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N. R.G. 43216/2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
OTTAVA CIVILE
Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:
dott. Vincenzo Perozziello
Presidente
dott. Alessandra Dal Moro
Giudice Relatore
dott. Guido Vannicelli
Giudice
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 43216/2011 promossa da:
FALL.TO GIOVENZANA FOTO CINE OTTICA SRL (C.F.04901980153), con il patrocinio
dell’avv. RONDINONE NICOLA
elettivamente domiciliato in Corso Porta Vittoria, 50 20122
MILANO
attore
contro
GIUSEPPE GIOVENZANA (C.F. GVNGPP38H18F205Z), con il patrocinio dell’avv. BUCOLO
ALBERTO , elettivamente domiciliato in CORSO EUROPA, 5 20122 MILANO
convenuto
LUIGI ALFANO (C.F. LFNLGU63E03E131M), con il patrocinio dell’avv. CAIAZZA MASSIMO
elettivamente domiciliato in VIA S. PELLICO, 12 20121 MILANO
convenuto
ANGELA DI MAURO (C.F. DMRNGL60D50B829H), con il patrocinio dell’avv. MARIANI LUCA
elettivamente domiciliato in VIA PALMANOVA 28 20132 MILANO
convenuto
GIOVANNI CORSINI (C.F. CRSGNN62L20F839P), con il patrocinio dell’avv. LEGNANI OSCAR
PAOLO , elettivamente domiciliato in VIA SILVIO PELLICO, 12 20121 MILANO
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convenuto
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni.
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Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Concisa esposizione dei motivi in fatto e diritto della decisione
Il Fallimento Giovenzana Foto Cine Ottica s.r.l. (GFCO) ha convenuto in giudizio il signor
Giuseppe Giovenzana, quale amministratore della società dichiarata fallita il 12 marzo 2010 (in
carica dal 10 settembre 2001), nonché i signori Luigi Alfano, Angela Di Mauro e Giovanni Corsini,
nominati sindaci, i primi due, il 13 novembre 2003 ed il terzo il 29 marzo 2004, per ottenerne la
condanna al risarcimento di tutti i danni cagionati al Fallimento in ragione della violazione dei doveri
inerenti alle rispettive cariche.
a) Prospettazione dell'attore.
Il Fallimento in fatto ha dedotto che:
• la società fu costituita nel dicembre del 1980 dai due coniugi Giovenzana;
• l’assemblea nel 2001 decideva di aumentare il proprio capitale ad euro 155.000,00;
• tra l'estate e l'autunno del 2003 i soci rinunciavano a crediti per finanziamenti alla società e
provvedevano ad ulteriore aumento del capitale che pertanto giungeva ad € 425.000,00;
• nel dicembre 2004 GFCO incorporava le società Giovenzana Hi- Fi s.a.s. e Ottica Foto
Universal Srl, portando il capitale, all'esito della fusione, ad euro 435.400,00;
• in data 21 giugno 2005, a fronte di una conclamata situazione di crisi - manifestatasi con un
progressivo calo del fatturato - l'assemblea decideva, in vista di ristrutturare l'azienda, di
stipulare un contratto d'affitto dell'intero complesso aziendale alla Multistore G. Giovenzana
Srl, (società costituita ad hoc il 12.maggio 2005, dalla moglie e dalla figlia del signor
Giovenzana; cfr domanda di ammissione al concordato sub doc.3);
• il 30 giugno 2005 l'assemblea straordinaria deliberava di ricostituire nella misura ridotta
minima di € 10.000 il capitale perduto in ragione della perdita di per euro 399.144,00 registrata
al 31.12.2004 (da sommarsi alla perdita di euro 90.532 conseguita nel 2003);
• in data 29 dicembre 2005 veniva risolto il contratto d'affitto d'azienda relativo al solo settore
dell'ottica (che veniva concessa in affitto alla Salmoiraghi & Viganò);
• in data 3 novembre 2006 veniva risolto il contratto d'affitto dell'intero complesso aziendale (
ottica e fotografia) e i soci della Multistore G. Giovenzana s.r.l. ( affittuaria) cedevano le quote
alla stessa società concedente Giovenzana Foto Cine Ottica ( GFCO); l'azienda veniva, quindi,
concessa in affitto alla società Largo Augusto Multimedia Srl (in breve, LAM) in funzione
della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo della società GFCO;
• nel novembre 2006 viene approvato il bilancio dell’esercizio chiuso al 31.12.2005 con una
perdita di € 2.772.936;
• il 13 dicembre 2006 veniva depositata domanda di ammissione al concordato, fondata sulla
cessione dell'intero complesso aziendale alla LAM per il corrispettivo di 3.300.000,00 euro;
• il concordato veniva omologato il 13 dicembre 2007 (la Corte d'Appello accoglieva però i
reclami proposti da Equitalia e dall'Agenzia delle Entrate, ma la procedura impugnava il
relativo provvedimento con ricorso per cassazione);
• nelle more del contenzioso sul concordato, la cessione dell'azienda - pur autorizzata dal
Tribunale fallimentare - non venne realizzata;
• il 12 marzo 2010 il Tribunale dichiarava il fallimento della società;
*
• la curatela ha rinvenuto i libri sociali solo dal 2005 in poi, sicché non vi è traccia delle scritture
contabili di epoca anteriore, relativamente alla quale il fallimento ha potuto avvalersi solo dei
bilanci di fine esercizio, ma non delle relative schede contabili.
