Lombardia/312/2013/PAR REPUBBLICA ITALIANA

Lombardia/312/2013/PAR
REPUBBLICA ITALIANA
LA
CORTE DEI CONTI
IN
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA
LOMBARDIA
composta dai magistrati:
dott. Nicola Mastropasqua
Presidente
dott. Giuseppe Roberto Mario Zola
Consigliere
dott. Gianluca Braghò
Primo Referendario (relatore)
dott. Alessandro Napoli
Referendario
dott.ssa Laura De Rentiis
Referendario
dott. Donato Centrone
Referendario
dott. Francesco Sucameli
Referendario
dott. Andrea Luberti
Referendario
nell’adunanza in camera di consiglio del 2 luglio 2013
Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio
decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del
16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle
funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle
Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle
leggi sull’ordinamento degli enti locali;
Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
Vista la nota n.6563 di protocollo interno, del 20 giugno 2013, il Presidente
della Regione Lombardia ha richiesto un parere in materia di contabilità pubblica;
1
Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la
Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri
previsti dall’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003;
Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per
l’adunanza odierna per deliberare sulla richiesta del Presidente della Regione
Lombardia
Udito il relatore dott. Gianluca Braghò;
PREMESSO CHE
Premesso che il Presidente della Regione Lombardia mediante nota del 20
giugno 2013, ha posto un quesito sulla disciplina e sulle modalità di accesso da
parte delle pubbliche amministrazioni lombarde al Sistema telematico regionale
(Sintel), quale piattaforma tecnologica alternativa al MEPA, agli altri mercati
elettronici descritti nell’art. 328 comma1 del regolamento al Codice degli Appalti
(D.P.R. n.207/2010), al ricorso alla centralizzazione degli acquisti tramite
convenzioni Consip.
A tale fine il Presidente della Regione premette:
-
che Regione Lombardia, con la legge regionale n. 33/2007, ha istituito la
centrale di committenza regionale – organismi previsti dall’articolo 33 del Dlgs n.
163/06 – denominandola ARCA – Agenzia Regionale Centrale Acquisti;
-
che Regione Lombardia ha istituito la Piattaforma Regionale denominata
Sistema di Intermediazione Telematica Sintel per lo svolgimento delle procedure
di affidamento da gestire, in tutto o in parte, con sistemi telematici, di cui la
richiamata centrale di committenza regionale cura lo sviluppo e la promozione per
i soggetti di cui al comma 3 della legge regionale n. 33/2007;
-
che tra i soggetti utilizzatori della Piattaforma telematica elencati al
comma 3 della legge regionale n. 33/2007 vi sono gli Enti Locali aventi sede in
Regione Lombardia atteso il richiamo operato dal predetto comma all’articolo 1,
comma 455, della legge 296/2006;
-
che gli acquisti di beni e servizi degli Enti locali sono regolati in via
generale dal comma 449, articolo 1, della legge 27 dicembre 2006, n.296 per il
quale …Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni (ivi inclusi gli Enti
Locali), possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma
456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come
limiti massimi per la stipulazione dei contratti…;
-
che gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo
comunitario per gli Enti Locali sono regolati dal comma 450, articolo 1, della legge
2
27 dicembre 2006, n.296 il quale dispone nel novellato testo operato dalla Legge
24 dicembre 2012, n. 228, comma 149: Fermi restando gli obblighi e le facoltà
previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di
cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (ivi inclusi gli Enti
Locali), per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo
comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica
amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo
articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale
regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure;
-
che i Comuni con popolazione non superiore a 5.000 per l’acquisizione
di lavori, servizi e forniture sono destinatari di una disposizione speciale portata
dall’articolo 33, comma 3-bis del D. lgs. n. 163/2006, il quale dispone che: I
Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di
ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un’unica centrale di committenza
l’acquisizione di lavori, servizi e forniture nell’ambito delle unioni dei comuni, di cui
all’articolo 32 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267,
ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni
medesimi e avvalendosi dei competenti uffici. In alternativa, gli stessi Comuni
possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto
gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni
di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e ed il mercato
elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del d.P.R. 5
ottobre 2010, n. 207.
Tutto ciò premesso, si rileva che il Sistema Telematico “regionale”:
‐
rappresenta un’alternativa al MEPA o altri mercati elettronici di cui
all'articolo 328, comma 1, del regolamento del Codice degli Appalti (DPR 2010, n.
