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Dottrina – banca e finanza
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La commissione di massimo scoperto
e l’elemento soggettivo nel reato di usura bancaria
Nota a Cassazione penale, sez. II, 10 febbraio 2010, n. 12028.
Dott.
ott. Gianni Frescura*
Frescura*
Una recente sentenza della seconda sezione della Corte di Cassazione penale, datata 10 febbraio 2010
(n. 12028), ha eliminato dal vivace dibattito in corso sull’usura nel settore del credito “legale” uno dei
principali ostacoli all’affermazione della corretta interpretazione della normativa contro l’usura
prevista nell’art. 644 del c.p., con le relative sanzioni penali (fino a vent’anni di galera. per il caso
dell’usura bancaria) e civili (applicazione del tasso zero ai prestiti usurari).
Finora, secondo la maggioranza dei giuristi (avvocati e magistrati) e dei consulenti tecnici
(commercialisti), nel calcolo del tasso (annuo) effettivo globale [t(a)eg] delle aperture di credito e dei
castelletti non si doveva comprendere la commissione di massimo scoperto (cms) perché le
“Istruzioni” della Banca d’Italia1 la escludevano dagli elementi della formula, in esse prevista, per la
verifica del t(a)eg ed anche nei decreti ministeriali era indicata separatamente dal tasso medio,
rendendo pertanto impossibile un confronto omogeneo tra il tasso soglia (tasso medio + ½ tasso
medio) con il tasso che risultava da calcoli che includevano la cms.
Questa sentenza ha affermato però che “il chiaro tenore letterale del comma IV dell'art. 644 c.p.
(secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurarlo si tiene conto delle
commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse,
collegate all’erogazione del eredito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della
fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra
essi rientra indubbiamente la commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo
Indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente
utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui
l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a
disposizione del cliente. Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da
un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche
della commissione di massimo scoperto, ove praticata.”
Fin dall’inizio le “Istruzioni” della Banca d’Italia avevano escluso dagli elementi da utilizzare nella
formula di matematica finanziaria per il calcolo del t(a)eg la commissione di massimo scoperto, la
quale veniva rilevata separatamente e poi pubblicata come una nota nella tabella allegata al
trimestrale decreto ministeriale contenente l’indicazione del tassi medi per le varie categorie di
credito.
1
La Banca d’Italia (ente di proprietà delle stesse banche su cui dovrebbe vigilare) aveva indirizzato alle banche delle
“Istruzioni” per la raccolta dei dati allo scopo (previsto dall’art. 2, comma 1 della legge 108/96 antiusura) di
determinare il tasso medio da pubblicare trimestralmente affinché gli operatori professali potessero conoscere il tasso
di interesse massimo applicabile alle varie operazioni di credito; le “Istruzioni” dapprima sono state inviate con una
comunicazione riservata, datata 1° ottobre 1996 (prot. n. 47429) e solo successivamente sono state rese note a tutti
con la loro pubblicazione, come supplemento al decreto trimestrale “tassi”, nella G.U. 30 settembre 1998, n. 228; sono
state poi pubblicate in gazzetta ufficiale sia le istruzioni indirizzate dall’Ufficio italiano cambi agli altri intermediari del
credito (le finanziarie) vigilate da questo ente (controllato dalla Banca d’Italia) che le modifiche alle “Istruzioni”
introdotte nel 2001 per la rilevazione dell’interesse di mora, nel 2 03 per l’introduzione della categoria delle “carte
revolving” e nel 2006 per l’ampliamento dei finanziamenti “contro cessione del quinto”, ma la modifica più rilevante c’è
stata nel 2009, a seguito della regolamentazione della commissione di massimo scoperto disposta dell’art. 2 bis,
comma 2 legge 2/2009.
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Le banche, unanimemente, vista questa impostazione avevano deciso che la cms non rientrasse nel
calcolo del tasso effettivo ed una circolare della Banca d’Italia del 20052 ha tentato di salvare questo
“furbesco” comportamento (da essa incoraggiato), perché consentiva che il tasso soglia previsto dalla
legge (tasso medio + ½ tasso medio) si potesse superare aggiungendo anche il tasso soglia della cms
(cms media + ½ cms media), da considerare separatamente dal limite “ordinario”.