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Ciò premesso la curatela alla luce dei bilanci e delle scritture contabili a disposizione ha dedotto che:
a) dall'esercizio 2001 al 2005 la società aveva registrato un progressivo calo del fatturato (dagli
11,7 milioni del 2001 ai 5,7 milioni del 2005);
b) nello stesso intervallo di tempo i risultati netti della gestione erano stati tutti negativi (con
perdite che andarono da € 59.000 nel 2001 ad € 2.772.936 nel 2005);
c) il capitale sociale doveva ritenersi sceso al di sotto del limite legale quanto meno nel corso
dell'esercizio 2004, quando avrebbero dovuto effettuarsi quelle svalutazioni delle rimanenze e
quelle appostazioni di fondi per svalutazione crediti e per sanzioni e interessi per imposte
evase che avevano trovato tardiva registrazione solo negli esercizi 2005 e 2006:
9 la svalutazione delle rimanenze per € 1.923.854 (giustificata in nota integrativa dalla
necessità di adeguare il valore del magazzino a quello di mercato) cui si deve in gran
parte la perdita netta registrata nel 2005, secondo la curatela avrebbe dovuto essere
compiuta prima (così come avrebbero dovuto essere anticipate le rilevazioni di
sopravvenienze passive per € 1.950.232 per effetto di "partite non più attuali" in vista
della messa in liquidazione della società);
9 anche la perdita netta registrata nel 2006 (di € 2.325.865,00) da ricondursi anch'essa a
svalutazioni (svalutazione dell'avviamento relativo alla società Ottica Foto Universal
incorporata nel 2004; rettifica della voce “altri crediti”; accantonamento di un fondo
svalutazione crediti; accantonamento per sanzioni e interessi da cartelle esattoriali, per
oltre 1 milione di euro) a dire della curatela, avrebbero dovuto essere effettuate già
negli esercizi precedenti, esercizi che, quindi, non rappresenterebbero in modo corretto e
veridico lo stato dei conti;
9 comunque per effetto della fusione perfezionata il 23 dicembre 2004, la GFCO avrebbe
iscritto al 31.12.2004 alla voce "avviamento" dell'”Attivo” dello Stato Patrimoniale la
somma di 2.784.143,66 euro, un valore meramente contabile, frutto del "disavanzo di
fusione", riconducibile alla differenza tra il patrimonio netto della società incorporata e
il prezzo di carico delle partecipazioni fiscalmente non ammortizzabili: in altre parole il
valore delle società incorporate sarebbe stato negativo, e la società avrebbe fatto
figurare un valore di avviamento del tutto fasullo.
d) l'amministratore unico, quindi, avrebbe:
ƒ omesso di tenere regolarmente e di consegnare alla curatela le scritture contabili della
società fallita relative al periodo precedente al 2005;
ƒ omesso di rilevare tempestivamente la perdita del capitale sociale, occultata attraverso
sopravvalutazione dell'attivo e mancata registrazione dei debiti fiscali e contributivi;
ƒ proseguito indebitamente l'attività caratteristica;
e) i sindaci avrebbero omesso di rilevare la perdita del capitale (non avrebbero fatto le più
elementari verifiche sulla congruità delle stime dell'amministratore in punto valorizzazione
delle rimanenze e appostazioni di fondi imposte e fondi svalutazione crediti, correttezza della
valorizzazione dell'avviamento all'esito della fusione) e, conseguentemente, di accertare il reale
stato di scioglimento della società, così concorrendo nell'attività illecita di prosecuzione dell’
attività caratteristica da parte dell'amministratore;
avrebbero, anzi, omesso di rilevare uno stato di “insolvenza” irreversibile tale da giustificare la
presentazione di un'immediata domanda di accesso alla procedura concorsuale;
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f) tutti i convenuti dovrebbero perciò rispondere delle perdite accumulatesi in ragione della
illecita continuazione dell'impresa
g) in mancanza delle scritture contabili e quindi della possibilità di ricostruire la correttezza alla
veridicità dei dati riportati nei bilanci degli esercizi 2003 e 2004, la curatela ha invocato per la
determinazione del danno il criterio della differenza tra attivo e passivo (pari ad euro
7.589.664,45);
tuttavia, per i sindaci, il deficit fallimentare andrebbe depurato del "netto patrimoniale iniziale"
che, in mancanza del scritture contabili anteriori al 2005, sarebbe da determinarsi in euro 1.157.939,00, o in subordine in euro -2.492.478,00; onde il danno imputabile sindaci dovrebbe
essere pari ad euro 6.431.625,45, o in subordine ad euro 5.097.186,45.
Ciò nonostante la curatela ha limitato la propria pretesa alla somma di euro 500.000
*
B) Le difese dei convenuti.
