AFFIDAMENTO A CONSORITUM GARR DEL COLLEGAMENTO IN

 Allegato B alla deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 32/2015/7 del 11/09/2015 AFFIDAMENTO A CONSORITUM GARR DEL COLLEGAMENTO IN FIBRA OTTICA FIRENZE – MATERA RELAZIONE TECNICO‐GIURIDICA La relazione ha ad oggetto l’analisi delle possibilità di effettuare un affidamento diretto dei servizi di noleggio e gestione della infrastruttura in fibra ottica, necessaria per la prosecuzione e lo sviluppo del progetto dell’INRIM denominato LIFT – Link Italiano per il Tempo e la Frequenza. La possibilità di effettuare un affidamento diretto a GARR è stata valutata sotto diversi aspetti: 1. Natura giuridica di Consortium GARR Consortium GARR (Gestione Ampliamento Rete Ricerca) è un’associazione senza fini di lucro fondata con il patrocinio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca. I soci fondatori sono: CNR, ENEA, INFN e Fondazione CRUI, in rappresentanza delle università italiane. La rete GARR ed i suoi servizi sono dedicati alla comunità scientifica ed accademica italiana. Attualmente, sono collegati alla rete GARR circa 400 sedi tra istituzioni di ricerca, università, osservatori, laboratori, Istituti di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico, Istituti di Alta Formazione Artistica e Musicale, biblioteche, scuole, musei ed altre strutture di ricerca e istruzione di rilevanza internazionale, per un totale di oltre 2 milioni di utenti finali. GARR ha anche natura di organismo di diritto pubblico, soggetto, ai fini degli acquisti di beni e servizi e degli affidamenti di lavori, alla disciplina pubblicistica di cui al D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. In base allo Statuto, GARR svolge la propria attività prioritariamente per gli associati, con i seguenti fini statutari: a) progettare, implementare e gestire, con proprie strutture organizzative e tecniche, una rete nazionale di telecomunicazioni ad altissime prestazioni atta a garantire alla comunità scientifica ed accademica italiana la connettività al Sistema delle Reti Accademiche e della Ricerca mondiali; b) fornire servizi per favorire l’armonizzazione, l’implementazione e la gestione delle e‐
Infrastructure della comunità scientifica e accademica nazionale; c) sostenere e stimolare lo sviluppo di strumenti atti a facilitare l’accesso alle risorse di calcolo, supercalcolo e storage a livello nazionale ed internazionale, erogando gli opportuni servizi necessari a mantenere le e‐Infrastructure ai livelli degli standard internazionali; d) svolgere le connesse attività di ricerca tecnologica, sperimentazione, trasferimento tecnologico e formazione del personale. 2. Natura del progetto e caratteristiche tecniche del servizio da affidare Per la comprensione di questi aspetti e per stabilire se, sul piano tecnico, ci fossero ragioni che giustificassero il ricorso a un operatore economico determinato, sono stati fatti diversi incontri, di discussione e confronto, con il Dott. Davide Calonico. Il Dott. Calonico ha poi predisposto una relazione tecnica, già nota al momento di redazione della presente, in cui sono individuati gli aspetti salienti dell’affidamento. 3. Analisi normativa per l’individuazione delle corrette modalità di affidamento L’analisi si è svolta fondamentalmente su due livelli, in relazione a: A. l’individuazione della natura giuridica del rapporto da porre in essere, ovvero: se si sia in presenza di un accordo tra amministrazioni, riconducibile all’art. 15 L. 241/1990 e s.m.i. 1, oppure di un contratto di appalto; B. successivamente, la corretta modalità di inquadramento del rapporto in relazione alla natura giuridica individuata In relazione al punto A: L’analisi si è basata principalmente sul contenuto della determinazione ANAC (già AVCP) del 21 ottobre 2010. Qui, al fine di evitare possibili elusioni della normativa, l’Autorità, ha stabilito i limiti entro cui l’art. 15 L. 241/1990 e s.m.i. può essere applicato, evidenziando che: “1. l’accordo deve regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti; 2. alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità; 3. i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo comprensivo di un margine di guadagno 4. il ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. Pertanto, la collaborazione tra amministrazioni non può trasformarsi in una costruzione di puro artificio diretta ad eludere la normativa vigente in tema di appalti e gli atti che approvano l’accordo, nella motivazione, devono dar conto di quanto precisato nei punti precedenti”. Nel caso in esame, mancherebbe la corrispondenza con il punto 3). Questo aspetto, peraltro, sarebbe comunque delicato, perché la giurisprudenza della Corte di Giustizia europea ravvisa l’onerosità, tipica del contratto di appalto, anche nel mero rimborso delle spese sostenute. Per quanto, di fatto, il rapporto tra INRIM e GARR presenti molti aspetti tipici di una collaborazione tra enti pubblici (per la natura giuridica delle due entità, per lo scopo di ricerca e sviluppo delle attività da porre in essere – interesse comune da realizzare ‐, per l’alto livello di reciproca cooperazione necessaria per la realizzazione delle prestazioni che devono essere affidate), l’onerosità dello stesso non permette di configurarlo come accordo ex art. 15 L. 241/1990. In relazione al punto B: 1
Art. 15 co. 1 L. 241/1990 e s.m.i.: “1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 14 [conferenza di servizi], le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. 2 Si è proceduto, in primo luogo, con l’analisi della giurisprudenza della Corte di Giustizia europea. Quest’ultima, con sent. C‐159/11 ha stabilito che ci sono due tipi di appalti conclusi da enti pubblici che non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici. 1.
contratti di appalto stipulati da un ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto da esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e, al contempo, il soggetto in questione realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che lo controllano. Si cita per completezza, anche se evidentemente non è questo il caso che interessa in questa sede. 2.