La sentenza che si annota fa piazza pulita di questo tentativo, autorevolmente avvallato, di scavalcare i
limiti imposti dalla legge antiusura ai tassi praticabili per tutti i tipi di prestiti (anche quelli bancari).
Le conseguenze pratiche sono facilmente immaginabili sul piano strettamente civilistico, ma la Corte,
in questa sentenza, offre uno spiraglio alle banche sotto il profilo penale (e del connesso risarcimento
danni).
La sentenza infatti affronta anche l’aspetto “soggettivo” del reato di usura, cioè dell’intenzione di
coloro che predispongono, concludono e/o chiedono l’esecuzione dell’accordo usurario, essendo
l’usura un reato-contratto.3
La maggior parte degli interpreti, riguardo quest’aspetto, ritiene sia sufficiente il dolo generico,
generico cioè la
coscienza dei soggetti che agiscono di obbligare la parte offesa a corrispondere interessi oltre il limite
di legge o sproporzionati.4
Il fatto che degli elementi del reato (le “operazioni” ed il tasso soglia) non siano indicati direttamente
dalla norma penale ha poi fatto sì che, secondo una (finora maggioritaria) corrente interpretativa che
si richiama al principio di legalità5, il metodo per la verifica del tasso usurario, dovrebbe sempre essere
quello previsto nelle “Istruzioni” della Banca d’Italia, recepite nei decreti ministeriali che pubblicano il
tasso medio.
Questo metodo, come abbiamo visto escludeva dal calcolo del tasso effettivo la commissione di
massimo scoperto.
Chi seguiva questa metodo però non considerava che le “Istruzioni” erano state dettate per la
rilevazione del tasso medio e non per il calcolo del t(a)eg in sede giudiziaria e pertanto, avendo un
valenza solo interna al sistema bancario, non vincolano certo magistrati e c.t.u. i quali, correttamente
(come stabilito con la sentenza in esame), ritengano che la norma del comma 4 dell’art. 644 imponga
di inserire la cms nel calcolo del t(a)eg, anche se la formula indicata nelle suddette ”Istruzioni” non lo
prevede.
Nessuno inoltre verifica che la formula prevista nelle “Istruzioni” sia concretamente applicata alle
operazioni di credito, cioè all’apertura di credito o al castelletto e non al conto corrente, effettuando
Circolare n. 1166966 del 2 dicembre 2005 (in Italia oggi del 18 febbraio 2006 con nota di Apicerni Ferri Rischio
usura, allarme nelle banche) dove si rileva che l’interpretazione di alcuni operatori non è conforme al contenuto della
2
legge 108/96 e che in ogni caso l’usurarietà del rapporto va desunta dalla valutazione complessiva delle condizioni
applicate.
3 Per un approfondimento mi permetto di rinviare a Frescura L’accertamento dell’usura nei finanziamenti bancari in
www.altalex.com marzo 2010.
4 Magistratura e dottrina sono praticamente d’accordo sulla sufficienza del dolo generico nella nuova disciplina
dell’usura; vedi Catania Usura, profili penali e civili Torino 2006, pagg. 58 - 60 per un ampio panorama delle posizioni
dei vari autori.
5 Capoti Usura presunta nel credito bancario ed usura della legalità penale in Rivista trimestrale di diritto penale
dell'economia, 2007, n. 3 pagg. 631 e ss. e Borsari Il delitto di usura “bancaria” come figura “grave” esclusa da benefici
indulgenziali. Profili critici in Riv. trim. diritto penale dell'economia, 2009, n. 1/2, pag. 33 e ss
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così un confronto tra elementi disomogenei: il tasso medio/soglia di un’operazioni di credito, con il
tasso effettivo del conto corrente, che di per sé non è un prestito.6
Si sottolinea poi che il problema del supero del tasso soglia ha scarsa rilevanza nella fattispecie di
usura “soggettiva”7, che si verifica anche se il t(a)eg non supera il tasso soglia, ma è sufficiente sussista
una sproporzione tra il t(a)eg ed il tasso medio.
Nell’esaminare l’aspetto soggettivo del reato, nel caso di usura bancaria, è rilevante anche il problema
dell’errore
errore sulla norma penale perché i responsabili dei crediti bancari eventualmente usurari, avendo
seguito le “Istruzioni” della Banca d’Italia nel controllo del tasso effettivo credevano che la cms non
dovesse essere inclusa e pertanto non sarebbero punibili, a causa della mancanza del dolo, ai sensi
dell’art. 5 del c.p., cioè per l’errore (soggettivo) sul metodo del calcolo del limite del tasso stabilito
dalla legge penale.