B.1) Il sig. Giuseppe Giovenzana si è costituita in giudizio contestando nell’an e nel quantum la
fondatezza della domanda di parte attrice:
9 non vi sarebbero ragioni per imputare il deficit fallimentare al convenuto in quanto
l'impossibilità di ricostruire i fatti sociali anteriormente al 2005 non sarebbe imputabile
all'amministratore, giacché si sarebbe verificata senza alcuna colpa di quest'ultimo l'integrale
cancellazione dei dati gestionali dell'archivio informatico;
quanto alle scritture cartacee l'amministratore non sarebbe riuscito a rientrarne in possesso né
a consegnare al curatore i libri sociali e i documenti contrattuali contabili conservati nella sede
della società poiché, dopo tre anni di affitto di azienda da parte della LAM nel corso del
concordato, la documentazione sarebbe stata asportata, senza preavviso ed autorizzazione,
dalla sede sociale ad un magazzino di Segrate (in proposito invoca e produce copia di una
lettera 20 marzo 2009 del dottor Ferraro, commercialista della Giovenzana,
diretta alla
curatela, ove si precisa che la documentazione si sarebbe trovata in allora depositata presso un
magazzino di Segrate);
9 sarebbe infondata e generica la contestazione relativa allo svolgimento di attività non
conservativa dopo l'asserito verificarsi di una causa di scioglimento della società;
9 premesso che l’opportunità dell’operazione di fusione – eseguite in base ad una decisione
dell'assemblea delle società coinvolte - non potrebbe essere sindacata nel merito alla luce di un
giudizio ex post, sarebbe comunque de tutto infondato l'assunto per cui la società incorporata
Giovenzana hi-fi presentasse all’epoca un patrimonio negativo di 2 milioni di euro.
*
B.2) Il dott. Alfano, Presidente del collegio sindacale insediatosi nel gennaio 2004 e cessato il 30
giugno 2005, ha contestato il fondamento della domanda e chiesto il suo rigetto:
• innanzitutto ha invocato la necessità di una valutazione dell’operato del collegio sindacale ex
ante, nel contesto specifico che caratterizzava l’attività della società fallita Giovenzana Foto
Cine Ottica, che era divenuta un’icona della tecnologia del settore, punto di ritrovo e di
riferimento dei fotografi professionisti che potevano contare su un assortimento sempre
aggiornato e, soprattutto, sul know-how del signor Giovenzana, come confermerebbe il fatto
che, pur con un solo punto vendita, la società nel 2003 aveva fatturato 8,5 milioni di euro, e
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•
•
•
•
soprattutto che, pur dopo che la crescente concorrenza della grande distribuzione avesse
prodotto progressivamente un notevole calo del fatturato ( che al 31 dicembre 2004 era già
sceso a circa 6 milioni di euro), il valore dell’avviamento all’apertura della procedura
concorsuale (nel 2010, pur con milioni di perdite e senza beni) era comunque stato ritenuto
pari a 3 milioni di euro (come confermato nel bilancio riclassificato redatto dal Commissario
giudiziale, e nel contratto di cessione di azienda - presupposto essenziale della procedura
concordataria - ove era stato convenuto il prezzo di € 3.300.000);
ciò premesso ha rivendicato la correttezza dell’operato del collegio sindacale (come
documentato nel libro delle adunanze del collegio sindacale consegnato all’amministratore in
data 15 dicembre 2005, come dimostrato dal doc. n. 2), ed affermato che la perdita di
esercizio al 2004 non sarebbe stata sottovalutata dai sindaci che, anzi, alla prima verifica
trimestrale successiva alla chiusura dell’esercizio 2004, avevano chiesto di provvedere senza
ritardo al ripianamento della stessa; fatto, peraltro, puntualmente avvenuto, in occasione
dell’assemblea straordinaria del 30.6.2005, con la ricostituzione del capitale entro il minimo
legale;
peraltro all’assemblea del 21 giugno 2005, convocata per l’approvazione del bilancio al
31.12.2004, l’amministratore aveva portato la situazione patrimoniale aggiornata al 31 maggio
2005 (condicio sine qua non per poter convocare avanti al notaio l’assemblea straordinaria per
la copertura della perdita e la ricostituzione del capitale sociale tenutasi poi il 30 giugno 2005),
dalla quale risultava un utile di periodo di euro 117.138,64 (circostanza non contestata dalla
curatela) frutto delle misure adottate dall’organo amministrativo per reagire alla contrazione
delle vendite (riduzione dei costi e riorganizzazione dell’azienda perseguita con la fusione);
ha, quindi, sottolineato che alla data di cessazione dei sindaci, 30 giugno 2005, la GFCO non
era né in stato di insolvenza né in stato di scioglimento,
onde era stato del tutto corretto non insistere perché la società venisse posta in liquidazione ed,
anzi, assecondare la scelta dell’amministratore di seguire la strada dell’affitto d’azienda in
vista della salvaguardia dell’avviamento quale maggior valore dell’azienda stessa: lo
dimostrerebbe con evidenza il fatto che nei quattro anni precedenti la dichiarazione di
fallimento, il Curatore stesso - già Commissario Giudiziale della società in concordato
preventivo - non aveva mai chiesto di dichiarare quello stato di scioglimento che oggi
afferma si fosse verificato già nel 2004; né aveva mai chiesto ai sindaci chiarimenti o
contestato loro alcuna irregolarità o responsabilità;
ed ha osservato, nell’ambito di un contraddittorio dagli accenti molto serrati, che l’esito
infausto della procedura di concordato e, quindi, la dichiarazioni fallimento della società
(intervenuta a distanza di 4 anni dall’ammissione della società al concordato), sarebbero state
determinate dall’esito negativo del contratto di cessione dell’azienda cui LAM non avrebbe
adempiuto anche in quanto non doverosamente vincolata - a suo tempo - da alcuna garanzia di
pagamento del prezzo;
ha, comunque, eccepito la prescrizione dell’azione di responsabilità, esercitata solo con atto
di citazione in data 20 luglio 2011, prescrizione che non sarebbe stata efficacemente interrotta
dalla lettera del curatore in data 21 maggio 2010, che non poteva sortire per la sua genericità
l’effetto sostanziale di costituire in mora i sindaci, come richiesto dall’articolo 2943 c.c. (Cass.
