Israele fra common law e diritto civile, verso la codificazione del suo

Commenti

Transcript

Israele fra common law e diritto civile, verso la codificazione del suo
Rabello A.M.
Israele fra common law e
diritto civile, verso la
codificazione del suo diritto
contrattuale
НАУЧНО-ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫЙ
ЦЕНТР АНТИКОВЕДЕНИЯ
ЯРОСЛАВСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
ИМ. П.Г. ДЕМИДОВА
ЯРОСЛАВЛЬ, РОССИЯ
THE SCIENTIFIC & EDUCATIONAL
CENTRE FOR CLASSICAL STUDIES
AT YAROSLAVL DEMIDOV STATE UNIVERSITY
YAROSLAVL, RUSSIA
DAS WISSENSCHAFTLICHEN FORSCHUNGS- UND
STUDIENZENTRUM FÜR DIE GESCHICHTE,
KULTUR UND RECHT DER ANTIKE
DER STAATLICHEN DEMIDOW-UNIVERSITÄT JAROSLAWL
YAROSLAWL, RUSSLAND
РОССИЙСКАЯ АССОЦИАЦИЯ АНТИКОВЕДОВ
RUSSIAN SOCIETY OF CLASSICAL STUDIES
[ Stable URL: http://elar.uniyar.ac.ru/jspui/handle/123456789/3329 ]
НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ И ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫЙ ФОНД
«ЦЕНТР ИЗУЧЕНИЯ РИМСКОГО ПРАВА»
ЯРОСЛАВСКИЙ ФИЛИАЛ
THE RESEARCH AND EDUCATIONAL FOUNDATION
“THE CENTRE FOR ROMAN LAW STUDIES”
YAROSLAVL BRANCH
[Публикация работы:]
Rabello A.M. 2003: Israele fra common law e diritto civile, verso la codificazione del suo
diritto contrattuale // IVS ANTIQVVM. Древнее право. 2 (12), 176-190.
ЯРОСЛАВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ИМ. П.Г. ДЕМИДОВА
YAROSLAVL DEMIDOV STATE UNIVERSITY
© А . М. Rabello, 2003
А . М. R A B E L L O *
ISRAELE FRA COMMON LAW E DIRITTO
CIVILE, VERSO L A CODIFICAZIONE DEL
SUO DIRITTO CONTRATTUALE
a) Introduzione storica
L o Stato d'Israele ha parecchio da offrire allo studioso d i diritto comparato , nel campo
1
della ricerca g i u r i d i c a : Israele è un paese p i c c o l o e relativamente giovane, che da poco ha
2
celebrato i l cinquantesimo anno d'indipendenza. Ciononostante, la nazione ebraica porta con se
una ricca ed antica tradizione c o n la sua parte d i interessanti realizzazioni e problemi.
3
V a sottolineato fin d a l l ' i n i z i o che, parlando della codificazione del diritto privato israeliano,
viene escluso dall'ambito codificativo u n importante campo del diritto che regola la nostra vita:
quello dello stato personale e le norme sul matrimonio ed i l d i v o r z i o . Questo campo é regolato
dal diritto ebraico (hahalachah)
per g l i ebrei, dalla Shari'a
(diritto islamico) per i musulmani, e
dal diritto canonico per i c r i s t i a n i . Israele ha ereditato tale sistema dal Mandato britannico, il
4
quale lo ha a sua volta ereditato dal diritto ottomano, che precedette quello britannico, e il
quale è rimasto i n vigore per oltre 400 a n n i . Possiamo perciò notare che nel campo del diritto
5
d i famiglia esiste u n sistema g i u r i d i c o sfaccettato, che include diritto israeliano - in particolar
modo per tutte le questioni inerenti ai beni - e contemporaneamente
diritto ebraico, diritto
islamico, о diritto canonico, a seconda del sistema assunto dalla rispettive corti di ciascuna
tradizione religiosa. Il processo d i codificazione viene i n questo modo inteso come limitato ad
* Альфредо Мордехай Рабелло - профессор юридического факультета Университета г. Иерусали­
ма (Израиль), известный специалист по истории древнего иудейского права.
S u l concetto e Рimportanza del Diritto comparato si veda per tutti: S A C C O , Introduzione al Diritto
Comparato,
T o r i n o , I V ed., 1990; Id., Che cose il diritto comparato, M i l a n o , 1992; G A M B A R 0 S A C C O , Sistemi Giuridici
Comparati,
in Trattato di Diritto Comparato
diretto da Rodolfo Sacco,
T o r i n o , 1996.
V e d i Y A D I N , Sources and Tendencies of Israel Law, in Univ. Penn. L. Rev., 9 9 , 1951, pp. 561 ss.;
B A R A K , The Tradition and Culture of the Israeli Legai System, in R A B E L L O (ed.), European Legai
Traditions and Israel, Jerusalem, 1994, pp. 473 ss.; R A B E L L O e S E B B A , Continuity and Discontinuity
of Law in Times of Social Revolution, in R A B E L L O (ed.), Israeli Reports to the XIV International Congress of Comparative Law, Jerusalem, 1994, pp. 1 ss.
1
2
V e d i E L O N (ed.), The Principles
of Jewish Law, Jerusalem, 1975; E L O N , Jewish Law. History,
Sources, Principles,
P h i l a d e l p h i a , 1994; R A B E L L O , Diritto Ebraico,
in Volume di aggiornamento IV
della Enciclopedia
Giuridica,
R o m a , 1995; H E C H T , J A C K S O N , P A S S A M A N E C K , PIATTELLI,
R A B E L L O (eds.), An Introduction to the History and Sources of Jewish Law, O x f o r d , 1996; RABELLO,
Introduzione al Diritto ebraico: fonti, matrimonio e divorzio, bioetica, T o r i n o , 2002.
A tale scopo, i l diritto israeliano riconosce in tutto 14 comunità' religiose: ebraica, musulmana, russa
(ortodossa), latina (cattolica), armena (gregoriana), armena (cattolica), siriana (cattolica), caldea (uniate),
greca (cattolica) - melchita, maronita, siriana ortodossa, drusa, episcopale-evangelica e babai. Vedi
L A P I D O T H e C O R I N A L D I , Freedom of Religion in Israel, in R A B E L L O (ed.), Israeli Reports to the
XIV International
Congress of Comparative
Law, op. cit., p. 2 8 7 ; vedi anche V I T T A , The Conflict of
Laws in Matters of Personal Status in Palestine, T e l - A v i v , B u r s i , 1947.
3
4
1517 - 1918 C . E . V a l e la pena d i notare che un regime simile vige anche nei paesi del nord Africa, così
come in parecchi paesi arabi: i l diritto d i matrimonio e' regolato d a l diritto personale di una persona.
S H I F M A N , Family Law in Israel 2 ed., T h e Harry and M i c h a e l Sacher Institute for Legislative Research
and Comparative L a w , Jerusalem 1995, (in ebraico); S H I F M A N , Mariage et divorce en Israel, in LEVI
(ed.), The Marriage, M i l a n o , 1998, pp. 241 ss.
5
alcuni campi del diritto, campi i quali sembrano intuitivamente essere i meno influenzati dalla
tradizione religiosa, anche se, di fatto, parecchi di essi sono stati ampiamente sviluppati dal
diritto tradizionale ebraico, come per esempio, i l diritto delle obbligazioni, i l diritto di proprietà
e quello delle successioni .
6
Durante i l periodo ottomano, queste aree del diritto erano regolate dalla Mejelle ; sotto i l
Mandato britannico, la Mejelle rimase i n vigore, nonostante che l'articolo 46 del Palestine
Order-in-Councit
avesse stabilito che in caso d i lacuna le corti dovessero applicare i principi
della C o m m o n L a w e dell'Equity inglese. D a l l ' a r t i c o l o 46 derivavano due conseguenze principali, le quali e sono avvertite fino ad oggi:
1 ) i giudici britannici, i quali già interpretavano le leggi in senso restrittivo, adottarono un
approccio ancora più restrittivo nell'interpretazione della legislazione locale (e cioè la Mejelle)
che era a loro estranea. A l l o stesso modo, parecchi giuristi israeliani, soprattutto i giuristi più
anziani, la cui educazione giuridica era stata acquisita nei paesi dell'Europa continentale, interpretavano i l diritto, israeliano in modo conservativo ,
2) Dichiarando l'esistenza di una lacuna, i giudici erano obbligati a far ricorso ai principi
della C o m m o n L a w e dell'Equity. In conseguenza d i tale norma, i l diritto inglese penetrò nel
diritto della Palestina sotto i l Mandato britannico, continuando così ad influenzare i l diritto
israeliano che lo aveva assorbito al suo inizio.
U n ulteriore fattore che favori l'ampia influenza del diritto britannico su quello israeliano
derivo' dal fatto che l'inglese era, ed è, la seconda lingua più usata dalla classe colta i n Israele.
L'unica lingua della letteratura giuridica comune ai giuristi appena arrivati da diversi paesi
stranieri era l'inglese.
A l l a luce d i tale situazione, è facilmente comprensibile come uno dei p r i m i atti
dell'assemblea legislativa israeliana abbia stabilito che i l diritto i n vigore prima della fondazione dello Stato d'Israele sarebbe rimasto i n vigore anche dopo la proclamazione dello
Stato. D i fatti, i g i u d i c i israeliani continuarono ad includere i l diritto inglese nelle loro deciio
sioni .
In tal modo, la giovane nazione conseguì la sicurezza e la definitivià del diritto; alcuni
videro in ciò un successo che evitava la discussione se i l diritto tradizionale ebraico dovesse
venir recepito come i l diritto del paese. D i conseguenza, i fondamenti del diritto israeliano
1
9
S i veda ora R A B E L L O , Tre capitoli giuridici
della Mishnà: due sull'acquisto
e restituzione
di oggetti
ritrovati ed uno sul deposito, in Bullettino
dell'Istituto
di Diritto Romano, 100 (in corso di p u b b l i c a z i one).
6
S u l l a Mejelle vedi T E D E S C H I , Le Centenaire de la Mejelle, in Rev. intern. de droit compare ', 1969, pp.
125 ss. S u quanto rimane del diritto ottomano e s u l l ' i n f l u s s o d e l l a C o m m o n law sull'ordinamento g i u ridico d'Israele Israel fino al 1975 vedi F R I E D M A N , The Effects of Foreign Law on the Law of Israel,
Jerusalem, 1975.