La pronuncia della suprema corte che si annota ha però (indirettamente) precisato che l’osservanza
delle “Istruzioni” non garantisce che l’eventuale usura bancaria, derivata dall’applicazione della cms,
configuri un errore scusabile per la poca chiarezza delle norme relative ai metodi di calcolo per la
verifica del superamento del limite legale, perchè il quarto comma dell’art. 644 c.p. (norma non certo
oscura), prevedendo espressamente l’inclusione di tutte le commissioni nel tasso usurario, non
giustifica tale (grossolano) errore.8
Ciononostante, secondo la Cassazione che si commenta, il dolo può ancora essere escluso, considerati
anche gli altri elementi, quando il superamento del tasso soglia è di “minima
minima entità”
entità ed “episodico
episodico”
episodico
perché, in questi casi, non ci sarebbe alcuna volontarietà nella condotta oggettivamente usuraria.9
Su questa linea in effetti ci sono state finora archiviazioni in fase di indagini preliminari e alcune
assoluzioni nei (pochi) procedimenti penali per usura bancaria finora tenuti.10 Tenuto conto però che
l’usura è un reato contratto
contratto e un reato di pericolo11, sembrerebbe più corretto sostenere che la
6
Per effettuare un confronto omogeneo si dovrebbero ricalcolare i “numeri” (capitale x giorni) utilizzati dalla banca
per il calcolo trimestrale degli interessi passivi, perché questo dato include la capitalizzazione degli interessi scaduti e
degli oneri (tra i quali è compresa la cms) non ancora pagati e non il solo capitale relativo alle operazioni di credito; su
questo tema per maggiori informazioni mi permetto di rinviare a Frescura L’accertamento dell’usura cit.
7 L’usura “soggettiva” si ha quando c’è l’approfittamento di una situazione di difficoltà economica o finanziaria di un
soggetto e per il suo accertamento si ha riguardo soprattutto al “tasso medio”, come prevede espressamente la legge
(art. 644 c.p. terzo comma seconda parte); sul punto vedi Sinesio Gli interessi usurari Napoli 1999, pag. 56 il quale, in
particolare, sottolinea che, in questa ipotesi, “le esigue differenze dovute al [calcolo del t(a)eg con la formula della
Banca d’Italia e con altre formule] risulterebbero di fatto irrilevanti nel complesso di una valutazione (volta ad
accertare l’usurarietà in questa seconda accezione) sicuramente ampia e discrezionale”.
La Cassazione in questo caso ha ritenuto corretta la conclusione cui era pervenuto il giudice dell’udienza preliminare
(gup) che aveva escluso la configurabilità dell’errore di diritto scusabile ai sensi dell’art. 5 c.p. come modificato dalla
sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale.
9 La suprema corte, anche per questo aspetto, ha fatto propria la motivazione del gup il quale aveva osservato che “la
minima entità del superamento del tasso soglia rispetto alle cifre movimentate nei conti, la episodicità nel
superamento degli stessi nel corso dei rapporti bancari analizzati per un lungo lasso temporale (ben sei anni), la
presenza di una normativa secondaria di settore, solo successivamente rivisitata dalla Banca d’Italia, la certezza
rappresentata dalla controprova che, in applicazione delle contraddittoria normativa secondaria di settore, non vi sono
stati superamenti, costituiscono granitici indici fattuali che depongono per la certa insussistenza dell’elemento
psicologico, non potendosi, in loro presenza, ragionevolmente ritenere la sussistenza della consapevolezza e volontà di
porre in essere una condotta usuraria”
10 Non risultano decisioni pubblicate di questo tipo, ma si veda, ad esempio, da ultimo Tolettini Tasso non usuraio alla
Banca di Roma. Assolti i funzionari Il Giornale di Vicenza, 21 ottobre 2009 e Neri Non ci fu alcuna usura. Prosciolti i
vertici Bav Il Giornale di Vicenza, 26 marzo 2010.
