Il diritto d`autore tra creatività e mercato

Il diritto d’autore tra creatività e mercato
di Giovanni B. Ramello
ABSTRACT
This article examines the economic nature of copyright law. The standard economic
literature assumes that copyright represents a legal remedy to a market failure. Thanks
to copyright authors have the ability to appropriate revenues from those who use their
creations and in this light it represents an incentive to creation. On the other hand
granting a copyright to an individual is not without societal costs. Ideas are public
goods and their privatisation has several negative consequences: the exploitation of
the exclusive power granted by copyright generates a monopoly which brings the
usual dead-weight-loss and the usual exclusion of a consistent part of society from the
consumption of ideas created. In addition there are a number of neglected side-effects
which, if rightly inserted in the costs-benefits analysis, will lead to the conclusion that
copyright, as it is today, can not solve the trade-off between private incentive and
social welfare, while increases the inefficiency in the economic systems.
JEL O34 K11 H41 Z10
Estratto da Economia Pubblica (2002), vol. 22, n. 1, pagg. 37-66
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Pelle sub agnina latitat mens saepe lupina
1. Introduzione
La questione della proprietà intellettuale e degli incentivi all’invenzione e
alla creazione è emersa periodicamente nella storia del pensiero economico(1).
In questi ultimi decenni, però, essa ha focalizzato l’attenzione degli studiosi
proponendo nuovi filoni di sviluppo. In particolare, l’elaborazione del concetto d’innovazione come bene pubblico, introdotto da Schumpeter (1943) e confortato dai riscontri empirici di Solow (1957), ha dato avvio a un fiorente filone di letteratura che ha spiegato e giustificato i diritti di proprietà intellettuale
(DPI) – a partire dal brevetto (o patent secondo la dizione anglosassone) per la
sua natura più manifestamente market oriented – come strumenti fondamentali (e male minore) per stimolare il progresso tecnologico(2).
Il presente contributo si concentra su uno specifico diritto di proprietà intellettuale, il diritto d’autore o copyright – in questa sede le due denominazioni
saranno utilizzate come sinonimi(3) – il quale, per la sua associazione alle opere
(1)
A partire da Adam Smith che «rigettava l’idea che gli scrittori avessero un illimitato diritto
naturale sulle loro opere pubblicate, ma nondimeno riteneva che una qualche forma di tutela legale
fosse giustificata “come incoraggiamento per i lavori degli uomini dotti”» (Goldstein 1994, p. 173).
(2)
Cfr. Tirole (1988, chap. 10).
(3)
Di seguito, si tratterà indistintamente del copyright, proprio dei sistemi di common law, e
del diritto d’autore e diritti connessi, l’equivalente giuridico dei paesi di civil law. Non tutti gli
studiosi sono concordi nell’assimilare i due istituti giuridici; ciononostante, per quanto concerne
l’analisi economica, è possibile compiere una generalizzazione che non inficia la valutazione.
Inoltre, come evidente, esistono forze endogene ai mercati – per esempio, la crescente internazionalizzazione e integrazione - che hanno determinato un avvicinamento e una convergenza tra le
leggi nazionali. Si veda a tal proposito Goldstein (1994) e Monopolies and Mergers Commission
(1994). Un interessante parallelismo critico è stato tracciato da Strowel (1993), il quale sottolinea
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dell’ingegno e ai complessi mercati artistici e culturali, è stato maggiormente
trascurato dagli economisti (con qualche eccezione) rispetto al suo omologo del
settore scientifico e tecnologico.
La crescente importanza dei prodotti tutelati dal copyright (tra cui spiccano
anche software e database), in vista forse della preconizzata Società dell’informazione e dei media, ha «rivalutato» il peso di tale diritto nel mercato e questa
peculiarità, con speciale attenzione per gli effetti che il copyright ha sulla configurazione del mercato, sulle condotte tenute dagli agenti e sui conseguenti
esiti competitivi, costituisce l’oggetto della trattazione.
Nei paragrafi seguenti l’analisi sarà in special modo focalizzata sul trade-off
esistente tra gli aspetti legati all’incentivo economico e le esigenze del benessere
collettivo: la teoria economica tradizionale dei DPI, infatti, ha difficoltà a comporre tale rapporto, sovente antinomico, e propende generalmente per una valutazione che favorisce lo status quo giuridico. Di contro, è possibile mostrare che, se da
un lato la trasformazione in merce delle opere d’ingegno via copyright può procurare un qualche incentivo per le attività creative, dall’altro vi sono alcuni «effetti collaterali», in termini di varietà e qualità delle idee prodotte, di accesso all’informazione, di processo incrementale di creazione la cui adeguata considerazione
può mettere in seria discussione il ruolo benefico del copyright medesimo.
Nel dibattito attuale, il diritto in esame trova sostegno e giustificazione tanto
sul piano dell’efficienza economica quanto su quello dell’etica e della retorica.
Tali argomentazioni però trascurano una parte significativa dei costi sociali e
presentano sotto mentite spoglie un diritto che nei fatti serve interessi, privati e
particolaristici, ben diversi da quelli dichiarati, iniettando un significativo
grado di inefficienza nei sistemi economici. Perciò, la congiuntura è ben rappresentata dall’adagio latino dell’exergo: «Sotto la pelle dell’agnello spesso si
cela una mente da lupo».
Le voci di dissenso che sinora si sono levate nella letteratura di analisi economica dei DPI, però, sono ritornate inevitabilmente alla riaffermazione di valori extraeconomici, quali l’equità e la giustizia in antagonismo all’efficienza
economica (Van den Bergh 1998, p. 19). Nel presente contributo, invece, si proverà a conciliare le due visioni, mettendo in evidenza come l’allargamento della
prospettiva analitica in termini di costi-benefici e la considerazione di elementi ulteriori permettano di rilevare anche in una prospettiva strettamente economica una sostanziale inefficienza del copyright, destinata anzi a crescere nella
prospettiva del cambiamento tecnologico(4). Si mostrerà pertanto che lo studio
della dinamica del diritto nel mercato e nella società può mettere in seria dila dialettica «evolutiva» tra i due sistemi giuridici e individua come si possano rintracciare elementi dell’«uno nell’altro» (p. 658).
(4)
Ciò, ovviamente, non elimina le eventuali ragioni extraeconomiche.
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scussione, se non ribaltare del tutto, le tradizionali argomentazioni economiche
a favore del copyright.
Per evitare ambiguità e possibili errori interpretativi, e perseguire correttamente gli obiettivi pubblici dell’istituzione giuridica sarebbe auspicabile, quantomeno, attenuare gli eventuali effetti perversi applicando due prescrizioni suggerite nel contesto più generale dei diritti di proprietà da Sen (1988): 1) «anche
se i diritti di proprietà sono di intrinseco valore, la loro violazione può essere
giustificata sul terreno delle favorevoli conseguenze di quella violazione»
(p. 63), giacché gli interessi privati non debbono mai prevaricare quelli pubblici che legittimano l’istituzione del diritto medesimo – se non per ragioni strumentali e contingenti. La valutazione ex post dell’operare del copyright nel
mercato e nella società permette di individuare tali prevaricazioni e la conseguente inefficienza. La teoria economica suggerisce in tali casi di indebolire (la
violazione) il potere esclusivo attribuito dal diritto ai titolari, benché tale violazione possa continuare a essere avversata da argomentazioni di carattere etico;
infatti 2) «nessuna valutazione morale di un diritto può essere indipendente
dalle sue probabili conseguenze» (p. 59).
In definitiva, alla luce della limitata conoscenza circa la natura e i processi
delle attività creative, che inficia qualsiasi rappresentazione valida di fatti stilizzati, si ritiene che in generale il copyright, se vuole realmente servire gli
ideali che lo legittimano, debba costituire un diritto minimo, con effetti minimi
sui contesti sociali.
Ciò, come noto, è esattamente il contrario di quanto sta avvenendo nei contesti internazionali e nazionali, ivi compresa l’Italia che ha di recente promulgato
una legge sul diritto d’autore (26 luglio 2000 n. 248) pericolosamente restrittiva.
2. L’analisi law and economics tradizionale
La giustificazione standard applicata al copyright – e agli altri DPI – riconduce in sostanza alla tesi dell’emergenza dell’istituzione giuridica come risposta a un fallimento del mercato, giacché senza tale diritto gli individui non
avrebbero adeguato incentivo a dedicarsi alla creazione (di espressioni) di idee
nuove(5). L’argomentazione esposta trae origine dalla teoria dei beni pubblici e
delle esternalità che viene risolta da Coase (1960) tramite il conferimento a un
individuo di diritti di proprietà. Questi, per effetto della contrattazione tra agen(5)
Si ricorda che il copyright non protegge un’idea in astratto, ma solo la sua fissazione su un
supporto, ovvero l’«espressione di un’idea» (Barrett 1991). Questa peculiarità verrà trattata più
avanti, mentre per il momento ai fini del ragionamento economico si parlerà di idee intendendo
con questo termine anche le loro espressioni.
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ti economici (e senza intervento pubblico), permettono di raggiungere un equilibrio ottimo nel senso di Pareto(6).
L’assunto centrale di tale approccio postula, dunque, l’esistenza di un problema d’appropriabilità che, in assenza di un adeguato sistema di incentivi, porterebbe alla produzione di un livello subottimale di nuove «idee»(7); in altri termini, il consumo non-rivale e il basso costo marginale di diffusione/riproduzione delle idee/informazioni si scontrano con il loro elevato costo fisso di produzione e stimolano comportamenti di free riding che hanno effetti negativi
sugli investimenti. Perciò, la situazione descritta, senza l’appropriato mechanism design, ovvero la creazione di un adeguato incentivo, può portare all’estremo a fenomeni di selezione avversa e il numero di coloro che si dedicano
alle attività creative può ridursi drasticamente(8).