12.2.2010 n.3371);
*
B.3) La dott.ssa Di Mauro ha svolto sostanzialmente le stesse difese del Presidente Alfano;
ha inoltre in via preliminare :
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9 eccepito la carenza di legittimazione del curatore per difetto dell’autorizzazione concessa dal
giudice delegato all’esito di una istanza in tesi così generica da non consentire di identificare
l’azione autorizzata;
9 eccepito la carenza di legittimazione attiva del curatore ad esercitare l’azione di responsabilità nei
confronti degli amministratori liquidatori della società a responsabilità limitata che non si
trasferirebbe in caso di fallimento ex art. 146 l.f. ;
9 eccepito la prescrizione dell’azione quinquennale dell’azione di responsabilità che sarebbe maturata
il 30 giugno 2010, e che non sarebbe stata interrotta dalla raccomandata 21 maggio 2010;
nel merito ha insistito sull’effettività del valore dell’avviamento della società legato al “marchio”
Giovenzana indicato in bilancio e mai contestato dal Curatore, neppure tra il 2006/2007, quando nella veste di Commissario liquidatore - ha sempre sostenuto l’operazione della cessione dell’azienda
di GFCO sulla base del valore di avviamento iscritto in bilancio nel 2004;
in proposito ha in particolare osservato:
9 che, l’operazione di fusione per incorporazione in GFCO delle 2 società controllate
precedentemente fondate dal sig. Giovenzana (la Giovenzna HiFi s.a.s di Giovenzana G. & c e la
società Foto Ottica Universal S.r.l. deliberato il 15 ottobre 2004 perfezionato il 23 dicembre 2004)
fu un’operazione di ristrutturazione del tutto corretta sul piano gestionale e coerente con il fine di
avviarne la cessione: la suddivisione dell’impresa in 3 società, invero, ne penalizzava l’economia
di scala, comportava duplicazioni di costi e ne diluiva il valore; mentre il risultato della fusione,
oltre ai benefici fiscali e alle economie di costi, portò alla contabilizzazione del valore unitario di
avviamento per la somma di 2.784.143,66, raccolto e confermato dal commissario giudiziale che
lo ha valorizzato addirittura in euro 3.300.000 in sede di concordato;
9 che a partire dall’assemblea straordinaria del 30 giugno 2005, all’esito della quale i sindaci
cessarono per soppressione dell’organo di controllo:
o vennero coperte le perdite di esercizio
o venne ricostituito il capitale nei militi di legge
o venne accertato l’esistenza di un utile esercizio di periodo
o vennero esclusi rischi di perdite future connesse alla gestione operativa perché l’intera
azienda venne affittata alla Multistore G. Giovanzana s.rl.;
di qui:
l’assoluta infondatezza della pretesa di voler addossare ai sindaci la responsabilità per le perdite
conseguite negli esercizi 2005 2006 2007 2008 2009, tutti esercizi successivi alla cessazione dalla
carica, nonché dell’affermazione, del tutto generica della curatela per cui al 31.12.2004 la società
fosse in stato di insolvenza;
9 la perdita della documentazione sarebbe successiva al 30 giugno 2005, e non imputabile ai sindaci
(onde non avrebbe alcun senso invocare nei confronti dei sindaci il criterio di liquidazione del
danno della differenza tra attivo e passivo);
9 ha poi osservato che l’assunto della curatela per cui la svalutazione delle rimanenze compiuta nel
2º semestre del 2005 dimostrerebbe la non puntuale rappresentazione della posta nei conti
precedenti, sarebbe frutto di un evidente errore: negli anni 2002-2005 risulterebbe, da un lato, un
indice di rotazione del magazzino coerente sino al 2004 ( indice approssimato 2 che attesta che nel
corso di 1 esercizio il magazzino si esaurisce ogni 6 mesi circa) e altissimo nel 2005 (indice di
rotazione pari a 14,87 per effetto della svalutazione); dall’altro lato, però, vi sarebbe un rapporto
costo del venduto/fatturato sempre coerente nel periodo, e, quindi, incongruo rispetto all’indice di
ricambio del 2005; il fatturato registrato nel 2005 sarebbe stato coerente con un valore delle
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scorte/rimanenze ben più elevato (€ 2.087.456,11), il quale e rapportato al costo del venduto del
2005 avrebbe realizzato lo stesso indice di rotazione registrato in tutto il periodo ( 1,80 circa);
perciò vi sarebbe una differenza per euro 1.834.845,11 nel valore delle scorte/rimanenze registrato
dall’amministratore nel secondo semestre del 2005 spiegabile presumendo che le stesse siano
diminuite senza essere state vendute e fatturate, e siano quindi “ sparite”, peraltro subito dopo che
era stato soppresso l’organo di controllo;
l’amministratore unico Giovenzana, quindi, nelle more dell’affitto dell’azienda alla società della
moglie e della figlia, non avrebbe compiuto la necessaria svalutazione di rimanenze in precedenza
sopravvalutate, bensì avrebbe fatto sparire rimanenze per circa 1.900.000,00, e camuffato detta
distrazione con una prudente anche se tardiva svalutazione grazie alla contestuale “perdita” delle
scritture contabili anteriori al 2005 (perdita clamorosamente ingiustificata ma funzionale a
nascondere una distrazione).