11 Cfr. Fiorella Appunti sulla struttura del delitto di usura in “Mercato del credito ed usura”, Milano 2002, pag. 232 e
Mancuso Disposizioni anti-usura: progresso o involuzione? in www.jei.it 1997; la dott.ssa Navazio ne Le usure cit. pag.
126, ha precisato che si tratterebbe di fattispecie di reato di pericolo presunto nel caso di usura oggettiva e di pericolo
concreto nel caso di usura soggettiva.
8
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consapevolezza dell’antigiuridicità del comportamento, più che al pagamento o alla richiesta più o
meno episodica di interessi usurari, deve essere rivolta all’utilizzo di clausole dei contratti di
finanziamento che impongono all’altro contraente l’obbligo di versare interessi (effettivi e globali) che
complessivamente possano superare il limite di legge (usura oggettiva) o possano essere
sproporzionati, rispetto al tasso medio corrente ed avuto riguardo alla condizione economica o
finanziaria del debitore (usura soggettiva).
E’ da escludere, nel reato di usura come riformato nel 1996, il dolo diretto,
diretto richiesto con la precedente
normativa, considerato che manca ogni riferimento all’approfittamento dello stato di bisogno del
soggetto passivo e pertanto nell’usura moderna è sufficiente aver consapevolezza dell’esistenza di un
tasso medio per le specifiche operazioni di credito e del relativo tasso soglia, previsto dalla legge come
limite massimo per il corrispettivo di finanziamento.12
A mio avviso, in particolare nelle indagini che vedono coinvolti gli amministratori ed i dirigenti bancari
che stabiliscono le clausole ed i tassi per i contratti di credito ed i funzionari e/o professionisti terzi
che li gestiscono (concessione, recupero ed eventuale contenzioso), si dovrebbe anche considerare il
dolo eventuale (accettazione consapevole del rischio di obbligare la vittima a corrispondere interessi
oltre il limite legale o in modo sproporzionato, con l’utilizzo di contratti che prevedono tale
possibilità).13
Una particolare responsabilità (penale), a mio avviso, hanno i dirigenti di banca che dichiarano la
veridicità e la liquidità del credito, derivato dal saldo di un conto corrente, ai sensi dell’art.
art. 50 Tub,
Tub
senza aver effettuato alcun (serio) accertamento sul tasso (annuo) globale ed effettivo applicato alle
operazioni finanziarie di cui il saldo indicato nelle scritture contabili (estratti conto) è una
conseguenza perché, come abbiamo visto, l’eventuale verifica del tasso effettivo del conto corrente con
il metodo dettato dalla Banca d’Italia nelle sue “Istruzioni”, secondo la Corte di Cassazione, non può
essere una causa esimente ex art. 5 c.p..
Nei finanziamenti che durano nel tempo mediate ripetuti rinnovi/proroghe, come le aperture di
credito ed i castelletti in conto corrente, chiedendo i corrispettivi (interessi effettivi e globali), per il
capitale prestato in varie forme, talvolta anche in modo occulto o indebito (ad esempio
capitalizzazione/anatocismo, commissioni di massimo scoperto non contrattualmente determinate,
ecc…), a mio avviso, il dolo eventuale dei responsabili delle operazioni di questo tipo nei confronti
delle clientela, è conseguente al fatto che la banca può facilmente sforare il tasso soglia o richiedere un
tasso “sproporzionato” (logicamente considerando anche gli oneri e non il solo tasso nominale),
approfittando di regola sia dell’ignoranza, in materia di contabilità bancaria, che della difficoltà
economica o finanziaria del debitore.
Escludono espressamente la necessità del dolo diretto sia Bonora L’usura Padova 2007, pag. 70 che Catania
Catania Usura
cit., pag. 53 ed è da considerare anche la disposizione dell’art. 3 dei dd.mm. che trimestralmente pubblicano i tassi
medi, la quale obbliga banche ed intermediari finanziari “ad affiggere in ciascuna sede o dipendenza aperta al pubblico
in modo facilmente visibile la tabella [delle operazioni e dei tassi medi] riportata in allegato”; quest’obbligo, a mio
avviso, è logicamente diretto a far si che la parte “forte” del contratto (la banca) si ricordi di non oltrepassare il limite,
non certo ad agevolare un impossibile controllo da parte del normale cliente (parte “debole”).
