La domanda di apertura del procedimento d`insolvenza nel diritto

From the SelectedWorks of Valerio Sangiovanni
May, 2006
La domanda di apertura del procedimento
d'insolvenza nel diritto tedesco
Valerio Sangiovanni
Available at: http://works.bepress.com/valerio_sangiovanni/47/
n
OPINIONI . FALLIMENTO
Stato d’insolvenza
La domanda di apertura
del procedimento d’insolvenza
nel diritto tedesco (*)
di VALERIO SANGIOVANNI
L’Autore compie un’analisi della normativa tedesca dettata in tema d’insolvenza, soffermandosi sulla domanda di apertura della procedura e sulla presentazione di più istanze, sul rigetto della richiesta di dichiarazione dello stato d’insolvenza e sulle conseguenze che ne derivano.
Introduzione
Il 18 gennaio 1999 è entrata in vigore in Germania la
legge sull’insolvenza del 5 ottobre 1994 (1). Questo testo normativo ha sostituito la vecchia legge fallimentare
che risaliva al 1877 e la sua entrata in vigore è avvenuta dopo ben 16 anni di lavori preparatori, avendo la
commissione ministeriale iniziato a operare nel 1978.
La nuova legge sull’insolvenza si compone di 359 paragrafi ed è divisa in 12 parti. La prima parte contiene disposizioni generali (§§ 1-10 InsO) (2). La seconda si occupa dell’apertura del procedimento d’insolvenza, di definire
il patrimonio che ricade nella procedura concorsuale e dei
partecipanti al procedimento (§§ 11-79 InsO). La terza
parte determina gli effetti dell’apertura del procedimento d’insolvenza (§§ 80-147 InsO). La quarta regola la
gestione dei beni facenti parte della massa dell’insolvenza (§§ 148-173 InsO). La quinta parte si occupa della
soddisfazione dei creditori e della cessazione del procedimento (§§ 174-216 InsO). La sesta disciplina il piano
d’insolvenza (§§ 217-269 InsO). La settima parte regola
l’amministrazione in proprio (§§ 270-285 InsO). L’ottava è dedicata all’istituto dell’esdebitazione (§§ 286-303
InsO). La nona parte si occupa del procedimento d’insolvenza del consumatore e di altri procedimenti minori
(§§ 304-314 InsO). La decima regola alcune forme particolari di procedimento d’insolvenza (§§ 315-334 InsO). L’undicesima parte è dedicata al diritto internazionale dell’insolvenza (§§ 335-358 InsO). La dodicesima
è composta di un solo paragrafo sull’entrata in vigore
della nuova legge (§ 359 InsO).
La seconda parte della legge sull’insolvenza, quella che
interessa ai fini del presente articolo, è divisa in tre sezioni. La prima sezione concerne i presupposti dell’apertura e il procedimento di apertura (§§ 11-34 InsO). La
seconda disciplina la massa dell’insolvenza (§§ 35-55
InsO). La terza sezione si occupa della figura del curatore dell’insolvenza e degli organi dei creditori (§§ 56-79
InsO).
La nuova legge tedesca dedica quindi alcune disposizioni alla fase che precede l’apertura del vero e proprio
«procedimento d’insolvenza» (Insolvenzverfahren). Si
tratta del c.d. «procedimento di apertura dell’insolvenza» (Insolvenzeröffnungsverfahren). Esso inizia con la domanda di apertura e termina con la decisione dell’autorità giudiziaria se la procedura concorsuale debba o meno essere aperta. Nella prassi il procedimento di apertura dell’insolvenza dura in genere tra uno e tre mesi (3).
Il giudice verifica se ricorrono i presupposti formali e sostanziali per l’avvio della procedura concorsuale. Il procedimento di apertura si compone di diversi passaggi.
Innanzitutto viene presentata dai creditori oppure dal
debitore domanda di avvio della procedura concorsuaNote:
(*) Questo articolo si basa sulle ricerche condotte presso l’istituto MaxPlanck per il diritto privato straniero e internazionale (Max-Planck-Institut
für ausländisches und internationales Privatrecht) di Amburgo, istituzione che
desidero ringraziare nella persona dei suoi tre direttori J. Basedow, K. J.
Hopt e R. Zimmermann.
(1) Il testo della legge sull’insolvenza tedesca è stata tradotto in italiano
da G. Gabrielli, in La legge tedesca sull’insolvenza (Insolvenzordnung) del 5
ottobre 1994, a cura di L. Guglielmucci, Milano, 2002, 29 ss. Per un’introduzione in lingua italiana a questo testo normativo cfr. W. Grunsky, La
procedura di insolvenza nell’esperienza tedesca alla luce del regolamento comunitario, in Annuario di diritto tedesco 2002, Milano 2003, 479 ss.
(2) Nel testo si fa uso di alcune abbreviazioni tipiche della terminologia
giuridica tedesca. Al fine di facilitare la lettura si riporta qui di seguito il
loro significato: AktG: Aktiengesetz (legge sulla società per azioni e sulla
società in accomandita per azioni); GmbHG: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (legge sulle società a responsabilità limitata); InsO: Insolvenzordnung (legge sull’insolvenza); KO: Konkursordnung
(legge fallimentare); KTS: Zeitschrift für Insolvenzrecht [rivista]; NJW: Neue
Juristische Wochenschrift [rivista]; NZI: Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung [rivista]; Rn.: Randnummer (numero a margine di
pagina); ZInsO: Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht [rivista]; ZIP:
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [rivista]; ZPO: Zivilprozessordnung (codice di
procedura civile); ZVI: Zeitschrift für Verbraucher- und Privatinsolvenzrecht
[rivista].
(3) H. Heye, in Münchener Anwaltshandbuch, Sanierung und Insolvenz, a
cura di J. Nerlich, G. Kreplin, München, 2006, 1092.
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le (4). L’istanza di un creditore è ammissibile quando
egli ha un interesse giuridico all’apertura del procedimento d’insolvenza e ha reso verosimile la sua pretesa e
il motivo di apertura (§ 14 c. 1 InsO). Tramite il requisito dell’interesse giuridico si vogliono evitare abusi.
