I principali modelli contrattuali nel commercio internazionale

I principali modelli contrattuali
nel commercio internazionale
Avv Enrico Pennacino
Monza, 22 giugno 2016
In collaborazione con
I modelli contrattuali più diffusi
I “diversi” sistemi giuridici: diritto civile, common law
altri sistemi e il ruolo fondamentale della volontà delle
parti
• E’ importante capire quando c’è un contratto: il
meccanismo di proposta e accettazione conforme
• E’ importante capire “dove” viene concluso un
contratto, ai fini della legge applicabile e della
giurisdizione
• La fase precontrattuale: lettere d’intenti e
memorandum of understanding
(segue)
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(continua)
•
•
Gli elementi essenziali: l’accordo delle parti,
l’oggetto, la forma, la causa e la consideration
La tutela contrattuale non si ottiene mediante
clausole sbilanciate o limitazioni di responsabilità,
ma attraverso una descrizione precisa delle
prestazioni e delle aspettative delle parti.
La tendenza verso un diritto uniforme dei contratti
internazionali:
la
Commissione
UNICITRAL,
l’UNIDROIT e il ruolo della Camera di Commercio
Internazionale.
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Il contratto di compravendita
internazionale
• Il passaggio della proprietà: in base al consenso, in
base alla consegna della merce, in base al pagamento
o alla volontà delle parti
• La convenzione di Vienna sulla vendita internazionale
di merci quale normativa uniforme di riferimento
• Cenni per un corretto utilizzo degli Incoterms
• La tutela nei confronti del vettore in caso di danni
• L’assicurazione della merce in viaggio
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Il contratto di distribuzione
Distribution e dealership agreements
• contratto di derivazione anglosassone non
regolamentato dal codice civile
• l’importanza di limitare dal punto di vista
territoriale e temporale l’eventuale diritto di
esclusiva
• la determinazione del prezzo di rivendita
• la responsabilità del produttore e la compliance
alla normativa locale
Il contratto di agenzia
•
la struttura: contratto regolamentato dal codice
civile e in pressoché tutti i sistemi giuridici
•
1.
2.
3.
elementi critici:
l’indennità per la fine del rapporto
l’esclusiva
la remunerazione dell’obbligo di non concorrenza
successivo alla conclusione del rapporto
Il contratto di licenza (marchi, brevetti)
La licenza esclusiva, non esclusiva, parziale e totale del
marchio.
Il contratto di franchising: la licenza per utilizzare il
marchio di impresa.
Il contratto di merchandising: la licenza per utilizzare il
marchio in un settore di mercato diverso da quello
originario.
Il contratto di licenza del brevetto quale
strumento per concedere a terzi il diritto di
utilizzare l’invenzione.
Il corrispettivo: fisso ed indipendente dai profitti
effettivamente realizzati o tramite royalties,
come percentuali sulle vendite.
La licenza inserita come clausola in contratti di
più ampia portata (distribuzione, agenzia, joint
venture, ecc).
Come rendere pubblico e quindi opponibile a
terzi il contratto di licenza.
Il contratto di joint venture
Due tipologie:
• il contratto di joint venture come contratto atipico
di
collaborazione
commerciale
o
come
associazione temporanea di imprese
• il contratto di joint venture “equity” che porta alla
costituzione di una società di diritto straniero a
capitale misto
• L’importanza dell’approccio step by step: la lettera
di intenti, il feasibility plan, i patti parasociali
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•
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La governance della JV in un Paese straniero:
meglio la gestione o il controllo?
Le JV 50% e 50%: il rischio di stallo
I conferimenti del socio italiano in termini di
know how, tecnologia, portafoglio clienti, ecc
sono utili ma non sufficienti: occorre un
investimento economico per una tutela effettiva
Gli adempimenti richiesti all’investitore italiano:
la legalizzazione dei documenti
La holding quale strumento più agile di gestione
della JV
Procacciatori di affari, facilitatori di
business, intermediari
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•
•
il procacciatore d’affari: non è un agente né un
mediatore, ma è presente in tutto il mondo
la conoscenza del mercato locale e le relazioni
personali con potenziali clienti possono essere
contrattualizzati, ma l’oggetto del contratto
rischia di essere indeterminato
La tutela del procacciatore per i contratti
stipulati successivamente al suo intervento:
come non farsi scavalcare
I contratti di collaborazione con
facilitatori di business
Struttura atipica, ma è importante che questi
contratti non siano confusi con modelli “simili”.