*
B.4) Il dott. Corsini, nominato nel marzo 2004, ha svolto difese del tutte analoghe, ed ha eccepito
anch’egli la prescrizione, e definito temeraria l’azione volta ad estendere ai convenuti sindaci la
responsabilità del deficit fallimentare
*
Nel prosieguo del contraddittorio i sindaci hanno eccepito l’inammissibilità della domanda ritenuta
“nuova” che il fallimento avrebbe introdotto con la memoria ci cui all’art.183 comma 6º n. 1 volta ad
accertare la responsabilità dei sindaci con riguardo alle perdite accumulate dalla società dal momento
in cui la stessa avrebbe dovuto essere posta in liquidazione, ossia nel gennaio 2005 o, al più tardi, nel
giugno del 2005, sino alla presentazione della domanda di concordato preventivo nel dicembre 2006,
assumendo come netto patrimoniale iniziale quello emergente dal bilancio della società al 31.12.2004 e
come netto patrimoniale finale il deficit emergente dal bilancio al 31 12.2006, o, in subordine, il
deficit del fallimento;
l’eccezione va subito respinta in quanto si è trattato di una mera “ precisazione della domanda del tutto
consentita .
*
C) le questioni preliminari :
1. l’eccezione di carenza di legittimazione del curatore per difetto dell’autorizzazione concessa dal
giudice delegato è infondata: l’autorizzazione al curatore a stare in giudizio è stata concessa dal
G.D. ed è stata allegata agli atti processuali ; “l’autorizzazione a promuovere un’azione giudiziaria
conferita al curatore del fallimento dal giudice delegato, copre senza bisogno di una specifica
menzione tutte le possibili pretese ed istanze strumentalmente pertinenti al conseguimento
dell’obbiettivo del giudizio cui si riferisce l’autorizzazione” (Cass. sez. 1 n. 351 del 11.1.2005);
nella specie il giudice delegato ha autorizzato l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti
di amministratori e sindaci volta la risarcimento del danno determinato in euro 500.000 fondata sui
"presupposti in fatto e diritto" "esposti nel programma di liquidazione approvato dagli organi della
procedura" ed allegato alla istanza di autorizzazione stessa".
*
2. la carenza di legittimazione attiva del curatore ad esercitare l’azione di responsabilità nei
confronti degli amministratori della società a responsabilità limitata è infondata:
o nella specie il curatore ha esercitato nei confronti di amministratori e sindaci tanto l’azione
sociale (quella di cui all’ art. 2476 c.c.) quanto l’azione dei creditori sociali, che la
convenuta, invece, reputa non sussista nelle s.r.l.;
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o in caso di fallimento la legittimazione del curatore all’esercizio dell’azione sociale è frutto
delle norme di cui agli artt. 42 e 43 l.f., per le quali, con la dichiarazione di fallimento, la
legittimazione sostanziale e processuale per l’esercizio e la tutela dei diritti del fallito –
quindi della società anche verso gli amministratori e verso i sindaci - spetta al curatore;
tutte le azioni che la società può intraprendere contro amministratori e sindaci per ottenere il
risarcimento del danno possono, perciò, essere esercitate dal curatore, legittimato
straordinario ( ex art. 81 c.p.c.) per legge (quelle previste dall’art. 2476 c.c., dal combinato
disposto degli artt. 2477 4°comma e 2407 c.c., dall’art. 2486 c.c.);
o diversa è la questione della legittimazione all’esercizio dell’azione di risarcimento del
danno che spetta ai creditori sociali;
questa è, invero, un’azione prevista testualmente solo per le spa dall’art. 2394 c.c. ( il 6°
comma dell’art. 2476 c.c., infatti si limita a far salvo il diritto di ogni creditore/terzo ad
agire contro gli amministratori nel caso sia direttamente danneggiato da atti di questi); onde
si dubita che la stessa – come azione volta alla reintegra del patrimonio sociale – possa
essere esercitata dai creditori di una s.r.l., e che tanto più possa esercitata dal curatore in
caso di fallimento;
o il primo problema da risolvere è, quindi, quello di stabilire se nella s.r.l i creditori possano
agire contro amministratori (e sindaci ex art. 2407) per ottenere la reintegrazione del
patrimonio sociale illegittimamente depauperato; solo una volta risolta positivamente detta
questione dovrà valutarsi se v’è (e qual è) la fonte della legittimazione ad agire del Curatore
in caso di fallimento di una s.r.l.;
o quanto al primo problema, appare condivisibile l’orientamento prevalente in dottrina e
giurisprudenza (e già più volte affermato da questo Tribunale) per cui la norma di cui
all’art. 2394 c.c. (sia essa intesa come norma che attribuisce una legittimazione straordinaria
a ciascun creditore per ottenere la reintegrazione del patrimonio sociale anche nell’interesse
