che fa espresso richiamo anche alle srl, osserva che
“l’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità
illimitata per le obbligazioni delle medesime”, deve essere deliberata dall’assemblea
anche nelle società a responsabilità limitata, nonostante il secondo comma dell’art.
2361 non sia richiamato dalla disciplina di tali società. L’Autore, precisa, altresì che
se l’assunzione delle partecipazioni in oggetto non comporti anche una sostanziale
modificazione dell’atto costitutivo (art. 2479, secondo comma, n. 5), essa potrebbe
essere autorizzata da una decisione dei soci assunta anche in forma non collegiale,
secondo le regole generali in materia di società a responsabilità limitata.
. per l’adozione degli opportuni provvedimenti in caso di
riduzione, di oltre un terzo, del capitale per perdite (art. 2482bis);
. per la messa in liquidazione (art. 2484, primo comma, n. 6) e
la revoca dello stato di liquidazione (art. 2487 – ter);
. per la nomina e la revoca dei liquidatori, salvo che l’atto
costitutivo non disponga in materia (art. 2487);
. per l’approvazione della richiesta di concordato preventivo o
fallimentare e della domanda di ammissione all’amministrazione
controllata (artt. 152, 161 e 187 della legge fallimentare).
Per quanto attiene alle deliberazioni che abbiano ad oggetto una
sostanziale modificazione dell’oggetto sociale è bene ricordare che
l’articolo 2473 attribuisce il diritto di recesso ai soci che non vi abbiano
consentito.
Lo stesso dicasi per le deliberazioni che consentano una rilevante
modificazione dei diritti dei soci.
Con riguardo a queste ultime, ricordiamo che vi sono due norme
in forza delle quali viene disposta una particolare tutela della posizione
individuale dei soci.
8
Ipotesi in cui è più difficile ipotizzare un esempio calzante. RESCIO, nella relazione
“L’assemblea nel progetto di riforma delle società di capitali”, tenutasi al Convegno di
Firenze in data 16/11/2002 dal titolo “Verso il nuovo diritto societario. Dubbi ed
attese”, non pubblicata, ipotizza “le operazioni che possono determinare dipendenza
economica da altra impresa, sì da sottomettere la società all’influenza dominante
(controllo dominante) e all’attività di direzione e coordinamento di altra società: ciò
determinerebbe una rilevante modifica dei diritti dei soci, perchè l’art. 2497-quater
prevede diverse nuove situazioni in cui al socio, nella ipotesi considerata, si accorda
il diritto di recesso dalla società”.
La prima è quella di cui all’art. 2468, quarto comma, la quale stabilisce
che qualora l’atto costitutivo attribuisca a singoli soci “particolari diritti
riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”,
tali diritti possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci9.
La seconda è quella di cui all’art. 2482-quater, la quale prevede che in
tutti i casi di riduzione del capitale per perdite, è esclusa ogni
modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci.
Dal che si desume che la delibera possa essere assunta anche a
maggioranza, ma con il necessario consenso del socio direttamente
interessato10.
A differenza che nelle Spa (art. 2365) non è più prevista
l’assemblea straordinaria.
La necessità del verbale notarile – le cui problematiche non
vengono esaminate in questa sede, in quanto materia di altro lavoro è rimasta soltanto per le delibere che comportino modificazioni
statutarie (art. 2480) – ivi compresa la messa in liquidazione (art.
2484, primo comma, n. 6) e la revoca dello stato di liquidazione (art.
2487 – ter), mentre, a differenza che nelle Spa, è venuta meno per le
delibere concernenti la nomina e la revoca dei liquidatori (per le quali
l’art. 2487 richiede soltanto il rispetto delle maggioranze previste per le
modificazioni dell’atto costitutivo), l’approvazione della richiesta di
9
Si sottolinea il fatto che il solo consenso dei soci direttamente interessati non
sarebbe sufficiente.
10
Ritiene che anche in questo caso sia necessaria la unanimità MAGLIULO, op. cit.
263.
concordato preventivo o fallimentare e della domanda di ammissione
all’amministrazione controllata (artt. 152, 161 e 187 della legge
fallimentare).
In mancanza di un’apposito richiamo all’art. 2374 che disciplina
il rinvio su richiesta della minoranza nelle Spa, è dubitabile che esso si
applichi alle Srl. Nulla vieta, però, che tale possibilità sia prevista da
una apposita disposizione dell’atto costitutivo
In linea con l’orientamento giurisprudenziale prevalente, invece,
riteniamo sempre ammissibile un rinvio disposto dalla maggioranza 11.
Non è più prevista la nomina di un segretario che assista il
presidente. Tale figura,naturalmente, potrà essere resa obbligatoria da
una previsione dell’atto costitutivo.
Nel silenzio della legge riteniamo che il segretario possa essere
nominato direttamente dal presidente, a differenza di quanto stabilito
dall’art. 2371 ante e post riforma.
Per quanto riguarda i poteri del presidente dell’assemblea, l’art.
2479-bis, nel confermare i risultati ai quali la dottrina ante riforma era
giunta, ora stabilisce espressamente stabilisce che lo stesso:
. verifica la regolarità della costituzione;
. accerta l’identità e la legittimazione dei presenti;
11
Trib. Milano, 22 marzo 1990, Giur.it.1990,I,2, 760; Trib. Napoli, 07 gennaio 1999,
Le Società, 1999, p. 839 ss..
. regola il suo svolgimento;
. accerta i risultati delle votazioni.
