l`istituto del recesso nei raggruppamenti temporanei di imprese

Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
L'ISTITUTO DEL RECESSO NEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE
dell'Avv. Eneide Grattacaso
Confronto tra la normativa e l'orientamento giurisprudenziale in tema di recesso delle imprese
dalle associazioni temporanee
Comparison between the legislation and jurisprudence on the subject of withdrawal of companies
and joint ventures
Sommario: 1.Premessa. 2.Considerazioni di carattere generale. 3.Conclusioni.
1. Premessa.
E' principio ormai acquisito che i raggruppamenti temporanei di imprese non possono
operare modificazioni alla propria composizione rispetto all'assetto risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, secondo
quanto perentoriamente riportato dall'art. 37,
co. 9, del d. lgs. 163/2006.
E' noto, tuttavia, che nella pratica si verificano, non di rado, eventi per cui eventuali
modifiche della composizione soggettiva delle ATI si rendono oltremodo necessari, come
accade, ad esempio, allorchè si verifichi il fallimento o la morte di uno dei componenti
dell'associazione, pur se con presupposti e
modalità differenti a seconda che si tratti di
impresa mandataria o mandante.
Al riguardo, i co. 18 e 19 dell'art. 37, dispongono che nei casi espressamente previsti
di fallimento, o qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, ovvero ancora nei casi previsti dalla
normativa antimafia, qualora l'evento colpisca
il mandatario, la stazione appaltante può proseguire l'appalto con altro operatore che abbia
i requisiti per essere costituito mandatario,
oppure può recedere; qualora, invece, l'evento
colpisca il mandante, il mandatario può indicare altro operatore in possesso dei requisiti
o, in mancanza, è tenuto ad eseguire direttamente o a mezzo degli altri mandanti, se idoneamente qualificati.
facenti parte del raggruppamento non è sempre preclusa, anzi, proprio in virtù della tutela
del superiore interesse pubblico al compimento dell'appalto, viene consentita la modificazione soggettiva dell'associazione, pur se nei
casi espressamente previsti.
Tuttavia, la casistica illustrata non prende
in esame l'eventualità che un componente
dell'ATI manifesti la necessità di svincolarsi
dal contratto associativo stipulato in sede di
offerta e/o di aggiudicazione definitiva per
motivazioni indipendenti dalle ipotesi prima
esaminate, nel qual caso non si verifica una
sostituzione tra imprese, bensì un semplice
recesso di una di esse dal raggruppamento,
dettato da ragioni che possono spaziare dalla
sopraggiunta inidoneità del componente all'esecuzione dei lavori, fino alla temporanea o
grave impossibilità di far fronte agli oneri finanziari connessi all'assunzione della quota di
lavori.
Ed infatti, in più occasioni, la dottrina e la
giurisprudenza hanno convenuto sull'ammissibilità del rimedio del recesso di una delle
imprese facenti parte del raggruppamento,
muovendo dall'esigenza di non frustrare il
regolare andamento dell'appalto di lavori,
servizi o forniture aggiudicato e salvaguardare l'interesse pubblico connesso con la realizzazione dell'opera appaltata.
Invero, l'Autorità di Vigilanza sui Contratti
Pubblici, nel Parere n. 2/2011, del 27.1.2011,
dando atto di un orientamento ormai prevalente in giurisprudenza, nell'interpretare il disposto dell'art. 37, co. 9 del codice dei contratti, il quale vieta qualsiasi modificazione
2. Considerazioni di carattere generale.
Dall'esame del dettato legislativo, discende, quindi, che la sostituzione delle imprese
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Numero 2 - 2012
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alla composizione del raggruppamento rispetto a quello risultante in sede di offerta, nel citare la giurisprudenza del Consiglio di Stato,
ha osservato: “le uniche modifiche soggettive
elusive del dettato legislativo sono unicamente quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non
anche quelle che conducono al recesso di una
delle imprese del raggruppamento, poiché
(...) l'amministrazione ha già provveduto a
verificare i requisiti di capacità e di moralità
dell'impresa o delle imprese che restano, sicchè i rischi che il divieto in questione mira ad
impedire non possono verificarsi” (CdS, VI,
13.5.2009, n. 2964).
Ed inoltre, in una pronuncia vertente sulla
medesima materia, argomentando sulla base
della disciplina antecedente al d. lgs.
163/2006, ma analogamente ripetuta nell'art.
37, co. 9 del codice dei contratti, il Consiglio
di Stato ha sancito: “Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici,
consacrato e cristallizzato dall’art. 13, co. 5
bis, l. n. 109 del 1994, è giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale,
tecnico-orga-nizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo
di impedire che tale verifica venga vanificata
od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate; tale
principio è inteso ad impedire l’aggiunta o la
sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. e
non anche a precludere il recesso di una o
più imprese dall’associazione (ovviamente
nel caso in cui quella o quelle che restano a
farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione)”
(CdS, IV, 23.7.2007 n. 4101 in senso pienamente conforme anche CdS, VI, 16.2.2010 n.
842; nonché il Parere sulla normativa dell'Au-
torità di Vigilanza n. 40/09 del 3.12.2009).
3.Conclusioni.
Infatti, a ben vedere, ciò che la ratio normativa mira ad evitare è che nuove imprese si
aggiungano, ovvero si sostituiscano, a quelle
che, originariamente, hanno dato vita alla
ATI medesima, e non le fattispecie in cui vi
sia stato il successivo recesso di uno o più
componenti, ciò perchè nel caso di sostituzione la stazione appaltante si troverebbe di
fronte ad una nuova impresa esecutrice di cui
non ha preliminarmente verificato i requisiti
soggettivi ed oggettivi, e di cui non potrebbe
effettuare una verifica a posteriori se non con
grave nocumento dei principi di imparzialità,
trasparenza e par condicio degli offerenti.
Viceversa, laddove una impresa voglia, al
di fuori delle ipotesi di sostituzione sopra esaminate, recedere da un raggruppamento
temporaneo di imprese, non sorgerebbe per la
stazione appaltante alcuna necessità di verifica dei requisiti, atteso che i componenti rimasti sono i medesimi rispetto all'impegno presentato in sede di offerta.
Tuttavia, va precisato che, in caso di recesso di un componente dell'ATI aggiudicataria,
il provvedimento di aggiudicazione della gara
stessa ed il contratto di appalto successivamente stipulato dalla PA., possono essere ritenuti validi ed efficaci a condizione che i
componenti dell’associazione temporanea rimasti, risultino in grado di coprire, con i requisiti posseduti, la quota di qualificazione e
di esecuzione del soggetto recedente.
Di talchè, se il soggetto recedente è la
mandataria, all'interno del raggruppamento è
necessario che vi sia una impresa “superstite” in grado di sopperire alla carenza dei requisiti causata dal venir meno della mandataria, mentre, se il recedente è una mandante, la
sua quota deve essere assunta dalla mandataria o dalle restanti mandanti, in possesso dei
requisiti idonei ad eseguire la quota di pertinenza della mandante fuoriuscita.
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