L’affermazione, peraltro, non è universalmente condivisa e suscita perplessità presso numerosi studiosi che hanno elevato ripetutamente voci di dissenso(9). Ciò nonostante, il dissenso è stato neutralizzato dai più aggressivi e continui interventi degli stakeholders – con in testa naturalmente le multinazionali che producono beni-informazione – che oggi prevalgono nella determinazione dei processi normativi.
In definitiva, le argomentazioni più accreditate a favore dei DPI poggiano
sulla duplice tesi del diritto di privativa legale come «incentivo a creare» e/o
come «incentivo alla rivelazione delle informazione» (incentive to disclosure).
Nel primo caso i profitti di monopolio procurati dalla concessione di un
diritto esclusivo sono necessari per alimentare le attività creative. Nel secondo
caso la rendita temporanea procurata dal diritto esclusivo serve a stimolare la
rivelazione delle nuove idee che altrimenti, per disinteresse o per paura di
appropriazione altrui, potrebbero non essere diffuse(10). L’inefficienza statica,
associata ai regimi di monopolio che i DPI creano, viene dunque risolta alla luce
dell’efficienza dinamica(11).
(6)
Si veda anche Demsetz (1967). Si noti che questa soluzione per il superamento del market
failure nel caso dei beni pubblici non è l’unica possibile. Per una rassegna di alternative vedi ad
esempio Jha (1998, chap. 4).
(7)
Tra i molti si vedano Arrow (1962), Posner (1992), Landes e Posner (1989) e per una rapida rassegna Audretsch (1997).
(8)
Tale affermazione però non ha riscontro. L’economia sperimentale, invece, ha verificato che in
numerose situazioni si riscontra la produzione di beni pubblici da parte degli individui laddove la predizione dell’equilibrio non-cooperativo indicherebbe il contrario (cfr. tra gli altri Isaac e Walker 1998).
(9)
Levin, Klevorick, Nelson e Winter (1987, p. 816), ad esempio, sostengono che «il miglioramento della tutela della proprietà intellettuale non è necessariamente socialmente benefico»
giacché la «più forte appropriabilità non produrrà maggiore innovazione in ogni ambito e, dove
ciò accadrà, l’innovazione può avvenire ad un costo eccessivo».
(10)
Vedi Machlup (1958).
(11)
Anche a tale proposito, però, non esistono riscontri empirici che verifichino l’affermazione, la quale dunque deve essere accettata come un dogma.
41
Entrambe le posizioni precedenti traggono forza dalla convinzione dell’effetto virtuoso dei DPI sullo sviluppo scientifico e culturale, trascurando che «i
familiari strumenti per la tutela della proprietà intellettuale presentano una
varietà di effetti collaterali sfavorevoli che possono distorcere e persino impedire il progresso della tecnologia» e del sapere lato sensu (David 1992 cit. in
Clerico e Rizzello 1998, p. 17)(12).
Su questo punto, con riferimento alle idee tutelate dal copyright, si tornerà
più avanti. Per ora deve essere chiaro il postulato che guida l’approccio dei
sostenitori dei DPI, e cioè che questo sistema permette di raggiungere l’obiettivo di massimizzare il surplus sociale netto, minimizzando i costi di produzione
dell’informazione. Sostiene questa teoria la convinzione che la soluzione del
monopolio legale procuri l’informazione ottima per quantità e qualità; tale
aspetto è cruciale nell’analisi economica del copyright.
3. Incentivi e valori
La soluzione al problema di produzione e di allocazione ottima di un bene
pubblico – il sapere – viene dunque affidata dai sostenitori della proprietà intellettuale alla sua trasformazione in bene privato. Tale soluzione si basa appunto
sulla presunta possibilità di conciliazione – tutt’altro che banale – tra interesse
pubblico e interesse privato, i quali però sono naturalmente in rapporto dialettico tra loro. Soltanto un’analisi dettagliata e puntuale può di volta in volta
mostrare come e se i due livelli hanno punti in comune e possono quindi stabilire una relazione virtuosa.
3.1 Idee ed esternalità
In questa prospettiva, la prima questione da affrontare riguarda la trasformazione delle «opere dell’ingegno» in beni, ovvero al passaggio dalla sfera culturale a quella commerciale. Questa metamorfosi è alla base dell’operare del
mercato.
Il passaggio, però, implica la difficile conciliazione tra il valore d’uso, attribuito ai prodotti culturali dalle società(13) e il loro valore di scambio, definito dal
(12)
Del medesimo parere, espresso in modo ancora più esplicito, è Suzanne Scotchmer (1998,
p. 273) quando afferma a proposito dei brevetti: «[questi] costituiscono un meccanismo di incentivo molto grossolano con numerosi effetti collaterali perniciosi».
(13)
I teorici della comunicazione utilizzerebbero più propriamente al posto della definizione di
«valore d’uso» quella di «valore di scambio simbolico» per significare la dinamica dei rapporti
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mercato(14). Tale divisione, che naturalmente può essere utilizzata anche per
oggetti diversi dalle idee, diviene particolarmente significativa nel caso delle
idee protette dal copyright poiché esse, in quanto parte del sapere e della conoscenza, appartengono ab origine ai contesti collettivi: un’idea non assume un
valore di scambio se non ha un valore d’uso per una collettività; ed essa ha
valore d’uso per una collettività perché, direbbero gli antropologi, ha stretti
legami con il sistema di valori e credenze che l’hanno generata.
La peculiarità specifica della proprietà intellettuale rispetto a quella tradizionale risiede proprio nel fatto di applicare categorie del mondo fisico, misurabile e divisibile, al contesto della cultura e del sapere che rappresenta in cui i
contorni e le quantità sono un artificio giuridico parziale e controvertibile.
Ciò vuol dire che il margine che separa un’idea dalle altre, al contrario di
quanto avviene con gli oggetti tangibili, è sfumato e arbitrario; già nel diciannovesimo secolo lo studioso inglese Augustine Birrell sottolineava che, mentre
è facile tracciare i limiti di un bene fisico, indicare quanto veramente di un libro
appartiene a un autore è di ardua definizione poiché il lavoro creativo ha sempre legami inscindibili e debiti consistenti con ciò che lo ha preceduto e con il
contesto che lo ha generato (Goldstein 1994).
Il valore d’uso di un’opera d’ingegno, dunque, rimanda al suo contenuto
semiologico che è necessariamente sociale: la forma idea, l’idea espressa in
supporto tangibile, ha un valore di scambio perché contiene al suo interno dei
simboli condivisi, cioè un valore d’uso. E d’altra parte, è quest’ultimo che
motiva l’istituzione del diritto da parte dell’autorità politica: il leit motiv recita
che le idee sono desiderabili socialmente, ma senza il copyright verrebbero
create (o diffuse, la qual cosa sortisce il medesimo risultato) in quantità subottimale e ciò procurerebbe un danno sociale.
Il valore di scambio, però, è il perno sul quale l’incentivo poggia ed è quello che rende appetibile per un individuo l’attribuzione del potere esclusivo di
sfruttamento economico (nel mercato la proprietà di un’idea è interessante
sociali (Baudrillard 1972). In questa sede, per semplicità continueremo a usare la definizione valore d’uso per indicare tutti quei valori, socialmente e individualmente determinati, che non possono essere descritti unicamente dalle grandezze monetarie.
(14)
La dicotomia tra valori, che ha generato pagine appassionate della storia del pensiero economico, rimanda in particolare alla tradizione classica, che non è possibile richiamare in queste pagine. L’idea centrale, già sostenuta da Marx ma anche da Menger (cfr. Hong 2000), è che il valore non
rappresenta una proprietà naturale dei beni, ma ha invece una sostanza sociale, nel senso che viene
definito nelle relazioni tra gli esseri umani. Ora tali relazioni possono essere economiche e generano dunque un valore di scambio, ma possono anche comprendere un ambito più vasto di quello puramente economico (e in questo, ad esempio, si diverge dall’interpretazione strettamente marxiana).
In ambito culturale almeno, con buona pace dei sostenitori assoluti delle posizioni neoclassiche, l’esistenza di valori diversi da quelli puramente economici è verificata dagli studi antropologici e sociologici (a partire da Boas 1938).
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quando ha un elevato valore di scambio). Come si vede, dunque, la teoria dei
DPI sostiene implicitamente la tesi che il valore di scambio (che opera nel mercato) incentivi la creazione di valori d’uso (che operano nella società). Questo
assunto, ovviamente, non è neutrale, a meno che non si assuma l’identità o,
almeno, la perfetta correlazione tra valore d’uso e valore di scambio, nei fatti
tutt’altro che verificata.
L’affermazione merita un approfondimento: la situazione descritta è particolarmente confortevole per l’economista se si interpreta la produzione di valori d’uso come esternalità positiva rispetto all’output di un processo produttivo
che è nel nostro caso il valore di scambio. Ora il dilemma dei decisori risiede
proprio nella particolarità che l’obiettivo ricercato è l’esternalità, ma lo stimolo concerne l’output che nel modello dei DPI viene utilizzato come unico ed
effettivo incentivo per i creatori.
Perciò, se si assume una distribuzione di esternalità tra le diverse idee altamente variabile, l’esistenza di un incentivo per l’output non garantisce che
venga prodotta una quantità ottimale di esternalità(15).
Di conseguenza, l’attribuzione al mercato dello stimolo e della selezione d’idee può essere pericolosa, poiché affida l’incentivo esclusivamente al profitto,
cioè alla sola dimensione economica che non comprende necessariamente un
insieme più ampio di obiettivi. Un siffatto meccanismo, debolmente coerente
con i propri obiettivi generali, può dunque generare risultati divergenti e diversi da quelli che ne hanno motivato l’istituzione.