Le novità più rilevanti in materia di delibere assembleari
riguardano la convocazione, la rappresentanza, i quorum deliberativi
(dei quali si parlerà oltre) e l’assemblea totalitaria.
a. La convocazione
La legge lascia alla autonomia statutaria il compito di stabilire le
modalità della convocazione.
L’unico limite - inderogabile - è quello di assicurare ai soci la
tempestiva informazione sugli argomenti da trattare12.
Riteniamo che tale ultima prescrizione sia compatibile con tutti i
metodi di comunicazione a condizione che – così come stabilito in
materia di Spa che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
(art. 2366, terzo comma) – vi sia prova dell’avvenuto ricevimento.
Si pensi, a titolo di esempio, all’utilizzo del telefax e del servizio di
posta elettronica, se ed in quanto consentano di avere prova
dell’avvenuto ricevimento. C’è da aspettarsi che uno degli strumenti di
maggior diffusione potrà diventare la posta elettronica firmata
12
Nonostante la legge non faccia più riferimento al giorno, luogo, ora dell’adunanza
ed all’elenco delle materie da trattare, ci sembra che tale contenuto sia
implicitamente richiesto al fine di ottemperare al dovere di informazione.
digitalmente e “certificata”, proprio per la sua prerogativa di ottenere
una di ricevuta di ritorno, anch’essa elettronica13.
E’ chiaro che quanto più la tecnologia consentirà la verifica
dell’avvenuta ricezione, tanto più ampia sarà la possibilità di usare
nuove tecniche di comunicazione (si pensi all’utilizzo degli SMS).
Coerentemente con il diritto – inderogabile - di informazione,
ogni
comunicazione
dovrà
essere
effettuata
agli
indirizzi
(eventualmente telefonici o elettronici) indicati dal socio e riportati sul
libro dei soci.
Ricordiamo che la violazione del diritto di informazione provoca
la nullità della decisione ai sensi dell’art. 2479-ter, terzo comma.
Quanto al termine per la convocazione, l’atto costitutivo potrà
prevedere termini diversi rispetto a quello di otto giorni prima della
adunanza previsto dall’art. 2479-bis, pur sempre nel rispetto del
principio di tempestiva informazione dei soci.
In linea di principio, riteniamo che quanto meno informazione
richiedano gli argomenti da trattare, tanto più breve – difficile da
quantificare a priori - potrà essere il termine per la convocazione 14.
Per contro, il termine minimo di otto giorni è da considerarsi –
implicitamente - necessario per le delibere di riduzione del capitale per
13
Con riferimento al servizio di posta elettronica “certificata”, ricordiamo che la
stessa è regolata da “Le linee guida del servizio di trasmissione di documenti
informatici mediante posta elettronica certificata” definite dal centro tecnico della
Rupa presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
14
Trib. Roma, 03 dicembre 1998, Riv.Notariato 1999, 501, ha ritenuto omologabile
l’atto costitutivo di una S.r.l. il cui statuto preveda un termine di convocazione di 5
giorni a mezzo telegramma, telex o telefax per quei soci che ne abbiano indicato i
relativi numeri sul libro soci.
perdite, coerentemente con il – medesimo – termine minimo di otto
giorni affinchè i soci prendano visione della relazione e osservazioni
dell’organo amministrativo e di controllo (art. 2482-bis, secondo
comma).
In mancanza di diverse indicazioni dell’atto costitutivo la
convocazione verrà effettuata con la “tradizionale” raccomandata
spedita ai soci almeno otto giorni prima dell’adunanza al domicilio
risultante dal libro dei soci.
L’atto costitutivo potrà prevedere anche la seconda convocazione,
senza che occorra rispettare le prescrizioni stabilite in materia di Spa
con riguardo ai limiti temporali ed alle maggioranze (art. 2369).
Se l’atto costitutivo non prevede chi - in via esclusiva - debba
provvedere alla convocazione (fissandone - in analogia con le società
per azioni - luogo, giorno, ora e ordine del giorno) - argomentando
dall’art. 2479, primo comma - riteniamo che possano provvedervi sia
gli amministratori, nella loro collegialità ovvero singolarmente, sia i soci
che rappresentino almeno un terzo del capitale .
Con riferimento a questi ultimi, trattandosi di un diritto della minoranza,
deve ritenersi che l’atto costitutivo non possa richiedere una
maggioranza più elevata. Al contrario potrebbe consentire che
l’iniziativa provenga anche da un singolo socio.
b. La rappresentanza
In materia di rappresentanza la legge (art. 2479 – bis, secondo
comma) stabilisce genericamente che, in mancanza di una diversa
disposizione dell’atto costitutivo, ogni socio può farsi rappresentare in
assemblea.
A differenza che nelle Spa, dove la materia è disciplinata
dettagliatamente dall’art. 2372, nelle Srl nulla è previsto in ordine ai
limiti, alle forme ed alla revocabilità della delega, al destinatario, alla
sostituibilità del delegato, etc.
L’unica prescrizione posta dal legislatore è che “la relativa
documentazione è conservata” nel libro delle decisioni dei soci.
Il che lascia intendere che la delega debba essere redatta
necessariamente per iscritto, al fine di consentirne la relativa
conservazione.
Per il resto vige un principio di massima libertà che potrà essere
regolamentata dall’atto costitutivo, che potrà prevedere specifiche
regole di funzionamento e limitazioni - fino alla sua totale esclusione così come potrà prevedere un generico rinvio in tutto o in parte alla
disciplina dettata nelle Spa15.
c. L’assemblea totalitaria.
