Tar Campania, Napoli, 24 luglio 2013, n.3878

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Tar Campania, Napoli, 24 luglio 2013, n.3878
N. 00530/2013 REG.RIC.
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N. 03878/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00530/2013 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 530 del 2013 proposto dal Sig. Rega
Annibale in proprio e quale l.r. dell’Istituto “Vigilanza San Gennaro” Srl,
rappresentato e difeso dagli Avv. Angelo Carbone e Andrea Abbamonte e
con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, Via
Melisurgo n.4;
contro
Ministero dell’Interno in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato
ope legis presso gli Uffici in Napoli, Via A. Diaz n.11;
per l'annullamento
previa sospensione, del decreto del prefetto di avellino del 7/11/2012 di rigetto
dell’istanza di rilascio della licenza per lo svolgimento del servizio di vigilanza ex
art.134 tulps, nonché degli atti presupposti.
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Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato con successivo
deposito di relazione datata 25/1/2013;
Vista la documentazione depositata da parte ricorrente;
Vista l’ulteriore documentazione depositata da parte ricorrente;
Visti gli atti della causa;
Designato Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11/7/2013 il
Consigliere Gabriele Nunziata e uditi gli Avvocati come specificato nel
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Espone in fatto l’odierno ricorrente di aver presentato in data 2/1/2012
istanza al Prefetto di Avellino per il rilascio ex art.136 TULPS di licenza per
l’esercizio di attività di vigilanza privata nella provincia di Avellino;
all’istanza si allegava curriculum da cui risultava l’avvenuta prestazione di
servizio presso l’Arma dei Carabinieri dal 1990 al 2010 finchè veniva
congedato per ragioni di salute. Il Comando Tenenza della Guardia di
Finanza di Baiano rilevava che la società “Vigilanza San Gennaro” Srl non
avrebbe avuto la disponibilità di mezzi economici finanziari necessari per lo
svolgimento dell’attività di vigilanza privata; al preavviso di rigetto seguiva
una memoria prodotta da parte ricorrente, ma è stato comunque adottato
l’impugnato provvedimento.
L’Avvocatura Distrettuale si è costituita per resistere al ricorso depositando
relazione dell’Amministrazione.
Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2013 la causa è stata chiamata e
trattenuta per la decisione, come da verbale.
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DIRITTO
1.Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione degli artt.7 e
10-bis della Legge n.241/1990, dell’All. B del DM n.269/2010, degli
artt.11, 134 e ss. del RD n.773/1931, nonché lo sviamento di potere.
2. Il Collegio ritiene preliminarmente di ribadire che, nella materia delle
licenze di pubblica sicurezza, perché siano rispettati i principi costituzionali
di eguaglianza e le libertà fondamentali riconosciute dalla Costituzione, i
requisiti attitudinali o di affidabilità dei richiedenti di tali licenze devono pur
sempre essere desunti da condotte del soggetto interessato, anche diverse
da quelle aventi rilievo penale e accertate in sede penale, ma devono essere
significative in rapporto al tipo di funzione o di attività da svolgere, non
essendo ammissibile che da episodi estranei al soggetto finiscano per
discendere conseguenze per lui negative, diverse ed ulteriori rispetto a
quelle previste dalla legge e non suscettibili, secondo una valutazione
ragionevole, di rilevare un’effettiva mancanza di requisiti o di qualità
richieste per l’esercizio delle funzioni o delle attività di cui si tratta,
traducendosi così in una sorta di indebita sanzione extralegale (T.A.R.
Veneto, III, 14.4.2006, n.1017).
2.1 L’Amministrazione può d’altra parte esercitare il suo potere nel rispetto
dei canoni tipici della discrezionalità amministrativa, sia sotto il profilo
motivazionale che sotto quello della coerenza logica e della ragionevolezza,
dandosi conto in motivazione dell’adeguata istruttoria espletata al fine di
evidenziare le circostanze di fatto in ragione delle quali il soggetto
richiedente sia ritenuto pericoloso o comunque capace di abusi (Cons.
Stato, IV, 5.7.2000, n. 3709). Se, poi, gli elementi che vengono a tal fine in
rilievo attengono a denunce penali, l'Autorità di polizia non può limitarsi a
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richiamarle acriticamente o a trarre dalle stesse un automatico giudizio
negativo (TAR Calabria, Catanzaro, I, 1.3.2001, n.352), ma deve operare
un'autonoma valutazione dei fatti che ne sono alla base (TAR Lombardia,
Milano, I, 21.8.2002, n. 3286), vagliare l'esito dei relativi procedimenti
penali specialmente se si tratta di denunce assai risalenti nel tempo (TAR
Campania, Napoli, IV, 10.1.1996, n.30), verificarne con maggior rigore la
rilevanza se intervenute in tempi remoti (TAR Campania, Napoli, III,
4.4.2002, n.1859; TAR Lombardia, Milano, I, 25.6.2001, n.4473) e in ogni
caso adeguatamente esternare le ragioni per le quali se ne possono far
scaturire indici significativi della inaffidabilità del soggetto.