7
L ' a r t i c o l o 46 del Palestine O r d e r - i n - C o u n c i l , 1922, stabilisce, tra l'altro: «La giurisdizione
delle corti
civili va esercitata in conformità al diritto ottomano che era in vigore in Palestina l'I Novembre, 1914,
ed a quelle leggi ottomane successive che siano state dichiarate
о che verranno dichiarate
in vigore
mediante avviso ufficiale al pubblico ... ; e subordinatamente
a ciò e qualora le stesse non siano
applicabili, va esercitata in conformità* ai principi della common law e dell'equity in vigore in Inghilterra
...».
Laws of Palestine, 3, 2569 ed art. 14, della L a w and A d m i n i s t r a t i o n Ordinance, 1948 1 Laws of the State
of Israel 5 7 0 8 - 1948.
V e d i S A L Z B E R G E R - O Z S A L Z B E R G E R , The German Tradition ofthe Israeli Supreme Court, in Tel
Aviv University Law Review, 2 1 , 1998, pp. 295 ss. (in ebraico).
II 19 maggio 1948 - alcuni giorni soltanto dopo la proclamazione dello Stato - dall'art. 11 d e l l a L a w
and A d m i n i s t r a t i o n Ordinance, che stabilisce come segue: «Il diritto vigente in Palestina il giorno 5 di
lyar 5708 (14 maggio 1948), continuerà a restare in vigore per quanto non sia in contrasto con la presente ordinanza
о con le leggi che verranno emanate dal Consiglio
Provvisorio
dello Stato о per suo
conto, e subordinatamente
alle modifiche derivanti dalla costituzione dello Stato e dei suoi organi». Laws
of the State of Israel (-L. S. I.) 1 p. 9; vedi Y A D I N , Reception and Rejection of English Law in Israel, in
Intern. and Comp L. Q., 11, 1962, pp. 59 ss. S u l problema delle lacunae nel diritto, vedi R A B E L L O ,
Non Liquet: From Modem Law to Roman Law, in R A B E L L O - Z A N O T T I ( e d s ) , Developments in European, Italian and Israeli Law, M i l a n o , 2 0 0 1 , pp. 333 ss.
8
9
10
vennero basati sul diritto inglese, anche se quest'ultimo fu successivamente soppiantato da
quello americano .
11
Inoltre, gli studi di diritto si svolgevano, prima della creazione dello Stato, in università influenzate dal diritto inglese; i l M a n d a t o britannico provvide a creare una scuoio di diritto a Tel
A v i v . F u solo nel
1949 che l'Università E b r a i c a d i Gerusalemme decise d i inaugurare una
facoltà d i diritto, che rimase l'unica facoltà d i diritto i n Israele per parecchi anni.
Durante i p r i m i anni i g i u d i c i israeliani portarono poche riserve all'adozione di un sistema
giuridico che riconoscendo i l potere vincolante delle sue decisioni (stare decisis) ,
poneva
n
grande importanza sul giudice, mentre da parte della comunità giuridica accademica si avvertivano alcune opposizioni. L a maggior parte degli studiosi d i diritto erano, infatti, originari dei
paesi dell'Europa continentale, dove v e n i v a attribuita una posizione d i preminenza ai professori. Particolarmente degno d i nota è i l retaggio d i ricerca, studio e legislazione del professor
G u i d o Tedeschi, iniziati ancor prima della sua immigrazione i n Israele, quando si trovava ancora i n Italia ed insegnava presso l'Università d i Siena; a Siena egli fu attivo in diverse fasi
della preparazione del Codice
Civile
i t a l i a n o . N e l l e sue lezioni sul diritto privato i l professor
13
Tedeschi usava spesso spiegare ai suoi studenti l'importanza della codificazione moderna del
diritto privato (egli trattò di questo argomento anche nel corso d i interviste alla radio) .
14
L'attività d i un certo numero d i giuristi d i origine tedesca, diedero un contributo eccezionale
nelle funzioni da loro ricoperte al M i n i s t e r o d i G i u s t i z i a . Particolarmente degno di nota è stata
l'attività svolta da U r i Y a d i n , che fu a capo del Dipartimento per la legislazione del Minis1 5
V a ricordato che l'influenza delle s o l u z i o n i americane si avverte anche nel diritto continentale. Per
quanto riguarda Israele, i l prof. I. E n g l a r d h a fatto giustamente osservare: «Comunque, a livello intellettuale è apparso sulla scena un altro importante fattore: l a marcata americanizzazione della nostra cultura, in
generale, non ha tralasciato la prassi e la dottrina giuridiche. L a prevalente influenza inglese precedente e
stata sostituita dal diritto degli Stati U n i t i . L e corti hanno spesso fatto riferimento alla giurisprudenza
americana; discussioni, decisioni e scritti d i dottrina si basano d i frequente sulla dottrina americana. Sussiste un certo numero d i ragioni per questa notevole influenza nel campo giuridico. La ricchezza
dell'esperienza giuridica in questo paese altamente sviluppato, immenso e d i n a m i c o , e l'accessibilità al
suo materiale, linguisticamente parlando, costitituiscono caratteri d e c i s i v i che favoriscono questa influenza.» (dalla sua conferenza non pubblicata Mixed Jurisdictions
- the Israeli
Experience).
11
V a ricordato che le decisioni d e l l a corte suprema israeliana v i n c o l a n o tutte le corti di grado più basso;
vedi l'art. 20 (b) della Legge fondamentale:
ordinamento giudiziario, L. S. I. 38 ( 1 9 8 4 / 101 : «Una norma
sentenziata dalla corte suprema vincolerà ogni corte ad eccezione della corte suprema stessa». Sul princ i p i o dello stare decisis, conosciuto nella c o m m o n law, vedi T E D E S C H I , On the principle of Stare Decisis in Studies in Israel Law, Jerusalem, 1960, pp. 114 ss.; T E D E S C H I , Prospective
Revision of Precedent, in Israel Law Review 8 (1973), pp. 173 ss.; B A R A K , Overruling
Precedent
cit., 21 (1986),
pp. 269 ss.; M A T T E I , Stare D e c i s i s - il valore del precedente giudiziario
negli Stati Uniti d'America,
M i l a n o , 1988.
12
V e d i R A B E L L O , «Prof Gad (Guido) Tedeschi: in memoriamo
in R A B E L L O ( e d ) , European Legai
Traditions and Israel, op. cit., pp. 3 ss.; M A R T I N I , «Guido Tedeschi at Siena», i v i , pp. 9 ss.; N.
C O R D I S C O , The University of Siena and the Racial Laws: The expulsion of Professor Guido Tedeschi,
in Israel Law Review, 35, 2 0 0 1 , pp. 24 ss.
13
C o n le sue parole: « Non è invano che i paesi che hanno avuto la necessità di accogliere un diritto
straniero si siano rivolte a sistemi di diritto continentale,
e tra essi paesi più strettamente collegati con
l'America
о l'Inghilterra,
che non paesi con sistemi di diritto continentale;
e non invano i giuristi della
common law giustificano
questa decisione. L'eccellente
'sistemizzazione ' caratteristica
della dogmatica
romanistico-continentale
ha senza dubbio facilitato
il lavoro di codificazione,
che sulla base di una dog­
matica differente sarebbe stato difficile da portare a termine. L'accettare
tale dogmatica assicura anche
la nostra indipendenza giuridica. Dal momento che il fondamento
della stessa è comune a così numerosi
differenti ordinamenti giuridici, del passato come del presente, ognuno di essi con la proprio differente
ideologia,
non vi è pericolo che tale dogmatica possa ostacolare i nostri sforzi per la creazione di un
sistema giuridico
indipendente,
о che la scelta del legislatore
israeliano
di farne uso possa venir
interpretata coma una raccomandazione
di uno specifico sistema giuridico straniero.» T E D E S C H I , 0/»
Reception and Policy on the Legislative of Israel», in Scripta Hierosolymitana,
16, 1966, pp. 11 ss., a p. 49
s II nome di U r i Y a d i n era stato precedentemente R u d o l f Otto Heinsheimer; vedi B A R A K , SPANIC
(eds.), In memoriam Uri Yadin, Jerusalem, 1990.
14
5
tero. N e l corso dei p r i m i anni '60, i l Ministro d i Giustizia sostenne l'idea di sostituire l'antiquata
legislazione ottomana c o n un nuovo diritto israeliano scritto i n ebraico, e principalmente basato
su codici continentali.
Il Ministro formò una commissione composta da professori e giuristi di orientamenti diversi
per ognuna delle diverse leggi che dovevano venir sostituite; i n questo modo, professori radicati nelle tradizioni giuridiche dell'Europa continentale sedettero attorno alla stessa tavola con
giuristi della tradizione d i c o m m o n law. T r a questi giuristi v i erano anche esperti d i diritto
tradizionale ebraico. In questo modo, lo sviluppo del diritto privato israeliano fu uno slittamepto dalla tradizione inglese a quella dell'Europa continentale .
Il legislatore israeliano prese prese i n considerazione la via dell'eclettismo, più adatta alle
esigenze del paese, e preferì non adottare, anche parzialmente, un codice straniero; i n tal modo,
il lavoro delle commissioni ministeriali fu i n definitiva un lavoro d i diritto comparato .
A
parte i l tener conto, naturalmente, del diritto ebraico, i l modo i n c u i Israele ha deciso d i legiferare tali leggi, ed ultimamente d i inserirle in u n codice civile, è molto simile a quello adottato
dalla Commissione Landò europea , e della Commissione Unidroit per i principi della Legge
internazionale sui contratti .
16
17
18
19
b) Interpretazione e ìacunae
U n certo numero d i importanti questioni occupò la mente d i giuristi durante i p r i m i anni
d'Israele: come vanno interpretate le leggi 'importate' tipo codice? Esse vanno interpretate
come nel paese d'origine? C o s a fare nel caso d i una lacuna, e come interpretare le leggi i n dipendenti dal diritto britannico, che sono entrate nel diritto israeliano? Per capire i l significato
di tali questioni, va sottolineato che a quel tempo non esisteva una base giurisprudenziale d i
alcun tipo i n Israele, e che i l diritto inglese non poteva essere d'aiuto per risolvere tali questioni. A l contrario, varie volte l'interpretazione data dal diritto britannico creò ostacoli nella
ricerca d i soluzioni adatte ad Israele.