dei creditori rimasti inerti, sia essa intesa come norma che consente un’azione individuale
per il ristoro del danno c.d. “riflesso”) può essere applicata in via analogica alle s.r.l.;
l’applicazione analogica dell’art. 2394 c.c. alle s.r.l. implica la individuazione di un vuoto
normativo e la mancata previsione nelle s.r.l di una responsabilità degli amministratori
verso i creditori sociali per violazione dell’obbligo di conservare il patrimonio sociale
equipollente a quella di cui all’art. 2394 c.c. appare frutto di un errore di coordinamento
della normativa in tema di s.r.l. con quella in materia di s.p.a., e non di una deliberata
scelta legislativa ( di cui peraltro non v’ è traccia nella legge delega e nella relazione);
infatti
la “deliberata” assenza di una disciplina concernente la responsabilità degli
amministratori di s.r.l. verso i creditori per la violazione degli obblighi inerenti la
conservazione dell’integrità del patrimonio sarebbe incompatibile rispetto all’impianto
codicistico come modificato dalla riforma, dal momento che siffatta disciplina della s.r.l.
non sarebbe coordinata con quella di cui all’art. 2485-6 c.c., con quella dei gruppi, con la
disciplina della responsabilità dei sindaci:
il creditore potrebbe agire contro gli
amministratori della s.r.l. in stato di scioglimento ex art. 2486 c.c. ma non contro quelli
della s.r.l. operativa; il creditore potrebbe agire contro la società s.r.l. che controlla la
società debitrice e contro gli amministratori di quest’ultima che fosse a sua volta s.r.l. (
l’art. 2497 invero non distingue in alcun modo tra i due tipi di società ) ma non contro detti
amministratori qualora si trattasse di amministratori di una s.r.l. non soggetta a direzione e
coordinamento; in caso di s.r.l. con collegio sindacale obbligatorio ex art.2477 c.c.
dovrebbe essere applicata la norma di cui all’art. 2407 2° c.c. che richiama l’art. 2394 c.c.,
onde i creditori di una s.r.l. con collegio sindacale obbligatorio potrebbero agire contro i
sindaci per l’omesso controllo che avrebbe concorso a determinare l’insufficienza del
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patrimonio sociale, ma non – paradossalmente - contro gli amministratori che l’avrebbero
direttamente provocata;
le predette irragionevoli diversità della disciplina inducono – appunto - a ritenere che
sussista un “vuoto” normativo nella disciplina della s.r.l. dovuto a un difetto di
coordinamento con la disciplina delle spa e non una consapevole e voluta diversità di
disciplina, vuoto colmabile in via analogica con l’applicabilità anche alle s.r.l. dell’art.
2394 c.c.;
o pertanto sul punto deve concludersi che anche i creditori di un s.r.l. possono agire contro gli
amministratori per violazione dell’obbligo relativo alla conservazione della garanzia
costituita dal patrimonio sociale;
o in caso di fallimento il Curatore sarà legittimato ad esperirla, in via esclusiva ex art 146
l.f., la cui nuova formulazione non contiene più il riferimento agli artt. 2392 e 2394 c.c.,
ma prevede al 2° comma che “sono esercitate dal curatore… : a) le azioni di responsabilità
contro gli amministratori, gli organi di controllo i direttori generali i liquidatori”.
*
3. l’eccezione di prescrizione - sollevata dai convenuti senza distinguere tra azione sociale e azione
dei creditori sociali, azioni che hanno sul punto caratteristiche ben diverse - è infondata: la
questione dell'avvenuta prescrizione nella specie dell'azione sociale ( e quindi anche la questione
dell'efficacia interruttiva della raccomandata spedita il 22.5.2010 dalla curatela contesta dai sindaci),
non ha rilevo nell'economia della decisione, stante il fatto che certamente nella specie non è
prescritta l'azione dei creditori sociali: l’azione dei creditori sociali si prescrive in 5 anni ex art.
2949 comma 2°c.c.;
poiché la prescrizione dell’azione comincia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere
esercitato e quindi dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio rispetto alle pretese dei
creditori si è manifestata, deve concludersi che la prescrizione ha cominciato, nella specie, a
decorrere non prima del novembre 2006, quando venne approvato il bilancio al 31.1.2005, se non
adirittura con il successivo deposito della domanda di ammissione al concordato (dicembre 2006 ).
*
D) Il merito della domanda.
Secondo la Curatela l’amministratore e i sindaci – violando i rispettivi obblighi di legge – non
avrebbero rilevato tempestivamente la perdita del capitale sociale, che sarebbe stata occultata attraverso
sopravvalutazione dell'attivo e la mancata registrazione dei debiti fiscali e contributivi; perciò vi
sarebbe stata indebita prosecuzione dell'attività con danno al patrimonio sociale.