3. Quanto poi alla specifica materia di cui alla presente controversia, la
Sezione (17.2.2012, n.842; 11.6.2010, n.13978; 7.5.2010, n.3005; 28.2.2007,
n.1292) ha già avuto modo di evidenziare che lo svolgimento dell’attività
propria degli istituti di vigilanza, pur concretando un esercizio di attività
imprenditoriale privata, si colloca nella materia della polizia di sicurezza per
gli evidenti riflessi che esercita sulla sicurezza e l’ordine pubblico, sia in
quanto la predetta attività si pone come indiretto ausilio nel perseguimento
delle finalità di interesse generale della sicurezza e della prevenzione dei
reati, sia in quanto incide sulle generali condizioni di controllabilità del
territorio da parte delle Forze dell’Ordine, siccome costituita da corpi
organizzati autorizzati al porto delle armi, facenti capo ad apposite
organizzazioni aziendali, anche complesse.
3.1 Il necessario contemperamento nel quadro dell’art. 41 Cost. tra
l’iniziativa economica privata, che è libera, e l’utilità sociale, viene operato
dall’Autorità di pubblica sicurezza competente lungo le linee guida del
TULPS, mediante atti connotati da significativi margini di discrezionalità
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che sono riconosciuti dalla legge al fine precipuo di consentire il
raggiungimento del giusto punto di equilibrio tra le opposte esigenze di
garantire la libera iniziativa economica privata e di assicurare nel contempo
che essa non vada a detrimento di altri interessi di pari o superiore rilievo e
protezione costituzionale. In quest’opera di bilanciamento va comunque
riconosciuta una naturale preminenza all’interesse generale alla prevenzione
e alla garanzia di efficacia della tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico,
spettando al giudice amministrativo un sindacato sulla verità dei
presupposti di fatto presi a base della decisione e sulla razionalità
complessiva, sulla coerenza logica e sulla proporzionalità e ragionevolezza
della misura adottata, ma non sul merito della convenienza ed opportunità
della scelta.
4. Occorre peraltro dare atto che, nella materia de qua, si sono registrati
numerosi interventi dell’Autorità Antitrust e della giurisprudenza
amministrativa, rivolti ad un maggiore apertura al mercato di questo
delicato settore; in particolare i giudici amministrativi (ex multis, Cons.
Stato, VI, 23.4.2007, n.1823; 20.4.2006, n.2197; V, 10.1.2005, n.32; IV,
4.10.2005, n.5282; 20.10.2005, n.5900; 15.2.2005, n. 478; 6.3.2004, n.1386;
7.9.2004, n.5782; 6.7.2004, n.5012; 26.11.2001, n.5938; 28.10.1999, n.1643;
23.10.1991, n. 849; T.A.R. Sardegna, 19.7.2006, n.1511; 6.8.2003, n.1005;
22.5.2002, n.597; 18.3.2002, n.284; Cons. Giust. Ammin., 23.12.1988, n.24;
T.A.R. Puglia, Bari, I, 8.2.2005, n.394; TAR Lazio, I-ter, 13.10.2004,
n.10905; 9.6.2003, n.5197; 16.3.2001, n. 2036; T.A.R. Campania, Napoli, IV,
1.12.2004, n.17813; 28.2.2005, n.1317; TAR Lombardia, Brescia, 13.4.2002,
n. 694; TAR Toscana, I, 16.12.2002, n.3359; 24.11.1998, n.662; T.A.R.
Calabria, Catanzaro, 22.3.2001, n. 489; T.A.R. Umbria, 5.8.1998, n. 829;
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TAR Valle d’Aosta, 16.12.1994, n. 205; T.A.R. Friuli, 18.5.1991, n.189;
T.A.R. Puglia, Lecce, 11.12.1990, n.1079) hanno rimarcato che i
provvedimenti di diniego dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività di
vigilanza privata di cui all'art.134 TULPS non possono essere motivati solo
in base al numero degli Istituti, delle guardie e dei sistemi di vigilanza
esistenti, ma devono dare ragione di come l'interesse pubblico sarebbe
danneggiato dal rilascio di una nuova autorizzazione, a giustificazione del
restringimento della sfera di libertà costituzionalmente garantita, in termini
dunque di giudizio di eccessività e di negatività di una nuova autorizzazione
sotto il profilo del turbamento che potrebbe derivare all'ordine pubblico da
un eccesso di concorrenza. Tale giudizio deve perciò fondarsi su concreti
ed oggettivi elementi di valutazione, riscontrati con riferimento alla
situazione esistente nell’ambito territoriale interessato, atti a dimostrare
come l’ingresso di un nuovo soggetto nel settore eroderebbe quote di
mercato essenziali a garantire il giusto profitto alle imprese operanti, così da
costringere queste ultime a ridurre la qualità del servizio offerto con
negativi riflessi sull’interesse all’ordine pubblico tutelato.