207) nell’ipotesi prevista dal richiamato comma 450, articolo 1, della legge 27
dicembre 2006, n.296.
‐
rappresenta un’alternativa alla centralizzazione delle acquisizioni (anche
in ambito di lavori) dettate per i Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti
nell’ipotesi prevista dall’articolo 33, comma 3-bis del Dlgs n. 163/2006.
Tuttavia i pareri svolti dalla Corte dei Conti, Sezioni di Controllo della Regione
Marche (n. 169/2012) e della Regione Lombardia sul tema (n. 165/2013 e n.
89/2013) non compiono alcun riferimento ai Sistemi Telematici messi a
disposizione dalle Centrali di Committenza Regionali. Infatti tali pareri, nel
descrivere le ipotesi in cui un Ente Locale è legittimato ad effettuare un acquisto
autonomo, compiono riferimento unicamente alla fattispecie in cui l’oggetto
dell’acquisizione non è presente nelle categorie merceologiche del MEPA o altro
3
Mercato Elettronico non considerando l’alternativa fornita dai richiamati Sistemi
Telematici delle centrali regionali.
In particolare, è stato affermato che:
“… attesa la lata previsione del citato comma 450 legge n. 296/2006 e del
nuovo art. 33, comma 3 bis, la possibilità di ricorrere alla procedura ex art. 125
cod. contr. al di fuori di tali mercati residua solo nell’ipotesi di non reperibilità dei
beni o servizi necessitati: nella fase amministrativa di determinazione a contrarre,
l’ente dovrà evidenziare le caratteristiche tecniche necessarie del bene e della
prestazione, di avere effettuato il previo accertamento della insussistenza degli
stessi sui mercati elettronici disponibili e, ove necessario, la motivazione sulla non
equipollenza con altri beni o servizi presenti sui mercati elettronici. ……. Tuttavia,
anche per acquisti mediante cottimo fiduciario di importo inferiore ad € 40.000,00
o per acquisti mediante amministrazione diretta, non ricompresi nell’articolo 33,
comma 3 bis, cod. contr., trova applicazione l’obbligo di ricorso alle forme di
mercato elettronico previste dall’articolo 1, comma 450, della legge n. 296/2006
come modificata dalla legge n. 94/2012 (“al mercato elettronico della pubblica
amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo
articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale
regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure”…... Da quanto
esposto deriva che, salvo i casi di non reperibilità dei beni e servizi necessitati,
l’avvenuta acquisizione di beni e servizi secondo modalità diverse da quelle
previste dal novellato art. 1, comma 450, legge n. 296/06 e dall’articolo 33,
comma 3 bis, cod. contr., da parte di comuni di qualsivoglia dimensione
demografica, nella ricorrenza dei presupposti per il ricorso al MEPA, inficerà il
contratto stipulato ai sensi del disposto di cui all’art. 1 comma 1 L. 135/ 2012
comportando le connesse responsabilità” (Corte dei Conti, Sezione di Controllo per
la Regione Lombardia n. 165/2013).
“In questa prospettiva, l’unica ipotesi in cui possano ritenersi consentite
procedure autonome è quella in cui il bene e/o servizio non possa essere acquisito
secondo le modalità sin qui descritte; ovvero, pur disponibile, si appalesi – per
mancanza
di
qualità
amministrazione
essenziali
procedente.
–
Tale
inidoneo
specifica
rispetto
alle
evenienza
necessità
dovrà
della
essere
prudentemente valutata e dovrà trovare compiuta evidenza nella motivazione
della determinazione a contrattare i cui contenuti, per l’effetto, si arricchiscono. In
difetto di siffatta rigorosa verifica l’avvenuta acquisizione di beni e servizi, secondo
modalità diverse da quelle previste dal novellato art. 1 comma 450, da parte di
comuni di qualsivoglia dimensione demografica, nella ricorrenza dei presupposti
per il ricorso al MEPA, inficerà il contratto stipulato ai sensi del disposto di cui
all’art. 1 comma 1 L. 135/ 2012 comportando le connesse responsabilità. Infatti, il
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MEPA, è ascrivibile al genus degli strumenti di acquisto messi a disposizione da
Consip Spa. E’ fatta salva la disciplina speciale dell’art. 1 comma 7 del D.L. n.