15
Così saranno ammesse deleghe con facoltà di partecipare ad una pluralità di
assemblee; con il nominativo del delegato in bianco; con clausola di irrevocabilità;
con facoltà del delegato di sostituire a sè altro soggetto; con individuazione del
delegato nel caso di delega lasciata a società, associazione, fondazione o altro ente
o istituzione; deleghe rilasciata ad amministratori o sindaci o dipendenti della società
o di società controllate od alle società controllate stesse; saranno consentite deleghe
senza limiti di cumulabilità in uno stesso soggetto. Tale casistica è fatta da BUSANI,
Il Sole 24 Ore del 06 agosto 2003, pag. 214. Contrario alla delega in bianco ed alla
delega irrevocabile MAGLIULO, op. cit, 289.
Una importante novità viene introdotta all’ultimo comma dell’art.
2479 – bis, il quale disciplina espressamente – e per di più in maniera
autonoma rispetto alla Spa (art. 2366, quarto e quinto comma) –
l’assemblea totalitaria.
Ricorre tale fattispecie quando alla deliberazione partecipa
l’intero capitale sociale e tutti gli amministratori ed i sindaci (ovvero,
anche se non espressamente previsto, il revisore) sono presenti o
informati della riunione e nessuno - anche per ragioni che esulino dalla
mancata informazione (come invece prescrive l’art. 2366, quarto
comma, in materia di Spa) - si oppone alla trattazione dell’argomento.
A differenza che per l’assemblea totalitaria nelle Spa - nella
quale è prescritta la presenza della maggioranza dei componenti
dell’organo amministrativo e di controllo - in quella delle Srl, da un lato
il requisito della presenza viene equiparato a quello della informazione,
dall’altro, però, tali requisiti vengono riferiti a tutti i componenti e non
alla semplice maggioranza.
Pertanto, non sarebbe regolare un’assemblea totalitaria di Srl
nella quale, pur essendo presente la maggioranza dei componenti
dell’organo amministrativo e di controllo, gli assenti non siano stati
informati della riunione e la conseguente delibera sarebbe nulla in
quanto presa in assenza assoluta di informazione (art. 2479 – ter,
terzo comma).
E’ quanto mai auspicabile che l’atto costitutivo stabilisca in
maniera inequivoca forma, modalità ed eventuali termini minimi per
informare i componenti dell’organo amministrativo e di controllo e,
correlativamente, le modalità e termini con i quali questi possano
opporsi alla trattazione degli argomenti, prevedendo espressamente il
significato (nel senso della opposizione o meno) di una mancata
manifestazione espressa di volontà.
Quanto alla forma e relativa modalità di comunicazione, quella
scritta
con
conferma
di
avvenuta
ricezione
(raccomandata,
telegramma, telefax, e-mail certificata, ...) ci sembra la più adeguata,
anche al fine di soddisfare le opportune – se non necessarie esigenze documentative.
Per quanto riguarda la legittimazione ad accertare l’avvenuta
informazione degli amministratori e dei sindaci (o del revisore), la
mancata opposizione alla trattazione degli argomenti e, più in
generale, la regolare costituzione dell’assemblea in forma totalitaria,
riteniamo che essa spetti unicamente al presidente dell’assemblea.
In ipotesi di verbale notarile, pertanto, il notaio si limiterà a dare
atto di quanto accertato e dichiarato dal Presidente.
Nella ipotesi in cui il Presidente si rifiuti di attestare l’avvenuta
informazione dei componenti l’organo amministrativo e di controllo e la
loro mancata opposizione alla trattazione degli argomenti o, addirittura,
neghi espressamente che l’informazione e la mancata opposizione vi
siano state, riteniamo che il notaio dovrà astenersi dal verbalizzare, in
ossequio a quell’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il notaio
non può verbalizzare una delibera della quale è scontata ab origine la
nullità16.
Il problema si pone in termini diversi nell’ipotesi in cui il
Presidente attesti che i componenti dell’organo amministrativo e di
controllo siano stati informati e che questi abbiano dichiarato di non
opporsi alla trattazione degli argomenti posti all’ordine del giorno, ma
che il tutto sia avvenuto in maniera non conforme alle prescrizioni
dell’atto costitutivo (si pensi, ad esempio, ad una assemblea a ristretta
composizione familiare in occasione della quale le comunicazioni
siano state fatte per telefono piuttosto che per iscritto, così come
richiesto dall’atto costitutivo).
Invero, la legge parla di decisioni nulle soltanto se prese in
assenza assoluta di informazione (art. 2479- ter, terzo comma) e non
anche se prese in presenza di informazione irregolare, circostanza
che, per l’appunto, ricorrerebbe nell’esempio fatto.
In tal caso, quindi, riteniamo che la decisione sarebbe inficiata da un
vizio procedurale che darebbe luogo alla sua mera annullabilità, con la
conseguenza che il notaio potrebbe legittimamente procedere non
16
La Suprema Corte ha stabilito la responsabilità disciplinare del notaio che non
abbia rifiutato il suo ministero (cioè la verbalizzazione) in presenza di un avviso di
convocazione dell'assemblea dal quale risultava che essa avrebbe deliberato su
oggetto giuridicamente impossibile, come poi e' avvenuto.
Cass.civ., sez. III, 4 maggio 1998, n. 4441 in Giust. civ. Mass. 1998, 921 Riv.
notariato 1998, 717 Vita not. 1998, 994.
soltanto alla verbalizzazione, ma anche alla sua – eventuale successiva iscrizione nel registro delle imprese.
Nè il notaio, nell’esempio fatto, potrebbe mettere in dubbio
quanto affermato dal Presidente o porsi il problema di come questi, in
ipotesi di impugnazione della delibera, possa dimostrare che
l’informazione e la mancata opposizione - sia pure con forme irregolari
- vi siano state.