L’autorità giudiziaria inizia il suo lavoro verificando
l’ammissibilità della domanda. Poi il debitore deve essere sentito (§ 14 c. 2 InsO). Il procedimento d’insolvenza può essere avviato solo quando sussiste un motivo di
apertura (§ 16 InsO). L’autorità giudiziaria verifica se
sussiste una delle ragioni per cui va disposto l’avvio della procedura (§§ 17-19 InsO). Queste ragioni sono: l’incapacità di pagamento (5), l’imminente incapacità di
pagamento (6) e il sovraindebitamento (7). L’autorità
giudiziaria può disporre misure cautelari (§ 21 c. 1. InsO). Il giudice deve difatti adottare tutti i provvedimenti che appaiono necessari al fine di prevenire variazioni
nella situazione patrimoniale del debitore negative per i
creditori. Tra l’altro l’autorità giudiziaria può nominare
un curatore provvisorio, può vietare al debitore di compiere atti di disposizione e può vietare misure esecutive
nei confronti dello stesso (§ 21 c. 2 InsO). Infine il giudice decide sull’apertura del procedimento. Se il patrimonio del debitore non basta a coprire i costi della procedura l’autorità giudiziaria rigetta la domanda (§ 26 c.
1 InsO).
In questo articolo non è possibile esaminare l’intero
procedimento di apertura dell’insolvenza, perché una simile trattazione richiederebbe uno spazio ben più ampio. In questo lavoro ci si sofferma su di un aspetto particolare e segnatamente sulla domanda che i creditori o
il debitore devono presentare affinché si apra la procedura concorsuale. È il § 13 InsO a disciplinare l’istanza
di apertura del procedimento. Questa disposizione stabilisce che la procedura concorsuale si apre solo su domanda. L’istanza può essere presentata dai creditori e
dal debitore.
Le finalità del procedimento d’insolvenza sono fissate
dalla legge (§ 1 InsO). La procedura concorsuale mira a
soddisfare i creditori del debitore attraverso la liquidazione del suo patrimonio e la ripartizione del ricavato. La
stessa disposizione prevede poi la possibilità di predisporre un piano d’insolvenza finalizzato al risanamento dell’impresa. Infine la norma stabilisce che il debitore onesto può, a certe condizioni, chiedere la liberazione dai
debiti anche se non li ha soddisfatti in toto. Il § 4 InsO
stabilisce che per il procedimento, se la legge sull’insolvenza non stabilisce diversamente, valgono in modo
corrispondente le disposizioni del codice di procedura
civile. Come si vedrà nel prosieguo, anche relativamente alle questioni che si pongono nel contesto della domanda di apertura del procedimento è spesso necessario
fare riferimento a quanto stabilito dalla ZPO.
Il principio della domanda
La legge tedesca stabilisce che il procedimento d’insolvenza viene aperto solo su domanda (auf Antrag) (§ 13
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c. 1 frase 1 InsO). L’apertura della procedura concorsuale richiede un’istanza degli interessati. Diversamente da
quanto avviene in altri ordinamenti giuridici, in Germania il procedimento non può essere aperto d’ufficio dal
giudice (8). In occasione delle discussioni che hanno
accompagnato la riforma era stata presa in considerazione anche la possibilità di prevedere un avvio della procedura concorsuale senza necessità di una domanda di
parte, ma l’idea è stata poi accantonata. Un’apertura
d’ufficio presenterebbe, in effetti, alcuni vantaggi. Nella
prassi si osserva come i procedimenti d’insolvenza vengano talvolta aperti con considerevole ritardo. Ciò è dovuto al fatto che gli unici due soggetti che possono presentare la domanda (i creditori e il debitore) non si
muovono tempestivamente. Il riconoscimento all’autorità giudiziaria della possibilità di dichiarare d’ufficio l’insolvenza potrebbe consentire di superare eventuali situazioni di stallo. Un risultato del genere sarebbe però conseguibile solo se il giudice viene a conoscenza tempestivamente delle circostanze che legittimano l’apertura del
procedimento. Si sarebbe quindi dovuta prevedere la
possibilità o il dovere di un’autorità di segnalare all’autorità giudiziaria le circostanze che fanno ritenere che una
certa persona sia o stia per diventare insolvente. Questo
potere-dovere avrebbe potuto essere attribuito, per
esempio, al pubblico ministero. La commissione ministeriale ha tuttavia concluso nel senso che l’attribuzione
del potere-dovere di presentare domanda di apertura del
procedimento d’insolvenza a un’autorità pubblica non
sia una scelta efficiente. Si dovrebbe attribuirle lo specifico compito di vigilare sull’andamento delle imprese,
dotandola al contempo di sufficienti poteri di controllo.
Note:
(4) Per un modello commentato di domanda di apertura del procedimento d’insolvenza presentato da un creditore cfr. U. Schmerbach, Der Gläubigerantrag im Regelinsolvenzverfahren, in NZI, 2003, 423 ss.
(5) L’incapacità di pagamento (Zahlungsunfähigkeit) costituisce motivo generale di apertura del procedimento d’insolvenza (§ 17 c. 1 InsO). Il debitore è incapace di pagare quando non è in grado di far fronte agli obblighi di pagamento scaduti. L’incapacità di pagamento si presume, di regola, quando il debitore ha cessato di effettuare pagamenti (§ 17 c. 2 InsO).
(6) Se la domanda di apertura del procedimento d’insolvenza è presentata
dal debitore, costituisce motivo di apertura anche l’imminente incapacità
di pagamento (drohende Zahlungsunfähigkeit) (§ 18 c. 1 InsO). Il debitore
versa in una situazione d’imminente incapacità di pagamento quando egli
non sarà prevedibilmente in grado di far fronte agli obblighi di pagamento nel momento in cui essi scadranno (§ 18 c. 2 InsO).
(7) Nel caso di persone giuridiche costituisce motivo di apertura anche il
sovraindebitamento (Überschuldung) (§ 19 c. 1 InsO). Il sovraindebitamento si realizza quando il patrimonio del debitore non è sufficiente a
fronteggiare i debiti esistenti (§ 19 c. 2 InsO).
(8) Sulla iniziativa d’ufficio nel diritto italiano cfr., ex multis, M. Fabiani,
nota a Corte cost. 26 luglio 2002, n. 411, in Foro it., 2002, I, 2921 ss.; G.
Lo Cascio, La dichiarazione di fallimento di ufficio e la pretesa illegittimità costituzionale della disciplina normativa, nota a Corte cost. 15 luglio 2003, n.
240, in questa Rivista, 2003, 1052 ss. Più in generale sul procedimento di
apertura del fallimento nel nostro ordinamento v. A. Patti, La dichiarazione dello stato d’insolvenza e la dichiarazione di fallimento prassi, questioni dibattute, novità legislative, in questa Rivista, 2001, 245 ss.
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A parte il problema dei costi e dell’impegno burocratico
che ciò comporta, non è facile per tale autorità venire a
conoscenza di fatti che - in essenza - interessano solo le
parti coinvolte (creditori e debitore). Bisognerebbe creare dei sistemi d’informazione molto articolati. Il rischio
di ritardi nella scoperta della situazione d’insolvenza
non potrebbe essere rimosso del tutto.