La valutazione del fondamento della domanda deve tener conto di due aspetti:
a) nella specie mancano del tutto le scritture contabili anteriori al 2005;
b) detta circostanza se può essere utilizzata contro l’amministratore agli effetti di ragionamenti
presuntivi in tema di imputabilità del risultato negativo della gestione chiusasi con il fallimento
in data 12.3.2010, non può avere valore contro i sindaci cui non spetta la custodia delle
scritture contabili, le quali, peraltro, erano tutte disponibili almeno sino alla data in cui
l’organo di controllo fu soppresso: lo stesso Giovenzana afferma – all’inutile fine di scaricare
su terzi (e persino sul curatore) la responsabilità dell’irreperibilità delle stesse - che l'integrale
cancellazione dei dati gestionali dell'archivio informatico sarebbe avvenuta in epoca successiva
all’affitto dell’azienda ( giugno 2005 ) e che le scritture cartacee erano comunque conservate
nella sede della società da dove sarebbero state asportate senza preavviso ed autorizzazione,
per essere collocate ( non si sa da chi ) in un magazzino di Segrate (cfr lettera 20 marzo 2009
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agli atti del commercialista della Giovenzana, diretta al Commissario giudiziale del
concordato);
c) la giustificazione dell’impossibilità di consegnare le scritture contabili addotta
dall’amministratore convenuto è evidentemente inaccettabile dal momento che fino
all’intervento del curatore del fallimento - quindi, anche durante la procedura di concordato
preventivo
- la responsabilità della custodia delle scritture contabili è comunque
dell'amministratore, che sino ad allora non viene esautorato dal proprio ruolo.
Ciò premesso si osserva:
¾ non v’è alcun elemento che offra riscontro del fatto che la società si trovasse alla fine del 2004 o al
giugno 2005 in “stato di insolvenza”, considerato che detta situazione è del tutto peculiare e non
coincide necessariamente con quella di scioglimento “di fatto” della società che dipende dalla
perdita del capitale sociale; pertanto la deduzione sul punto, formulata dalla curatela in modo del
tutto generico, è rimasta priva di riscontri (nessuno elemento è stato indicato né documentato a
proposito dell’impossibilità della società all’epoca di adempiere regolarmente alle proprie
obbligazioni) e deve ritenersi infondata;
¾ la carenza delle scritture contabili anteriori al 2005 è imputabile all'A.U. Giovenzana,;
¾ detta carenza non consente di ricostruire i risultati della gestione anteriore all’esercizio 2005;
soprattutto non consente di verificare se la “svalutazione” del magazzino compiuta da Giovenzana
solo nel secondo semestre del 2005 (mentre era in corso l’affitto dell’ azienda alla società facente
capo alle proprie moglie e figlia) fosse riconducibile ad un più prudente apprezzamento del valore
delle rimanenze come dichiarato od invece ad una riduzione “fisica” delle rimanenze stesse,
come sostengono i sindaci alla luce di considerazioni ( sopra illustrate) basate sull’ indice di
rotazione del magazzino e sul rapporto “costo del venduto”/”fatturato” nel periodo 2001 2005, dati
che avrebbero meritato un attento vaglio alla luce delle scritture contabili, obbligatorie e tuttavia
non disponibili proprio a partire da quell’esercizio ;
¾ questa incertezza e l’impossibilità di effettuare detta verifica deve andare a danno del convenuto
che, anche considerato il fatto pacifico che al 31.5.2005 il risultato della gestione di periodo era
positivo per 117.138,64, non è in grado di giustificare la perdita con cui si è chiuso il bilancio al
31.12.2005 (euro 2.772.936) la quale, anche solo per la componente che egli stesso ascrive senza poterne dimostrare la legittimità - a svalutazione rimanenze (euro 1.923.854), copre
ampiamente la somma di euro 500.000 che il fallimento si è limitato a chiedere a titolo di
risarcimento;
¾ il danno così individuato costituisce un debito di valore accertato alla data del fallimento
(12.3.2010) onde sulla somma predetta dalla data del fallimento fino alla data del deposito della
sentenza odierna deve essere calcolata la rivalutazione secondo gli indici ISTAT e devono essere
computati gli interessi c.d. compensativi ex art. 1226 c.c. (richiamato dall’art. 2056 c.c.) nella
misura – ritenuta equa da questo Tribunale - degli interessi legali (infatti trattandosi di una voce di
danno separata sub specie di lucro cessante che mira a ricomporre il patrimonio rimasto alterato per
la privazione del bene con il suo equivalente pecuniario dalla data dell’illecito, può essere
accertata con metodi presuntivi e liquidata con criteri equitativi riferiti alla misura dell’interesse
legale). Per evitare duplicazioni di risarcimento (Cass. Sez. Un. 1712/1995) gli interessi
compensativi predetti andranno applicati sulla somma rivalutata di anno in anno dalla data
dell’illecito alla data della pronuncia; infine sulla somma così definita spettano gli interessi di mora
nella misura legale dalla data della pronuncia al saldo effettivo.