Riguardo all'interpretazione d i leggi «ereditate» da sistemi d i diritto stranieri, e tradotte i n
ebraico, la discussione fu accesa perchè alcuni giuristi preminenti sostenevano che bisognasse
esaminare la fonte della legge specifica, e p o i interpretarla secondo l'interpretazione data nel
V e d i B A R A K , Towards the Codification
of Civil Law, in Tel Aviv University Law Review, 3, 1973, pp.
5 ss.; F R I E D M A N , Problems of Codification
of Civil Law in Israel, in The Jewish Law Annual, 2, 1979,
pp. 88 ss.; l'intera p r i m a sezione d i questo v o l u m e è dedicata al problema d e l l a codificazione e del restatement. M A U T N E R , Standards in the New Civil Legislation,
in Mishpatim,
17, 1987, p. 321 ss. (in
ebraico).
16
S u questo tema, vedi W A T S O N , The Making of the Civil Law, C a m b r i d g e , Mass., 1981; B A R A K , The
Tradition and Culture of the Israeli Legai System, in R A B E L L O (ed.), European Legai tradition and
Israel, op. cit. pp. 473 ss.; R A B E L L O , An Introduction
to the new Israeli Private Legislation:
Harmonization of Common Law and Civil Law, i v i , pp. 565 ss.
17
V e d i L A N D O - B E A L E , The Principles
of European
Contract
Law, Part I: Performance,
Nonperformance
and Remedies, preparato d a l l a C o m m i s s i o n e per i l diritto europeo dei contratti, presidente:
prof. O l e Landò, M a r z o 1994; H A R T K A M P (ed altri), Towards a European Civil Code, N i j m e g c n , 1994,
pp. 405 ss.; L A N D Ò , Principles
of European
Contract Law. An Alternative or Precursor
of European
Legislation,
in American Journal of Comparative
Law, 4 0 , 1992, pp. 573 ss. (anche in Rabels
Zeitschrift,
56, 1992, pp. 261 ss.); L A N D Ò , Good Faith in the Legai Systems of the European Union and in the
Principles of European Contract Law, in R A B E L L O (ed.), Aequitas and Equity. Equity in Civil Law and
Mixed Jurisdictions,
Jerusalem, 1997, pp. 332 ss.; S T O R M E , Functions and Character of Uniform
Principles of Contract Law, in R A B E L L O (ed.), Essays on European Law and Israel, Jerusalem, 1996, pp.
419 ss.; D E L A M B E R T E R I E , R O U H E T T E , T A L L O N , Les Principes du Droit Europeen du
Contrai
L'execution, l inexecution et ses suites, Paris, 1997.
18
B O N E L L , A Restatement of Principles far International
Commercial
Contracts. An Academic
exercise
or a practical need, in Revue de Droit des ajfaires internationales,
1988, pp. 873 ss.; H A R T K A M P , The
Unidroit Principles for International C o m m e r c i a l Contracts and the P r i n c i p l e s o f European Contract L a w ,
European Review of Private Law, 2, 1994, pp. 341 ss.; B O N E L L , Un Codice Internazionale
del Diritto
dei Contratti. I Principi
UNIDROIT
dei Contratti Commerciali
Internazionali,
GiufTré, M i l a n o , 1995;
R A B E L L O (ed.), The Principles of UNIDROIT
and Modem National Codifications,
Jerusalem, 2 0 0 1 .
19
paese d'origine" . Il risultato fu veramente difficile, perchè la maggioranza dei giuristi israeliani
non conoscevano i l diritto straniero, per esempio i l diritto tedesco о francese. A n c o r più' intralciante era il fatto che l'interprete israeliano veniva a limitare, con le sue stesse mani, l'indipendenza dai sistemi d i diritto straniero. L a soluzione che venne alla fine adottata, fornì un
ragionevole compromesso: tutti g l i elementi d i diritto comparato possono servire da fonte
d'ispirazione
per l'interprete israeliano del diritto, ma non sono necessariamente vincolanti;
l'interprete israeliano è soggetto alla norma israeliana, e a nulla più; quindi alla fine il diritto
comparato, che è stato usato assai ampiamente, è servito in quanto ha fornito mezzi interpretativi, senza avere la pretesa d i avere una autorità cogente. In questo modo, Israele, pur mantenendo la possibilità d i dialogo con altri paesi, si è assicurata l'indipendenza interpretativa e
non è tornata alla fase precedente del copiare le idee altrui.
Per garantire l'applicazione d i tale metodo finale, i l professor Tedeschi pensò che studiosi
israeliani dovessero preparare un Commentario *
alle nuove leggi sui contratti (inteso nel senso
più vasto del termine), come esiste i n paesi dell'Europa continentale. I migliori giuristi in Israele risposero positivamente all'invito d i Tedeschi, e nel corso d i pochi anni la maggior parte
del progetto venne completata. Il commentario avrebbe dovuto seguire, articolo per articolo, il
testo della legge (in quanto commentario e non in quanto trattato), i n modo che i l giudice о il
giurista che fosse già a conoscenza della legge potesse consultare i l commentario, ottenendo
una spiegazione completa e concisa riguardo alla legge specifica.
Fintanto che tale commentario viene continuamente aggiornato, serve da eccellente metodo
per ottenere ragguagli sui contributi correnti apportati dai giudici nelle loro decisioni e sui
lavori della dottrina giuridica. Questa forma di pubblicazione, a c u i si è recentemente aggiunto
un Breve commentario di diritto civile , è divenuta la base per varie monografie giuridiche in
Israele.
Per quanto riguarda la lacuna, una soluzione parziale viene fornita nella Legge sui fondamenti del diritto, 1980 che stabilisce all'articolo 1 che: «Qualora la corte, trovandosi di fronte
ad un problema giuridico
che richieda una decisione, non trovi una risposta nella legge о
nella giurisprudenza,
о per analogia,
dovrà decidere alla luce dei principi di libertà, di
giustizia, di equità e di pace del retaggio d'Israele» . A questa legge è stata rivolta una
notevole attenzione, in particolar modo in articoli scritti dalla dottrina e dai giudici, i quali
hanno espresso diversi punti d i vista sull'argomento. Quand'è richiesto i l giudice di dichiarare
l'esistenza di una lacuna? Che uso bisogna fare d e l l ' analogia? Normalmente coloro che hanno
ricevuto la loro educazione giuridica sotto i l sistema giuridico inglese fanno più presto a di2
22
23
2 0
Per esempio, il presidente d e l l a corte suprema Y . Susmann era d e l l ' i d e a che al fine d'interpretare l'art.
12 della legge sui contratti (buona fede nelle trattative), fosse necessario far ricorso all'art. 242 del BGB.
Tale problema si è presentato anche riguardo a idee e termini la c u i fonte si ritrova nel diritto ebraico. In
parecchi casi il diritto ebraico tradizionale ha dato un contributo formale alla nuova legislazione (per
esempio, l ' i n c l u s i o n e di temini g i u r i d i c i ed espressioni come ad es. shelucho
tario di una persona
ha il medesimo
status della persona
stessa);
shel adam kemoto. il manda-
m a secondo la communis opinio - tali
termini ed espressioni vanno interpretati nel loro contesto attuale. In tal modo, anche se queste leggi
usano una teminologia derivata dal diritto ebraico tradizionale, d i fatto, dal momento che i termini trad i z i o n a l i non vanno interpretati secondo il loro significato tradizionale, ma come se fossero termini giuridici contemporanei, in questo contesto i l contributo del diritto ebraico è in gran parte nominale.
21
Commentary
on Laws Relating
to Contracts,
edito da T E D E S C H I (in ebraico). D a l l a scomparsa del
prof. Tedeschi i l commentario è stato edito d a tre suoi a l l i e v i : R A B E L L O , S H A L E V , Z A M I R .
2 2
R A B E L L O , S H A L E V , Z A M I R (eds.), Brief
Commentary
on Laws Relating
to Private
Law, second
edition, The Harry and M i c h a e l Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law, Jerusalem 1996 (in ebraico).
2 3
34 L. S. 1. 181 (= R A B E L L O , European
Legai Traditions,
op. cit., p. 583); su questa legge vedi soprat-
tutto T E D E S C H I , The Law of Laws, in Israel Law Review, 14, 1979, pp. 145 ss. e gli articoli nella parte
seconda di R A B E L L O - S H I L O (eds.), Shenaton
ha-Mishpat
(in ebraico); vedi anche S A N I L E V I C I , Codification
tematization
pp. 131 ss.
(A Comparative
Essay),
ha-Ivri, X I I I , Jerusalem, 1987, pp. 227-381
of 'Patrimonial
Law'
in Israel - Questions of sys-
in R A B E L L O (ed.), Essays on European
Law and Israel, op. cit.
chiarare l'esistenza d i una lacuna, fanno uso limitato di analogie, e, se giudici tradizionali,
fanno più spesso ricorso alle fonti del diritto ebraico tradizionale (come espresso, per esempio,
nelle decisioni del giudice della Corte Suprema Menachem Elon). Il giudice E l o n ha inoltre
sostenuto che, dal momento che non si trova nel diritto israeliano una definizione del termine
analogia, quando si tratta di lacunae, i l termine va interpretato secondo i principi del diritto
ebraico. In antitesi con questa posizione v i è quella del giudice della Corte Suprema A h a r o n
Barak i l quale sostiene che la Legge sui fondamenti del diritto viene a creare una gerarchia di
norme interpretative, tra c u i la più importante è quella dell'analogia. Barak spiega che l'analogia è un concetto giuridico che va interpretato secondo i l suo significato generale nel contesto
della teoria del diritto. In pratica la maggioranza dei giudici, una volta arrivati alla analogia,
trovano in genere una risposta per la loro questione pratica, cessano i l loro esame, e i n questo
modo non sentono i l bisogno di effettuare ricerche sul punto d i vista del diritto ebraico (i principi di libertà, di giustizia, di equità e di pace del retaggio d'Israele, lettera della legge). I
giudici di cui si è qui parlato sono giudici che si ritengono pensatori indipendenti, che vogliono
interpretare liberamente i l testo giuridico ed in questo senso, almeno, sembrerebbe che essi si
siano ormai abituati ad essere indipendenti dalla tradizione giuridica inglese. Possiamo infatti
dire che la Legge sui fondamenti del diritto ha posto fine ad una discussione sull'interpretazione giuridica che ha causato una divergenza d'opinioni tra g l i interpreti: come interpretare la
clausola d'indipendenza che figurava in alcune leggi, per esempio l'articolo 63 della Legge sui
contratti, 1973, la quale stabilisce la seguente: Autarchia del diritto - «l'articolo 46 del Palestine Order i n C o u n c i l , 1922-1947 non va applicato nelle questioni trattate dalla presente
legge» . Come va interpretata la frase «non va applicato nelle questioni trattate dalla presente
legge»? Un'attenta lettura della frase imporrebbe che se una particolare questione non è regolata dal diritto israeliano i l giudice che presiede sarebbe obbligato a fare ancora ricorso al
diritto inglese. Secondo una differente opinione, però, quando si tratta di questioni relative a
contratti, i l punto d i vista del diritto inglese è divenuto irrilevante, e va al suo posto adottata
una linea di ampia interpretazione, in particolare facendo ampio uso dell'analogia. L a legge sui
fondamenti del diritto, i n quanto legge generale che viene a troncare del tutto la dipendenza dal
diritto inglese, ha ridotto la discussione di cui sopra da controversia con conseguenze pratica a
questione puramente storico-accademica .