Nel corso dei lavori preparatori si era anche pensato di
far dipendere il diritto del creditore di chiedere l’apertura del procedimento d’insolvenza dall’importo del credito fatto valere. L’idea sottostante a questa proposta è
che pare sproporzionato consentire a un piccolo creditore di mettere in pericolo l’esistenza di un’impresa di
grandi dimensioni. Anche questa possibilità non è stata
tuttavia accolta nella legge che ha riformato il diritto
concorsuale tedesco. Una previsione legislativa del genere sarebbe discriminatoria nei confronti dei piccoli
creditori perché li escluderebbe dalla possibilità di avviare il procedimento d’insolvenza. Inoltre non è vero
che il titolare di una pretesa di poco valore è cosı̀ facilmente in grado di mettere a repentaglio l’esistenza di
una grande impresa (9). Difatti se il credito vantato è
d’importo contenuto, la società di notevoli dimensioni
- per quanto in crisi - non ha troppe difficoltà a soddisfarlo. Se una grande impresa non riesce a pagare nemmeno un piccolo debito, allora la situazione è veramente grave e si deve ritenere che versi in uno stato d’incapacità di pagamento. La società che non riesce a soddisfare crediti d’importo minimo è ben difficile che riesca
a effettuare versamenti consistenti. È allora giusto porre
immediatamente rimedio alla situazione di grave crisi.
Anche chi vanta un credito d’importo contenuto può
chiedere e ottenere l’apertura del procedimento di insolvenza, perché ciò va - in definitiva - a vantaggio di tutti
i creditori.
Il principio della domanda pone creditori e debitore,
entro certi limiti, in condizione di valutare i vantaggi e
gli svantaggi derivanti dalla richiesta di aprire il procedimento d’insolvenza e di effettuare la scelta per essi maggiormente utile. Ciò non sarebbe possibile se la procedura concorsuale potesse essere aperta d’ufficio da un
terzo. L’obiettivo dei creditori è di ottenere la soddisfazione integrale del proprio credito. Essi, prima di giungere alla presentazione della domanda d’insolvenza, tentano in tutti i modi di recuperarlo per altre vie. In un
primo momento i creditori si attivano stragiudizialmente. In un secondo momento essi intentano azioni giudiziarie. Anche dopo l’azione in giudizio i creditori, generalmente, intavolano trattative con il debitore per valutare se esistono alternative alla dichiarazione d’insolvenza. Alcune volte, però, il credito non risulta in alcun
modo recuperabile ed allora è proprio necessario avviare
il procedimento concorsuale. Quando la procedura d’insolvenza viene aperta, l’obiettivo del creditore tende a
essere la massimizzazione del valore dell’impresa debitrice. Maggiore è il reddito prodotto dal debitore, maggiori
sono difatti le probabilità di una soddisfazione in per-
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centuale elevata. Per il debitore che presenta domanda
di apertura del procedimento d’insolvenza l’obiettivo è,
normalmente, il risanamento dell’attività imprenditoriale. La persona dichiarata insolvente può presentare un
piano d’insolvenza (Insolvenzplan) finalizzato al mantenimento dell’impresa.
I soggetti che possono chiedere l’apertura
del procedimento
La legge tedesca stabilisce che la domanda di ammissione al procedimento d’insolvenza può essere presentata
dai creditori e dal debitore (§ 13 c. 1 frase 2 InsO). Chi
presenta l’istanza deve dimostrare la sua legittimazione.
Il creditore e il debitore devono dimostrare di essere tali. Se la domanda è presentata da eredi, questi devono
dimostrare di rivestire tale qualità (10).
La persona che presenta la domanda di apertura del
procedimento d’insolvenza deve disporre della capacità
processuale. Altrimenti l’interessato deve agire mediante
rappresentante legale (cfr. il § 51 ZPO). Se la persona
che avanza la domanda non è correttamente rappresentata, l’istanza va rigettata per inammissibilità. La domanda può peraltro essere successivamente ratificata. In
una recente decisione della Corte di cassazione federale
si è precisato che l’istanza può essere ratificata anche
dopo l’apertura del procedimento, con effetto retroattivo (11). La domanda può essere presentata anche mediante un rappresentante volontario. La procura deve
legittimare in modo specifico a presentare l’istanza e vi
deve essere allegata. L’autorità giudiziaria verifica d’ufficio che il rappresentante volontario sia munito di procura. Se il rappresentante è un avvocato, l’esistenza della procura viene tuttavia verificata solo su contestazione
della controparte (§ 88 c. 2 ZPO).
Il diritto di chiedere l’apertura del procedimento d’insolvenza spetta innanzitutto ai creditori, che cercano in
questo modo di ottenere soddisfazione dal debitore. I §§
38-39 InsO precisano la nozione di creditore. Il § 38 InsO definisce i «creditori dell’insolvenza» (Insolvenzgläubiger), stabilendo che la massa acquisita all’insolvenza
serve alla soddisfazione dei creditori che - al momento
dell’apertura del procedimento - vantano una pretesa
patrimoniale fondata nei confronti del debitore. Il § 39
InsO definisce i «creditori dell’insolvenza postergati»
(nachrangige Insolvenzgläubiger). Si tratta dei titolari di
crediti che ricevono soddisfazione solo una volta che sono stati soddisfatti i crediti previsti dal § 38 InsO. In
dettaglio si tratta di cinque categorie: 1) gli interessi sulle pretese dei creditori dell’insolvenza maturati successiNote:
(9) W. Uhlenbruck, in Insolvenzordnung, Kommentar, a cura di W. Uhlenbruck, XII ed., München, 2003 § 13 Rn. 1.
(10) Tribunale di Köln, decreto del 24 giugno 2003, in NZI, 2003, 501
s. Questo decreto è pubblicato anche in ZInsO, 2003, 720 s.
(11) Corte di cassazione federale, decreto del 27 marzo 2003, in KTS,
2003, 588 s. Questo decreto è pubblicato anche in ZIP, 2003, 1007.
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vamente all’apertura del procedimento; 2) i costi che i
singoli creditori dell’insolvenza devono affrontare per
partecipare alla procedura; 3) le pretese derivanti dalle
conseguenze accessorie di un reato o di una contravvenzione che obbligano a un versamento di denaro; 4) le
pretese a una prestazione del debitore di contenuto non
monetario; 5) le pretese alla restituzione di un finanziamento sostitutivo di capitale effettuato da soci (12). I
creditori di cui al § 39 c. 1 nn. 1 e 2 InsO non possono
presentare domanda di apertura del procedimento, perché i loro crediti sorgono dopo l’avvio della procedura.