95/2012, più volte richiamata in precedenza, in relazione a puntuali categorie
merceologiche” (Corte dei Conti, Sezione di Controllo per la Regione Lombardia n.
89/2013).
Ciò esposto, si ritiene di individuare, seguendo il tenore letterale delle norme
interessate, ulteriori fattispecie, oltre quelle sopra riportate, in cui un Ente Locale
può legittimamente esperire procedure autonome (seppure sempre telematiche),
precisamente:
a)
qualora l’oggetto dell’acquisizione sia già presente sul catalogo MEPA;
Secondo l’attuale lettera del richiamato comma 450, articolo 1, della legge 27
dicembre 2006 si può configurare l’ipotesi di acquisizione di un bene o servizio
sotto soglia comunitaria da parte di un Ente Locale tramite una autonoma
procedura telematica di acquisizione operata tramite “gli strumenti elettronici di
acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento”, ovvero il Sistema
telematico regionale anche qualora l’oggetto dell’acquisizione sia già presente sul
catalogo MEPA. Peraltro, per le merceologie per le quali sia attiva una
Convenzione ex art. 26, legge n. 488/1999, l’Ente locale, nel bandire tale
procedura autonoma per il tramite del Sistema telematico regionale, dovrà
attenersi al vincolo del c.d. benchmark dettato dall’articolo 449, articolo 1, della
legge 27 dicembre 2006, n.296, per il quale Le restanti amministrazioni pubbliche
di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive
modificazioni, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al
comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzoqualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti;
b)
qualora l’oggetto dell’acquisizione non sia presente sul catalogo MEPA;
Si configura, altresì, un ulteriore ipotesi di procedura autonoma da parte di un
Ente Locale laddove l’oggetto dell’acquisizione non sia presente all’interno delle
categorie merceologiche presenti sul catalogo MEPA. In tali casi, infatti, l’Ente
Locale, a norma del richiamato comma 450, articolo 1, della legge 27 dicembre
2006, n.296 non potrà esperire autonoma procedura cartacea (o tradizionale), ma
dovrà indire autonoma procedura informatica tramite il Sistema telematico messo
a disposizione dalla centrale di committenza regionale di riferimento. Ciò è reso
possibile dal fatto che le funzionalità offerte dai Sistemi Telematici messi a
disposizione dalle contrali di committenza regionali possono essere più ampie
rispetto alle funzionalità descritte per il Mercato Elettronico dal menzionato
articolo 328 del Regolamento: mentre i c.d. mercati elettronici impongono la
scelta dell’acquisizione all’interno di un catalogo già definito, i Sistemi telematici
messi a disposizione dalle centrali di committenza regionali
5
consentono la
“creazione” di una merceologia non presente nel sistema o nel mercato elettronico
e la indizione della procedura/acquisto diretto in maniera telematica;
analoghe considerazioni possono essere svolte, mutatis mutandis, per le
c)
ipotesi previste per i Comuni con popolazione non superiore a 5.000 per
l’acquisizione di lavori, servizi e forniture di cui al richiamato articolo 33, comma
3-bis del D. lgs n. 163/2006.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte e del tenore letterale delle norme
finora richiamate, emergono quindi differenze sia sostanziali che formali tra i
concetti di Mercato Elettronico descritte dal Regolamento al Codice degli Appalti
(articolo 328, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre
2010, n. 207) da una parte, e un sistema telematico messo a disposizione dalla
centrale regionale di riferimento (o strumento elettronico di acquisto gestiti da
centrali di committenza di riferimento).
Sulle differenza tra i predetti strumenti, si precisa che il legislatore – nelle
diverse norme interessate – utilizza diverse locuzioni simili tra loro per definire gli
strumenti telematici utilizzati per le procedure di gara, in particolare:
sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di
‐
riferimento (comma 450, articolo 1, della legge 27 dicembre 2006, n.296);
strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza
‐
di riferimento (articolo 33, comma 3-bis del D. lgs. n. 163/2006);
sistemi telematici di negoziazione (art. 1, comma 7 Legge 7 agosto
‐
2012, n. 135 Riduzione della spesa per l’acquisto di beni e servizi e trasparenza
delle procedure);
strumenti di acquisto e negoziazione (Art. 15. Disposizioni urgenti per
‐
l’equilibrio del settore sanitario e misure di governo della spesa farmaceutica
comma 13, lettera d Legge 7 agosto 2012, n. 135).