24
25
Questo articolo può venir comparato con l'articolo 1 del C o d i c e civile svizzero, i l quale stabilisce: aln assenza di adeguate disposizioni di legge il giudice si pronuncia secondo il costume e, in sua assenza, secondo le norme che il giudice stesso emetterebbe, qualora gli venisse
richiesto di fungere da legislatore». Questo atteggiamento riflette l'evoluzione di un secolo tra
il Codice Napoleone ed i l Codice civile svizzero. L'articolo dei c o d i c i c i v i l i francese e belga
esprimono una certa mancanza di fiducia nel giudice, giustificate sotto Yancien regime, ma
forse meno al giorno d'oggi; possiamo dire che i l Codice civile svizzero, elaborato all'inizio del
ventesimo secolo, rifletta lo spirito del più avanzato tra i giuristi del tempo.
c) La Legge sui contratti israeliana: alcune caratteristiche
Il legislatore israeliano si è astenuto dal redigere una parte generale dell'intero campo del
diritto privato; al suo posto, v i sarà una parte introduttiva molto breve con poche linee generali
introduttive .
Le leggi specifiche emanate in Israele non sono basate sulla casistica; di fatto esse sono ancora più brevi d i quanto è i n uso in codici continentali. L a Legge sulla donazione, 1968, per
26
27
4
Legge sui contratti (parte generale)
5733 - 1973, in The laws of the State of Israel, 27 ( 1 9 7 2 - 1 9 7 3 ) p.
117; vedi queste leggi nella traduzione inglese in R A B E L L O (ed.), European
Appendix: New Israeli Laws in Contracts,
25
Property Succession,
:7
and Israel,
Art. 2 (a) della legge sui fondamenti del diritto recita: «L'art. 46 del Palestine Order in C o u n c i l , 1922—
1947, e' con questo abrogato.» (in R A B E L L O , European
26
Legai Traditions
op. cit, pp. 579 ss.
Vedi, S A N I L E V I C I , Codification
of
PatrimonialLaw',
Legai traditions,
cit., p. 583).
cit., pp. 144 ss.
Di una linea introduttiva, q u e l l a della bona fides nel diritto dei contratti, tratteremo più' avanti.
esempio, è stata definita un telegramma del legislatore . Considerando l'assenza, specialmente
in quel tempo, i n Israele di un sostrato d i cultura giuridica comune, e cioè i l fatto che la comunità giuridica di quel periodo era priva d i una base uniforme per capire ed interpretare qualsiasi
norma od espressione emessa, questo fatto non era necessariamente positivo. A fini di comparazione possiamo vedere come i l C i v i l C o d e della Louisiana comprenda parecchi articoli che
trattano argomenti di dottrina giuridica, e questo proprio perchè v i è v i una mancanza, assai
avvertita, di letteratura sul diritto continentale i n lingua inglese; è stato sostenuto che per
questa ragione i l codice della Louisiana deve difendere se stesso . Forse anche noi avremmo
dovuto procedere alla codificazione nello stesso modo.
29
Il legislatore israeliano - come i l codificatore del B . G . B . e dei principi dell' U N I D R O I T - ha
abolito la necessità di causa e di corrispettivo (consideration); non è stato cosi' più necessario
rispolverare le ben note discussioni e polemiche circa i l valore e la necessita' di tali requisiti, e
della loro precisa interpretazione .
A l c u n e caratteristiche del sistema giuridico israeliano, i n generale, e della Legge sui contratti, in particolare, non sono solo frutto del lavoro del legislatore israeliano. N e l sistema israeliano, l'ordinamento giudiziario ha anche un ruolo importante nello sviluppo del diritto,
dovuto al principio dello stare decisis
e, talvolta all'influenza personale dei giudici. U n primo
esempio dell'influenza della Corte Suprema israeliana sul diritto è la «libera» interpretazione
data alla Legge sull'arricchimento indebito, interpretandola nel senso di concedere un rimedio
concorrente, piuttosto che uno sussidiario, come sembrerebbe i n realtà intendere la lettera della
legge. C o n le parole del Presidente della Corte Suprema giudice A h a r o n Barak: «Secondo il
mio modo di vedere, l'applicazione della legge sull'arricchimento indebito può venir paragonato ad una grande aquila che spiega le proprie a l i sull'intera gamma di leggi» . Barak interpreta l'articolo 6 ( a ) ° della Legge sull'arricchimento indebito in un modo assai ampio, stabilendo che la restituzione non sia una lex specialis, ma piuttosto che essa sia insita in ogni
situazione di arricchimento indebito. Secondo i l giudice B a r a k la Legge sull'indebito arricchimento ha un carattere dispositivo, onde le parti sono autorizzate a cambiare le disposizioni
della legge . Sotto l'influenza del Presidente della Corte Suprema Barak, la Corte Suprema,
oltre alla sua funzioni di composizione d i controversie, ha assunto un ruolo 'attivistico'. Ciò
spiega i l ricorso della corte alla Legge sull'arricchimento indebito in ogni situazione nella quale
30
31
32
34
T E D E S C H I , About the Gift Law, in Mishpatim,
in Commentary
on Laws Relating to Contracts,
seconda edizione, Jerusalem, 1996, (in ebraico).
2 8
1, 1969, pp. 6 3 9 ss.; R A B E L L O , Gift Law, 5728-1968,
edited by T E D E S C H I , Jerusalem, 1979 (in ebraico) e
V e d i G A R R O , Codification
Technique and the Problem of Imperative and Supplettive Law, in Louisiana Law Review, 4 1 , 1981, pp. 1007 ss.; H E R M A N - H O S K I N S , Perspective
on Code Structure: Historical Experience.
Modem Formats and Policy Considerations,
in Tulane Law Review, 54, 1980, pp.
987 ss.; H E R M A N - H O S K I N S , The Louisiana
Civil Code: A European Legacy for the United States,
L o u i s i a n a B a r Foundation, N e w Orleans, 1993; Y A N N O P O U L O S , Legislation
and Custom as Sources of
Law: The Louisiana Experience,
in R A B E L L O (ed.), in Essays on European Law and Israel, op. cit., pp.
201 ss.; R A B E L L O , Sulla Codificazione
in Louisiana,
in Index. International
Survey of Roman Law, 25,
1997, pp. I l i ss.
V e d i R A B E L L O , Israele: senza causa e senza consideration. Causa e contratto nella prospettiva
storico-comparativistica
(a cura d i L. V a c c a ) , T o r i n o , 1998, pp. 407 ss., e vedi i v i , in generale, i saggi:
B R O G I N I , Causa e Contratto, pp. 9 ss.; G A M B A R O , Sintesi inconclusiva
in tema di causa e contratto,
pp. 550 ss. vedi anche i commenti al p r i n c i p i o U N I D R O I T 3. 2: Non necessita consideration, non necessita causa.
V e d i sopra, nota 10.
Adras Building Material Ltd. v. Harlo and Jones G. M. В. H., in P. D. 42(1) (1980), 221, 226.
A r t . 6 (a) della legge s u l l ' a r r i c c h i m e n t o indebito, in 5 7 3 9 - 1 9 7 9 , L a w s o f Israel 33 (1978-1979) p. 44
stabilisce che «le norme della presente legge vanno applicate in assenza di norme speciali sulla materia in
questione in altre leggi, ed in assenza d i un accordo tra le parti che stabilisca diversamente», (vedi il testo
in R A B E L L O ( e d ) , European Legai traditions,
op. cit., p. 670); cfr. F R I E D M A N , The Law of Unjust
Enrichment, Jerusalem, 1982 (in ebraico); C O H E N and F R I E D M A N , Contracts, Jerusalem, 1992, para­
grafi 4. 18, 4. 20, 20. 3, 20. 4 (in ebraico).
2 9
3 0
31
32
3 3
34
Adras, cit., p. 262
l'apparentemente «arido» diritto non fornisce «risultati equi» . Nonostante questa sia la posizione della Corte Suprema israeliana, essa non è l'unico punto di vista sulla questione. L a
dottrina israeliana ammette anche punti vista contrari, come quello del prof. Itzhak E n g l a r d ,
divenuto poi lui stesso giudice della Corte Suprema, i l quale ritiene che la legge sull'arricchimento indebito sia applicabile soltanto i n situazioni nelle quali non esista una specifica disposizione tra le parti oppure un'altra legge che regoli già la questione (cioè la ritiene sussidiaria); egli interpreta quindi l'articolo 6(a) i n modo restrittivo; Englard sostiene che i n pratica le
corti applicano interpretazioni giuridiche che non trovano una base nella stessa Legge
sull'arriccchimento indebito; egli sostiene che i n base all'interpretazione alla legge d i Barak, le
corti debbono eseguire «acrobazie giuridiche per applicare le norme restitutive in seguito ad
una violazione d i contratto . In tali casi, i n c u i g l i obblighi delle parti non sono condizionati ad
un arricchimento effettivo, le corti non hanno alcuna altra possibilità che quella d i applicare i
concerti di arricchimento normativo о concettuale» .