Quanto al luogo di svolgimento dell’assemblea totalitaria deve
ritenersi che - a differenza dell’assemblea convocata (art. 2479-bis,
terzo comma) - esso sia del tutto svincolato dalla sede sociale, anche
in mancanza di espressa previsione statutaria (in ciò argomentando
dalla espressione “In ogni caso” che introduce l’ultimo comma
dell’articolo 2479-bis.)
B. Consultazione scritta e consenso espresso per iscritto.
Come già visto in precedenza17, vi sono alcune materie per le
quali la legge prescrive come obbligatorio il sistema collegiale che –
caratterizzato dalla “unitarietà spazio-temporale della formazione del
consenso” - sicuramente offre una maggiore garanzia di completezza
e trasparenza in ordine al procedimento di formazione della volontà.
17
Si veda il superiore paragrafo “A) L’assemblea”.
Al di là delle predette materie, l’atto costitutivo può prevedere,
sia in linea generale che con riferimento a singole fattispecie, che le
decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta e/o
mediante consenso espresso per iscritto.
In definitiva ai soci viene data la possibilità di semplificare al
massimo la procedura per giungere ad una decisione senza necessità
che ad essa partecipino gli amministratori o, addirittura, che di essa gli
amministratori siano informati.
Il rapporto che intercorre tra le procedure extrassembleari e
quella assembleare è di subalternità delle prime rispetto alle seconda.
Tale principio emerge con chiarezza dall’art. 2479, quarto comma.
Tuttavia, se da un lato le decisioni - ritenute dal legislatore - più
rilevanti, devono necessariamente essere adottate con la procedura
assembleare, dall’altro, il ricorso alle tecniche decisionali della
consultazione scritta e del consenso espresso per iscritto, potrebbe
riguardare materie non meno importanti per la vita della società e
soprattutto di rilevante interesse notarile per quanto concerne le attività
conseguenziali rispetto alla decisione presa (si pensi alle decisioni
riguardanti atti di amministrazione quali acquisti e/o vendite di immobili
o quote sociali, stipula di mutui, rilascio di garanzie, etc.; ma si pensi
anche alla revoca dell’organo amministrativo in carica e la nomina del
nuovo organo).
La consultazione scritta consiste in una sorta di “referendum”,
avente per oggetto la richiesta di adesione ad una determinata
proposta. La proposta, intuitivamente, va formulata ispirandosi a criteri
di completezza e chiarezza, in maniera tale da poter rispondere
semplicemente con un si o con un no.
Da un punto di vista documentale, la decisione sarà formata da
una proposta e dalle risposte dei soci.
Il consenso espresso per iscritto ricorre tutte le volte in cui
una maggioranza qualificata di soci (almeno la metà del capitale, salvo
diversa disposizione dell’atto costitutivo) al fine di velocizzare il
procedimento di formazione della loro volontà, giunga ad un accordo
scritto.
Da un punto di vista documentale, la decisione sarà composta o
da
un
documento
unico
sottoscritto
contemporaneamente
o
successivamente, ovvero da un documento contenente il testo della
decisione e da separati documenti di adesione.
L’iniziativa ad avviare tali procedure spetterà al soggetto
indicato nell’atto costitutivo.
In mancanza di indicazioni, deve ritenersi che essa spetti tanto
agli amministratori, nella loro collegialità ovvero singolarmente, quanto
ai soci che rappresentino almeno un terzo del capitale (in ciò
argomentando dall’art. 2479, primo comma).
L’atto costitutivo potrebbe attribuire tale diritto anche a tutti i
singoli soci.
E’ importante osservare che il legislatore ha introdotto queste
nuove tecniche decisionali dettando soltanto tre prescrizioni (art. 2479,
terzo e quinto comma).
La prima, che i documenti devono essere in forma scritta18 (su
supporto cartaceo o magnetico) e sottoscritti dai soci (con firma
autografa o digitale).
La mancanza di forma scritta in una decisione extrassembleare, in
quanto assimilabile alla mancanza del verbale, determina la nullità
della stessa ex art. 2479-ter, terzo comma19.
La seconda, anch’essa a pena di invalidità della decisione20,
che dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza
l’argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa (art.
2479, terzo comma).
La terza, che alla decisione hanno diritto di partecipare tutti i
soci (art. 2479, quinto comma)
18
Per MAGLIULO, op. cit. 277, in caso di consenso scritto e sottoscritto ma inviato
per fax, stante la natura di quest’ultimo di riproduzione non autentica dell’originale,
starà all’organo amministrativo assumersi il rischio e la responsabilità connessi
all’eventuale disconoscimento della sua autenticità.
19
E’ da condividere l’opinione di BARALIS-FERRERO, op. cit. paragrafo 14,
secondo cui la mancanza di forma scritta in una decisione extrassembleare e la
mancanza del verbale, sono entrambe caratterizzate dalla assoluta carenza
documentale della decisione. La decisione extrassembleare sarà nulla anche se
manchi la dichiarazione scritta di un solo socio, ove determinante per il
raggiungimento del quorum.
20
E’ da condividere l’opinione di BARALIS-FERRERO, op. cit. paragrafo 4, secondo
la quale una decisione che impedisca l’accertamento del contenuto e degli effetti è
da considerarsi inefficace. Infatti, non potrebbe considerarsi annullabile, perchè una
sua provvisoria efficacia sarebbe incompatibile con il fatto che non se ne comprende
il contenuto; nè potrebbe considerarsi nulla, in quanto le nullità sono tassative.