4.1 Apparirebbe del resto matura un’interpretazione adeguatrice della
disciplina dettata in materia di autorizzazioni di polizia dal TULPS ai
principi costituzionali espressi nell’art. 41 Cost., anche in considerazione
della qualificazione degli istituti di vigilanza privata come “imprese
commerciali esercitanti un servizio (la vigilanza, appunto) nell'interesse dei
privati che lo richiedono verso un determinato corrispettivo (la "tariffa"), e
cioè imprenditorialmente ed a fine di lucro” (Cass. Civ., I, 17.12.1994, n.
10863; nn. 1174 del 1972, 1959 del 1971 e 1740 del 1970). Peraltro “la
disciplina pubblicistica di siffatta attività - imposta dalla sua contiguità con
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quella, istituzionalmente e normalmente riservata allo Stato, relativa alla
salvaguardia degli equilibri dell'ordine e della sicurezza pubblica e della
tutela, sul piano preventivo e repressivo, delle persone e dei beni - ha un
rilievo meramente esterno ed è volta soltanto al controllo dell'esercizio
dell'attività medesima nella misura e nei limiti in cui esso può incidere su
interessi pubblici anche costituzionalmente garantiti. Ed è esclusivamente in
tale dimensione che operano sia il provvedimento autorizzatorio cui
l'esercizio dell'attività stessa è subordinata (art. 134 comma 1 R.D. n. 773
del 1931), sia i provvedimenti mediante i quali si realizzano i controlli, di
legittimità e di funzionalità, demandati dalla legge alle autorità di pubblica
sicurezza” (Cass. Civ., I, 17.12.1994, n. 10863).
Con tali premesse il provvedimento prefettizio di autorizzazione allo
svolgimento delle imprese di servizi di vigilanza e di investigazione, in
quanto espressione del predetto potere-dovere di controllo su tale attività,
non può dunque, senza una valida ragione giustificatrice, incidere su
principio del libero svolgimento delle attività economiche riconosciuto
dall’art. 41 della nostra Costituzione e dai principi di concorrenza e di
apertura del mercato di origine comunitaria. L’interpretazione degli artt.
134 e 136 del TULPS, in quanto disposizioni volte alla regolazione delle
attività in parola in un sistema pre-costituzionale ispirato a valori e principi
diversi rispetto a quelli consacrati nella Costituzione e caratterizzato dal
dirigismo
statale
delle
attività
economiche
e
dalla
conseguente
“funzionalizzazione” dell’autonomia privata, nonché da forme di intervento
pubblico di regolazione del mercato mediante la pianificazione delle attività
private e la correlata fissazione di contingenti, deve essere condotta in
modo da salvaguardare la compatibilità di tali regole con i sopravvenuti
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principi costituzionali e comunitari; la concorrenza deve, cioè, essere
tutelata come bene in sé in quanto assicurante in modo automatico il
miglior equilibrio del mercato e la massima soddisfazione dell’interesse dei
consumatori, mentre le limitazioni allo svolgimento dei servizi in questione
possono essere giustificate, secondo lo spirito ed i principi ricavabili dalla
disciplina comunitaria e nazionale in materia, solo in quanto trattasi “di
attività che ... partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei
pubblici poteri” ovvero che “siano giustificate da motivi di ordine pubblico,
di pubblica sicurezza e di sanità pubblica” di cui agli artt. 45 e 46 del
Trattato CEE (T.A.R. Lazio, Roma, I-ter, 10.3.2006, n.1890).