36
37
38
La questione della sussidiarietà d i azioni per arricchimento indebito e' stata sollevata
anche in diritto comparato. A l c u n i studiosi sostengono che tali azioni debbano venir considerate concorrenti con altri rimedi e con i l risarcimento dei d a n n i . Secondo l'articolo 8 5 2 del
B.G. В., vi è la possibilità di un'azione per arricchimento indebito anche quando sarebbe prescritta un'azione per darmi.
In ogni caso, studiosi israeliani e g i u d i c i sono d'accordo sul fatto che l'applicazione
dell'arricchimento indebito ed altri rimedi non sono cumulativi.
d) Il principio d i buona fede
Una delle principali innovazioni portate nel campo della moderna legislazione israeliana è
quella della buona fede (tom lev i n ebraico) sia nelle trattative precontrattuali che nel rapporto
contrattuale, introdotta dalla Legge sui contratti (parte generale), 1973 e dalla Legge sulla vendita, 1968. Fino all'emanazione d i tali leggi, era in completo vigore in Israele i l concetto di
caveat emptor. Il concetto di buona fede, che dava forse appena intrdotto un senso d i instabilità
e di insicurezza, si è sviluppato i n una delle norme più importanti riconosciute dal sistema di
39
40
In Adras, p. 273: «la restituzione v a ordinata in un caso in cui la sensibilità di imparzialità e la coscienza del giudice la dettino. Equità non presuppone
necessariamente
imparzialità. N e l determinare tali
questioni, il test g i u r i d i c o deve prendere in esame la sensibilità della giustizia e l'imparzialità della società illuminata d'Israele, e questi fattori d i cui va tenuto conto, comprendono la forza del diritto
dell'attore, la natura del danno causato ai suoi interessi, i l comportamento delle parti, e la natura delle
attività dalle quali l'attore traeva beneficio per arricchirsi», (cfr. F R I E D M A N , The Law of Unjust Enrichment, pp 46. (in ebraico)).
35
E N G L A R D , The Preying Eagle 's Wings: On the Law of Unjust Enrichment, in Essays in Memory of
Professor Guido Tedeschi - A Collection
of Essays on Jurispmdence
and Civil Law ( B A R A K ,
ENGLARD, R A B E L L O , S H A L E V , eds.), Jerusalem, 1995, p. 37 (in ebraico).
L'art. 9(a) della legge sui contratti (rimedi i n caso d i violazione di contratto), 5731 - 1970, in Laws of
Israel, 25 (1970-1971) р. 11 (= R A B E L L O (ed.), European Legai traditions cit., p. 609) - Restituzione
in seguito a rescissione - «Quando un contratto viene rescisso, la persona inadempiente dovrà ' restituire
all'altra parte quanto ricevuto, o, qualora la restituzione non sia possibile, о sia irragionevole,
о qualora
così abbia deciso la parte lesa, dovrà pagarne il valore; e la parte lesa dovrà restituire alla parte inadempiente quanto ricevuto in base al contratto, o, qualora la restituzione
non sia possibile,
о sia ir­
ragionevole, о qualora cosi* abbia deciso la parte inadempiente,
dovrà pagarne il valore».
E N G L A R D , op. cit. p. 5 1 .
DRAKIDIS, «La subsidiarité, caractère specifique
et international
de l'action de l'enrichment
sans
cause», in Revue Trini. Droit Civil , 1961, pp. 577 ss.; G O F F and J O N E S , The Law of Restitution,
2,
London, 1978; E. M O S C A T I , Del pagamento dell'indebito.
Art. 2033-2040,
in Commentario
del Codice
Civile a cura di S C I A L O J A e B R A N C A , B o l o g n a , 1980; B I R K S , An Introduction to the Law
ofRestituHon, Oxford, 1985; M O S C A T I , «Arricchimento
(Azione di) nel diritto civile», in Digesto, quarta e d i z i one, Torino, 1987, pp. 447 ss.; E N G L A R D , Restitution-Unjust
Enrichment and Negotiorum gestio. RestiMio of Benefits Conferred Without Obligation
(Schlechtriem ed.), X , 1991; G A L L O ,
L'arricchimento
senza causa, Padova, 1990; Id., / rimedi restitutori in Diritto comparato, in Trattato di Diritto
Comparato
diretto da S A C C O , T o r i n o , 1997.
36
11
34
SCHMITT, Die Subsidiaritaet
der Bereicherunsanpsrueche,
La ripetizione dell'indebito,
M i l a n o , 1974.
40
G i e s e k i n g , Bielefeld, 1969; B R E C C I A ,
diritto israeliano moderno. Comunque, i n seguito all'instabilità dei p r i m i tempi, Israele ha adottato interpretazioni che hanno reso la buona fede uno standard comunemente accettato. Io
ritengo che la nostra esperienza possa servire a parecchi giuristi inglesi i n quali si oppongono
ancora all'adozione del concetto d i buona fede nelle trattative precontrattuali e nella giurisprudenza. In uno studio speciale , abbiamo mostrato come i casi trattati dalla dottrina e dalla
giurisprudenza israeliane siano molto s i m i l i a quelli che si possono trovare nella dottrina e
nella giurisprudenza d i paesi che da tempo hanno riconosciuto i l dovere di trattare in buona
fede ; i n particolare per quanto riguarda le trattative, i l diritto israeliano è riuscito a passare
egregiamernte dal mondo del caveat emptor a quello della buona fede . Sia nei circoli accademici che nelle corti, è sorta la discussione sul come considerare tale buona fede, se soggettivamente od oggettivamente. F i n d a l l ' i n i z i o avevo sostenuto la interpretazione oggettiva, interpretazione accolta finalmente da una decisione della Corte S u p r e m a , che ha così contribuito
ad armonizzareulteriormente i l diritto israeliano con quello continentale, e con i più recenti
sviluppi del diritto americano.
È interessante notare come discussioni protrattesi per decenni tra i giuristi europei, si
ripetano anche in Israele, e tra queste la questione se la responsabilità precontrattuale sia di
natura contrattuale о extracontrattuale, о se costituisca invece un tertium genus. Ciononostante,
dal momento che tali discussioni si sono già svolte i n Europa, esse tendono a trovare una propria soluzione più velocemente: dal momento che le argomentazioni di carattere generale sono
già conosciute, si tenta di esaminare se esse si concilino con i l diritto israeliano.
D a un certo numero d i anni, i l Presidente della Corte Suprema Prof. A h a r o n Barak presiede
la «commissione per la codificazione» che comprende professori della facoltà di diritto, giudici
della Corte Suprema, ed autorevoli funzionari del Ministero di Giustizia israeliano. La commissione ha deciso di non modificare, senza che v i sia una reale necessità, alcuna delle nuove
leggi israeliane vigenti, ma piuttosto d i emendarle i n un Corpus coerente e sistematico; d'altra
partesi tiene senz'altro conto delle osservazioni di dottrina e giurisprudenza. L o scopo di
questo progetto e' quello d i adoperarsi per conseguire una stabilità giuridica utilizzando la
letteratura giuridica corrente e la giurisprudenza relativa agli specifici articoli delle varie leggi.
L'articolo 3 dell'abbozzo della breve parte generale del codice stabilisce quanto segue: «Nell'esercizio dei diritti, sia per legge о per contratto, chi detiene diritti deve agire in buona fede; lo
stesso si applica all'adempimento
di un dovere о di un'obbligazione» .
Questa è una norma
41
42
43
44
AS
R A B E L L O , Buona fede e responsabilità precontrattuale
nel diritto israeliano alla luce del dirittocomparato, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, 54, 2000, pp. 471 ss., 847 ss.
I principali casi pratici d i malafede presi in esame dalle corti sono: l ' o m i s s i o n e di protezione della
persona e dei beni d e l l ' a l t r a parte; l'ingiustificata interruzione delle trattative; i l venir meno all'obbligo di
rivelare; l a mancanza d'intento contrattuale; trattative parallele; negazione d i un obbligo precedente;
mancanza d i parità nella gara d i appalto; richieste illecite; mancanza del potere d i rappresentanza; responsabilità per aver indotto in culpa in contrahendo.
V e d i Tesarne d i questi casi in R A B E L L O , Buona fede e
responsabilità precontrattuale
cit.; vedi anche S H A L E V , Good faith in public law ìnlsrael Law Rev., 18,
1983, pp. 127 ss.; C O H E N , The Grotian concept of good faith in Tel-Aviv University Studies in Law 7,
1985, pp. 9 ss.; S H A L E V , The pre-contractual
Process under Israeli Law in Israeli Reports to the Xlll
International
Congress of Comparative
Law (ed. C . Wasserstein Fassberg), Jerusalem, 1990, pp. 15 ss.
V O N J H E R I N G , C u l p a in C o n t r a h e n d o , in Jahrbuecher
fuer die Dogmatik, Jena, 1861, 4, pp. 16
ss.;cfr. art. 242 B. G B. e l'art. 1337 del codice c i v i l e italiano, e vedi: R A B E L L O , The theory conceming
C u l p a in Contrahendo
(Pre-contractual
Liability): from Roman Law to Modem German Legai System. A
hundred years after the death of Jhering, in Id. (ed.), European Legai Traditions and Israel, cit. pp. 69
ss.; Id., C u l p a in Contrahendo: Pre-contractual L i a b i l i t y in the Italian Legai System, in Id. (ed.) Aequitas
and Equity, op. cit., pp. 463 ss.
4 2
4 3
Be'er Sheva Transportation
Services v. Labour Tribunal, (1981) 35(i) P. D. 828.; B A R A K , Judicial
Discretion,
T e l A v i v , 1987, pp. 465 ss., (in ebraico), tradotto parzialmente in inglese i n : Judicial Discretion, N e w H a v e n , 1989.
S u questo a r t i c o l o vedi D E U T S C H , The Structure
of the New Israeli Civil Code - A proposai, in
Mishpatim
29(3) (in ebraico, in c o r s o d i stampa); vedi anche l'art. 11 del Dutch С С (book 3, title l), e
cfr. S A N I L E V I C I , Codificatoti
of 'Patrimonial
Law' in Israel - Questions of systematization,
op. cit.
p. 1 4 4 - 1 4 5 .