Deve ritenersi nulla per assenza assoluta di informazione (ex art.2479
– ter, terzo comma) una decisione adottata senza che anche un solo
socio – per quanto minima possa essere la sua partecipazione - sia
stato informato e, quindi, messo in grado di partecipare alla
decisione21.
Stante la scarsezza di prescrizioni normative, sarà quanto mai
opportuno – se non necessario - che l’atto costitutivo stabilisca le
regole
di
funzionamento
delle
predette
tecniche
decisionali,
regolamentando, soprattutto, i seguenti aspetti:
. chi siano il soggetto o i soggetti autorizzati ad avviare tali
procedure;
. chi siano il soggetto o i soggetti - eventualmente diversi da
quelli cui è demandata l’iniziativa - autorizzati a gestire tali procedure
(con funzioni per certi aspetti analoghe a quelle del presidente
dell’assemblea: accertamento della legittimazione a partecipare alla
decisione; verifica dei poteri di rappresentanza; verifica della regolarità
del consenso prestato dal punto di vista formale e temporale;
proclamazione/accertamento del risultato e del contenuto della
decisione22;
verbalizzazione
della
procedura;
comunicazione
all’organo amministrativo e di controllo);
21
Sul punto si vedano anche le osservazioni fatte nel testo in materia di assemblea
totalitaria.
22
Va evidenziato il fatto che nel caso di decisioni assunte mediante consenso
espresso per iscritto, l’accertamento del contenuto potrebbe essere reso difficile
nelle ipotesi in cui la decisione si formi attraverso l’incontro di separati documenti non
perfettamente coincidenti.
. quali siano le modalità per la trasmissione della proposta di
decisione e relativa adesione e/o non adesione e/o astensione ed i
relativi termini;
. se ed in che misura la mancata risposta/prestazione di
consenso possa considerarsi espressione di voto contrario;
. se ed in che misura si può revocare il consenso già prestato;
. le maggioranze necessarie - in deroga a quelle di legge affinchè la decisione venga adottata;
. il termine ultimo entro per la raccolta dei consensi ed il
momento in cui la decisione si intende adottata;
. l’obbligo di comunicazione ai soci ed agli organi di
amministrazione e controllo, dell’esito della procedura, e le relative
modalità e termini.
Tra gli elementi sopra indicati, una particolare attenzione
meritano la previsione della facoltà di revoca del consenso già prestato
e la previsione di un termine ultimo per la raccolta dei consensi.
In mancanza di tale ultima previsione, infatti, potrebbero
verificarsi notevoli difficoltà nell’accertare il momento in cui la
decisione deve intendersi perfezionata, nonchè in ordine al limite
temporale e di efficacia del consenso prestato23.
Quanto alla facoltà di revoca del consenso prestato, in omaggio
ad intuibili esigenze di certezza e stabilità delle decisioni, sembra
23
Si veda infra paragrafo 5..
preferibile ritenere che, in mancanza di una apposita previsione
dell’atto costitutivo, il consenso già prestato sia irrevocabile.
Una
diversa
interpretazione
potrebbe
condurre
ad
una
situazione di incertezza ed instabilità24, aggravata dalla – ipotizzata mancanza di termine ultimo per la raccolta dei consensi25.
Nelle decisioni adottate mediante consultazione scritta o
consenso espresso per iscritto, va osservato che nella pratica potrà
essere utile che il soggetto che abbia curato la adozione della
decisione, rediga una “verbalizzazione finale” della procedura alla
quale allegare tutta la documentazione ad essa relativa (il testo della
proposta, le risposte/adesioni, eventuali deleghe,...), e ciò anche al
fine di facilitare la individuazione del momento in cui la decisione si è
perfezionata26, nonchè la sua comunicazione agli amministratori
affinchè provvedano alla conseguente trascrizione sul libro delle
decisioni dei soci (quanto mai opportuna sarebbe anche una
comunicazione ai soci
- indipendentemente dal fatto che abbiano
prestato o meno il loro consenso - ed all’organo di controllo).
24
Una situazione per certi aspetti analoga verrebbe a determinarsi nella ipotesi in cui
i soci chiamati a votare uno per volta per appello nominale in sede assembleare,
prima che una maggioranza venga a formarsi, potessero revocare il proprio voto
influenzando i votanti successivi, i quali potrebbero revocare il voto a loro volta, e
così via.
25
In tal senso BARALIS-FERRERO, op. cit., paragrafo 14.b.. Per la revocabilità
MIRONE, Il prodedimento deliberativo nelle società di persone, Torino, 1998, p.205;
MAGLIULO, op. cit., p.278;
26
Ricordiamo che i termini per la impugnazione decorrono sempre dalla trascrizione
sul libro delle decisioni dei soci (art. 2479-ter, primo comma), tuttavia vi possono
essere altre utili ragioni per conoscere il momento in cui una decisione si è
perfezionata (ad esempio, per stabilire la decorrenza di determinati effetti).
Una espressa previsione statutaria in tal senso potrebbe essere
certamente opportuna.
Un esempio di
“verbalizzazione” di una decisione per
consultazione scritta potrebbe essere:
In data ...., con raccomandate/telefax/e-mail... del..., a cura di...,
è stata sottoposta a tutti i soci la proposta che si allega ....
I soci si sono pronunziati nel seguente modo: Tizio...favorevole, Caio...
contrario, Sempronio...astenuto..., Filano... non ha fatto pervenire
alcuna manifestazione espressa di volontà; il tutto come da risposte
pervenute con raccomandate/e-mail... del... che si allegano.