4.2 Il provvedimento prefettizio che interviene in materia, pertanto, non
può essere finalizzato a disciplinare o restringere la concorrenza fra imprese
esercenti attività di vigilanza privata e tanto meno ad introdurre contingenti
volti a creare un’ingiustificata barriera all’entrata di nuove società o ad
assicurare alle imprese operanti nel settore un’ingiustificata posizione di
oligopolio, considerato il favor dell’attuale “costituzione economica” per il
regime di concorrenza in quanto, per definizione, meglio rispondente alle
esigenze della generalità. Inoltre tale atto, se negativo, deve evidenziare,
mediante circostanziate motivazioni fondate su un’approfondita istruttoria,
le esigenze di ordine pubblico e di sicurezza che rendono inopportuno
l’accesso al mercato dei servizi in parola ad un nuovo operatore del settore,
alla stregua di una lettura costituzionalmente compatibile della disposizione
in esame con i principi e le norme risultati dalla Carta Costituzionale, come
modificata a seguito della riforma del Titolo V, ed in particolare con l’art.
118, ultimo comma, secondo il quale “Stato, Regioni, Città metropolitane,
Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e
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associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale sulla base del
principio di sussidiarietà”.
4.3 Pur con tali considerazioni il Collegio reputa non irrilevante il profilo
della tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico, quale oggetto
dell’apprezzamento, condotto dal Prefetto, circa il limite di saturazione
dell’area territoriale di riferimento in cui chiede di andare ad agire il nuovo
operatore che fa istanza per la licenza; il mantenimento di un giusto e
accorto equilibrio di questo mercato è infatti garanzia di concorrenza
fisiologica e non esasperata e di razionale controllabilità di questi corpi
armati da parte dell’Autorità amministrativa.
Sul punto la Sezione (7.5.2007, n.4760) ha, ad esempio, ritenuto che siano
integrati gli estremi dell’abuso della licenza ex art. 134 TULPS allorché
venga svolta un’attività di prevenzione dei crimini contro le persone, ossia
un servizio di ronda anticrimine a tutela non di beni immobili, ma delle
persone, con possibilità di intervenire direttamente nel caso di “eventuali
situazioni critiche”: tale attività, in quanto strettamente inerente alle
funzioni di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, è infatti prerogativa
esclusiva delle Forze di Polizia e non può ricomprendersi nell’ambito della
licenza di investigatore privato ex art. 134 TULPS che resta circoscritta
“alle investigazioni e alla raccolta di informazioni per conto di privati,
nonché alla ricerca ed alla individuazione di elementi di prova ai fini della
difesa penale”.
4.4 Sotto il profilo organizzativo va evidenziato che, ai sensi dell’art. 257 del
R.D. 6 maggio 1940, n. 635 (regolamento di esecuzione del testo unico
delle leggi di pubblica sicurezza), i soggetti che richiedono il rilascio della
licenza per le attività di vigilanza ex art. 134 TULPS debbono corredare la
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domanda con un progetto organizzativo e tecnico-operativo dell'istituto
(art. 257, co. 2) e con un progetto di regolamento tecnico dei servizi che si
intendono svolgere (art. 257, co. 3), in base al quale esso «dovrà risultare
adeguato, per mezzi e personale, alla tipologia degli stessi, all'ambito
territoriale richiesto, alla necessità che sia garantita la direzione, l'indirizzo
unitario ed il controllo dell'attività delle guardie particolari giurate da parte
del titolare della licenza, o degli addetti alla direzione dell'istituto, nonché
alle locali condizioni della sicurezza pubblica». La caratteristiche minime cui
deve conformarsi il progetto organizzativo ed i requisiti minimi di qualità
degli istituti e dei servizi sono determinati con decreto del Ministro
dell’interno (art. 257, co. 4), che ha, di recente, esercitato detto potere
attraverso
il
decreto
ministeriale
del
1°
dicembre
2010,
n.
557/PAS/10971.10089.D(1)Reg.
Al Questore, cui spetta la vigilanza sul servizio delle guardie particolari
giurate (art. 249, co. 5, r.d. n. 635/40; art. 1 r.d.l. 26 settembre 1935, n.
1952, conv. con legge 19 marzo 1936, n. 508) e sugli istituti di vigilanza
privata (art. 1 r.d. 12 novembre 1936, n. 2144), è affidata invece la potestà
di approvare le modalità con cui deve essere eseguito il servizio espletato
con l’impiego di guardie particolari giurate, le quali modalità debbono
essergli sottoposte da coloro che tali guardie utilizzino (art.2 r.d.l. n.
1952/35). Nell’esercizio di questo potere «è data facoltà al Questore di
modificare le norme di servizio proposte […] e di aggiungervi tutti quegli
obblighi che ritenesse opportuno nel pubblico interesse» (art. 3 r.d.l.
n.1952/35).