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contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi. In tale ipotesi, le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili qualora – inoltre – tali contratti siano stipulati alle seguenti condizioni: esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata; nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico Un contratto può esulare dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici soltanto qualora soddisfi tutti i suddetti criteri e questo appare essere il caso del rapporto giuridico in esame Il rapporto sarebbe, quindi, qualificabile come appalto (contratto a titolo oneroso), ma sottratto all’applicazione della normativa europea sugli appalti. Si rientrerebbe, quindi, in una possibilità di affidamento diretto. Ritenuto che l’affidamento diretto sia giuridicamente corretto, si deve allora verificare, alla luce dell’ordinamento giuridico italiano, e in particolare della tipologia di procedure di gara tassativamente fissata dal D. Lgs. 163/2006 e s.m.i., quale sia la modalità in base alla quale procedere. Al riguardo, sono stati presi in esame, escludendone altre valutate a monte non coerenti con il caso in questione, le procedure relative agli appalti esclusi di cui all’art. 19, co. 1 e 2, e la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di cui all’art. 57 co. lett. b) del citato Decreto. Tra queste, in sintesi: a. l’applicazione dell’art. 19 co. 1 D. Lgs. 163/2006 e s.m.i. deve essere esclusa, in quanto il Consortium GARR non risulta titolare di un diritto esclusivo di cui benefici in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, condizione essenziale per il ricorso alla norma in argomento; 3 b. l’art. 19 co. 2 D. Lgs. 163/2006 e s.m.i. esclude dall’applicazione del Codice i contratti concernenti “servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente alla stazione appaltante, perché li usi nell’esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione”. Questa, per le ragioni chiarite nella relazione tecnica allegata alla presente, parrebbe la previsione più coerente con il rapporto giuridico in oggetto. A contrario, si potrebbe argomentare che le attività da affidare a GARR siano meramente strumentali e accessorie rispetto alla realizzazione del progetto e non rivestano strettamente le caratteristiche di “servizi di ricerca e sviluppo”. In realtà, si può ritenere che le stesse attività presentino caratteristiche e modalità di svolgimento tali da considerarle parte a tutti gli effetti della realizzazione sviluppo del progetto, stante l’indispensabile e alto livello di collaborazione necessario tra le parti, esulando peraltro da specifiche proprie delle attività commerciali. Ad esempio, come evidenziato nella relazione tecnica, la fibra deve essere bidirezionale, caratteristica questa che non si riscontra nel suo normale utilizzo (es.: per le telecomunicazioni); gli amplificatori da installare devono essere analogamente bidirezionali; la fibra deve essere sostituita quando risulti non adeguata alle caratteristiche del progetto scientifico; l’individuazione dei siti di housing deve essere realizzata tenendo in considerazione la prossimità di università e centri di ricerca, per lo sviluppo di successive attività o progetti; l’operatività deve essere costante, così come la capacità di intervento dell’affidatario, anche in questo caso quindi con tempistiche ben diverse da quelle previste in campo commerciale. c. l’art 57 co. 2 lett. b) consente di ricorrere direttamente a un fornitore “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”. Anche questa previsione, in realtà, potrebbe sottendere il rapporto in commento, data la presenza di oggettive ragioni tecniche che possono portare all’individuazione di un soggetto determinato. Pur ritenendo che le previsioni di cui alle lettere b) e c) siano entrambe adeguate al caso in questione, parrebbe più coerente con le sue caratteristiche l’ipotesi sub b). Il servizio da affidare è qualificabile come parte di ‐ o meglio come collaborazione a ‐ un progetto di ricerca, con ricadute positive previste sia su altri enti pubblici, sia sulla società in generale e sul mondo imprenditoriale in particolare, così soddisfacendo il criterio del perseguimento dell’interesse pubblico richiesto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia. La prestazione del servizio viene retribuita unicamente dalla stazione appaltante. In conclusione, in base alla relazione tecnica allegata e all’analisi normativa effettuata, appare sostenibile l’ipotesi di un affidamento a GARR sulla base dell’art. 19 co. 2 D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. La valutazione positiva in merito alla possibilità di affidamento diretto è supportata anche dal fatto che GARR, per la sua natura di ente al servizio della comunità accademica e di ricerca e per la derivanti finalità istituzionali, appare comunque quale unico interlocutore in grado di supportare il servizio di cui si tratta con la competenza e la flessibilità necessarie al fine di fornire e garantire l’erogazione del servizio con il rispetto integrale delle specifiche tecniche richieste. Torino, 22 luglio 2015. 4