Ora, nel caso dei brevetti, taluni studiosi hanno intravisto in un numero limitato di casi una certa correlazione tra profitti di monopolio e valore sociale delle
idee(16); ciò nonostante l’affermazione che un particolare tipo di sviluppo sia
quello che ha creato il maggior benessere resta ancora incerta, poiché in genere
manca la possibilità di un confronto con percorsi alternativi. Una letteratura
copiosa ha mostrato come un’idea vincente possa emarginare le altre per effetto
dei cosiddetti rendimenti crescenti d’adozione (Arthur 1988 e 1989) in quanto
quest’ultima determina la localizzazione dei successivi sviluppi (Foray 1989).
Quando, poi, il confronto è praticabile, si osserva che non sempre l’esito
della gara per l’innovazione è il migliore, giacché incidenti storici, esternalità
di rete della domanda, questioni di compatibilità con gli standard precedenti e
path dependence possono determinare l’affermazione di idee inferiori alle con(15)
Affinché l’affermazione sia più chiara, si consideri la possibilità di produrre energia elettrica attraverso una tecnologia verde o una altamente inquinante ma meno costosa. L’imprenditore che deve prendere una decisione di lungo periodo non terrà ovviamente conto delle esternalità
negative e sceglierà la tecnologia inquinante che gli garantisce maggiori profitti a meno, naturalmente, di un intervento pubblico che alteri la struttura dei costi privati.
(16)
Si veda Tirole (1988).
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correnti (David 1985 e Arthur 1988)(17). Ma, si ricorda, le idee tutelate dai brevetti sono in origine maggiormente market oriented e, pertanto, vi è una minore ambiguità.
Nel caso delle opere d’ingegno la questione è più incerta poiché il valore
culturale e sociale delle idee tutelate dal diritto d’autore dipende da fenomeni
complessi in cui il mercato ha un ruolo relativamente recente e non ben analizzato. È ragionevole però ribadire che il mercato, per il suo unico orientamento
al profitto, non è in grado gestire le variabili non economiche, legate al contesto più ampio della società – a meno che non si pratichi la discutibile identità
tra mercato e società(18).
Dunque, l’unico effetto certo del diritto di privativa procurato dal copyright
è quello di permettere l’attribuzione di un valore di scambio a un’opera d’ingegno, cioè di un prezzo di mercato. Questo prezzo può avere scarsa relazione
con l’eventuale elevato valore d’uso o divergerne totalmente.
3.2 Effetti sulle attività creative
Può succedere, invece, che la natura unidimensionale del mercato stimoli
unicamente la creazione delle idee funzionali all’obiettivo di massimizzazione
del profitto, cioè con elevato valore di scambio (e incerto valore d’uso), trascurando quelle il cui valore d’uso non può essere «compreso» dal solo valore
di scambio. La proliferazione di siti che distribuiscono materiale pornografico
sulle reti può fornire un’eloquente conferma di quanto appena sostenuto(19).
Inoltre, la logica commerciale che privilegia i tipi di prodotto che hanno
(17)
Un caso conosciuto è quello della tastiera da macchina da scrivere QWERTY di ergonomia assolutamente inferiore alle concorrenti sul mercato (la prima riga di tasti riportava le lettere
QWERTYUIOP semplicemente perché il venditore poteva facilmente e rapidamente scrivere la
marca dello strumento, Typewriter, David 1985) che prevalse per ragioni di compatibilità: dattilografi e utenti si erano già formati su tale tastiera e non avevano nessuna intenzione di convertirsi ai nuovi sistemi.
(18)
Il tema richiederebbe una trattazione ampia che esula dal presente scritto. E vi sarebbero
casi speciali come quello del software o dei database che oggi sono ugualmente tutelati dal diritto d’autore. Ciò nonostante, anche alla luce di quanto emerso nel dibattito culturale, sembra accettabile sostenere che vi è un antagonismo tra le esigenze culturali delle società e le esigenze commerciali delle imprese che producono informazione.
(19)
A tale proposito, la cronaca recente ha sottolineato la crescita esponenziale della circolazione di materiale pornografico su Internet, strumento di comunicazione per eccellenza nell’attuale società dell’informazione e uno dei primi casi di tutela on-line del copyright riguarda proprio questo ambito: Playboy Enters v. Chuckleberry Publ., Inc. 939 F. Supp. 1032 (S.D.N.Y.
1996), recons. Denied, 1996 U.S. Dist. LEXIS 9865 (S.D.N.Y. 1996). In casi di questo tipo l’argomentazione dell’incentivo a creare/a diffondere può chiaramente essere fortemente indebolita
da considerazioni di welfare e la presunta «neutralità» del mercato viene smascherata.
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maggior successo sul mercato ha l’effetto di far convergere le attività creative
verso quella gamma di idee che promettono maggiori profitti, con un impoverimento del sapere anche in termini di varietà: già nel caso dell’innovazione
tecnologica è stato sottolineato l’eccesso di correlazione, dal punto di vista
sociale, tra le diverse politiche di R&S (Bhattacharya e Mookherjee 1986).
Nel caso del copyright, prendendo a prestito una definizione della teoria della
comunicazione, si può parlare di «riduzione semiologica» (Baudrillard 1972):
l’agire dei processi messi in atto dal mercato innesca una dinamica che favorisce
l’emergenza di alcuni tipi di idee più funzionali agli obiettivi economici. È la
strategia di minimizzazione dei rischi, ad esempio, a spingere in tale direzione,
poiché il grado d’incertezza che accompagna le preferenze e quindi la domanda
favorisce la produzione di idee simili, cioè più vicine al gusto di moda(20).
Ancora una volta, la letteratura sociologica e di teoria della comunicazione
conforta tale tesi e anzi, a partire dal contributo seminale di Adorno e Horkheimer (1947), ha stigmatizzato la produzione delle industrie culturali, sottolineando gli effetti di standardizzazione del sapere e di creazione di pseudoindividualità che, dietro un’apparente e minima originalità, aumentano il potere delle convenzioni(21).
In aggiunta, è legittimo assumere che le opere d’ingegno, in quanto valore
d’uso, assolvano bisogni non strettamente economici, ma che rientrano in modo
diverso nelle funzioni di utilità personali e collettive, sia di chi consuma sia di
chi crea(22). Pertanto, la tesi – implicita – che gli individui si dedichino alla creazione di idee prevalentemente per lucrare un reddito non solo non è verificata,
ma è ampiamente contraddetta dalla letteratura antropologica, etnografica, storica (e anche scientifica)(23). Le arti, nelle forme più disparate, sono sempre esistite nei diversi contesti culturali. Ciò, dunque, potrebbe far sollevare l’obiezione che, per quanto il mercato possa avere effetti positivi o negativi, il forte
(20)
In ambito discografico, ad esempio, quando un nuovo genere musicale o artista si afferma,
viene spesso «imitato» dalle imprese concorrenti. Vicende analoghe si verificano in ambito televisivo e cinematografico (ricordiamo il recente caso della Dreamworks di Steve Jobs e della Disney che si sono cimentate contemporaneamente in film animati, A bug’s life e Ant Z, che per molti
aspetti si rifacevano alle medesime idee), ma anche software (ad esempio, il sistema operativo
Windows rispetto a MacOs).
(21)
Per una rassegna più ampia si veda Mattelart (1995).
(22)
L’interpretazione è valida, ad esempio, anche per l’ambiente scientifico nelle società occidentali: nella funzione di utilità dei ricercatori la componente economica non è necessariamente
la più importante, mentre grande rilievo assumono la fama, la stima dei colleghi e così via. Del
medesimo parere è Van den Bergh (1998).
(23)
Su tale questione si veda, per esempio, il contributo dell’antropologo Franz Boas (1938,
cit. in Rossi 1970, p. 66): «L’affermazione che gli impulsi economici abbiano preceduto ogni altra
manifestazione di vita culturale ed esercitato la loro influenza su un gruppo privo di qualsiasi tratto culturale non può essere sostenuta».
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radicamento delle attività creative con la natura umana e i rapporti collettivi
permetterebbero di preservare la continuità della creazione delle idee a elevato
valore d’uso.
È bene però notare che nel lungo periodo il meccanismo del copyright può
avere effetti anche su questa dimensione; infatti, privilegiando le idee che massimizzano i profitti attesi e trasformando i loro fruitori in «consumatori», esso
determina anche un cambiamento nel comportamento sia dei creatori che dei
consumatori. I primi, man mano che il mercato prende il sopravvento, possono
divenire più sensibili agli aspetti economici ed esserne maggiormente influenzati; i secondi sono continuamente esposti a segnali – di mercato – che sanciscono l’importanza delle opere d’ingegno a elevato valore d’uso e possono
mutare le proprie preferenze(24).
La questione è stata chiaramente sollevata dalle scienze sociali che hanno
ripetutamente mostrato che gli individui sono culturalmente «malleabili»
(Mauss 1979). Il successo di mercato dei prodotti con elevato valore di scambio può essere interpretato dai consumatori come segnale di elevato valore
d’uso e ciò genera una sorta di equilibrio ex post in cui valore d’uso e valore di
scambio coincidono: ma questo risultato è stretta conseguenza delle condizioni
artificialmente create dal copyright. La dinamica descritta può in definitiva portare a una selezione avversa differente da quella temuta dai sostenitori dei DPI:
si creano solo quelle idee che hanno un elevato valore di scambio (che eventualmente verrà confuso con il valore d’uso). Questo aspetto dovrebbe essere
accuratamente valutato nelle scelte pubbliche.