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¾ quanto ai sindaci la loro responsabilità deriverebbe, secondo la curatela, dal fatto di aver omesso
di rilevare la perdita del capitale sociale almeno al 31.12.2004;
¾ va subito rilevato che:
o gli stessi sindaci rilevarono la perdita di capitale a quella data, e richiesero la convocazione
dell’assemblea straordinaria per coprire le perdite e ricostituire il capitale nei limiti di legge:
come in effetti pacificamente avvenne in data 30.6.2005;
o dopo la riduzione del capitale nei limiti di legge (euro 10.000) il collegio sindacale venne
soppresso;
o la situazione patrimoniale di periodo – si tratta di un fatto pacifico in causa – registrò al
30.5.2005 un risultato di gestione positivo per euro 117.138,64;
o in data 21.6.2005 venne deciso di affittare l’azienda alla società Multistore Giovenzana s.r.l.
¾ perciò è evidente che quand’anche fosse fondata e corretta la pretesa della curatela di anticipare al
31.12.2004 le rettifiche delle poste attive assunte solo novembre 2006, ciò non avrebbe alcun
rilievo agli effetti della responsabilità per danni al patrimonio sociale dei sindaci, in quanto nel
semestre 31.12.2004 – 30.6.2005 in cui essi rimasero in carica la prosecuzione dell’attività
caratteristica da parte dell’amministratore non generò alcuna perdita;
peraltro se per un verso i sindaci non potrebbero essere chiamati a rispondere - per omesso
controllo - della prosecuzione di un’attività caratteristica successiva alla cessazione della carica,
deve, per altro verso deve sottolinearsi che, nella specie, dopo la copertura della perdita, la società
decise di affittare l’azienda (l’unica azienda frutto dell’incorporazione attuata negli ultimi mesi del
2004) in vista della sua cessione eventualmente nell’ambito di un concordato preventivo (come poi
avrebbe dovuto avvenire);
quindi assunse decisioni comunque del tutto coerenti con la finalità conservativa del valore del
patrimonio sociale e soprattutto del suo rilevantissimo valore d’avviamento; valore quest’ultimo
che lo stesso commissario giudiziale, poi divenuto curatore, mai mise in discussione, e che anzi
pose a base della cessione dell’azienda alla società LAM, che stante il prezzo convenuto (euro
3.300.000) sulla base sostanzialmente del solo valore d’avviamento, costituiva il presupposto
indefettibile del concordato preventivo;
poiché la finalità conservativa del valore del patrimonio aziendale è consentita ed, anzi, deve
essere perseguita anche in una situazione di liquidazione, quand’anche i presupposti della
liquidazione fossero persistiti dopo il 30.6.2005 ai sindaci non potrebbe essere rimproverato
neppure di aver assecondato o non impedito (avvalorando un intervento sul capitale insufficiente)
una prosecuzione dell’attività caratteristica di natura non conservativa;
gli effetti depauperativi del patrimonio successivamente registrati, del resto, o non sarebbero
imputabili neppure al sig. Giovenzana ( in quanto frutto di rettifiche di poste imposte dalla
applicazione corretta dei principi contabili o dal venir meno della continuità aziendale) o sono
imputabili ad una sua gestione scorretta del magazzino che deve presumersi tale - come detto –
in ragione del fatto che la mancanza delle scritture contabili non permette di verificare la verità e
congruità della “svalutazione” delle scorte.
Pertanto la domanda svolta nei confronti dei sindaci è inondata e va respinta.
*
Spese
La soccombenza del Fallimento giustifica la condanna del medesimo o alla rifusione delle spese di lite
nei confronti dei sindaci, spese che si liquidano per ciascuno, in considerazione del valore della
controversia in euro 8.000,00 oltre CPA e IVA come per legge; la soccombenza del convenuto
Giovenzana giustifica la condanna del medesimo alla rifusione delle spese di lite nei confronti della
Curatela che si liquidano in complessivi euro 8.820, di cui 8.000,00 per compensi ed euro 820,00 per
esborsi oltre CPA e IVA come per legge.
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P.Q.M.
Il Tribunale di Milano, sezione VIII civile, ogni altra domanda ed eccezione respinta così provvede:
1) Condanna Giuseppe Giovenzana al pagamento in favore del Fallimento Giovenzana Foto Cine
Ottica s.r.l. della somma di euro 500.000,00 oltre interessi come indicato in motivazione;
2) Condanna Giuseppe Giovenzana a rifondere in favore del Fallimento Giovenzana Foto Cine Ottica
s.r.l. le spese di lite liquidate in euro 8.820,00 oltre CPA e IVA come per legge;
3) Respinge la domanda del Fallimento Giovenzana Foto Cine Ottica s.r.l. nei confronti dei convenuti
Lugi Alfano, Angela Di Mauro, Giovanni Corsini;
4) Condanna il Fallimento Giovenzana Foto Cine Ottica s.r.l.a rifondere nei confronti dei convenuti
Lugi Alfano, Angela Di Mauro, Giovanni Corsini le spese di lite liquidate per ciascuno in euro
8.000,00 oltre CPA e IVA come per legge.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 15.11.2012
Il Giudice Estensore
dott.ssa Alessandra Dal Moro
Il Presidente
dott. Vincenzo Perozziello
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