La categoria trova il suo unico riferimento normativo chiaro all’art. 289 del
Regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n.
207 rubricato Sistema informatico di negoziazione: “1. … un sistema
informatico di negoziazione costituito da soluzioni e strumenti elettronici e
telematici che consentono la presentazione delle offerte e la classificazione delle
stesse
secondo
metodologie
e
criteri
predefiniti,
realizzato
in
conformità
dell'articolo 77 del codice e con modalità e soluzioni che impediscono di operare
variazioni
sui
documenti,
sulle
registrazioni
di
sistema
e
sulle
altre
rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiuto
nell'ambito delle procedure.2. Le stazioni appaltanti possono avvalersi, nel rispetto
delle procedure di scelta del contraente disciplinate dal codice, di un apposito
soggetto per la gestione tecnica dei sistemi informatici di negoziazione.3. Il
sistema informatico consente al gestore ed alle stazioni appaltanti di controllare i
6
principali parametri di funzionamento del sistema stesso, segnalando altresì i
malfunzionamenti delle procedure e evidenziando le offerte di importo pari o
superiore alla soglia di anomalia. Le attività e le operazioni effettuate nell'ambito
del sistema informatico di negoziazione sono attribuite ai soggetti attraverso i
sistemi di autenticazione informatica previsti dalla stazione appaltante ai sensi
dell'articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e
si intendono compiute nell'ora e nel giorno risultanti dalle registrazioni di sistema.
Le registrazioni di sistema sono effettuate, conservate ed archiviate in conformità
di quanto previsto dall'articolo 43 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Il
tempo del sistema è sincronizzato sull'ora italiana riferita alla scala di tempo UTC
(IEN), di cui al decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato
30 novembre 1993, n. 591.”
Il legislatore quindi pare distinguere tra strumenti telematici (di cui al riportato
articolo 289 del Regolamento al Codice degli Appalti) e mercati elettronici (di cui
all’articolo 328 del Regolamento medesimo), attribuendo alla prima categoria
un’accezione più ampia entro cui possono essere ricondotti le diverse tipologie di
procedure conosciute dal codice degli appalti.
Tutto ciò esposto e in particolare alla luce della differenza sia formale che
sostanziale richiamata, si chiede pertanto a codesta spettabile Sezione di
confermare l’ambito di alternativa/equipollenza rappresentato dalla predetta
locuzione sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di
riferimento (nelle diverse accezioni sopra elencate) con riguardo al concetto di
Mercato Elettronico. In particolare si richiede di confermare la legittimità delle
modalità di acquisto descritte nelle ipotesi sub a) e sub b) ovvero che
l’ente locale possa adempiere al dettato normativo anche utilizzando la
piattaforma telematica regionale Sintel. Tale invero sembra essere senza
alcun dubbio l’intenzione del legislatore e cioè quello di promuovere l’utilizzo di
strumenti telematici di acquisto, siano essi gestiti dalla centrale di committenza
nazionale (MEPA, da Consip) siano essi gestiti da centrali di committenza regionali
(Sintel, in Lombardia, da ARCA).
Analogamente, alla luce delle considerazioni svolte in merito alle differenze tra
diversi sistemi, si chiede a codesta spettabile Sezione di confermare l’ambito di
alternatività portato dall’articolo 33, comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/2006,
per
le
acquisizioni
di
lavori,
servizi
e
forniture
dei
Comuni
con
popolazione non superiore a 5.000, e segnatamente: In alternativa, gli stessi
Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di
acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento.
La conferma di tale impostazione assume particolare importanza anche alla
luce dei significativi sforzi che la Regione Lombardia – attraverso la sua centrale di
7
committenza ARCA - sta profondendo su tutto il territorio lombardo per diffondere
l’utilizzo
di
strumenti
telematici
di
acquisto
presso
tutte
le
pubbliche
amministrazioni lombarde. Si segnala che già oggi sono oltre 720 le pubbliche
amministrazioni che sono registrate al sistema telematico Sintel e già oltre 6.500
le gare telematiche svolte sul territorio lombardo per beni servizi e lavori, per un
valore di oltre 7 miliardi di euro.