I creditori elencati nel § 39 c. 1 nn. 3, 4 e 5 InsO possono invece presentare istanza di apertura. I creditori
dell’insolvenza postergati appena indicati possono presentare domanda di ammissione al passivo solo quando
l’autorità giudiziaria li ha espressamente autorizzati (§
174 c. 3 InsO) (13).
Il diritto di chiedere l’apertura del procedimento d’insolvenza spetta, oltre che ai creditori, al debitore. In caso
di morte del debitore, il diritto si trasmette agli eredi (§
317 c. 1 InsO). In questa ipotesi si apre un procedimento d’insolvenza sull’eredità (Nachlaâinsolvenzverfahren),
una forma particolare di procedura concorsuale regolata
dai §§ 315-331 InsO. La questione della domanda di
apertura presentata dagli eredi è stata oggetto di una recente pronuncia del Tribunale di Köln (14). Questa
autorità giudiziaria ha stabilito che non spetta al giudice
accertare d’ufficio la qualità di erede. È al contrario onere di chi presenta la domanda dimostrare di essere erede. Questa prova va fornita depositando il c.d. «certificato che attesta la qualità di erede» (Erbschein). Non è
invece sufficiente presentare un testamento. Alla legittima assunzione della qualità di erede possono difatti opporsi delle circostanze che non risultano da questo atto.
I soggetti che devono chiedere l’apertura
del procedimento
Le persone che possono chiedere l’apertura del procedimento d’insolvenza sono i creditori e il debitore. Questi
soggetti dispongono di un diritto di domandare l’insolvenza (Insolvenzantragsrecht). I creditori non sono, al
contrario, obbligati a presentare domanda di apertura.
Essi sono liberi di scegliere i mezzi più opportuni per
perseguire il proprio interesse (recupero del credito). Se
i creditori preferiscono non chiedere l’insolvenza del debitore, nessuno può obbligarli in questo senso.
Per quanto riguarda il debitore, bisogna distinguere tra
persone fisiche e persone giuridiche. Le persone fisiche
non hanno un obbligo di presentare domanda di apertura del procedimento d’insolvenza. Normalmente è
tuttavia vantaggioso presentare tale istanza, al fine di
godere del beneficio dell’esdebitazione.
Per le persone giuridiche vi sono invece disposizioni di
legge che statuiscono, in presenza di certe condizioni,
l’obbligo di domandare l’insolvenza (Insolvenzantragspflicht). Questo vale, in particolare, per le società di capitali. La disposizione di riferimento per la S.r.l. è il § 64
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c. 1 GmbHG. Questa norma stabilisce che quando la
società diventa incapace di pagare, gli amministratori
devono - senza ritardo colpevole, e al più tardi entro tre
settimane dal momento in cui è subentrata l’incapacità
di pagamento - chiedere l’apertura del procedimento
d’insolvenza. La disposizione di riferimento per la S.p.a.
è il § 92 c. 2 AktG. Questa norma stabilisce che se la
società diventa incapace di far fronte ai pagamenti, il
consiglio di gestione deve - senza ritardo colpevole, e al
più tardi entro tre settimane dal verificarsi della incapacità di pagamento - domandare l’apertura del procedimento d’insolvenza.
Nelle società di capitali il dovere di presentare domanda di apertura del procedimento d’insolvenza fa capo
agli amministratori. La relativa istanza va presentata al
massimo entro tre settimane da quando si è manifestato
il motivo di apertura. Questo termine è posto innanzitutto nell’interesse dei creditori. In questo modo si evita
difatti un peggioramento della situazione finanziaria della società che potrebbe danneggiarli ancora di più. Ma
il termine è posto anche nell’interesse della società. Gli
amministratori possono cercare di evitare l’insolvenza
trovando persone disponibili a finanziarla. Se, tuttavia,
non esistono possibilità realistiche di ottenere finanziamenti, i gestori non possono aspettare che sia trascorso
il termine di tre settimane ma devono presentare immediatamente la domanda di apertura.
Gli amministratori hanno l’obbligo di vigilare con la
dovuta diligenza sull’andamento della società. Se vi sono dei segnali di crisi, essi devono verificare se non sia
subentrata un’incapacità di pagamento oppure un sovraindebitamento. Se gli amministratori non presentano
domanda di apertura del procedimento d’insolvenza in
presenza dei motivi per cui sono obbligati a farlo, essi si
rendono civilmente responsabili nei confronti dei creditori (15). Trova inoltre applicazione per la S.r.l. il § 64
Note:
(12) Sul destino dei finanziamenti dei quotisti di S.r.l. tedesca alla società
in caso d’insolvenza della società sia consentito il rinvio, per limitarsi a
un articolo in lingua italiana, a V. Sangiovanni, Finanziamenti dei quotisti
di S.r.l. tedesca (GmbH) alla società e insolvenza della società, in www.judicium.it.
(13) Sulla domanda di ammissione al passivo nel diritto tedesco sia consentito rinviare, per menzionare un contributo in italiano, a V. Sangiovanni, La domanda di ammissione al passivo dell’insolvenza nel diritto tedesco
alla luce del regolamento comunitario n. 1346/2000, in Dir. fall., 2005, I,
1202 ss.
(14) Tribunale di Köln, decreto del 24 giugno 2003, in NZI, 2003, 501
s.
(15) Sulla responsabilità degli amministratori di società di capitali tedesche che violano il dovere di avanzare domanda di apertura del procedimento d’insolvenza in presenza delle condizioni di legge cfr., in italiano, il
contributo di H. Hirte/A. Vicari, La responsabilità degli amministratori di società di capitali verso i creditori in caso di omessa o ritardata presentazione della
richiesta di fallimento al tribunale, nel diritto tedesco e italiano, in Giur. comm.,
1996, II, 377 ss. Più in generale sulla responsabilità degli amministratori
di S.r.l. tedesca sia permesso il rinvio, per un lavoro nella nostra lingua, a
V. Sangiovanni, Responsabilità degli amministratori di S.r.l. tedesca (GmbH)
nei confronti della società, in Le Società, 2005, 1571 ss.
n
c. 2 GmbHG. Questa disposizione stabilisce che gli amministratori sono obbligati a risarcire la società dei pagamenti che sono stati effettuati dopo che è subentrata
l’incapacità di pagamento. Lo stesso vale quando si verifica un sovraindebitamento. Per quanto riguarda la
S.p.a., la disposizione di riferimento è il § 93 c. 3 n. 6
AktG, che ha un contenuto molto simile alla norma
prevista per la S.r.l.: i membri del consiglio di gestione
sono obbligati al risarcimento del danno nei confronti
della società quando hanno disposto pagamenti successivamente al momento in cui è subentrata l’incapacità
di pagamento o in cui si è realizzata una situazione di
sovraindebitamento.