4. Autori e proprietari: una separazione sospetta
Un altro aspetto peculiare del copyright e anomalo rispetto agli altri DPI
riguarda la separazione tra la sfera dell’authorship che sancisce la titolarità
creativa, e quella dell’ownership che sancisce la titolarità economica. Tale divisione, per nulla ovvia – propria soltanto del diritto d’autore e non degli altri DPI
– caratterizza il mercato delle opere d’ingegno in modo ambiguo, stendendo,
come si vedrà, alcune ombre non solo sull’efficienza del diritto, ma ancora una
volta sulla consistenza tra obiettivi e strumento.
La legge sul diritto d’autore, in tutte le sue varianti nazionali, benché con
differenze interpretative da paese a paese (Panethiere 1999), stabilisce specularmente alla suddetta separazione lo scorporo del diritto in due componenti, i
(24)
Questa possibilità contraddice l’assunto neoclassico, aspramente criticato e contraddetto
dalla scuola neo-istituzionalista ed evoluzionista (Hodgson 1988, pp. 13 sgg), di preferenze e di
gusti degli individui esogeni.
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diritti morali e i diritti patrimoniali (o economici) che costituiscono fattispecie
diverse e agiscono in ambiti diversi(25).
La tesi standard per spiegare tale divisione recita che i diritti morali sono
necessari per tutelare l’authorship, cioè l’intimo legame che un autore ha con
la sua opera e rimandano perciò ai diritti naturali che sono inalienabili(26). In tal
modo i legislatori hanno ribadito la volontà di riconoscere e tutelare il significato extraeconomico delle attività creative.
I diritti pecuniari, invece, tutelano la proprietà, l’ownership, ovvero la titolarità dei diritti di sfruttamento economico di un’opera d’ingegno e sono perfettamente alienabili(27).
Si noti che nelle intenzioni del legislatore i diritti morali devono temperare lo
sfruttamento dei diritti pecuniari e, dunque, salvaguardare aspetti che questi ultimi non sono in grado di tutelare. Ciò, implicitamente, conferma la tesi che le attività creative implichino sfere diverse che il mercato non può sempre raggiungere.
Nella letteratura giuridica, comunque, si riscontra un vivace dibattito sul
ruolo e sull’applicazione delle due componenti(28) e vi sono contesti nei quali
non mancano contraddizioni teoretiche(29). Questi aspetti sono trascurabili ai
fini della presente trattazione, mentre è interessante osservare che, analogamente a quanto affermato sopra circa il nesso causale tra valore di scambio e
valore d’uso, l’ownership, che conferisce al titolare (o licenziatario) del diritto
il potere esclusivo di duplicare e vendere l’opera d’ingegno, è attribuita per stimolare l’authorship. In altre parole, l’ownership è il perno dell’attività economica, ma la rendita che essa può procurare al titolare del diritto deve incentivare la creazione di nuove idee, ovvero di nuove authorship.
In prima battuta, si nota anche in questo caso che la dimensione economica
e quella creativa sono in teoria separate e, in pratica, messe sullo stesso piano,
(25)
Per quanto concerne l’Italia si veda ad esempio la legge 22 aprile 1941 n. 633.
I diritti morali, originariamente diffusi nella giurisprudenza di civil law, sono oggi acquisiti anche dai sistemi di common law. Essi tutelano il diritto di pubblicare (o meno) un’opera, il
diritto di integrità (nessuno può alterare o mutilare un’opera senza il consenso dell’autore) e il
diritto di attribuzione (il diritto di essere identificato o meno come l’autore di un’opera). Cfr. Barrett (1991).
(27)
Lo sfruttamento economico di un’opera d’ingegno prevede fattispecie diverse quali il diritto di riproduzione, il diritto di distribuzione di copie, il diritto di pubblica esecuzione ecc., per cui
più propriamente si parla di un «paniere di diritti».
(28)
Si vedano Panethiere (1999), Rushton (1998) e Strowel (1993).
(29)
Una posizione estrema, ad esempio, è quella della giurisprudenza statunitense della dottrina del work-made-for-hire che sancisce il primato di chi sostiene l’investimento (employer) su chi
è de facto il creatore (employee) e, pertanto, attribuisce al primo – considerato come autore – i
diritti morali. In tale contesto, dunque, il significato extraeconomico dei diritti morali perde di
senso. Bisogna però considerare che l’innesto dei diritti morali nella legge americana è recente e
non fa parte del contenuto originario della legge sul copyright.
(26)
48
dove la prima è causale per la seconda. Dubbi circa questa posizione sono già
stati espressi. Ma, pur trascurando questa ambivalenza e assumendo la validità
incentivo, la possibilità di alienare i diritti economici impone serie riflessioni
circa la robustezza del meccanismo: se gli autori per una qualche ragione non
fossero i percettori dei profitti derivanti dallo sfruttamento delle idee, l’incentivo previsto dal copyright potrebbe non funzionare.
Ora è verosimile assumere che i creatori agiscano d’abitudine fuori dal mercato e comunque non siano perfettamente informati su di esso, mentre i loro
interlocutori (editori, etichette discografiche ecc.) sono di norma meglio informati sui meccanismi economici e, perciò, sono in grado di attribuire all’evento
«successo» di un’opera d’ingegno una distribuzione di probabilità precisa. Si
configura pertanto una situazione di informazione asimmetrica nella contrattazione a svantaggio dei creatori e che potrebbe pregiudicare il giusto operare
dell’incentivo.
Questi ultimi, infatti, non disponendo di sufficienti strumenti analitici non
sono in grado di calcolare i profitti reali e potrebbero dunque svendere l’ownership. In tale caso il meccanismo premiale previsto dal copyright non agisce
(o agisce in maniera distorta nel senso che attribuisce la rendita ai soggetti sbagliati) giacché i diritti economici sono stati precedentemente alienati, mentre i
costi sociali del monopolio vengono sostenuti egualmente. Né, di contro, ha
particolare significato l’inalienabilità e perenne titolarità dei diritti morali visto
che per legge non possono procurare benefici economici.
Pertanto, volendo perseguire gli obiettivi istituzionali dei DPI, in condizioni
di incertezza, sembrerebbe più logico rafforzare la posizione degli autori – i
soggetti deboli nella contrattazione – prevedendo ad esempio, una volta trasferiti i diritti economici che costituiscono il principale incentivo del copyright, la
possibilità di rinegoziarli a scadenza. Tale clausola permetterebbe di attenuare
le asimmetrie informative a vantaggio dei licenziatari e perciò di salvaguardare l’effetto premiale dei profitti sui creatori.
In definitiva, lo scorporo tra diritti economici e diritti morali, e l’alienabilità dei primi e non dei secondi sembrano rispondere a esigenze ben diverse dall’incentivo a creare(30) ed emerge rinnovata l’impressione che, data la sua peculiare architettura giuridica, il copyright costituisca piuttosto un incentivo a sviluppare e sfruttare commercialmente un’idea. Questa affermazione è coerente
con quanto riscontrato nel caso del brevetto (Merges 1992).
(30)
Si noti che ciò vale sia per i sistemi di common law sia per quelli di civil law: nella prima
legge francese sul droit d’auteur, del 19 luglio 1793, il legame tra un autore e la sua opera viene
definitivamente incrinato con l’art. 1 che permette di «cédér la propriété en tout ou en partie». Da
questo momento in poi gli autori francesi possono essere «economicamente» ma non moralmente separati dalla propria opera.
49
Quanto asserito trova una conferma indiretta nelle vicende storiche: copyright e diritto d’autore nascono per tutelare un interesse ben diverso dall’incoraggiamento alla creatività, cioè la possibilità di riprodurre e vendere copie di
un’idea, secondo un «calcolo utilitarista che bilancia le necessità dei produttori di copyright [gli editori] con i bisogni dei consumatori di copyright, un calcolo che sembra lasciare gli autori ai margini di questa equazione» (Goldstein
1996, pp. 168-169; David 1992).
L’odierna rivalutazione dei diritti morali, se da una parte procura una giustificazione più solenne e quasi etica al copyright con beneficio degli stakeholders, che per inciso non sono quasi mai gli autori(31), dall’altra manifesta il disagio dei legislatori a gestire il copyright unicamente come fattispecie economica(32). Il fatto, comunque, che i diritti morali permettano agli autori (o ai loro
eredi) di agire per lo più extra mercato – non ci si può appellare ai diritti morali per avanzare pretese pecuniarie – fa discutere circa la loro efficacia e, come
si diceva, circa il loro significato reale(33).
5. Diritto e mercato: un rapporto dialettico
Una rapida considerazione dell’organizzazione industriale può dare un ulteriore contributo all’analisi economica del copyright e del suo operare nel mercato. In effetti, la maggior parte degli scritti su tale soggetto è focalizzata sull’analisi statica del mercato delle idee, considerando cioè il diritto come uno
strumento «nel mercato»; date le condizioni iniziali, con e senza il monopolio
ex lege, si individuano gli equilibri e si confrontano i risultati in termini di
benessere. L’esercizio di statica comparata assume quindi che vi sia un determinato mercato al quale si applicano i diversi regimi; la somma dei differenti
profitti e surplus del consumatore rende poi possibile la comparazione del
benessere sociale (Landes e Posner 1989).
(31)
Sulla possibilità di strumentalizzazione dell’authorship cfr. Strowel (1993, p. 668): «[…]
è risaputo che, sotto la copertura del diritto d’autore, gli editori fin dall’origine sono riusciti a promuovere i propri interessi e lo hanno fatto in maniera tanto più efficace quanto essi hanno potuto
ufficialmente rivendicare delle prerogative a nome dei creatori… e farsele cedere per contratto».
(32)
Strowel (1993, p. 665) afferma che «Anche se viene spesso messo in evidenza l’interesse
dell’autore, occultando così gli altri interessi, i legislatori si sono preoccupati, sin dall’origine, dei
destinatari delle opere e degli intermediari sul mercato».