AMMISSIBILITA’ SOGGETTIVA ED OGGETTIVA
La richiesta di parere di cui sopra è intesa ad avvalersi della facoltà prevista
dalla norma contenuta nell’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, la
quale dispone che le Regioni, i Comuni, le Province e le Città metropolitane
possono chiedere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti “pareri in
materia di contabilità pubblica”.
La funzione consultiva delle Sezioni regionali è inserita nel quadro delle
competenze che la legge 131/2003, recante adeguamento dell’ordinamento della
Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha attribuito alla Corte
dei conti.
La Sezione, preliminarmente, è chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità della
richiesta, con riferimento ai parametri derivanti dalla natura della funzione
consultiva prevista dalla normazione sopra indicata.
Con particolare riguardo all’individuazione dell’organo legittimato a inoltrare le
richieste di parere delle regioni, si osserva che il Presidente della Regione
Lombardia è l’organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere in quanto
riveste il ruolo di rappresentante dell’ente ai sensi della legge 7 giugno 2003,
n.131.
Pertanto, la richiesta di parere è ammissibile soggettivamente poiché proviene
dall’organo legittimato a proporla.
Sotto il profilo oggettivo, il quesito proposto è diretto ad ottenere indicazioni
relative alla corretta applicazione di norme valide per la generalità degli enti di
tipologia simile all’ente richiedente; nonché, rientra nella materia della contabilità
pubblica, poiché attiene all’individuazione della disciplina in tema di acquisti di
beni e servizi sul mercato elettronico e per il tramite dei sistemi informatici e
telematici.
Il quesito riveste portata generale ed astratta e non interferisce né con la sfera
di discrezionalità riservata dalla legge alla pubblica amministrazione locale, né con
possibili
questioni
attinenti
alla
giurisdizione
responsabilità amministrativo-contabile.
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civile,
amministrativa
o
di
Ne consegue che la richiesta di parere, rientrando nella nozione di contabilità
pubblica, è oggettivamente ammissibile e può essere esaminata nel merito.
MERITO
L’amministrazione regionale ha delineato nel contesto del quesito il quadro
normativo che disciplina il sistema degli acquisti in rete mediante il quale le
pubbliche amministrazioni devono conformarsi nel procurarsi beni e servizi.
Con riferimento alle questioni di coordinamento fra le varie discipline che si
sono stratificate a partire dall’art. 26 commi 1 e 3 della legge n.488/1999, per
concludere con i precetti dell’art.1 del D.L. n.95/2012, è sufficiente rinviare
all’ampia disamina del quadro normativo delineato nei precedenti consultivi di
questa Sezione, cui la stessa amministrazione istante si è riferita, tanto con
riferimento al (SRC Lombardia, deliberazione n.89/2013/PAR; deliberazione
n.165/2013/PAR, ed in termini SRC Marche deliberazione n.169/2012/PAR; SRC
Piemonte, deliberazione n.271/2012/PAR).
I pilastri su cui si fonda il sistema di e-procurement possono essere individuati
in primo luogo, nel vincolo di benchmark rispetto alle convenzioni Consip; in
secondo luogo, nell’utilizzo del MEPA. per la generalità degli acquisti ed, infine,
nella possibilità di aderire ai sistemi telematici e agli strumenti elettronici di
negoziazioni messi a disposizioni dalle Centrali di committenza regionali e/o da
altre Centrali di committenza di riferimento.
Ciò posto, ai fini della tenuta complessiva del sistema di e-procurement via via
delineato dal legislatore, occorre ribadire la natura vincolistica dei recenti
interventi che hanno profondamente innovato il quadro normativo relativo agli
acquisti di beni e servizi della Pubblica Amministrazione in genere. Di qui
l’adozione di un’interpretazione rigorosa delle disposizioni di cui trattasi tale da
non frustrarne o eluderne i sottesi principi informatori, con prioritario rilievo al
criterio letterale.
In particolare, per quanto concerne le convenzioni Consip, ai sensi del
sopracitato art. 1 comma 449 l. n. 296/2006, le amministrazioni pubbliche non
statali di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e
successive modificazioni, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente
comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri
di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti.
Ergo, in linea di principio, le sanzioni stabilite dall’art. 1, comma 1, del citato
decreto legge n. 95 appaiono applicabili anche ai contratti stipulati dagli enti locali
senza tener conto dei parametri prezzo-qualità delle convenzioni Consip quale
limite massimo per l’acquisto di beni o servizi comparabili.