4.5 L’art. 8 del DM 1/12/2010, in particolare, concede agli istituti di
vigilanza già autorizzati un termine di diciotto mesi per adeguare alle nuove
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disposizioni le caratteristiche e i requisiti organizzativi, professionali e di
qualità dei servizi; dichiara immediatamente esecutive le nuove disposizioni
in caso di richiesta di estensione di licenza; stabilisce che gli istituti già
autorizzati ad operare in diverse province sulla scorta di diverse
autorizzazioni debbono unificare le attività in un’unica licenza rilasciata dal
Prefetto della provincia dove l’istituto ha eletto la sede principale. L’allegato
D del decreto è dedicato, in particolare, alla individuazione dei requisiti
operativi minimi degli istituti di vigilanza e alle regole tecniche dei servizi, ai
sensi dei predetti commi 3 e 4 dell’art. 257 del reg. esec. TUEL; detto
allegato stabilisce all’art.5.c che «il Regolamento di servizio, redatto dai
singoli Istituti di vigilanza sulla base delle regole tecniche di cui al presente
Allegato ed in considerazione delle classi funzionali e degli ambiti
territoriali di riferimento, è approvato, ai sensi del R.D.L. 26 settembre
1952, e del R.d. 12 novembre 1936, nr. 2144, dal Questore della provincia
nella quale l’Istituto ha ottenuto la licenza e dove ha eletto la sua sede
principale, d’intesa con i Questori delle altre province in cui l’istituto stesso
è autorizzato ad operare».
5. Nella fattispecie il Collegio ritiene che il provvedimento prefettizio
impugnato sia viziato, con assorbimento degli ulteriori profili di doglianza,
nella misura in cui si è contestata la mancata disponibilità dei mezzi
economici-finanziari necessari per lo svolgimento dell’attività di vigilanza
privata, ciò sebbene parte ricorrente avesse chiesto l’autorizzazione per la
costituzione di un Istituto di vigilanza non ancora operante. In particolare,
unitamente alla domanda, veniva presentato un progetto esecutivo che
prevedeva, in caso di rilascio della richiesta autorizzazione, l’assunzione di
agenti e personale amministrativo, l’acquisto di autovetture e di furgone
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blindato e la realizzazione di una centrale operativa; in ogni caso parte
ricorrente, al momento della presentazione della domanda, già aveva
sottoscritto contratto di locazione per l’immobile quale sede legale ed
operativa, aveva stipulato contratto per l’installazione di antenne e
periferiche ed aveva proceduto all’assunzione di nuovo personale e, come
documentato con deposito successivo, alla Sorveglianza San Gennaro è
stato anche conferito il diritto individuale d’uso di frequenze per l’impianto
e l’esercizio del ponte radio.
5.1 A parere di questo Tribunale l’Amministrazione ha così in maniera
immotivata omesso di specificare come e perché i mezzi indicati nel
progetto esecutivo erano inidonei a svolgere l’attività di vigilanza di cui era
stata richiesta l’autorizzazione, laddove invece in siffatte ipotesi le
motivazioni devono essere di immediata evidenza e coerenti con parametri
prefissati; nello specifico, peraltro, si ritiene di dover aderire a quanto
ancora statuito dal TAR del Lazio – sede di Roma – con sentenza n.2703
del 2013 in sede di delibazione sul Regolamento dell’1/10/2010
intervenuto in materia, allorchè in relazione al capitale sociale si è accolta la
censura circa la fissazione di livelli minimi di capitale sociale di società di
capitali diversi da quelli stabiliti dal codice civile, peraltro con una
disposizione di carattere secondario ed in assenza di una precisa base
normativa di rango primario.
In
questi
termini
risulta,
pertanto,
censurabile
l’operato
dell’Amministrazione che in maniera del tutto illegittima ha rigettato
l’istanza che aveva attivato il relativo procedimento, pur senza evidenziare
criteri e parametri in ragione dei quali l’esperienza di parte ricorrente nel
settore della vigilanza privata è stata ritenuta insufficiente, così
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opponendosi di fatto un ingiustificato ostacolo all’entrata nel settore di un
nuovo soggetto, in palese violazione del sopracitato favor dell’attuale
“costituzione economica” per il regime di concorrenza in quanto meglio
rispondente alle esigenze della generalità.
6. Alla luce di quanto sopra deve ritenersi che il ricorso in esame vada
accolto
con
conseguente annullamento
del Decreto
oggetto
di
impugnazione.
Sussistono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda
e delle questioni trattate - per disporre la compensazione delle spese di
giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo
accoglie e, per l’effetto, annulla il Decreto oggetto di impugnazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a
darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio dell’11 luglio 2013 con
l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Cernese, Presidente FF
Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore
Alfredo Storto, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
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N. 00530/2013 REG.RIC.
17/07/14 16:40
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/07/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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