(33)
Osserva ancora Strowel (1993, p. 659): «le dimensioni economiche e “morali” non possono essere radicalmente distinte. Non si può considerare il copyright come un corpo estraneo incrostato sul diritto d’autore continentale, né l’aspetto economico può essere presentato come proveniente dall’esterno per sovvertire la “purezza” di un meccanismo giuridico. La dimensione economica […] è inerente al diritto d’autore così come questo diritto è indissociabile dall’esistenza
di un mercato […]».
50
5.1 Configurazione del mercato e comportamenti razionali
Non viene invece presa in considerazione la dinamica del diritto su comportamenti degli agenti e configurazione del mercato, la quale ha in realtà l’effetto,
non trascurabile, di alterare progressivamente lo scenario in esame. L’esistenza
del diritto, infatti, non si limita a evitare il fallimento del mercato ceteris paribus, ma ne muta progressivamente struttura e comportamenti, raggiungendo
risultati che sono diversi, talvolta divergenti, da quelli dichiarati dai legislatori.
Ad esempio, taluni osservatori (OECD 1995, Fels 1994) hanno riscontrato che
nell’industria fonografica, in quella editoriale, in quella software (ma anche in
quelle chimica e farmaceutica) le imprese hanno ripetutamente strumentalizzato con successo i diritti esclusivi conferiti tramite la proprietà intellettuale per
mettere in opera restrizioni commerciali sulle importazioni parallele con l’intenzione, malcelata, di operare una discriminazione di prezzo internazionale.
Nella fattispecie, è stato osservato – (OECD 1995, parr. 5 e 2) – «il diritto d’autore va ben oltre la correzione di un fallimento del mercato sino a restringere la
distribuzione dei prodotti protetti»; e vi sono solo «due possibili spiegazioni per
questo stato delle cose, o che tale regolamentazione [nelle importazioni] avviene nell’interesse pubblico o che la legge è stata “catturata” dai produttori di
materiali protetti dal diritto d’autore».
In tale contesto è stato dunque evidenziato come i DPI possano stimolare
comportamenti lesivi della concorrenza, con ovvie conseguenze sul benessere
collettivo. E la spiegazione del fenomeno, tutt’altro che contraddittorio, è semplice: poiché il copyright attribuisce de facto un regime di monopolio, è razionale per il titolare cercare di sfruttarlo al meglio, ad esempio attraverso la discriminazione di prezzo internazionale che permette di estrarre più surplus dai
consumatori, al costo, certo, di snaturare il significato della norma. Eppure i
comportamenti di questo genere sono razionali economicamente – e legittimi
nella maggior parte dei casi – nell’ottica del titolare del copyright.
Non solo: la teoria economica del rent-seeking ci rammenta che vi è, in
generale, una spinta razionale da parte dei monopolisti incumbent a investire
risorse in modo improduttivo per mantenere la propria posizione dominante e
che questa attività distrugge «valore sprecando risorse preziose» (Tollison e
Congleton 1995, p. xii); in tale frangente, il caso estremo è quello della dissipazione dell’intera rendita monopolistica da parte del rent-seeker(34). Tale esito
va chiaramente in senso contrario agli obiettivi di efficienza e di benessere
dichiarati delle leggi sulla proprietà intellettuale.
Tutto ciò crea allora una contraddizione logica: qualunque sia l’oggetto tute(34)
Si veda Posner (1975). David (1992) concorda su questo aspetto per quanto concerne il patent.
51
lato dal copyright, la natura del mercato che ne consegue è implicitamente
monopolistica ex lege e, dunque, i comportamenti dei titolari del diritto saranno coerenti con tale regime; d’altra parte, tali comportamenti sono spesso contraddetti dalle leggi nazionali e internazionali, e avversati in nome della concorrenza. Questa situazione è perlomeno ambivalente.
5.2 Il dilemma della concorrenza
Difatti, quando si vanno ad analizzare i conflitti specifici si verifica che i
margini di valutazione tra il lecito e l’abuso sono sfumati.
Lo spunto analitico qui ci è offerto dal controverso caso Magill(35). Il fatto, in
breve, consiste nel ripetuto rifiuto di concessione di licenza di riprodurre un testo
contenente un palinsesto televisivo da parte di un’emittente televisiva (con interessi anche nel settore editoriale di informazione televisiva) perché nel paese di
origine del caso, l’Irlanda, tale testo viene considerato un’«espressione di idea» e
come tale tutelato dal copyright. Le varie corti, nazionale ed europea, ne hanno
però dato letture diverse, intravedendo talora una pratica lesiva della concorrenza.
La questione dal punto di vista economico è contraddittoria: se valgono le
ipotesi di razionalità, dato un determinato assetto normativo i comportamenti
saranno coerenti con gli obiettivi di massimizzazione dei profitti. Pertanto,
quando si conferisce a un individuo un monopolio legale è assolutamente razionale che questi lo sfrutti e cerchi di preservarlo. I comportamenti saranno anticompetitivi nella misura in cui la legge del diritto d’autore è di fatto – benché
non lo sia nelle intenzioni – anticompetitiva. Per beni sufficientemente differenziati e scarsamente sostituibili (come sono le idee) la titolarità di un diritto
di privativa crea di fatto un monopolio, poiché limita l’accesso a un input fondamentale. Un comportamento differente dalle pratiche tipiche di tale regime
non avrebbe dunque senso economico(36).
Inoltre, se già esiste per le idee tutelate dal copyright una naturale imperfetta sostituibilità – poiché ciascuna idea è in una certa misura diversa dalle altre
– diviene razionale per i produttori adottare la strategia di accrescere la distanza tra prodotti concorrenti e rendere più rigida la propria domanda. Tali prati(35)
RTE v. Commission (Magill) (1995) EC I-743
In riferimento al caso Magill, si potrebbe obiettare che, in fondo, un palinsesto televisivo
non costituisce di per sé un’espressione di idea, come un libro, una composizione musicale ecc. A
proposito della definizione di cosa il copyright tutela, della varietà di idee protette, e di come l’estensione indiscriminata a oggetti lontani dalle attività creative tradizionali al fine di strumentalizzare, ancora una volta, il conseguente regime esclusivo a fini anticompetitivi, si discuterà nel
paragrafo seguente. Ai fini della presente trattazione, data la legge nazionale, si deve accettare la
definizione della legge irlandese.
(36)
52
che, che spostano la concorrenza su elementi non-price, hanno il chiaro scopo
di attenuare la concorrenza prezzo, e in tal senso hanno una valenza ugualmente
anticompetitiva.
La complicità dei mass media fornisce gli strumenti per mettere in pratica la
strategia citata: mediante tali strumenti è possibile raggiungere ampie audience, veicolare ripetutamente le idee fino a farle divenire codici universalmente
condivisi, rendere ciascun prodotto culturale unico e scarsamente sostituibile.
Quindi, il complesso di meccanismi economici e tecnologici fa sì che l’affermazione delle idee si identifichi in modo crescente con il loro successo sul
mercato: grazie agli strumenti di comunicazione il valore di scambio diviene
causale per quello d’uso.
In altri termini, il successo sul mercato e la veicolazione insistente di un’idea attraverso i mass media innescano un self enforcing mechanism che ne
aumenta l’unicità e la desiderabilità. Si definiscono pertanto una sorta di «qualità percepita» e di «unicità percepita» dai consumatori che sono funzione crescente di ciò che grosso modo è la notorietà, il successo.
La logica di mercato spinge, dunque, a rafforzare gli investimenti, improduttivi, che possono agire su tale variabile: ad esempio, elevati investimenti in
marketing, ingenti spese in effetti speciali, compensi miliardari ad artisti, esecutori, attori ecc.: tutto ciò che può aumentare la qualità e l’unicità percepite dai
consumatori, la rigidità della domanda e, in definitiva, il volume delle rendite
ricevute. Ma tali spese vanno nella direzione delle attività rent-seeking e sono
dunque, almeno in una qualche misura, anticompetitive.
Il gioco concorrenziale tra opere d’ingegno si compie sostanzialmente sulla
definizione della qualità e dell’unicità percepite dai consumatori e queste possono essere artificialmente accresciute, talvolta create ad arte. In tal modo si
mette in moto una sorta di meccanismo recursivo e moltiplicativo tra valore di
scambio e valore d’uso che ha lo scopo ultimo di aumentare i profitti dei produttori, nonché la conseguenza di accrescere la perdita secca di monopolio.
Di contro, questo meccanismo sposta la configurazione industriale verso il
modello definito come winner-take-all market (Frank e Cook 1995): gli investimenti sunk per differenziare i prodotti assomigliano sempre più all’acquisto
del biglietto di una lotteria che, con una probabilità piuttosto bassa, in caso di
vincita assegna lauti premi.
Tuttavia se avvenisse unicamente ciò, si prefigurerebbe una redistribuzione
di reddito, in principio accettabile da un punto di vista economico(37). Nella pra(37)
Nelle poche e frammentarie indagini sui mercati artistici e sui profitti derivanti dal copyright è stata mostrata la presenza di una marcata asimmetria nella distribuzione dei redditi. Solo
un’esigua minoranza di creatori ottiene dai diritti redditi significativi; la maggior parte di essi deve
dedicarsi ad altre attività per sbarcare il lunario (Towse 1996 e 1999; Silva e Ramello 1999a).
53
tica però vi sono alcuni importanti effetti collaterali perversi: gli elevati profitti attesi falsano le aspettative e attirano individui e investimenti superiori al
livello ottimale – con spreco dunque di risorse – mentre il sistema premiale
separa nettamente tra vincitori e perdenti, laddove nelle attività creative esiste
di norma una gerarchia continua di qualità. Pertanto, idee marginalmente inferiori in termini di qualità a quelle vincenti non si affermano per l’operare di un
siffatto mercato(38).