La decisione, pertanto,
è stata
adottata
in data ...., con il voto
favorevole di....
data e Firma
Un esempio di “verbalizzazione” di decisione adottata mediante
consenso espresso per iscritto potrebbe essere:
In data ..., con il consenso dei soci....rappresentanti il ...% del capitale,
è stata adottata la decisione che si allega...
( in caso di adesione con documenti separati si potrà aggiungere:
alla quale i soci Tizio, Caio... hanno aderito giusta consenso prestato
con raccomandata/e-mail... del..., che si allegano.)
Sempronio,
Filano...
hanno
manifestato
il
loro
dissenso/astensione con raccomandata/e-mail... del... che si allegano.
data e Firma
In conseguenza della subalternità del metodo extrassembleare
rispetto a quello assembleare, riteniamo che fin quando l’iter di una
procedura di consultazione scritta o consenso espresso per iscritto
non si è perfezionato (con l’adozione della decisione o la scadenza del
termine ultimo per la raccolta dei consensi senza che si sia formata
una maggioranza), esso potrà essere interrotto - ad iniziativa di uno o
più amministratori o di un numero di soci che rappresentino almeno un
terzo del capitale sociale27 - chiedendo che la decisione venga
adottata mediante deliberazione assembleare ai sensi dell’art. 2479bis.
Deve ritenersi, pertanto, che una decisione extrassembleare
perfezionatasi dopo che sia stata richiesta la procedura collegiale,
sarebbe assimilabile ad una decisione assunta con forme procedurali
non consentite, ed in quanto tale annullabile.
27
L’atto costitutivo potrebbe attribuire tale diritto a tutti i singoli soci.
Anche nelle decisioni adottate mediante consultazione scritta o
consenso espresso per iscritto, deve ritenersi ammissibile che il
consenso del socio venga espresso da un suo rappresentante.
La rappresentanza dovrà essere conferita per iscritto (tale,
infatti, è la forma con la quale il consenso del socio va espresso) ed i
relativi documenti dovranno essere conservati dalla società (art. 2478,
primo comma, n.2) .
La verifica del potere di rappresentanza dovrà essere effettuata
dal soggetto che coordina l’iter decisionale.
Così come si è detto per la rappresentanza nelle assemblee,
una apposita previsione statutaria che disciplini la fattispecie sarà
quanto mai opportuna.
Ad esempio, potrà essere utile una clausola che stabilisca se il
potere di rappresentanza conferito per partecipare ad un assemblea
possa essere utilizzato per adottare la medesima decisione mediante
consultazione scritta o consenso prestato per iscritto, o viceversa.
4. Libro delle decisioni dei soci
L’articolo 2478, primo comma, n. 2), stabilisce che sul libro delle
decisioni dei soci sono trascritti senza indugio sia i verbali delle
assemblee, anche se redatti per atto pubblico, sia le decisioni prese
mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto, e che
la relativa documentazione è conservata agli atti della società.
Dalla data di trascrizione della decisione decorre il termine di
novanta giorni per la sua eventuale impugnazione (art. 2479 – ter,
primo comma) ed il termine triennale di prescrizione dell’azione di
nullità prescritto all’art. 2479- ter, terzo comma. Per contro, le decisioni
non trascritte saranno sempre impugnabili.
E’ opportuno precisare che – diversamente da quanto previsto
per le Spa (art. 2377, quinto comma) - il termine per l’impugnazione
decorre sempre dalla trascrizione sul libro delle decisioni dei soci.
Non decorre nè dalla data della decisione, in considerazione del fatto
che non è sempre agevole stabilire il momento in cui essa si perfezioni
(si pensi alle decisioni extrassembleari); nè dal giorno della iscrizione o
del deposito nel registro delle imprese, in considerazione del fatto che
nelle
società
a
responsabilità
limitata
-
caratterizzate
dalla
partecipazione personale dei soci alla vita sociale – si presume che
una pubblicità interna abbia una maggiore rilevanza rispetto a quella
esterna 28.
Ai soci che non partecipano all’amministrazione è riconosciuto il
diritto di consultare i libri sociali, personalmente o tramite professionisti
di fiducia (art. 2476, secondo comma).
Ci si potrebbe chiedere se il notaio chiamato a redigere un atto
della società possa fare riferimento ad una decisione non ancora
28
Oltre all’incertezza, si potrebbero facilitare frodi a danno dei soci, come nel caso in
cui si proceda alla iscrizione o deposito della decisione nel registro delle imprese,
senza prima aver proceduto alla sua trascrizione nel relativo libro. In tal senso la
Relazione.
trascritta sul libro delle decisioni dei soci (si pensi ad una decisione
relativa all’acquisto di un immobile).
Invero, non sembra che la trascrizione sul libro costituisca un
requisito di esistenza della decisione che, anzi, è necessariamente
presupposta, semmai rileva sul piano probatorio e della tutela dei soci
(in relazione al diritto di informazione e controllo, di impugnazione,
etc.).
In linea di principio, pertanto, riteniamo che si possa utilizzare
una decisione non trascritta qualora ne venga adeguatamente
documentata la esistenza.
E’ chiaro che una volta che l’amministratore abbia effettuato la
trascrizione della decisione sul libro delle decisioni dei soci, si viene a
creare una apparenza di esistenza non sindacabile dal notaio.
In assenza di trascrizione, quindi, il problema è quello di
valutare l’adeguatezza della documentazione fornita, che il notaio
valuterà con prudenza caso per caso.
Si pensi, ad esempio, alla ipotesi – di tutta tranquillità – in cui gli unici
due soci di una Srl, di cui uno Amministratore Unico, presentino al
notaio una (copia di) decisione adottata mediante consenso espresso
per iscritto, dagli stessi firmata in originale.