E’ opportuno prestare attenzione particolare a:
• Descrizione della prestazione
• Durata: contrattuale e legata a targets definiti
• Determinazione della provvigione
• Le spese: quelle necessarie da prevedere e
regolare; quelle utili e discrezionali; quelle da
escludere
La tutela della riservatezza e della
correttezza delle parti nelle
trattative contrattuali
•
•
Struttura dei Non Disclosure Agrements.
La tutela della riservatezza come clausola di un
contratto più ampio (distribuzione, agenzia, joint
venture, ecc)
(segue)
• Definire quali informazioni sono confidenziali e
quali non lo sono, per dare effettiva concretezza
al contratto
• Stabilire penali in caso di violazione
• Il non circumvention agreement: il modello
contrattuale per “non farsi scavalcare”
• Definire con esattezza i limiti spaziali e temporali
della tutela
• Ma NDA e NCA possono imporre comportamenti
incompatibili tra loro e per questo può essere
opportuno accorparli
La legge applicabile
• Ogni sistema giuridico stabilisce le regole per
l’applicazione delle proprie leggi o di leggi
straniere ad un rapporto
contrattuale
internazionale
• Il criterio principale è però la volontà delle parti.
• Il giudice italiano può decidere in base al diritto
straniero
• Il principio di reciprocità: l’art. 16 delle preleggi
• Le norme imperative e le clausole vessatorie
La giurisdizione
• Quale tribunale o l’autorità di quale Paese è
competente a decidere su controversie nascenti
dal contratto internazionale?
• L’arbitrato internazionale, quando conviene, rischi
e costi
• Il riconoscimento delle sentenze straniere in Italia
e delle sentenze italiane all’estero
• L’Alternative Dispute Resolution e le altre forme
di conciliazione
• I costi dell’assistenza legale nei principali Paesi
partner commerciali dell’Italia
Le penali contrattuali
• La penale è la liquidazione anticipata dei danni da
inadempimento contrattuale
• Deve
essere
ragionevole,
proporzionale,
dissuasiva e, in alcuni ordinamenti, può essere
ricondotta ad equità dal giudice
• I danni indiretti: come evitare che vengano
reclamati in caso di nostro inadempimento
• Un esempio di penale: le spese per le soste
portuali/aeroportuali in caso di mancato o
ritardato ritiro della merce nel luogo di
destinazione
Quando il contratto smette di essere
legge tra le parti
• Differenza tra hardship (la prestazione di una
delle parti diventa particolarmente onerosa) e
forza maggiore (la prestazione di una delle parti
diventa impossibile) in ogni caso per fatti non
imputabili alla parte o di cui la stessa non deve
rispondere
• Le clausole di hardship: non tutti gli ordinamenti
le prevedono (ma il nostro sì) o le regolano allo
stesso modo, ma sono una prassi “fair” nella
contrattualistica internazionale
• Congelare il contratto, rinegoziarlo o terminarlo?
• La forza maggiore: l’Act of God, l’evento
imprevedibile ed inevitabile, il fatto dell’autorità
• Un esempio: “i pericoli eccettuati” nel trasporto
marittimo
• Il furto della merce costituisce causa di forza
maggiore o può addirittura essere assoggettato
ad imposte a livello doganale? La risposta più
logica è la meno corretta
• I principali rimedi disponibili: attendere che la
causa di forza maggiore cessi o risolvere il
contratto
Conclusione
• E’
pressochè
impossibile
conoscere
perfettamente la legge di un Paese straniero (e
spesso anche la propria)…
• …Ma nei contratti commerciali internazionali la
volontà delle parti ha davvero un ruolo di
primissimo piano
• Il contratto deve chiarire questa volontà,
prevedere cosa possa andare storto e
disciplinarlo in modo equo e ragionevole.