44
4 5
generale che stabilisce che sebbene l'uso di norme più particolari sia stato rafforzato nel sistema di diritto israeliano, noi avvertiamo la necessità di una buona fede comprensiva che serva
da base per tutti g l i atti giuridici. V a notato i l fatto che la proposta accorda, essenzialmente,
alle corti diritti che ampliano la portata delle loro decisioni fino a questioni tra privati. L a società israeliana è sufficientemente matura per stabilire limiti all'autonomia privata, e per
richiedere che tutte le questioni siano soggette ai principi d i buona fede. Secondo le parole del
Presidente Barak, « N o i non c i aspettiamo che una persona si comporti verso i l suo simile come
un angelo, ne' tolleriamo i l comportamento da lupo, noi c i limitiamo a chiedergli di comportarsi verso i l suo simile come un essere umano!» Per quanto concerne la buona fede, noi non
prevediamo ulteriori sconvolgimenti. C i sembra che dottrina e giurisprudenza abbiano fatto ben
più ampio uso della stessa. Il proposito di questa norma generale è quello di diffidare i titolari
di diritti ad esercitarli in modo da arrecare danno al loro simile. Tale preoccupazione e' molto
simile a quanto troviamo in altri sistemi giuridici, i quali riconoscono i l concetto di abuso di
diritto , in una certa misura proibito anche dal diritto ebraico tradizionale .
46
47
Esiste nella società contemporanea i l desiderio di una maggior responsabilità da parte dello
Stato, della società, e dei singoli cittadini verso altri cittadini. Questa sensazione di solidarietà
era estranea alla codificazione francese iniziale e ad altri sistemi moderni d i codificazione.
Sembra che una ragionevole soluzione di questo tipo possano venir conseguita sviluppando i l
principio di buona fede oggettiva, già riconosciuta nella tradizione giuridica ebraica e in sistemi giuridici europei continentali .
48
49
E interessante notare in che misura questo concetto abbia rivestito un ruolo centrale
nell'ostacolare l'unificazione о Г armonizzazione del diritto europeo continentale, i l quale ab­
braccia la teoria della responsabilità precontrattuale, con i l diritto inglese: infatti la House of
Lords inglese ha ripetuto la propria opposizione all'adozione di questo p r i n c i p i o . Anche qui,
l'esperienza di studiosi di diritto comparato, specialmente quelli i n g l e s i , può rendere un gran
servizio, spiegando la grande importanza della buona fede nelle relazioni contrattuali e precon50
51
46
Vedi W E I S M A N , Abuse o f Right, in Mishpatim,
27, 1996, pp. 71 ss., 86 (in ebraico): trattando dell'art.
14 della Legge sui diritti i m m o b i l i a r i , 5729 - 1969, che riconosce la proibizione dell'abuso di diritto,
Weisman giunge alla conclusione che in diritto israeliano la vasta applicazione d e l l a buona fede rende
superflua la teoria d e l l ' a b u s o d i diritto.
In diritto comparato
vedi
gli
articoli su\Vabuso
CREPEAU
di
(Quebec),
GAMBARO
(Italia),
OEZSUNAY (Turchia) , S T U R M (Svizzera), Y A N N O P O U L O S (Luisiana), in R A B E L L O (ed.), Acquila* and Equity, op. cit., pp. 583 ss.
47
48
SHILO, Abuse of Rights in Jewish Law, ivi, pp. 662 ss.
Vedi discussione e bibliografia in R A B E L L O , Essays on the Law of Obligations.
ikeNew Lawof
faith in the formation
From Roman
Law to
Jerusalem, 1977, p. 204 ss. (in ebraico); l d . , «Culpa in Contrahendo and good
Contracts,
of contract:
Pre-contractual
liability
in Israeli Law», in Id., Essays on
European
Law and Israel, op. cit. pp. 245 ss.
49
Vedi R A B E L L O , The
Theory concerning
Roman Law to the Modem
European Legai
traditions
contractual Liability
50
German
and Israel,
in the Italian
C u l p a in Contrahendo (Pre-contractual
Legai System. A hundred
from
op. cit., pp. 69 ss.; R A B E L L o , C u l p a in contrahendo.
Legai System, in Id., Aequitas
in Id.,
Pre-
and Equity, op. cit. pp. 463 ss.
Walford v. Miles (decisione della House o f L o r d s , 23 gennaio 1992). V e d i anche i l commento a questa
decisione in European
Review of Private
Law, 2, 1994, pp. 267 ss.; V A N E R P , The Formation
tracts in H A R T K A M P (e altri), Towards a European
51
Liability):
years after the death of Jhering»,
Vedi G O O D E , The Concepì of
nchere di diritto
comparato
Good Faith ' in English
e straniero
Law, in Quaderno
n. 2 del Centro di studi e
diretto da M . J . B o n e l l , R o m a , 1992. Per un raffronto con il
diritto americano vedi F A R N S W O R T H , The Concepì of Good Faith in American
del Centro di studi e ricerche
MCGREGOR, Contract
The Codification
di diritto
Code. Drawn
of Contract
comparato
and Scotland
International and Comparative
Relevant International
of Good faith
Conventions
Law, 3, 1994, p. 45 ss.
Law Commission,
(Equity and good faith),
and Equity, op. cit., pp. 372 ss.; F A R N S W O R T H , Duties
the UNIDROIT principles,
Law, in Quaderno
n. IO
diretto da M . J . B o n e l l , R o m a , 1993;
e straniero
up on behalf of the English
in England
of Con-
Civil Code, Nijmegen, 1994, pp. 117 ss.
M i l a n o , 1993; Id.,
in R A B E L L O ,
and Liability far Bad faith
and national
Aequitas
under
Laws, in Tulane Journal
of
trattuali
3
. A l l o stesso m o d o , n o i g i u r i s t i i s r a e l i a n i p o s s i a m o p o r t a r e i l n o s t r o contributo alla
d i m o s t r a z i o n e a l l a comunità g i u r i d i c a n e l s u o c o m p l e s s o , c h e i l p a s s a g g i o d a l l a teoria del caveat emptor a q u e l l a d e l l a b u o n a fede n o n h a c a u s a t o l a c a t a s t r o f e e c o n o m i c a d i c u i la House of
Lords è così t i m o r o s a ...
O g g i , i n I s r a e l e c o m e i n a l t r e g i u r i s d i z i o n i , i l d o v e r e d i a g i r e i n m o d o fede v i e n e adottato
a n c h e n e l c a m p o , c h e v a s v i l u p p a n d o s i r a p i d a m e n t e , d e l d i r i t t o d e l l a t u t e l a d e l consumatore, ed
i n p a r t i c o l a r m o d o p e r q u a n t o c o n c e r n e i c o n t r a t t i t i p o . I s r a e l e e stata u n a d e l l e p r i m e giurisd i z i o n i a l m o n d o a d i v e n i r e c o n s a p e v o l e d e l l a necessità d i r e g o l a r e i n m o d o s p e c i f i c o i l rapp o r t o f o r n i t o r e - c o n s u m a t o r e , u n r a p p o r t o c a u t e r i z z a t o d a u n a disparità significativa nel
5 3
p o t e r e d i c o n t r a t t a z i o n e . D a l m o m e n t o c h e s t i a m o o g g i c o d i f i c a n d o i l n o s t r o d i r i t t o privato,
d i s c u t i a m o a n c h e n o i s u l l ' a p p r o p n a t e z z a d e l l ' i n c l u s i o n e d e l l a l e g g e s u i c o n s u m a t o r i n e l nostro
c o d i c e c i v i l e . I l m i o m o d o d i v e d e r e ì v i c i n o a q u e l l o d e i c o d i f i c a t o r i o l a n d e s e e d e l Quebec, i
5 4
q u a l i h a n n o r i t e n u t o a p p r o p r i a t a l ' i n t r o d u z i o n e i n q u e s t i n u o v i c o d i c i d e l l a l e g i s l a z i o n e sulla
t u t e l a d e l c o n s u m a t o r e . C o m e l o r o , i o r i t e n g o c h e c i ò d a r e b b e r i s a l t o a l l ' i m p o r t a n z a d e l l a tutela
d e l c o n s u m a t o r e p o r t a n d o i l m e s s a g g i o c h e i l c o n c e t t o a t t u a l e d i l e g g e s u i c o n t r a t t i deve prendere i n c o n s i d e r a z i o n e questo tipo d i l e g i s l a z i o n e .
5 5
N o i r i t e n i a m o c h e i l d i r i t t o i s r a e l i a n o n o n esiterà a d a t t u a r e i l p r i n c i p i o d e l l a b u o n a fede a
fianco
d e l l e n o r m e s p e c i f i c h e s u l l a t u t e l a d e l c o n s u m a t o r e , e c i o è , c h e i l p r i n c i p i o d i buona
fede v a d a a p p l i c a t o a l l a fase p r e c o n t r a t t u a l e d e i c o n t r a t t i d i c o n s u m o ; q u e s t a sensazione trova
conforto in una sentenza
5 2
e nel consenso generale-delia dottrina .
5 7
Confronta con T A L L O N , Le concepì de botine foi en droit francaise
Centro di studi e ricerche
faith
in the enforcement
Faith in English
the UNIDROIT
di diritto comparato
of contracts
e straniero,
du contrai, in Quaderno
n. 14 del
R o m a , 1994. V e d i anche A N D E R S E N , Good
\whwa Law Review, (1988), 7 3 , pp. 299 ss.; O C O N N O R , Good
Law, Aldershot: Darmouth P u b . C o , 1990; H A R T K A M P , The concept of good faith in
Principles far International
Commercial
Contracts,
i n 3 Tulane Journal
of
International
Law, 1994, p. 65 ss.
and Comparative
5 3
5 6
F i n o ad oggi sono state emanate varie leggi, per es. l a Legge sui contratti tipo, 5741-1982, la Legge
sulla tutela d e l consumatore, 5 7 4 1 - 1 9 8 1 , l a Legge sulla vendita d i appartamenti, 5733-1973, la Legge
sulle carte d i credito, 5 7 4 6 - 1 9 8 6 , la Legge sulla responsabilità per prodotti difettosi, 5740-1980.