Ma si pensi anche alla diversa ipotesi – assai meno tranquilla - in cui al
notaio si presenti un soggetto che assuma di essere il nuovo
Amministratore Unico della società, sulla base di una decisione
adottata mediante consultazione scritta, documentata con una serie di
fogli (proposta e adesioni) a firma dei – presunti! – soci, che contenga
la revoca del vecchio Amministratore Unico e la sua nomina con
contestuale autorizzazione al compimento di un determinato atto.
5. Voto e quorum.
Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni ed il suo voto
vale in misura proporzionale alla sua partecipazione (art. 2479, quinto
comma)29.
Sarà legittimato a partecipare alle decisioni il socio iscritto nel
libro dei soci (art. 2470)30 che non sia moroso (art. 2466, quarto
comma).
Argomentando dal citato art. 2479, quinto comma e dall’art.
2479-ter, terzo comma nella parte in cui prevede l’invalidità delle
decisioni prese in assenza assoluta di informazione, riteniamo
inderogabile il diritto del socio a partecipare alle decisioni e correlativamente – quello alla informazione, che si traduce nel diritto a
ricevere la convocazione in ipotesi di decisioni collegiali, ed in quello di
essere messo in grado di partecipare e manifestare la propria volontà
nelle due diverse ipotesi di decisioni extrassembleari31.
29
Si noti che il diritto di voto non è più esercitato in ragione di un voto per ogni euro,
dal momento che è venuta meno la necessità che la quota sia pari ad un euro o suoi
multipli.
30
Non è prescritto un termine minimo di iscrizione sul libro dei soci, ma tale termine
potrebbe essere previsto dall’atto costitutivo.
31
Contra MAGLIULO, op. cit. 273 ss., il quale ritiene che nelle decisioni assunte
mediante consenso espresso per iscritto, non è richiesta l’informazione di tutti i soci,
essendo sufficiente che almeno la maggioranza abbia espresso il proprio consenso.
Un aspetto sul quale occorre soffermarsi è quello dei quorum previsti
per l’adozione delle decisioni dei soci.
Nulla questio tutte le volte in cui l’atto costitutivo disponga in tal
senso. L’ampia autonomia statutaria, espressamente riconosciuta
dall’art. 2479, ultimo comma, consente di stabilire quorum costitutivi e
deliberativi che deroghino per eccesso o per difetto la previsione
codicistica.
Quanto ad una clausola che preveda l’unanimità dei consensi,
deve ritenersi ammissibile se riferita a determinate materie, mentre è
controversa la sua ammissibilità se riferita a tutte le delibere
indistintamente32.
Non sembra derogabile, invece, la necessità del consenso dei
soci che a seguito della trasformazione della società in forma di
società di persone, assumano responsabilità illimitata (in ciò
argomentando dalla espressione “E’ comunque richiesto il consenso”
che introduce la seconda parte del primo comma dell’art. 2500-sexies).
Inoltre, tutti i soci hanno diritto di partecipare alle decisioni ed il
loro voto vale in misura proporzionale alla loro partecipazione (art.
32
favorevoli all’introduzione della regola della unanimità BARALIS-FERRERO, op.
cit., paragrafo 1.a; CAGNASSO, I "volti" della "nuova" società a responsabilità
limitata” AA.VV., La riforma delle società, profili della nuova disciplina, Torino, 2003,
pag. 28; contrari MAGLIULO, op. cit. 281 ss. e 294; SANTARCANGELO, op. cit., 305
e 322, il quale l’ammette soltanto per alcune delibere quali, ad esempio quelle di
modifica dell’atto costitutivo;.
2479, quinto comma). Non sarebbe, pertanto, ammissibile una
clausola statutaria che introduca un sistema di votazione “per teste”.
In mancanza di deroga statutaria, per le decisioni prese
mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto, è
necessario il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la
metà del capitale sociale (art. 2479, ultimo comma).
Per le decisioni adottate con il metodo assembleare, invece, in
mancanza di deroga statutaria, l’assemblea è regolarmente costituita
(quorum costitutivo) con la presenza di tanti soci che rappresentano
almeno la metà del capitale sociale, e delibera (quorum deliberativo) a
maggioranza assoluta e, nei casi previsti ai punti 4) e 5) dell’art. 2479,
con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del
capitale sociale (art. 2479 – bis, terzo comma).
Altri quorum deliberativi minimi, sia pur derogabili con apposita
disposizione dell’atto costitutivo, sono previsti in materia di rinunzia o
transazione dell’azione di responsabilità contro gli amministratori (art.
2476, quinto comma) e di modifica dei particolari diritti attribuiti ai
singoli soci (art. 2468, terzo comma).
A differenza che nelle Spa (art. 2370), nelle assemblee non è
consentito – riteniamo neanche con apposita previsione statutaria - il
voto per corrispondenza.
Non vi sono, invece, ragioni per escludere che l’atto costitutivo possa
prevedere assemblee in teleconferenza o videoconferenza33.
Sembra opportuno a questo punto affrontare una questione che
potrebbe offrire delle divergenze interpretative.
Laddove il legislatore ha previsto un quorum deliberativo pari alla metà
del capitale sociale, a nostro avviso, lo ha fatto pur sempre nella logica
della formazione di una maggioranza.
Riteniamo infatti che i voti che rappresentano la metà del
capitale sociale sono sufficienti per adottare la decisione sottoposta ai
soci, a condizione che tali voti costituiscano una maggioranza rispetto
all’insieme dei voti espressi.