Forma e contenuto della domanda
L’autorità giudiziaria verifica d’ufficio che la domanda
di apertura del procedimento d’insolvenza presentata da
un creditore oppure dal debitore sia ammissibile. Se l’istanza non soddisfa i necessari requisiti di ammissibilità,
essa non viene immediatamente rigettata (16). L’autorità giudiziaria concede all’istante un termine per la regolarizzazione. Se alla richiesta del giudice non viene dato
seguito, l’istanza viene rigettata per inammissibilità. Chi
ha presentato una domanda inammissibile viene condannato a pagare i costi (il § 91 ZPO stabilisce il principio generale che la parte soccombente deve reggere le
spese della controversia). Questo rischio ha una funzione deterrente perché induce la persona che presenta l’istanza a essere diligente nella predisposizione della stessa.
La legge tedesca non richiede l’osservanza di forme particolari per la presentazione della domanda di apertura
del procedimento d’insolvenza. L’istanza viene di solito
presentata per iscritto. È tuttavia possibile avanzare la
domanda anche oralmente. Ciò avviene presentandosi
presso la cancelleria di una pretura e rilasciando una dichiarazione, che viene verbalizzata. Il verbale viene comunicato senza ritardo all’autorità giudiziaria cui la domanda è rivolta (§ 129a ZPO). Nella prassi è raro che
l’istanza di un creditore venga presentata in forma orale
presso la cancelleria (17).
Per quanto riguarda il contenuto della domanda di
apertura del procedimento, la legge tedesca sull’insolvenza non fissa requisiti particolari. Sotto questo profilo
la situazione è semplificata rispetto a quanto era previsto
nella previgente legge fallimentare. Il § 104 KO esigeva
che a una domanda di fallimento presentata dal debitore fossero allegati una lista dei creditori e un’illustrazione
della situazione patrimoniale del debitore. Una previsione del genere non è rinvenibile nella nuova legge sull’insolvenza. Ciò non significa che la domanda di apertura non debba avere un contenuto minimo. Trova difatti applicazione il § 253 c. 2 ZPO, il quale stabilisce
gli elementi che l’atto di citazione deve contenere.
Al di là però dell’applicazione puntuale del § 253 c. 2
ZPO al procedimento d’insolvenza, vi è uniformità di
visioni in dottrina e giurisprudenza relativamente al fat-
OPINIONI . FALLIMENTO
to che la persona che presenta la domanda di apertura
deve fornire all’autorità giudiziaria tutti gli elementi che
consentono a questa di prendere una decisione con cognizione di causa. Il § 5 c. 1 InsO stabilisce il principio
dell’accertamento d’ufficio (Amtsermittlungsgrundsatz) da
parte del giudice: l’autorità giudiziaria deve indagare
d’ufficio su tutte le circostanze che hanno rilievo per il
procedimento d’insolvenza. Nel processo civile vige il
principio opposto. Qui spetta alle parti fornire gli elementi che consentono all’autorità giudiziaria di decidere. Il principio dell’accertamento d’ufficio vale tuttavia
nel procedimento d’insolvenza solo una volta che è stata stabilita l’ammissibilità della domanda di apertura. Sino a quando l’autorità giudiziaria non è giunta al convincimento che l’istanza è ammissibile, vige la regola
generale per cui spetta alle parti fornire gli elementi che
consentono al giudice di prendere una decisione (18).
Nel procedimento di apertura spetta quindi a chi presenta la domanda rappresentare e provare le condizioni
di ammissibilità. Se ciò non avviene, l’autorità giudiziaria concede un termine per la regolarizzazione. Se la domanda non viene regolarizzata per tempo, essa viene rigettata per inammissibilità.
La domanda di apertura del procedimento d’insolvenza
deve essere indirizzata all’autorità giudiziaria competente
(cfr. i §§ 2 e 3 InsO). Competente è la pretura (Amtsgericht). Non tutte le preture sono tuttavia giudici dell’insolvenza. È giudice dell’insolvenza solo la pretura che
ha sede nella località in cui si trova il tribunale competente per tale pretura (§ 2 c. 1 InsO). Si verifica in questo modo una concentrazione di competenze presso una
sola delle preture esistenti in un dato circondario di tribunale. Territorialmente competente è esclusivamente
il giudice dell’insolvenza nel cui circondario il debitore
ha il suo foro generale. Se il centro dell’attività economica del debitore si trova in un altro luogo, allora è
competente in via esclusiva il giudice dell’insolvenza
nel cui circondario si trova questo luogo (§ 3 c. 1 InsO). L’istanza deve contenere gli elementi di fatto che
consentono all’autorità giudiziaria adita di verificare se
essa è realmente competente (19).
La domanda di apertura del procedimento deve consentire d’identificare con ragionevole certezza i creditori e
il debitore. L’istanza deve indicare nome, cognome, ragione o denominazione sociale degli interessati. Anche
Note:
(16) Corte di cassazione federale, decreto del 12 dicembre 2002, in NZI,
2003, 147 s. Questo decreto è pubblicato anche in ZInsO, 2003, 217 ss.,
e in ZIP, 2003, 358 ss.
(17) U. Schmerbach, Der Gläubigerantrag, cit., 427.
(18) Cfr. Corte di cassazione federale, 12 dicembre 2002, decr., in NZI,
2003, 147 s.; Trib. Köln, 24 giugno 2003, decr., in NZI, 2003, 501 s.
(19) Cfr. W. Gerhardt, in Insolvenzordnung, Groâkommentar, a cura di
W. Henckel, W. Gerhardt, I vol., Berlin, 2004, § 13 Rn. 31; H.-P. Kirchhof, in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, IV ed., Heidelberg,
2006, § 13 Rn. 6; W. Uhlenbruck, op. cit. § 13 Rn. 8.
IL FALLIMENTO N. 5/2006
505
n
OPINIONI . FALLIMENTO
il domicilio deve essere indicato, al fine di consentire le
necessarie notificazioni nel corso del procedimento (20). L’attuale domicilio del debitore potrebbe tuttavia essere sconosciuto, soprattutto quando questi si è dato alla fuga. In questo caso, se le ricerche del creditore
non danno esito positivo, può essere sufficiente indicare
l’ultimo domicilio conosciuto (21). Deve inoltre essere
indicato chi ha la rappresentanza dei soggetti che partecipano al procedimento. La domanda di apertura deve
fornire gli elementi che consentono di accertare che il
debitore è una persona che può essere assoggettata all’insolvenza ai sensi dei §§ 11-12 InsO. Il § 11 c. 1 InsO
stabilisce in via generale che una procedura concorsuale
può essere aperta sul patrimonio di qualsiasi persona fisica o giuridica. Il § 12 InsO pone tuttavia limiti per le
persone giuridiche di diritto pubblico.