Riguardo a queste leggi, vedi Z Y S B L A T , Consumer
Israeli version,
in 3 0 McGill
trol: the conceptual fraine
- work of the 1982 law in Tel-Aviv
160 ss.; S H A L E V , Standard
Unfair
Contract
ss.; Delfino, Consumer
contracts
Terms in Consumer
Terms - Options far Legislative
Protection
in the European
Law and Policy,
University
under Israeli law, i n 10 Tel-Aviv
in R A B E L L O ( e d ) , Essays on European
Essays on Consumer
in Israel in R A B E L L O (ed),
Legislation
1985, pp. 4 5 8 ss., Id., Standard
Law Journal,
pp. 229 ssin generale, vedi H O N D I U S , Unfair
Controlling
Protection
Law and Israel op. cit. pp. 643 ss.; D E U T S C H , Controlling
Essays on European
Community
- methods of con-
Studies in Law, 1, 1985-6, pp.
Studies in Law, 1990,
University
Utrecht, 1987; KOETZ,
Contracts,
Reform,
standard contracts: the
contracts
i n S African
L. J., 1987, pp. 405
and in Israel Before and After Maastricht,
Law and Israel, op. cit. pp. 493 ss.; W I L H E L M S S O N , Tweive
H e l s i n k i , 1996; H O N D I U S , Consumer
Law and Private Law:
Where the Twains shall meet, in K R A E M E R , M I C K L I T Z , T O N N E R (ed. i), Law and Diffuse Interests in
the European
5 4
Legai Order - Liber Amicorum
R A B E L L O (ed.) European
5 5
Norbert Reich, B a d e n , 1997, v o i . 3, pp. 311 ss.
S u questo argomento, vedi S H A L E V , Codification
Legai Traditions
of Private
Law and Consumer
Protection, in
and Israel, op. cit. pp. 493 ss.
11 legislatore dovrà trovare i l giusto e q u i l i b r i o tra i p r i n c i p i generali determinati nel codice e le norme
specifiche al d i fuori dello stesso.
5 6
V e d i , per esempio, la decisione della corte suprema nel caso Alia v. Ararat
P. D. 7 8 0 , nel quale venne
deciso
Insurance
che u n a società' assicuratrice che aveva
co.,(\911) 31 (ii)
omesso di portare
all'attenzione dell'assicurato i l fatto che la p o l i z z a d i assicurazione c o p r i v a meno di quanto pensasse, non
soddisfava al requisito dell'art. 12 d e l l a Legge sui contratti. V e d i anche la decisione nel caso Rot v.
Yeshupe, (1979) 33(i) P. D . 6 1 7 , nel quale un imprenditore edile in ritardo d i sei mesi nella consegna di
un appartamento, si era rifiutato d i pagare i d a n n i , in base ad una clausola esonerativa del contratto, secondo l a quale, una volta ricevuto l'appartamento, l'acquirente non poteva citare l'imprenditore edile per
violazione. In questo caso, i l giudice E l o n fu d e l l ' a v v i s o che l'imprenditore edile non avesse fatto uso in
buona fede del proprio diritto in base a tale clausola. (Questo caso ha trattato dell buona fede contrattuale,
come previsto art. 39 della Legge sui contratti).
Questo è dunque la natura del principio d i buona fede: espandersi in aree precedentemente
non coperte, ed obbligarci, anche in quanto parti di trattative, a rispettarci l'un l'altro. C i sembra
che, da un punto di vista umano, sapendo che la persona con cui c i troviamo in trattative è
obbligata a rispettarci, agendo con la dovuta cautela ed un senso di rispetto verso l'altra parte,
non abbiamo nulla da cavere ("temere) .
58
d) Diritto privato e diritto costituzionale
,Un altro argomento su cui abbiamo avuto u n vivace dibattito fra gli studiosi è quello del r i conoscimento nell'ambito del diritto privato d i principi costituzionali, in particolar modo di
quello dei diritti umani. L a questione è nata alla luce dell'emanazione di due leggi fondamentali: la Legge fondamentale:
dignità della persona e sua libertà e della Legge
fondamentale:
diritto al lavoro. Queste leggi valgono solo nei rapporti tra cittadino e governo, in senso «verticale», о esse regolano anche le questioni d i privati tra loro, e cioè in senso «orizzontale»? L a
questione riveste interesse all'interno di sistemi giuridici che possiedono una costituzione, e
agli albori di un diritto della Comunità Europea, tale questione è stata affrontata nel suo complesso. Defrenne, un'assistente di volo della Sabena, lavorava lo stesso numero di ore, con la
stessa anzianità e con le stesse funzioni di un assistente di volo di sesso maschile, e nonostante
ciò il suo salario era più basso d i quello del suo collega. L a Corte di Giustizia del Lussemburgo
decise che la Sabena violava i l principio d i eguaglianza tra i sessi, ed ordinò al datore di lavoro
della signorina Defrenne di pagarle lo stesso salario pagato ad un uomo con lo stesso tipo d i
lavoro . Questa questione è d i grande importanza: i l diritto privato vede, nonostante l'evidente
diseguale potere di rapporto, sia i singoli che le grandi società come entità giuridiche individuali della stessa levatura. Se uno dei fini del diritto pubblico è quello di proteggere i singoli dal
'potente' governo, non è forse un travisamento della giustizia che una grande società sia esente
dallo stesso principio di eguaglianza che vincola p i c c o l i comuni? C i sembrerebbe corretto che,
in cause tra singoli e grandi società, si renda necessario l'esercizio di una supervisione
giudiziaria al fine di proteggere i diritti fondamentali dei singoli, come fissato nel diritto costituzionale. Il giudice Barak è dell'opinione che sia giunto i l momento, per i l diritto israeliano, di
schierarsi con altri sistemi giuridici che hanno stabilito che i diritti fondamentali basati sul
diritto costituzionale debbano essere applicati anche nei rfapporti tra privati. Questo tema viene
dibattuto tra studiosi di diritto , anche se possiamo ritenere che la maggioranza dei giudici
59
60
57
Vedi L U S T H A U S & S P A N I C , Standard
(Jerusalem, 1994) pp. 118 [in ebraico]; S. Deutsch,
Contracts
«Contract Law and C o n s u m e r Protection» Bar-Пап Law Studies ( 1991 ), 9, 133 [in ebraico].
'* Vedi anche S H A L E V : Sulla base di questo articolo
sarebbe
della responsabilità contrattuale
al principio
passibile di annullamento,
è in contraddizione
anche se il contratto
lecito sostenere
che la riduzione
al minimo
di buona fede e dovrebbe perciò
sia già stato formato,
in General
Comments on
essere
Contract
(General Part) Law, 1973», Israel Law Review, 9, 1974, p. 177. C i sembra che tale ampliamento costituisca uno sviluppo auspicabile, sia secondo la legge che in quanto anche consono allo spirito d e l l a Legge
sui contratti 5 7 4 3 - 1 9 8 2 .
59
Caso 43/75, Gabriele
Defrenne
v. Societe'
Anonyme
Belge de Navigation
Aerienne
[1976]
Sabena,
ECR 455. In questo caso, i p r i n c i p i del trattato d i R o m a sono stati applicati direttamente tra persone
private, e cioè «orizzontalmente», anche se c o n cautela e solo d o p o ave vagliato a lungo g l i interessi
che andavano soppesati. Per un esame d e l l ' a p p l i c a z i o n e diretta e del caso Defrenne,
Lawyers, Judges,
and the Making
of a Transnational
lional Law (1981) pp. 1 ss. a p. 19: Ricorrendo
bucchi, ed esaminando
posto nello schema
nendo così a far
la 'natura
del principio
all'opinione
della
estensiva
della parità salariale,
del trattato ', la corte ha rienuto
'parte dei fondamenti
Constitution,
che il principio
comunità'.
in American
vedi S T E I N ,
Journal
del procuratore
of
Interna-
generale
lo scopo di tale norma
serve agli obbiettivi
Trae il suo
sociali,
V e d i anche M E N G O Z Z I , European
ve-
Commu-
nity Law, L o n d o n , 1992, p. 88 ss.
60
Vedi l'opinione critica nei confronti d e l l a posizione d i Barak d i S H A L E V , The Constitutionalization
Contract Law, in G A M B A R O - R A B E L L O (eds.), Towards
a New European
European, Italian and Israeli Law, Jerusalem, 1999, pp. 205 ss.
lus Commune.
Essays
of
on
della Corte Suprema adotterà i l punto d i vista di B a r a k , i l che m i sembra, parlando in generale, senz'altro auspicabile ".
61
6
E molto possibile che i l codice israeliano si sviluppi con norme positive che ripetono i
diritti elencati nella Legge fondamentale: dignità della persona e sua libertà. Ciò sarebbe simile
alle norme preliminari al codice civile del Quebec, i l quale recita:
« A r t i c o l o 64 ( B i l l 125) del codice civile del Quebec 1991
« Il codice civile del Quebec, in armonia con la Carta dei diritti e delle libertà umane e con
i principi generali di diritto, regola persone, rapporti tra persone e proprietà.
Il codice civile comprende un corpo di norme, le quali, per tutte le questioni ricomprese nella lettera, nello spirito о nell'oggetto
delle sue norme, pone, esplicitamente о
implicitamente,
il ius commune. In tali questioni, il codice costituisce
la base di tutte le
altre leggi, nonostante
che altre leggi possano completare il codice о stabilire eccezioni
allo
stesso» .
63
S i può supporre qualora una norma del genere venisse accettata dal legislatore la posizione
del giudice Barak su questo soggetto verrebbe a rafforzarsi .
E chiaro che, i l risalto dato al p r i n c i p i o d i buona fede, al punto d i permettergli di influire in
tutti i campi del diritto, e l'applicazione dei diritti umani nei rapporti di diritto privato, può dare
l'impressione che i l giurista israeliano contemporaneo abbia categoricamente eliminato il formalismo giuridico. Io ritengo che n o i stiamo attualmente provando una reazione al formalismo
giuridico, che determina una divergenza dalla teoria del diritto continentale che ha raggiunto il
suo apice al periodo dei pandettisti e del B . G . В tedesco. D'altro lato dobbiamo essere consa­
pevoli che la tecnologia nel nostro mondo costantemente i n trasformazione e' un fattore che
rende ancora necessario uno stretto f o r m a l i s m o .
64
4
65
f) Conclusione
Nonostante i l sistema g i u r i d i c o i n Israele possa venir definito un «sistema misto»,
sarebbe forse più corretto qualificarlo come precursore dell'attuale tendenza globale all'armonia, dove i giuristi vengono richiesti d i vagliare e considerare le soluzioni di sistemi di
diritto concorrenti e l i m i t r o f i , e questo non soltanto a livello accademico. Quei giuristi europei che esaminano attualmente n u o v i metodi d i coesistenza, tra tradizioni giuridiche che
sembravano fino a p o c h i anni fa del tutto i n c o m p a t i b i l i , potrebbero trovare l'esperienza israeliana d i grande interesse.