Questa dinamica può impoverire la società e la varietà culturale. Soprattutto, non è minimamente garantito il giusto operare dell’incentivo a creare: « […]
in un’economia permeata da tali mercati [winner-take-all] non vi può essere
generale presunzione che incentivi privati di mercato traducano comportamenti egoistici in esiti socialmente efficienti» (Frank e Cook 1995, p. 20).
Dal punto di vista dell’organizzazione industriale, le condotte adottate dagli
individui hanno l’effetto di falsare progressivamente la concorrenza: se per
qualche ragione esiste un’impresa che gode di un vantaggio comparato (ad
esempio, è un incumbent con maggiore esperienza del mercato o maggiori
risorse finanziarie), questa potrà esasperare le pratiche descritte al fine di escludere i potenziali concorrenti, creando barriere all’entrata.
La tecnica consiste, per così dire, in un aggiornamento della dissipazione della
rendita monopolistica: si esasperano endogenamente alcuni costi che diventano il
punto focale della concorrenza per bloccare l’entrata dei potenziali concorrenti.
Molti possono essere gli strumenti per marcare tale separazione: i sopracitati costi per la promozione, il controllo delle reti distributive e la stessa remunerazione dei creatori, poiché gli alti redditi pagati agli autori di successo limitano il numero di concorrenti ai soli soggetti che sono in grado di sostenerli(39).
Certo è che l’operare di tale meccanismo consolida la posizione delle imprese
incumbent e limita ulteriormente la concorrenza, aumentando progressivamente il grado di concentrazione delle industrie.
Lo studio delle industrie discografica, cinematografica, televisiva, software
e dei videogiochi, ad esempio, conferma quanto descritto(40).
Si noti inoltre che gli incumbent dei vari mercati sono sempre titolari di un
consistente numero di copyright, sovente nell’ordine delle migliaia. Pertanto la
competizione sul mercato è falsata ulteriormente dalle differenti funzioni di
(38)
La questione diviene tanto più delicata quando si ricorda che la qualità in realtà è «percepita», cioè non è un dato oggettivo ma in buona parte dipendente dalla strategia di differenziazione seguita da chi spinge commercialmente una determinata opera d’ingegno.
(39)
Come si vede, dunque, alcuni investimenti hanno il duplice risultato di ridurre la sostituibilità di alcune idee e di costruire al contempo una barriera all’entrata.
(40)
Per il settore cinematografico si veda ad esempio Marvasti (2000) e per quello discografico Silva e Ramello (2000).
54
profitto atteso di incumbent e nuovi entranti, giacché i primi hanno un portfolio più diversificato e, in definitiva, un rischio atteso più basso(41).
Questa situazione favorisce l’emergenza di produttori con un grande potere
di mercato che viene ulteriormente aumentato con l’acquisizione continua in
settori complementari, acquisendo il controllo di ampie fette dei mercati dell’informazione, dell’intrattenimento e della comunicazione.
La cronaca recente ha sottolineato la crescente concentrazione nei settori del
copyright, dovuta congiuntamente alla digitalizzazione delle idee e all’incerto
mutamento dei mercati(42). Commenta efficacemente il fenomeno Dick Parsons,
ex presidente del gruppo TimeWarner che sostiene: «Quando il potere si muove
fra differenti anelli della catena del valore, bisogna possedere l’intera catena»
(Anonymous 1998).
L’industria del software (le idee) si concentra e si fonde con quella dell’hardware (i media) per ragioni ben diverse dall’efficienza economica e ciò
dovrebbe destare la preoccupazione dei pubblici decisori anche a proposito
della libertà di accesso alle informazioni e della libertà di espressione.
6. La struttura del diritto d’autore e obiettivi
Per valutare ulteriormente l’impatto del copyright sul mercato è necessario
analizzarne la struttura: infatti, le intenzioni del legislatore di incentivare le attività creative costituiscono le premesse politiche, dopodiché, per un efficiente
operare del mercato, è necessario che la norma istituita sia funzionale
nell’«architettura» al raggiungimento degli obiettivi dichiarati.
L’efficienza di un DPI in quanto incentivo poggia soprattutto sulla corretta
gestione delle variabili strumentali implicate: decidere cosa proteggere – l’ampiezza del diritto (scope) – e per quanto tempo proteggerlo – la durata del diritto (duration) – è una parte non derogabile e delicata del mechanism design. Una
protezione troppo estesa potrebbe causare perdite eccessive in termini di benessere sociale e, persino, pregiudicare l’innovazione, bloccando il processo
cumulativo di creazione (Scotchmer 1998, David 1992). Una protezione debole invece, sostiene l’approccio standard, porterebbe al fallimento del mercato.
(41)
Lo scenario rappresentato rimanda a una lotteria nella quale pochi individui possegono la
maggior parte dei biglietti: anche se ciascun biglietto avesse la stessa probabilità di vincita (il che
non è), l’asimmetria tra i concorrenti è tale che vi è una bassissima probabilità di affermazione per
chi ha uno o pochi biglietti.
(42)
Caso recente è, ad esempio, l’unione tra il gruppo diversificato nella produzione di informazione TimeWarner e AOL, nonché l’accordo quasi contemporaneo tra la controllata major Warner Music e la EMI.
55
6.1 Consistenza dell’incentivo
Il valore di riferimento, come evidenziato dalla letteratura economica sui brevetti, è dato dai costi sostenuti per la creazione: l’incentivo è necessario per poter
recuperare i costi e su questi pertanto deve essere calibrato(43). Assumendo perciò che un creatore agisca in qualità di agente della società, è necessario soddisfare i soliti vincoli di partecipazione e di compatibilità che dipendono strettamente dai costi(44). Il copyright, però, non tiene conto di ciò, e fornisce una copertura eguale a una moltitudine di idee, diverse tra loro e create con costi diversi.
Perciò, il suo funzionamento corretto come incentivo sembra assai improbabile.
In tale scenario, piuttosto, sarà verosimile una situazione in cui da una parte
alcuni produttori di idee non efficienti vengono egualmente (e spropositatamente) incentivati, e dall’altra, giacché solo le idee di successo coprono i costi
sostenuti, si possono determinare aspettative negative e, dunque, ridotti investimenti nei periodi successivi per coloro che in un determinato periodo non
hanno raggiunto il successo di mercato(45).
Solo una diversificazione per domini creativi e tipi di idee potrebbe bilanciare in modo efficiente le esigenze dei creatori, incentivati dal diritto, con
quelle dei consumatori, razionati dal diritto. Nell’ambito del copyright, invece,
viene tutelato nello stesso modo un numero variegato d’idee le quali né sempre
né in egual misura rientrano nella funzione di benessere. È dunque lecito chiedersi nuovamente fino a che punto un siffatto cieco meccanismo sia in grado di
tutelare effettivamente gli interessi collettivi(46).
La valutazione di tali aspetti dovrebbe essere tenuta in conto con urgenza dai
pubblici decisori che, di contro, per ora si sono mostrati poco sensibili. La centralità della questione riemergerà tra poco.
6.2 Ampiezza
Se ci si rivolge allo studio delle singole variabili strumentali, l’ampiezza e la
durata del diritto, si presentano altri quesiti. È opinione comune nel caso del
(43)
A partire da Nordhaus (1969) a Scotchmer (1998).
Per una presentazione del modello principale-agente cfr. Varian (19923, chap. 25).
(45)
Si veda Scotchmer (1998).
(46)
Altbach (1996, p. 18) in modo indiretto risponde al suddetto quesito: «È tempo di fare un
passo indietro rispetto al commercialismo rampante per esaminare il mondo complesso del copyright e della distribuzione del sapere. Esiste, in realtà, una differenza tra un orologio di Topolino, un
film di Hollywood o persino un programma per computer da una parte e un trattato scientifico dall’altra […] Coloro che controllano la distribuzione del sapere trattano tutta la proprietà intellettuale
in egual modo e sono assolutamente soddisfatti di negare l’accesso a chiunque non possa pagare».
(44)
56
copyright che la prima variabile sia trascurabile poiché, si sostiene, il diritto non
tutela un’idea in astratto bensì la sua espressione, ovvero la sua fissazione su un
supporto tangibile e quindi l’ampiezza è definita dalla fissazione medesima(47).
In realtà, l’affermazione è variamente contestabile e mostra una certa miopia rispetto ai processi creativi. Alcuni studiosi (Jones 1990, pp. 553 e 552)
sostengono che la dicotomia concettuale può essere sterile: «non può esistere
un’“idea senza espressione”» giacché «qualsiasi “idea” deve necessariamente
avere un’espressione». Inoltre, la «distinzione tra i termini “idea” e “espressione” non può essere utilizzata come determinante fondamentale per decidere
cosa si deve proteggere con il copyright» (Jones 1990, p. 552)(48). E, invero,
l’ampiezza dipende segnatamente dalla legge. Si pensi a tale proposito a un
brano musicale: la scelta dei legislatori ha posto di norma maggiore attenzione
sulla melodia, permettendo a terzi l’appropriazione dell’orchestrazione, delle
soluzioni armoniche e via di seguito, benché talvolta tali componenti, ben individuabili, rappresentino a pieno titolo una parte consistente, se non preminente, dell’attività compositiva(49). A rigore, anzi, la decisione di proteggere un preciso elemento piuttosto che un altro avrà conseguenze su quanto creato, visto
che si separa nettamente tra ciò che può o non può essere copiato.