La domanda di apertura del procedimento d’insolvenza
può essere accolta solo quando sussiste uno dei motivi
che, ai sensi dei §§ 17-19 InsO, legittima l’avvio della
procedura concorsuale. Chi presenta l’istanza deve conseguentemente indicare quelle circostanze che consentono al giudice di concludere nel senso che sussiste una
delle ragioni per cui la legge dispone che si apra il procedimento. La domanda deve inoltre mirare alle finalità
che sono statuite nel § 1 InsO. Se persegue altri fini, va
rigettata (22).
In una recente e interessante decisione della Pretura di
Duisburg, la domanda di apertura del procedimento presentata dall’amministratrice di una società è stata rigettata come inammissibile perché l’istanza era sostanzialmente immotivata (23). Si trattava di una S.r.l. con un
capitale di 25.000 euro avente a oggetto sociale la gestione di un’attività di pulizie industriali. Tutte le quote
vennero trasferite con atto notarile a un’unica socia (24). Nella domanda di apertura del procedimento
d’insolvenza ci si era limitati ad affermare che la società
era priva di patrimonio. Questa affermazione viene ritenuta insufficiente dall’autorità giudiziaria, la quale esige
invece che l’amministratrice illustri lo sviluppo della situazione economica e le ragioni che hanno portato la
S.r.l. a essere priva di patrimonio. Su richiesta dal giudice viene comunicato che vi sono 25 creditori e che le
loro pretese ammontano a circa 29.900 euro. La rappresentante della debitrice specifica però di non essere in
grado di fornire informazioni sull’attivo della società.
Dinanzi a questa posizione reticente dell’amministratrice, l’autorità giudiziaria si rifiuta di aprire la procedura
d’insolvenza. Il giudice sospetta che la S.r.l. operi professionalmente come c.d. «sepoltrice di imprese» (Firmenbestatterin). L’operazione viene svolta in questo modo.
Un nuovo socio rileva verso corrispettivo l’impresa, poi
trasferisce la sede della stessa, distrae il patrimonio della
società, distrugge la documentazione sociale e, infine,
presenta domanda di apertura del procedimento d’insolvenza. Questa istanza viene rigettata per mancanza di
massa. In questo modo i creditori sociali subiscono un
grave danno essendosi i terzi, in combutta con il nuovo
506
IL FALLIMENTO N. 5/2006
socio, appropriati del patrimonio sociale. Nel caso affrontato dalla Pretura di Duisburg era stata posta in essere un’operazione fraudolenta del genere. La domanda
di apertura del procedimento d’insolvenza presentata
dall’amministratrice non mirava alla soddisfazione dei
creditori. Essa aveva, in realtà, il fine di dimostrare di
aver adempiuto al proprio dovere. L’amministratore di
una S.r.l. deve, in presenza delle condizioni fissate dalla
legge, chiedere l’apertura del procedimento d’insolvenza.
Altrimenti si rende civilmente responsabile.
Una questione simile era stata affrontata poco prima in
una decisione del Tribunale di Göttingen (25). Il debitore presentò alla pretura domanda di apertura del procedimento d’insolvenza, affermando di non essere più
in grado di effettuare pagamenti. Egli non fornı̀ però alcun elemento a sostegno dell’istanza. La pretura rispose
dicendo che la domanda era incompleta perché il debitore non aveva indicato i creditori e l’importo delle pretese da ciascuno di essi fatte valere, fissando un termine
di tre settimane per l’integrazione dei dati. Il debitore
non integrò i dati e l’autorità giudiziaria respinse la domanda come inammissibile. Il debitore presentò allora
reclamo immediato contro la decisione. Nell’atto di reclamo precisò di avere un reddito mensile di circa
1.100 euro e di non disporre di alcun patrimonio. Il debitore elencò inoltre l’identità di 19 suoi creditori e indicò il totale di quanto a essi dovuto (circa 16.600 euro). Il Tribunale di Göttingen accoglie il reclamo perché ritiene che le informazioni ora fornite siano sufficienti per affermare che sussista un motivo di apertura
del procedimento d’insolvenza. Questa autorità giudiziaria chiarisce che non è necessario che la ragione di
apertura sia illustrata in dettaglio nella domanda. Non
occorre, in particolare, che sia indicato esattamente per
ciascun creditore qual è l’ammontare della pretesa fatta
valere. Basta che la persona che presenta la domanda
comunichi circostanze sufficienti per far ritenere che
sussiste uno dei motivi per cui va aperto il procedimento. Gli elementi forniti devono bastare a ricostruire la
situazione finanziaria del debitore. Nella prassi quando
la domanda è troppo scarna, il debitore viene invitato
Note:
(20) In una decisione della Pretura di Potsdam 17 dicembre 2002, decr.,
in NZI, 2003, 159, la domanda di apertura del procedimento d’insolvenza
è stata rigettata come inammissibile. L’istante aveva indicato nome e cognome corretti del debitore, ma aveva fornito un domicilio sbagliato. All’indirizzo fornito viveva un’altra persona con lo stesso nome e cognome
del debitore. Si trattava di un caso di omonimia.
(21) W. Uhlenbruck, op. cit., § 13 Rn. 14.
(22) Cfr. Corte di cassazione federale 12 dicembre 2002, decr., in NZI,
2003, 147 s.
(23) Pretura di Duisburg 23 giugno 2004, decr., in NZI, 2005, 415 s.
(24) Sulla cessione di quote di S.r.l. nel diritto tedesco sia permesso rinviare, nella letteratura italiana, a V. Sangiovanni, La cessione di quota di
S.r.l. e il ruolo del notaio nel diritto tedesco, in Notariato, 2006, 82 ss.
(25) Trib. Göttingen 22 dicembre 2003, decr., in NZI, 2004, p. 149 s.
n
dall’autorità giudiziaria a fornire ulteriori informazioni. Il
debitore ha l’obbligo di fornire al giudice gli elementi
che sono necessari per decidere sull’istanza (§ 20 c. 1
InsO).