9
Per quanto concerne i Comuni di minore dimensione, dal momento
dell’entrata in vigore dell’art. 33 comma 3-bis del d.lgs. n. 163/2006 l’obbligo di
avvalersi delle convenzioni Consip, degli strumenti elettronici di acquisto
gestiti da altre centrali di committenza di riferimento trova applicazione per
tutti gli enti inferiori a 5.000 abitanti, quale possibilità alternativa al ricorso ad
un’unica centrale di committenza nell’alveo di un’unione o di un consorzio di
comuni.
Resta fermo il disposto dell’art. 1 comma 7 del D.L. n. 95/2012, relativo ad
alcune tipologie specifiche di acquisti da parte delle amministrazioni pubbliche e
delle
società
inserite
nel
conto
economico
consolidato
della
pubblica
amministrazione, come individuate dall'ISTAT ai sensi dell'articolo 1 della legge 31
dicembre 2009, n. 196, a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta (senza
esclusioni soggettive). Siffatti enti, relativamente alle categorie merceologiche di
energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per
riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile, sono tenuti ad approvvigionarsi
attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip
S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento (costituite ai
sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296), ovvero
ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente
utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti
sopra indicati.
È fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie
merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, ma a condizione che gli
stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a
procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori a quelli indicati
nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle
centrali di committenza regionali. In tali casi i contratti dovranno comunque
essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di
adeguamento ai predetti corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di
convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano
condizioni di maggior vantaggio economico. La mancata osservanza delle
disposizioni del presente comma rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per
danno erariale.
Passando al Mercato elettronico della P.A. (c.d. MEPA), il richiamato art. 1
comma 450 l. n. 296/2006 distingue il regime normativo delle “amministrazioni
statali centrali e periferiche” rispetto a quello delle “altre amministrazioni
pubbliche
di
cui
all’art.
1
D.
Lgs.
n.165/2001”.
Gli
Enti
locali,
ai
fini
dell’affidamento di appalti pubblici di importo inferiore alla soglia di rilievo
comunitario, debbono obbligatoriamente ricorrere al mercato elettronico.
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Cionondimeno, non sussiste un obbligo assoluto di ricorso al Mercato
Elettronico della P.A. (c.d. MEPA), essendo espressamente prevista la facoltà di
scelta tra le diverse tipologie di mercato elettronico richiamate dall’art. 328
del d.p.r. 207/2010: segnatamente, tra il mercato elettronico realizzato dalla
medesima
stazione
appaltante
e
quello
realizzato
dalle
centrali
di
committenza di riferimento di cui all’art. 33 del Codice dei contratti.
Emerge, dunque, evidente un favor del legislatore per modalità di acquisto
effettuata mediante sistemi c.d. di e-procurement tali da assicurare alla
amministrazione la possibilità di entrare in contatto con una più ampia platea di
fornitori; ma, soprattutto, emerge l’esigenza di garantire la tracciabilità dell’intera
procedura di acquisto ed una maggiore trasparenza della stessa, attesa
l’automaticità del meccanismo di aggiudicazione con conseguente riduzione dei
margini di discrezionalità dell’affidamento.
Giova osservare che, a parte la gamma di possibilità offerta alla stazione
appaltante alla stregua del richiamato art. 328 del Regolamento di esecuzione ed
attuazione, lo stesso MEPA., diversamente dal sistema delle Convenzioni Consip,
si atteggia come un mercato aperto cui è possibile l’adesione da parte di imprese
che soddisfino i requisiti previsti dai bandi relativi alla categoria merceologica o
allo specifico prodotto e servizio e, quindi, anche di quella o quelle asseritamente
in grado di offrire condizioni di maggior favore rispetto a quelle praticate sul MEPA
ovvero un bene/servizio conforme alle esigenze funzionali della amministrazione
procedente.
L’amministrazione regionale riferisce di una carenza previsionale, allo stato
dell’arte, negli approdi consultivi delle varie Sezioni regionali di Controllo, ed in
particolare nell’omissione di ulteriori casi di legittimo acquisto autonomo da parte
dell’Ente Locale, oltre le ipotesi nelle quali il bene o il servizio richiesto non è
presente nelle categorie merceologiche del MEPA. o di altro mercato elettronico,
non considerando l’alternativa fornita dai richiamati Sistemi telematici messi a
disposizione dalle Centrali Acquisti Regionali.