6 1
Sarà però interessante vedere come agirà la C o r t e dopo che i l Presidente Barak lascerà i l suo posto di
G i u d i c e nel 2006, per raggiunti limiti d'età.
6 2
V e d i le varie relazioni nei Proceedings
of the Colloquium
of the International
Law, tenutosi a Gerusalemme; R A B E L L O - S A R C E V I C (ed. i) Freedom
Association
of Contract
and
of Jewish
Constitutional
Law , Jerusalem, 1998. L a realazione generale è stata presentata dal Prof. A . Flessner e la relazione israeliana dal presidente della corte suprema A . Barak.
63
«The Civil
Code of Quebec, in harmony
eral principles
The Civil
Code
itsprovisions,
the foundation
to
6 4
comprises
with the Charter
relations
a body of rules
which,
in ali matters
lays down the ius c o m m u n e , expressly
of ali other laws, although
of human rights and freedoms and the gen-
between persons,
and
property.
within
or by implication.
other laws may complement
the letter, spirit
or object of
In these matters, the Code is
the Code or make exceptions
it.»
T r a le varie o p i n i o n i c i r c a l ' e v o l u z i o n e del codice c i v i l e durante una crisi d i valori costituzionali vedi
I R I T I , Codice
6 5
of law, governs persons,
civile e società politica,
R o m e , 1995.
Basta solo considerare le recenti i n n o v a z i o n i d i prelevamento di denaro da macchine A T M , о la con­
clusione d i contratti v i a computer. E* a tutti chiaro come i l formalismo sia essenziale per proteggere il
portatore d e l l a carta d i credito codificata, e quando lo stesso portatore dimentichi l'esatto codice della
carta d i credito, gli sarà (giustamente) impedito dall'eseguire qualsiasi transazione per mezzo della macchina. L o stesso con i computer, noi r i c h i e d i a m o misure rigide per l'identificazione positiva dell'utente, e
per assicurarsi che egli sia autorizzato ad entrare nel programma che lo metta in contatto con un altro
computer, e così via.
L o Stato moderno, per mezzo del diritto pubblico e diversamente dall'approccio tradizionale del ìaissez faire ,
sta sempre più entrando nell'ambito privato; tuttavia, non dobbiamo
giudicare l'intrusione dello Stato democratico e costituzionale nelle questioni private tra i singoli con lo stesso grado d i riprovazione che abbiamo rivolto contro lo Stato totalitario e dittatoriale.
60
L'impegno del progetto d i codificazione del diritto privato è per l'Europa ed Israele un
passo positivo. L ' E u r o p a sta attualmente prendendo in considerazione la codificazione d i princ i p i dei contratti, mentre Israele è sul punto d i codificare la propria legislazione nel campo
deUa proprietà e dei contratti, formando con le leggi particolari già esistenti un sistema unificato sotto forma d i codice. Dato che i rapporti tra la Comunità Europea e Israele stanno diventando più stretti, Israele dovrà affrontare un secondo processo d i adattamento giuridico; ma dal
momento che i giuristi israeliani saranno già abituati ad usare un codice preparato su principi
non molto distanti da quello del diritto europeo, questo processo sarà per Israele senza dubbio
più semplice del processo che Г Unione ha dovuto affrontare, cercando d i armonizzare od uni­
ficare sistemi giuridici assai diversi tra loro.
In un'epoca i n c u i hanno grande rilevanza la tecnica con i l suo formalismo e le teorie
economiche, noi giuristi dobbiamo essere consapevoli dei rischi potenziali d i un sistema gi­
uridico privo d i sostrato morale, ed essere i n grado d i offrire una metodologia adatta ai pro­
gressi tecnologici odierni. I giuristi debbono comprendere che essi non possono limitare la
portata del loro lavoro alla pura lettera della legge. A l fine del perseguimento d i una società
giusta non solo sulla carta, non bisogna mettere da parte i valori morali e la giustizia sociale.
Naturalmente, i vari interessi e i sistemi d i valore opposti renderanno difficile i l raggiungimento d i un consenso. Comunque, i l modo d i combattere del diritto è principalmente quello
della persuasione, e non c i si deve arrendere a quei poteri su larga scala che desiderano arrestare i l processo .
67
«La scienza del diritto» non ha ancora raggiunto la capacità d i fornire soluzioni a parecchi
interrogativi da lei stessa sollevati. N e l l a maggior parte dei casi, anche quando siamo consapevoli d i uno specifico dilemma, tendiamo a procedere per le nostre vie convenzionali, ignorando lo specifico problema.
C o l o r o che sono all'avanguardia della disciplina delle norme d i vita, i giudici nelle corti,
non hanno la possibilità d i eludere la necessità del raggiungimento d i soluzioni. L e loro decisioni vengono rese in modo eclettico, le quali sono talvolta non coerenti con un precedente. Per
noi, nel mondo accademico, tutto è troppo facile per venir scossi da incoerenze trovate nella
giurisprudenza. C o n ciò, possiamo noi essere orgogliosi vantando d i aver stabilito la struttura
armoniosa e moderna che la giurisprudenza così fortemente desidera? Purtroppo riteniamo
che la risposta debba essere negativa.
68
6 6
R A I S E R , «La liberta contrattuale o g g i » in Id., // compito del diritto privato
(a cura di С. M . M a z z o n i ) ,
M i l a n o , 1990, pp. 51 ss.
6 7
N e i paesi d e l l ' E u r o p a c o n t i n e n t a l e è i n i z i a t o un p r o c e s s o d i r i l e t t u r a d e i c o d i c i n e l l o s p i r i t o dei
p r i n c i p i c o s t i t u z i o n a l i c o n t e m p o r a n e i . V e d i R E S C I G N O , Introduzione
pp. 4 7 ss.; G A M B A R O , Code
Traditions
Private
and Israel.
Law,
and Constitution
in Civil
al codice
J e r u s a l e m , 1994, pp. 157 ss.; B A R A K , Constitutional
in R A B E L L O - S A R C E V I C (ed. i), Freedom
civile,
B a r i , 1991,
Law i n R A B E L L O (ed.) European
of Contract
Human
and Constitutional
Rights
Law,
Legai
and
op.
cit., pp. 105 ss.
6 8
C o m e ricordato precedentemente, noi usiamo questa espressione in m o d o più approssimativo d i quanto
facessero i pandettisti germanici. Ciononostante, noi riconosciamo la necessità d i creare un codice g i uridico logico e ben ordinato, perchè la sua sola esistenza permetta d i esaminare nella stessa prospettiva
argomenti non espressamente classificati all'interno del codice. Pare che oggi, dopo aver tenuto conto d i
200 anni d i esperienza codifìcativa accumulati d a l l ' E u r o p a , la v i a per operare accettata è, d i fatto, q u e l l a
di accontentarsi d e l l a creazione di principi
sione Landò, о d i Principi
dei contratti
di diritto europeo dei contratti, come concluso dalla C o m m i s -
commerciali
per l ' U n i f i c a z i o n e del D i r i t t o Privato, Unidroit.
intenazionali
pubblicati dall'Istituto Internazionale
А. М. Р А Б Е Л Л О
ИЗРАИЛЬ МЕЖДУ COMMON LAW
И ГРАЖДАНСКИМ ПРАВОМ:
К ВОПРОСУ О КОДИФИКАЦИИ
ЕГО ДОГОВОРНОГО ПРАВА
(РЕЗЮМЕ)
Еще со времен Британского мандата Изра­
иль унаследовал систему семейного права, в
которой вопросы брака регулируются для
евреев согласно еврейскому
религиозному
праву (галаха), для мусульман - согласно
мусульманскому (шариат), а для христиан согласно каноническому церковному праву.
При кодификации же остальных областей
права наблюдается стремление уйти от рели­
гиозной традиции, даже если некоторые из них
были достаточно разработаны в традиционном
еврейском праве (обязательственное право,
право собственности, наследственное право).
В период османского владычества эти области
права регулировались турецким
кодексом
Меджелль, нормы которого оставались в ходу
и в период Британского мандата, хотя для
судов и оговаривалась необходимость, в слу­
чае обнаружения ими лакун в Меджелле, об­
ращаться к принципам прецедентного права
( C o m m o n L a w ) и пониманию справедливости в
духе британского права (Equity).
Благодаря этому и другим факторам после
образования государства Израиль сложилась
ситуация, когда юридическая мысль и законо­
дательная деятельность в этой стране находи­
лась под равным влиянием принципов конти­
нентального гражданского права ( C i v i l L a w ) и
наследия Британского мандата - прецедентно­
го права ( C o m m o n L a w ) . Но при усвоении
норм континентального права израильские
законодатели отказались от заимствования,
полного или частичного, иностранных граж­
данских кодексов, предпочтя эклектизму при-
способление к своим нуждам отдельных норм
Civil Law.
В связи с мозаичным характером израиль­
ского права возникла проблема интерпретации
норм, независимых от британского права.
Преобладали две тенденции: толкования таких
заимствованных норм в соответствии с тради­
циями оригинальной юридической системы
или же интерпретации их более независимым
от страны их происхождения способом. Побе­
дила вторая из указанных тенденций. Заимст­
вованные нормы рассматриваются скорее как
основание для собственных изысканий юри­
стов, чем как обязательные к исполнению.
В случае обнаружения лакун судьи, обра­
зованные в духе английской юридической
системы, стремятся прибегнуть к аналогии, а
судьи-традиционалисты обращаются к тради­
ционному еврейскому праву. В любом случае
недостающие нормы права создаются самими
судьями в соответствии с их пониманием
справедливости.
Израильское гражданское законодательство
не основано на казуистике. Законодательные
нормы даже компактнее, чем обычно в конти­
нентальных кодексах. Но эти нормы допускают
достаточно широкое толкование со стороны
судей, так что, к примеру, закон о неоснова­
тельном обогащении может использоваться в
большом числе случаев, не учтенных законода­
телем. Одно из принципиальных нововведений
в израильском праве - широкое использование
понятия «доброй совести» (на иврите «tom
lev»).