Un altro aspetto deve essere poi considerato: l’estensione del copyright ai
contesti più disparati ha, in termini di concorrenza, un effetto analogo all’estensione dell’ampiezza nel caso dei brevetti. Se l’incentivo del brevetto dipende da ciò che si comprende nella definizione di «idea» – che delimita i confini
del monopolio(50) – l’incentivo del copyright dipende da cosa si accetta come
«espressione di un’idea». Il caso Magill, presentato nel paragrafo precedente,
commenta eloquentemente l’affermazione: l’estensione indiscriminata del
copyright a oggetti che poco o nulla hanno a che fare con la creatività, come un
palinsesto televisivo, determina – legittimamente – da parte dei titolari (o licen(47)
Ad esempio Besen (1998, p. 479) afferma: «Il requisito di fissazione serve l’ovvio scopo
di definire l’ampiezza in termini oggettivi della tutela reclamata».
(48)
È bene sottolineare che, comunque, anche accettando l’assunto che la protezione dell’espressione di un’idea sia diversa e meno restrittiva della protezione di un’idea tout court, resta
dubbio il suo effetto benefico su efficienza e sui costi di creazione (Landes e Posner 1989, pp. 347353; Van den Bergh 1998, p. 27).
(49)
A conferma, il musicologo americano Paul Griffiths (1994, p. 9), parlando del compositore francese Claude Debussy, afferma: «Come avviene per il colore, Debussy è stato un maestro di
delicate sfumature orchestrali e in modo coerente un pioniere nel trasformare l’orchestrazione
quale elemento sostanziale della composizione. […] Perciò l’orchestrazione ha la sua parte nella
definizione sia dell’idea che della struttura; è più che un ornamento o un mezzo per amplificare la
retorica» (il corsivo è mio).
(50)
Un conto è attribuire un brevetto sui sistemi d’illuminazione elettrica, un conto è invece
dire che il brevetto protegge l’idea di lampadina o, ancora, di lampadina a filamento di carbonio
ecc. L’ampiezza, come è lampante, delimita la concorrenza.
57
ziatari) del diritto l’adozione di comportamenti restrittivi della concorrenza.
Tali comportamenti sono razionali e concorrenziali nel contesto definito dal
copyright.
6.3 Durata
Lo studio della seconda variabile strumentale, la durata temporale del diritto e, quindi, della rendita, suscita ulteriori perplessità circa l’efficienza della
norma: pur accettando per semplicità che l’ampiezza abbia scarsa rilevanza nel
caso del copyright – il che non è, come si è visto – la durata a maggior ragione
dovrebbe divenire per i legislatori la variabile cruciale tramite la quale bilanciare il trade-off tra incentivi privati e benessere collettivo.
Una giusta durata nella logica dell’incentivo è quella che attribuisce ai creatori una rendita pari ai costi sostenuti e questo valore dovrebbe essere determinato caso per caso. Il termine ultimo, inoltre, in ortodossia con i postulati della
teoria economica, non dovrebbe oltrepassare la vita di un individuo(51).
Perciò, l’estensione indiscriminata della durata, che in UE raggiunge addirittura i 70 anni post mortem autoris (Duration Directive 93/98/EEC) – superando
il termine già consistente di 50 anni fissato dalla Convenzione di Berna(52) –
proietta oscure ombre sul ruolo del copyright quale incentivo, sottolinea la sua
scarsa sintonia con gli obiettivi dichiarati e alimenta l’inefficienza del mercato.
La scelta di garantire una rendita post mortem autoris agli eredi o agli acquirenti dell’ownership non si giustifica con l’efficienza economica, mentre è evidente il costo sociale che si sostiene nel garantire una rendita così elevata –
pagata da tre generazioni successive alla morte del creatore – in termini di perdita secca di monopolio, di distorsioni di mercato e, non un ultimo, di accesso
alle idee per i creatori successivi.
Considerando che un’opera d’ingegno viene creata in vita, la sua rendita
totale (in vita + post mortem) avrà una durata di circa 100 anni (a seconda delle
leggi nazionali) che mal si accorda con le ragioni dell’incentivo.
Nel caso della Duration Directive l’estensione a 70 anni post mortem per gli
stati membri certo risponde alla necessità di armonizzare le leggi nazionali, ma
(51)
Un semplice quesito può chiarire l’affermazione: come si può calcolare per un individuo il
valore attuale di una rendita post mortem per un agente economico?
(52)
La Commissione delle Comunità europee si è occupata della durata emendando e successivamente facendo applicare la «Direttiva sulla durata del diritto d’autore» 93/98/EEC (27 ottobre
1993), nella quale si definisce un termine di tutela di 70 anni post mortem autoris, per tutte le
opere d’ingegno escluse le esecuzioni, i fonogrammi e le trasmissioni, che sono tutelate per 50
anni dalla data di registrazione, pubblicazione o dal primo sfruttamento dell’opera.
58
non fornisce di per sé valide giustificazioni per la durata medesima. È invece
assolutamente inaccettabile la barocca e triviale affermazione generale «che
una più estesa durata è necessaria [per i titolari o licenziatari] per recuperare gli
investimenti finanziari originari» (Antill e Coles 1996, p. 380); a quanto è dato
sapere e allo stato attuale della scienza economica, i consigli di amministrazione e gli individui non calcolano ancora i propri investimenti su orizzonti di 100
anni, per quanto di lungo periodo!
In definitiva, la necessità di una rendita temporalmente così elevata, quasi
perpetua nella prospettiva degli agenti economici, non trova nessun riscontro
nella teoria economica e trova una plausibile spiegazione soltanto nell’avvenuta cattura da parte dei gruppi di interesse economico dei processi normativi che
operano in questo modo, con l’avvallo delle autorità, un vero e permanente
esproprio di beni pubblici – le idee – alla società, con l’obiettivo malcelato di
crearsi solidi assets «intangibili». Questa operazione che poco o nulla ha a
vedere con gli autori (e loro eredi) ha la chiara conseguenza di aggravare i costi
sociali, di sprecare risorse (tramite la dissipazione delle rendite) che potrebbero essere utilizzate altrove, di limitare l’accesso alle informazioni, di impoverire la dimensione culturale.
7. Processo normativo e «cattura»
Il tema delle interferenze da parte dei gruppi di interesse economico richiede almeno una breve digressione. L’obiettivo sventolato del copyright e diritto
d’autore è quello dell’incentivo dei creatori. Nella prospettiva storica però si
scopre che l’origine della norma è ben diversa: il diritto nasce come privilegio
concesso agli editori ed è spesso uno strumento di controllo di quanto pubblicato da parte dei governi (Goldstein 1994, Patterson 1968).
Il cammino successivo dell’istituzione è segnato dal tentativo di aggiungere
correttivi a favore degli autori, ma gli interessi diversi hanno continuato a esercitare un potere considerevole sulla sua evoluzione.
Se si passa alla cronaca recente, si riscontra che i processi normativi nazionali e internazionali sono stati quantomeno perturbati, se non guidati, da un’intensa attività di lobbying e di conseguenti pressioni politiche esercitate da alcuni governi, sollecitati dai gruppi di interesse economico. In queste vicende la
spinta più energica è stata impressa dagli Stati Uniti (i principali esportatori di
proprietà intellettuale) i quali, sin dalla metà degli anni ottanta, tramite il US
Trade Representative, hanno insistito per l’inserzione nel GATT di accordi specifici riguardanti la proprietà intellettuale (Ryan 1998). A tale proposito, Christie (1995, p. 527) afferma senza mezzi termini che «l’ossessione degli Stati
Uniti di ottenere un’“armonizzazione internazionale” delle leggi sulla proprie59
tà intellettuale […] si traduce in termini reali nell’adozione di leggi soddisfacenti per gli interessi delle imprese americane».
Qualunque sia l’opinione in merito, le pressioni esercitate, come noto, hanno
portato nel 1994 alla redazione e alla ratifica a Marrakesh dell’Agreement on
Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs) che ha avuto
notevoli ripercussioni sulle leggi nazionali.
Tra queste appunto la citata esperienza italiana, ma la prima e più forte è stata
quella sulla Comunità europea, stimolata ulteriormente dalle contemporanee pressioni dei gruppi di interesse economico. Antill e Coles (1996, p. 379) ne hanno
sottolineato il ruolo: «un protratto periodo di lobbying e di indagini delle industrie
è culminato con la presentazione al Parlamento di una bozza di uno strumento
legale intitolato “The Duration of Copyright and Rights in Performances Regulations 1995”. Questo strumento legale emenda l’esistente “Copyright, Designs and
Patents Act 1988” (CDPA) e implementa nelle leggi nazionali la Direttiva comunitaria 93/98 EEC, colloquialmente conosciuta come “Duration Directive”».
Emerge in definitiva la tesi, sostenuta da un numero crescente di commentatori, che l’evoluzione dell’istituto giuridico in esame è determinata da una dinamica complessa, in cui le spinte dei gruppi di interesse economico hanno un
ruolo significativo e, probabilmente, preminente(53). Van den Bergh (1998, p. 18)
sottolinea addirittura come questa ipotesi possa costituire un paradigma esplicativo per l’analisi economica del diritto: «le leggi, il diritto amministrativo e persino i giudizi delle corti possono essere meglio letti come esiti di un mercato
politico, nel quale i gruppi di interesse perseguono obiettivi privati con mezzi
pubblici». In tale contesto, le ragioni dell’efficienza naturalmente si perdono.
8. Riflessioni sul cambiamento tecnologico
Nel passato, anche recente, le tecniche di riproduzione hanno permesso di trasformare le idee in beni fisicamente tangibili e il copyright ha fornito lo strumento
giuridico per legare il contenuto al contenitore; ma il futuro tecnologico dei mercati delle idee va ora nel senso opposto, proponendo la crescente smaterializzazione dei prodotti con il passaggio dalla «riproduzione» alla «comunicazione». In
tale prospettiva l’efficacia e il significato di un «copy-right» sono discutibili(54).