Anche la Corte di cassazione federale si è occupata della questione di una domanda di apertura del procedimento incompleta (26). Questa autorità giudiziaria ha
affermato la necessità che l’istanza indichi le circostanze
che fanno ritenere che sussiste un motivo per cui debba
essere avviata la procedura concorsuale. Dalle affermazioni dell’istante deve essere possibile ricostruire la situazione finanziaria in cui egli versa. Se la domanda è troppo vaga, il giudice invita a integrarla entro un certo termine. Se il debitore non si adopera in questo senso, l’istanza viene rigettata come inammissibile. Nel caso di
specie, nei precedenti gradi di giudizio non erano state
fornite sufficienti informazioni. I giudici invitarono a
precisare la domanda entro il termine di due settimane,
ma a questa richiesta non venne data risposta. In questo
modo non era stato possibile accertare la sussistenza di
un motivo di apertura del procedimento d’insolvenza.
La Corte di cassazione precisa che l’autorità giudiziaria
non è obbligata a disporre indagini. L’obbligo di effettuare accertamenti d’ufficio (§ 5 c. 1 InsO) presuppone
difatti che la domanda di apertura del procedimento
d’insolvenza sia ammissibile. Se l’istanza non è nemmeno ammissibile, una volta che è decorso inutilmente il
termine concesso dall’autorità giudiziaria per la sua regolarizzazione, essa può essere rigettata senza che il giudice
debba disporre ulteriori accertamenti.
È generalmente nell’interesse del creditore chiedere nella domanda di apertura del procedimento che siano
adottate misure cautelari nei confronti del debitore.
Queste misure vengono adottate d’ufficio dall’autorità
giudiziaria (§ 21 c. 1 InsO). Al creditore non nuoce tuttavia segnalare circostanze che potrebbero indurre il giudice ad adottare tali provvedimenti.
Alla domanda di apertura del procedimento possono essere allegati tutti i documenti che l’istante ritiene utili
affinché la sua istanza venga accolta (27). Ciò è particolarmente importante per il creditore, il quale deve
rendere verosimile la sua pretesa e il motivo di avvio
della procedura concorsuale (§ 14 c. 1 InsO). In casi
particolari la presentazione di certi documenti è addirittura condizione di ammissibilità dell’istanza. In mancanza di essi la domanda viene respinta. Per avviare, per
esempio, il procedimento d’insolvenza del consumatore
è necessario presentare una serie di dichiarazioni e documenti elencati nel § 305 c. 1 InsO. Nel procedimento d’insolvenza ordinario i requisiti sono meno stringenti L’autorità giudiziaria può tuttavia chiedere che la domanda venga integrata con dell’adeguata documentazione, facendo leva sull’obbligo d’informazione del debitore
previsto dal § 20 c. 1 InsO.
Pluralità di domande
Può succedere che più persone presentino domanda di
OPINIONI . FALLIMENTO
apertura del procedimento d’insolvenza. In presenza di
una pluralità di creditori, un evento del genere non è
raro. Può quindi succedere che due creditori chiedano
separatamente l’apertura del procedimento. In questi casi viene aperto un fascicolo per ciascuna istanza. Iniziano cosı̀ due (o, talvolta, anche più di due) procedimenti
di apertura dell’insolvenza. Le domande vengono esaminate dall’autorità giudiziaria separatamente. Il giudice
non è obbligato a prendere in considerazione le istanze
nell’ordine in cui sono presentate. Se Tizio ha presentato domanda di apertura del procedimento d’insolvenza
nei confronti del debitore, non può - in pendenza del
procedimento di apertura - presentare un’altra istanza.
Caio, un altro creditore, può invece presentare una propria diversa domanda. Può capitare che un’istanza venga rigettata e l’altra accolta. Gli esiti di diversi procedimenti di apertura possono essere differenti.
In caso di pluralità di domande di apertura del procedimento d’insolvenza può capitare che l’istanza avanzata
da un creditore e quella presentata dal debitore abbiano
contenuto diverso. L’esdebitazione, in particolare, presuppone una domanda del debitore che affianca la sua
istanza di apertura del procedimento d’insolvenza (28).
Se la domanda di esdebitazione non è presentata contestualmente all’istanza di apertura del procedimento, il
debitore deve presentarla entro due settimane da quando l’autorità giudiziaria lo invita a farlo ai sensi del § 20
c. 2 InsO (§ 287 c. 1 InsO) (29). La domanda di esdebitazione può essere presentata solo dal debitore, non
dal creditore. Se concorrono un’istanza di apertura del
procedimento d’insolvenza del creditore e una del debitore può succedere che venga accolta la prima e non si
tenga quindi conto della richiesta di esdebitazione.
In una recente decisione giurisprudenziale la Corte di
cassazione federale ha affermato che al debitore è consentito chiedere l’esdebitazione anche quando il procedimento d’insolvenza è stato aperto sulla base della domanda di un creditore (30). L’esdebitazione presuppone
in ogni caso una domanda di apertura del procedimento
da parte del debitore e un’espressa richiesta di esdebitazione. Nel caso di specie alla domanda di apertura del
procedimento presentata dal creditore era poi seguita l’istanza presentata dal debitore. Questi, avendo presentaNote:
(26) Corte di cassazione federale 12 dicembre 2002, decr., in NZI, 2003,
147 s.
(27) W. Uhlenbruck, op. cit. § 13 Rn. 15.
(28) Sull’istituto della esdebitazione cfr., in lingua italiana, F.M. Mucciarelli, L’insolvenza del debitore civile in Germania, in Analisi giuridica dell’economia, 2004, 337 ss.
(29) Il § 20 c. 2 InsO stabilisce che quando il debitore è una persona fisica, deve essere avvertito che può ottenere l’esdebitazione.
(30) Corte di cassazione federale 8 luglio 2004, decr., in ZInsO, 2004,
974 ss. Questo decreto è commentato da G. Pape, Eröffnungsantrag des
Schuldners als Voraussetzung für die Restschuldbefreiung, in NZI, 2004, 543
ss.
IL FALLIMENTO N. 5/2006
507
n
OPINIONI . FALLIMENTO
to una propria domanda di apertura (per quanto concorrente con quella del creditore), è legittimato a chiedere l’esdebitazione. In una decisione di poco precedente la Corte di cassazione federale aveva stabilito che la
domanda di esdebitazione presentata dal debitore nove
mesi dopo l’istanza di apertura del procedimento d’insolvenza presentata del creditore è inammissibile (31). La
domanda di apertura del procedimento presentata dal
creditore era stata comunicata dalla pretura al debitore,
con l’invito a presentare - entro due settimane - l’istanza di esdebitazione. A questo invito fu risposto solo dopo nove mesi. La pretura rigettò la richiesta come inammissibile a causa del ritardo con cui essa venne presentata. La Corte di cassazione conferma la decisione della
pretura.