Come si può notare, l’orientamento consultivo già espresso dalla Sezione nella
citata deliberazione n.89/2013/PAR, conteneva alcuni richiami espliciti “agli
strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di
riferimento”, quale forma alternativa di e-procurement previsto dal legislatore.
Orbene, non vi è dubbio che la costituzione dell’Agenzia Regionale Centrale
Acquisti, abbia ricevuto copertura legislativa attraverso la legge regionale
n.33/2007, quale organismo di committenza previsto dall’art. 33 del D. Lgs.
n.163/2006.
Il favor del legislatore per la costituzione e l’utilizzo delle centrali di
committenza regionali è avallato dalla previsione testuale dell’art.1 commi 449 e
11
450 della legge 27 dicembre 2006, n.296 e dall’art. 2 comma 574 della legge 24
dicembre 2007, n.244.
Peraltro, i servizi di centralizzazione presi in considerazione dalla norma di
riferimento non si limitano all’acquisto centralizzato, ma anche alla predisposizione
d’infrastrutture informatiche in grado di aumentare trasparenza, celerità e quindi
economicità degli acquisti (piattaforme telematiche).
Ne consegue che il ricorso ai sistemi telematici o agli strumenti elettronici
messi a disposizione dalla Regione Lombardia non debbono essere intese quale
ulteriore specificazione delle fattispecie di acquisto autonomo (tanto nei casi in cui
l’oggetto dell’acquisizione sia già presente sul MEPA., quanto nelle ipotesi in cui
non sia ivi rinvenibile), bensì quale vera e propria forma equipollente di eprocurement che permette l’approvvigionamento di beni e servizi mediante
procedure telematiche previste dalla legge (sugli obblighi di utilizzare le strutture
telematiche di e-procurement messe a disposizione dalla Regione per gli enti del
Servizio Sanitario Regionale si veda il recente approdo del Consiglio di Stato,
sentenza 18 gennaio 2013, n.288).
Occorre inoltre rilevare che le funzionalità offerte dai sistemi telematici resi
fruibili dalle centrali di committenza regionali alla platea delle amministrazioni
locali possono garantire talune funzionalità aggiuntive rispetto ai cataloghi
predefiniti di beni e di servizi presenti sul MEPA., consentendo l’individuazione
selettiva di una categoria merceologica non presente nel sistema o nel mercato
elettronico, ovvero la possibilità di utilizzare una piattaforma telematica per la
gestione dell’intera procedura di acquisto, indipendentemente dalla forma di gara
in concreto utilizzata.
Analogamente, i Comuni con popolazione non superiore ai 5.000
abitanti, possono accedere ai sistemi telematici messi a disposizioni dalle
amministrazioni regionali anche per l ‘acquisizione di lavori, servizi e forniture di
cui al richiamato art. 33, comma 3 bis del D. Lgs. n.163/2006.
Quanto, infine, alla distinzione concettuale fra Mercato Elettronico della
Pubblica Amministrazione e strumento telematico da utilizzare per le procedure di
gara, correttamente l’amministrazione istante individua nell’art. 289 del D.P.R. 5
ottobre 2010, n.207 la nozione di Sistema informatico di negoziazione quale
piattaforma telematica strumentale mediante la quale possono essere gestite le
diverse tipologie di procedure di gara disciplinate nel Codice degli Appalti, rispetto
alla nozione di Mercato Elettronico richiamata dall’art. 328 del medesimo
regolamento.
Va da sé, infine, sottolineare che le piattaforme telematiche regionali debbano
rispettare le condizioni legali di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle
procedure descritte nell’art. 295 del D.P.R. n.207/2010, le caratteristiche tecniche
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delle comunicazioni telematiche previste dall’art. 77 del Codice degli Appalti,
nonché l’utilizzo delle previsioni contenute nel D. Lgs. 7 marzo 2005, n.82.
P.Q.M.
nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione.
Il Relatore
(Dott. Gianluca Braghò)
Il Presidente
(Dott. Nicola Mastropasqua)
Depositata in Segreteria
Il 18/07/2013
Il Direttore della Segreteria
(dott.ssa Daniela Parisini)
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