Se, invece, dovessero esserci voti pari alla metà del capitale
che si esprimono in senso favorevole e voti pari alla restante metà del
capitale che si esprimono in senso contrario, la decisione non può
intendersi adottata.
Seguendo una diversa interpretazione34, si giungerebbe a
conseguenze inaccettabili.
In ipotesi di decisioni assembleari, il Presidente a seconda di
come formuli la proposta da sottoporre a votazione, disporrebbe di
fatto dei voti dell’una o dell’altra metà di capitale.
33
In tal senso SANTOSUOSSO La riforma del diritto societario, Milano 2003, nota 64
a p. 228.
34
SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario, Milano 2003, 226, sembrerebbe
affermare che la maggioranza di metà del capitale sia di per sè idonea ad adottare
decisioni, anche in presenza di un opposto schieramento di pari entità, è ciò “in
nome dell’obiettivo di evitare paralisi decisionali quando il capitale appartenga a
opposti schieramenti in parti uguali”.
In ipotesi di decisioni extrassembleari, alla fazione contraria
(che abbiamo ipotizzato anch’essa pari alla metà del capitale)
basterebbe sottoporre contemporaneamente all’approvazione dei soci
(ai sensi dell’art. 2479 primo comma) una proposta formulata in
maniera esattamente inversa (si pensi ad una sorta di “contro
referendum”), così da ottenere a sua volta una decisione di segno
opposto.
In ambedue i casi, poi, la fazione contraria potrebbe, in un
momento immediatamente successivo, sottoporre ai soci (sempre ex
art. 2479 primo comma) una proposta di revoca della prima delibera, e
così all’infinito.
In materia di decisioni extrassembleari, si pongono due ulteriori
problemi:
il
primo
è
quello
della
valutazione
della
mancata
manifestazione espressa di volontà; il secondo è quello del momento
al quale fare riferimento per stabilire se si sia formato o meno il
quorum richiesto per l’adozione della decisione.
Quanto al primo dei problemi posti, riteniamo che, in assenza di
apposita previsione statutaria35, la mancata manifestazione espressa
di volontà da parte del socio equivale alla sua astensione, con la
conseguenza che ove a procedura ultimata siano stati espressi
35
L’atto costitutivo potrebbe stabilire, ad esempio, che allo scadere di un determinato
termine la mancata manifestazione espressa di volontà equivalga a volontà
contraria.
soltanto “voti” favorevoli pari alla metà del capitale, la decisione si
intenderà adottata.
In ipotesi di decisione assunta con il metodo della collegialità
assembleare, la questione si risolve facilmente dal momento che sarà
il Presidente dell’assemblea avrà il compito di verificare i voti
favorevoli, contrari e degli astenuti, dei quali - secondo l’opinione
prevalente, oggi confermata in materia di Spa dall’art. 2368, terzo
comma - si tiene conto agli effetti del quorum costitutivo, ma non di
quello deliberativo.
Quanto al secondo dei problemi posti, è quanto mai opportuno
che in mancanza di una previsione dell’atto costitutivo36, il soggetto
che avvii il procedimento decisionale stabilisca un termine ultimo entro
il quale i soci possano esprimere la loro volontà.
Soltanto decorso tale termine si potranno “contare” i voti
espressi, tenendo conto – ove ammesse37 - delle eventuali revoche
fino a quel momento intervenute.
Ove non fosse previsto un tale termine, infatti, in presenza di
voti pari alla metà del capitale potrebbe risultare impossibile stabilire
se la decisione si è perfezionata, dal momento che in un momento
successivo potrebbero sopravvenire i voti espressi dalla restante metà
del capitale di segno esattamente opposto.
Al contrario, in presenza di un termine finale, al suo scadere la
mancata manifestazione di volontà degli altri soci varrebbe astensione
36
37
Si veda il paragrafo 3.B..
Si veda il paragrafo 3.B..
ovvero – se così previsto dallo statuto – voto contrario, ed i voti
favorevoli pari a metà del capitale consentirebbero il perfezionamento
della decisione.
In mancanza di termine finale, pertanto, la decisione potrà dirsi
perfezionata soltanto con il raggiungimento di una maggioranza che
superi la metà del capitale, rimanendo comunque aperto il problema
dei limiti temporali e di efficacia del consenso espresso38.
Tuttavia, la previsione di un termine finale è opportuna anche in
ipotesi di decisioni adottate a larga maggioranza, ad esempio, al fine di
stabilire il momento entro il quale sia consentita la revoca del
consenso; di stabilire – per l’ipotesi di una eventuale impugnazione chi siano stati i consenzienti, i dissenzienti e gli astenuti
39
; di stabilire
fino a quale momento sia consentito ad uno o più amministratori o ad
un numero di soci che rappresentino almeno un terzo del capitale, di
chiedere
che
la
decisione
sia
adottata
mediante
il
metodo
assembleare (art. 2479, quarto comma).
6. Invalidità delle decisioni dei soci: rinvio.
L’argomento non viene trattato in quanto materia di altro lavoro.
38
Sul punto MAGLIULO, op. cit., p. 277 ss, il quale afferma che in mancanza di limiti
temporali imposti dallo statuto o dallo stesso socio nella sua dichiarazione di consenso,
quest’ultima conserva validità fino a che non risultino mutate le situazioni di fatto in
relazione alle quali il consenso è stato prestato.
39
Per quanto riguarda l’ipotesi di un consenso tardivo, per MAGLIULO, op. ci. 278279, esso potrebbe valere a precludere al socio assenziente un’eventuale
impugnativa della decisione o essere utilizzato a rimpiazzare il consenso di un altro
socio successivamente dichiarato invalido.