Una volta che il procedimento d’insolvenza sul patrimonio di un certo debitore è aperto, eventuali altre domande di apertura vengono rigettate. Un creditore diverso da quello che ha ottenuto l’apertura del procedimento non può imporre che venga aperta un’altra concorsuale. Tutti i creditori devono invece prendere parte
al primo procedimento che si è aperto. Non appena
una delle domande viene accolta si apre la procedura
concorsuale. Tutti i creditori sono obbligati a parteciparvi. Per ottenere soddisfazione nel procedimento d’insolvenza che si è aperto è necessario presentare istanza
di ammissione del proprio credito al passivo.
La questione della possibilità di chiedere l’apertura di
un secondo procedimento d’insolvenza è stata oggetto
di un recente intervento della Corte di cassazione federale (32). Una volta aperto il procedimento il curatore
aveva autorizzato la continuazione dell’impresa (si trattava di un ristorante). Una collaboratrice del ristorante,
non riuscendo a ottenere i compensi che le spettavano
per l’attività lavorativa prestata, si rivolgeva al giudice
per ottenere l’apertura di un nuovo procedimento d’insolvenza. La domanda viene rigettata. Il creditore non
ha un interesse giuridicamente tutelato all’apertura di
un secondo procedimento, perché le sue pretese possono (e devono) essere fatte valere all’interno del procedimento già aperto. Anche la pretura di Duisburg si è occupata di un caso in cui, dopo che il procedimento
d’insolvenza era stato aperto, è stata presentata una seconda domanda di apertura (33). L’istanza è stata rigettata per mancanza d’interesse all’apertura di un’ulteriore
procedura concorsuale. Con l’avvio del primo procedimento tutto il patrimonio del debitore, presente e futuro, è destinato alla soddisfazione dei creditori (§ 35 InsO). Non sussiste un altro patrimonio su cui possa essere aperto un diverso procedimento. La persona che ha
presentato la domanda di apertura della seconda procedura concorsuale deve partecipare come creditore al primo procedimento. Il giudice ha inoltre stabilito che la
domanda di apertura del procedimento non può essere
riqualificata come istanza di ammissione al passivo per
il fatto che l’istante sapeva che il procedimento era già
stato aperto. La pretura di Duisburg precisa tuttavia che
508
IL FALLIMENTO N. 5/2006
una soluzione diversa è possibile quando un creditore
presenta domanda di apertura del procedimento non sapendo che questo è già stato aperto. In un caso del genere la domanda di apertura può essere riqualificata come istanza di ammissione al passivo.
Rigetto della domanda
La domanda di apertura del procedimento d’insolvenza
può essere accolta o rigettata. Se essa viene accolta, la
procedura concorsuale ha inizio. In questo caso il debitore non può azionare alcuna pretesa di danno nei confronti dei creditori.
La domanda di apertura del procedimento d’insolvenza
potrebbe tuttavia essere rigettata per inammissibilità o
infondatezza. In una recente pronuncia giurisprudenziale
del Tribunale di Düsseldorf è stato chiarito che se il debitore paga quanto dovuto in pendenza del procedimento di apertura, l’istanza deve essere rigettata (34). È
difatti venuta meno la pretesa del creditore che il § 14
c. 1 InsO considera presupposto per l’avvio della procedura concorsuale. Il procedimento di apertura dell’insolvenza cessa anche quando vi è una dichiarazione di cessazione concordata (35). L’autorità giudiziaria prende
atto della volontà delle parti e dichiara la cessazione. Il
procedimento d’insolvenza non viene nemmeno aperto.
Il rigetto della domanda di apertura produce effetti solo
nei confronti della persona che ha presentato l’istanza.
Altri soggetti sono quindi liberi di presentare altre domande. La persona che ha presentato un’istanza che è
stata rigettata può presentarla di nuovo se la situazione
di fatto è cambiata oppure accompagnandola da una
più accurata rappresentazione dei fatti (36).
Nel caso in cui la domanda di apertura del procedimento d’insolvenza sia presentata dal creditore e venga rigettata, il debitore potrebbe chiedere il risarcimento dei
danni subiti. La presentazione di un’istanza di avvio della procedura concorsuale potrebbe effettivamente causare nocumento. I partner commerciali del debitore possono convincersi che la presentazione della domanda
sia indicativa del fatto che l’impresa non è più in grado
di effettuare pagamenti e, per questa ragione, interrompere i rapporti con essa. D’altro canto la posizione del
creditore dinanzi a un debitore che non paga non è
semplice. Il creditore difatti, generalmente, non conosce
in dettaglio la situazione patrimoniale del debitore.
Note:
(31) Corte di cassazione federale 25 settembre 2003, decr., in ZVI, 2003,
606 s.
(32) Corte di cassazione federale 18 maggio 2004, decr., in ZInsO, 739.
(33) Pretura di Duisburg 5 dicembre 2002, decr., in NZI, 2003, 159.
(34) Trib. Düsseldorf 7 maggio 2003, decr., in NZI, 2003, 501.
(35) W. Gerhardt, op. cit., § 13 Rn. 48; U. Schmerbach, in Frankfurter
Kommentar zur Insolvenzordnung, a cura di K. Wimmer, II ed., München,
2006, § 13 Rn. 101.
(36) U. Schmerbach, Der Gläubigerantrag, cit., 426.
n
Tentata inutilmente l’esecuzione, il titolare di un credito è portato a pensare che il debitore versi in una situazione di grave crisi economica. Conseguentemente presenta domanda di apertura del procedimento d’insolvenza. Il creditore, tra l’altro, non è nemmeno obbligato
a procurarsi un titolo esecutivo e a esperire tutti i possibili tentativi di esecuzione (37). È sufficiente che disponga di elementi che gli fanno ritenere che il debitore
versi in una situazione d’incapacità di pagamento. A
questo punto può legittimamente presentare domanda
di apertura del procedimento.
In un’importante decisione della Corte di cassazione federale del 1961 è stato stabilito che non sussiste una
pretesa al risarcimento del danno quando il creditore ha
OPINIONI . FALLIMENTO
presentato una domanda di apertura del fallimento infondata per colpa (38). Nel caso di specie l’istanza era
stata revocata dopo che il debito era stato saldato. La
Corte di cassazione ha specificato che un risarcimento è
possibile solo in casi estremi, quando il creditore intende danneggiare il debitore. Ciò si realizza, in particolare,
quando le affermazioni del titolare del credito non corrispondono a verità.
Note:
(37) U. Schmerbach, in Frankfurter, cit., § 13 Rn. 120.
(38) Corte di cassazione federale 3 ottobre 1961, sentenza, in NJW,
1961, 2254 ss.
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