13 Ammettono il dolo eventuale Manzione Usura e mediazione creditizia Milano 1998, pag. 39, Bonora L’usura cit., pag.
70, Navazio Le usure - Mercato illecito del danaro e tutela delle vittime Bari 2008, pag. 160 ed Esposito C. Se l’interesse
bancario è a rischio usura. Capitalizzazione trimestrale nel mirino in Diritto e giustizia 2006, n. 8 p. 53 e ss. il quale,
esaminando il caso dell’usura finanziaria determinata dall’anatocismo, ritiene sufficiente il dolo eventuale, in quanto
non si può parlare di errore (di diritto) scusabile in questo caso, essendo la questione dell’anatocismo/usura ben nota
nell’ambiente bancario quantomeno fin dal 1999 (anno del revirment sulla questione dell’uso normativo/contrattuale
nel contratto di conto corrente); si deve peraltro considerare che l’usura è un reato-contratto e che la ricerca dei
responsabili penali del fatto (giuridico) all’interno di una banca si dovrebbe svolgere nell’ambito delle rispettive
responsabilità decisionali, con la conseguenza che ciascun funzionario risponderà per quanto di sua competenza.
12
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E’ infatti ricorrente nella costante prassi bancaria aumentare il tasso, cioè far pagare di più il danaro,
quando il soggetto è economicamente o finanziariamente bisognoso (con il “pretesto” che il rischio è
più elevato).14 A questo proposito si sottolinea che l’(eventuale) applicazione (anche lecita15) della
clausola anatocistica (il calcolo degli interessi sugli interessi scaduti), dimostra, in modo evidente, la
volontà di chiedere interessi (potenzialmente) usurari, visto che l’interesse composto
(matematicamente parlando) tende ad un tasso infinito, che è sicuramente usuraio.16
*Dott. Gianni Frescura,
Frescura, Consulente Tecnico
Valdagno (VI), Via Bellini 6
Tel/fax 0445.412545 – [email protected]
14
Si tratta di una pseudo giustificazione, in quanto è noto che le banche, nell’attività di credito, in realtà rischiano
molto poco, perché praticamente non prestano della moneta (il tantundem da restituire del contratto di mutuo), non
essendo previsto alcun rapporto tra il capitale (proprio o di terzi) detenuto dalla banca ed il capitale dato in prestito
(non vera moneta, ma in realtà, nella maggior parte dei casi, solo moneta-scritturale, cioè un capitale virtuale, non
reale). La stessa Cassazione, nella sentenza che si commenta, come si è visto sottolinea che la commissione di massimo
scoperto “trova giustificazione quale parziale ristorno per
per la minore redditività che la banca subisce dovendo tenere a
disposizione risorse liquide oltre l’affidamento concesso”.
15 Sulla dubbia legittimità dell’anatocismo, anche dopo la “sanatoria” del primo decreto salvabanche (decreto
legislativo 4 agosto 1999, n. 342) che, modificando il T.U. Bancario, ha permesso di emanare una normativa speciale
(delibera Cicr del 9 febbraio 2000) per dare validità alla clausola anatocistica, si veda Marcelli L'anatocismo dopo la
delibera CICR del 9/2/00: fatta la pentola il diavolo c'è cascato dentro in www.studiomarcelli.it, 2009 e Giuffrida
L’anatocismo che era uscito dalla porta rientra dalla finestra in www.diritto.it, gennaio 2010.
16 Che l’anatocismo
anatocismo (cioè la capitalizzazione di interessi e oneri/spese scadute senza limiti) sia usura è però indubbio,
come ha sancito anche la Suprema corte (vedi ad es. Cassazione civ. 16 marzo 1999 n. 2374, la sentenza del revirment,
in cui si dice espressamente che “Le finalità della norma [art. 1283 c.c.] sono state identificate, da una parte,
nell'esigenza di prevenire il pericolo di fenomeni usurari e, dall'altra, nell'intento di consentire al debitore di rendersi
conto del rischio dei maggiori costi che comporta il protrarsi dell'inadempimento (onere della domanda giudiziale) e,
comunque, di calcolare, al momento di sottoscrivere l'apposita convenzione, l'esatto ammontare del suo debito) e può
essere definito un esempio di moderna usura “palliata
palliata”,
palliata cioè una forma di usura nascosta, perché non è percepibile
all’esterno.
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