Guida questa convinzione, innanzitutto, la teoria economica neoistituzionalista
che ha fortemente evidenziato come i cambiamenti tecnologici sostanziali siano
(53)
Si vedano Altbach (1996) e Ryan (1998).
Si ribadisce che, quantunque il diritto d’autore abbia peculiarità talora diverse dal copyright, il suo funzionamento nel mercato è principalmente di «copy-right». Perciò in tale accezione si possono comprendere entrambi i diritti.
(54)
60
accompagnati dall’emergenza di nuovi diritti di proprietà (Demsetz 1967). Perciò, conservare un «diritto di copiare» in un contesto in cui la comunicazione ha
il sopravvento sulla riproduzione è anacronistico. Di contro, il mantenimento di
tale paradigma non può avvenire se non al prezzo di irrigidire e controllare
aggressivamente qualsiasi forma di comunicazione ed espressione, con grave
pregiudizio per i processi culturali e le libertà fondamentali degli individui(55).
La sclerotizzazione dell’attuale sistema normativo impone crescenti costi
derivanti dall’inserzione di apparati di controllo nell’hardware, dall’incremento di attività di controllo, e accresce in definitiva i rischi di maggiori violazioni della privacy. Pertanto, pur volendo perseguire gli interessi dei titolari dei
diritti – siano essi autori o, più verosimilmente, gruppi industriali – la soluzione più appropriata sembrerebbe essere la definizione di un nuovo (ed equo)
sistema giuridico, che bilanci i diversi interessi che il copyright allo stato attuale non sembra più poter garantire.
Va tra l’altro menzionato un aspetto importante e trascurato in letteratura,
legato agli sviluppi delle tecnologie digitali: la crescente attenzione per il copyright non dipende tanto, o non soltanto, dalle possibili minacce per il mercato
attuale determinate dalle nuove opportunità tecnologiche – principale tesi di coloro che richiedono l’estensione e l’enforcement del copyright – ma piuttosto dalla
volontà di salvaguardare le potenzialità di profitti più elevati e inediti che il futuro promette, garantiti magari dalla possibilità di adottare comportamenti più profittevoli. Tra questi si annovera, ad esempio, la discriminazione perfetta di prezzo che si profila come un modello sempre più accessibile ai produttori man mano
che il commercio passa in rete e permette di riconoscere chi compra, a quale ora
compra, in quali giorni della settimana, quale è la spesa media e il suo trend di
crescita ecc., tutto ciò a scapito, naturalmente, del surplus del consumatore(56).
La risposta alle questioni sollevate dalle nuove tecnologie è stata unicamente quella di espandere e deformare concetti cruciali dell’antico diritto – talora
svuotandoli del loro significato originario – a tutela esclusiva degli interessi dei
titolari del diritto e a scapito dei consumatori.
Tra l’altro, gli allarmismi dei primi si riferiscono a scenari ipotetici, mentre
le analisi di settore testimoniano che la riproduzione non autorizzata di informazioni ha sino a oggi permesso, e in taluni casi favorito, la crescita dei settori industriali implicati (Takeyama 1994 e 1997; Silva e Ramello 2000)(57). Scar(55)
Si ricordi, tra l’altro, che questo è stato il ruolo originario degli IPRs, strumenti di controllo del potere sulle idee degli individui. Si veda tra i tanti Goldstein (1994).
(56)
Questa possibilità è stata evidenziata con entusiasmo da un alto funzionario di una major
del mercato discografico in una conversazione privata.
(57)
È importante anche ricordare che l’innovazione tecnologica offre nuovi strumenti di violazione ma anche nuovi e più potenti strumenti di protezione.
61
sa attenzione, invece, è stata rivolta al rovescio della medaglia, cioè alla possibilità dei titolari del diritto, proprio grazie all’innovazione tecnologica, di adottare comportamenti e pratiche lesivi del benessere collettivo. Eppure, il recente caso Microsoft ha ben esemplificato il campionario di abusi che possono
essere compiuti dal titolare di un diritto esclusivo, che voglia mantenere e
incrementare il proprio monopolio in ambito software e in Internet(58). Tutto ciò
dovrebbe egualmente e urgentemente rientrare nelle riflessioni dei legislatori.
Infine, è bene notare che la fase di cambiamento tecnologico è solo allo stadio iniziale e nessuno, per quanto illuminato, ha perfetta informazione sull’esito di tale processo. Qualsiasi ingerenza normativa «massiccia», però, avrà l’effetto di indirizzare questo cambiamento, sostituendosi al mercato e alla società.
In tale contesto, l’approccio più corretto, dato l’attuale sistema, sembrerebbe essere nel breve periodo quello di mantenere gli strumenti giuridici esistenti, cercando di attenuarne gli effetti perversi descritti in precedenza, per favorire l’emergenza, nel lungo periodo, di un sistema giuridico, nuovo o modificato
in modo sostanziale, e più adeguato(59).
Ciò operativamente vuol dire limitare le rendite (soprattutto post mortem),
rivedere i criteri di attribuzione dei diritti e gli oggetti tutelati dal diritto, diminuire il potere di esclusiva e il grado di monopolio attraverso l’uso di licenze
obbligatorie, in generale favorire l’applicazione di rule of reason, quali quelle
indicate da Sen, che tengano conto delle ragioni pubbliche – non private – dell’istituzione della norma.
Qualora, ad esempio, una parte del sapere rivesta il ruolo di risorsa fondamentale, funzionale agli obiettivi di massimizzazione del benessere che
dovrebbero essere perseguiti dai pubblici decisori, è appropriato prevedere un
intervento regolatorio del tipo previsto dalla dottrina dell’essential facility(60).
9. Conclusioni
L’obiettivo dichiarato del copyright è di tipo sociale: lo stimolo della creatività. La mercificazione delle idee rafforzata dai monopoli ex lege, pur ammettendo
possa incentivare le attività creative, ha però diverse conseguenze. Innanzitutto,
(58)
Il repertorio è davvero ampio e va dai tentativi di collusione, all’abuso di posizione dominante, al dumping. Per una rassegna si veda Klein et al. (1997).
(59)
Il concetto espresso è ispirato da quanto affermato da Machlup (1958, p. 80) a proposito
del patent, cioè che, sulla base delle conoscenze circa le conseguenze economiche, tale istituto
sarebbe in assoluto poco raccomandabile; ma poiché esso esiste, sarebbe egualmente poco raccomandabile pensare di abolirlo. In altre parole, la società e le sue istituzioni devono procedere
seguendo necessariamente un cammino incrementale, per non mettere a rischio la stabilità.
(60)
Si veda Anderman (1998).
62
influenza il tipo di idee prodotte e impoverisce la varietà. In subordine, determina
comportamenti economici che hanno effetti negativi sul benessere sociale. Infine,
ha l’ovvia ma cruciale conseguenza di razionare la domanda, cosicché una parte
consistente di potenziali consumatori viene esclusa via prezzo, con effetti perversi sui processi incrementali del sapere. Questa esclusione in teoria dovrebbe essere minima, ma la struttura attuale del diritto la rende invece troppo elevata.
Inoltre, la logica economica sottostante ai DPI determina la concentrazione di
assets intangibili in mano a un numero ristretto di soggetti, che hanno un forte
e crescente controllo sulle attività creative e sulla diffusione del sapere(61). La
questione è critica per l’imminente Società dell’informazione e dei media.
Il tema della duplicazione non autorizzata di idee, pirata e privata, sul quale
si è focalizzato il dibattito contemporaneo, sospinto dalle imprese che producono beni protetti dal copyright, evidenzia a un’analisi attenta che qualcosa nell’edificio economico della proprietà intellettuale non funziona correttamente e,
quantomeno, che esiste una frangia di consumatori che richiede insistentemente l’accesso a un sapere dal quale è esclusa.
La risposta attuale, cioè la colpevolizzazione automatica di tali consumatori e l’irrigidimento delle misure restrittive, amministrative o penali anche a
danno di tale categoria – come sta avvenendo in UE e in Italia – non costituisce
certo la soluzione di un problema profondo, legato alla natura pubblica delle
idee. La contraddizione, d’altronde, trae origine dall’ambivalenza di uno strumento che poggia su una duplice – e contraddittoria – spinta alla diffusione
(nelle intenzioni) e all’esclusione (nei fatti).
Alla luce di quanto osservato, sembrerebbe dunque più appropriata una
politica di flessibilità che renda l’istituzione giuridica più sensibile agli obiettivi pubblici. L’affermazione trova un robusto sostegno nelle prescrizioni indicate da Sen ed enunciate all’inizio di tale scritto. In determinati casi, qualora
alcune risorse abbiano riconosciuto un ruolo cruciale nei contesti sociali, è
auspicabile l’intervento delle pubbliche autorità per ridurre gli effetti perversi
connessi al grado di monopolio. Nella fattispecie, paiono essenziali provvedimenti quali la concessione di licenze obbligatorie, che riducono il potere esclusivo ed estendono l’accesso alle idee, e criteri di deroga alla proprietà esclusiva analoghi a quelli previsti in ambito antitrust dalla dottrina della essential
facility, giacché talune informazioni hanno nei contesti sociali la natura di
risorsa fondamentale.
(61)
Altbach (1996, pp. 20-21) in modo preoccupato osserva: «c’è una specie di OPEC del sapere in cui poche nazioni ricche e un piccolo numero di editori multinazionali hanno un grande potere di controllo sul modo e luogo in cui i libri sono pubblicati, sui prezzi dei materiali stampati e
sulla natura dello scambio internazionale di sapere. Le stesse forze tendono a dominare le nuove
tecnologie di informazione e disseminazione del sapere».
63
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