CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI

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CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
GRAZIA MANNOZZI
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI:
LE NUOVE DINAMICHE DEL «COMPARAGGIO»
FARMACEUTICO
«Pratica occulta e sfuggente come poche altre, notoriamente
comune ed endemica in molti paesi, non affatto esclusi
quelli a più elevato tasso di civilizzazione, la corruzione unisce alla pesante immoralità del comportamento la distorsione di una sana parità concorrenziale: effetto obbligato e al
tempo stesso terreno di coltura e strumento di sostegno insostituibile al dilagare della criminalità organizzata, essa contribuisce a volte a minare o ad ostacolare gravemente le
stesse condizioni di sviluppo delle moderne democrazie»1.
MARIO ROMANO
SOMMARIO: 1. Il «comparaggio» farmaceutico come «cellula originaria» della corruzione tra privati. – 1.1. Quadro normativo d’insieme. – 1.2. La tipologia
delle condotte. – 1.3. L’elemento soggettivo dei reati di comparaggio. L’effetto di feed-back della previsione del dolo specifico. – 1.4. La sproporzione
tra condotta e offesa: un falso problema. – 1.5. Comparaggio e corruzione:
eterogeneità dei beni protetti e possibilità di concorso formale. – 2. Il comparaggio: una fenomenologia criminale in costante evoluzione. – 2.1. Diffusione e modalità di realizzazione del comparaggio. – 2.2. Contrastare il comparaggio attraverso l’adozione di linee-guida volontarie. – 2.3. Comparaggio
e incentivi: i «condizionamenti» dei medici nella Sentenza della Corte di
Giustizia CE sul caso C-62/09. – 3. Osservazioni conclusive a partire dall’orizzonte criminologico di riferimento del comparaggio.
1. Il «comparaggio» farmaceutico come «cellula originaria» della
corruzione tra privati.
«Il G.u.p. del Tribunale di Foggia, con sentenza del 27.5.2004, dichiarava F.P., D.D.F., M.T. e M.M. colpevoli dei reati di associazione a
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delinquere, corruzione di pubblico ufficiale, truffa in danno del Servizio
sanitario nazionale mediante false ricette mediche e “comparaggio”, di
cui agli artt. 416, 319-321, 640-61 n. 7 c.p. e 170 r.d. n. 1265 del 1934,
valorizzando probatoriamente le risultanze delle numerose intercettazioni telefoniche e della significativa documentazione, anche contabile e
bancaria, acquisita presso le Asl e all’esito delle perquisizioni effettuate
presso le abitazioni del P. e del D.F., da cui emergeva in particolare che
il P., medico di base in Manfredonia, anche predisponendo false ricette
con la firma apocrifa di altri medici e d’intesa con il farmacista T., aveva
prescritto, per un lungo periodo di tempo, un numero elevatissimo di
farmaci di case farmaceutiche rappresentate dal D.F. e da altri informatori scientifici, prescindendo dalle effettive esigenze terapeutiche degli
assistiti e dietro stabile corresponsione di consistenti somme di denaro,
pari all’8-10% del prezzo dei farmaci prescritti».
È, questo, l’incipit delle osservazioni «in fatto e in diritto» della
sentenza della Corte di cassazione 20 novembre 2007, n. 42750, che si
è pronunciata su un fatto di riconoscibile gravità già a partire dalla criminodinamica2, previsto da una semi-dimenticata quanto poco effettiva contravvenzione introdotta nel lontano 1933 ed indicata, in un
gergo legalistico allusivamente evocativo di un’imprecisata consorteria
illecita, con il termine «comparaggio».
Poiché la lingua giuridica è varietà diafasica della lingua comune3
– e perciò si avvale di una «rete lessicale» che, pur attingendo molti
termini dalla lingua ordinaria, ne presenta altrettanti iperspecialistici,
derivati dal contesto funzionale di riferimento – capita che la rubricazione dei reati finisca con il plasmarsi su formule forbite o arcaiche,
talvolta destinate rapidamente all’obsolescenza. Le espressioni quali
«intelliegnze con il nemico», «subornazione»4, «spigolamento» e persino la «collusione»5 e la «concussione» – soltanto per fare degli
esempi – rimandano a contenuti di illiceità non sempre immediata1 La citazione è tratta da I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei
pubblici ufficiali, Milano, 2006, p. 126.
2 Sottolineano come il fenomeno del comparaggio abbia assunto, negli ultimi
anni, «proporzioni impensabili fino a qualche tempo fa, scoprendo un mondo di corruzione e favoritismi» G. MARSEGLIA - L. VIOLA, La responsabilità civile e penale del
medico, Halley ed., Matelica, 2007, p. 272.
3 V., per un approfondimento della questione e delle relative implicazioni, D.
MANTOVANI, Lingua e diritto. Prospettive di ricerca fra sociolinguistica e pragmatica, in
Studi in onore di Remo Martini, Milano, 2009, p. 679.
4 Figura delittuosa sostituita dal delitto di «Intralcio alla giustizia» (art. 377 c.p.)
dalla l. 146/2006.
5 Reato militare previsto dall’art. 3 della l. 1383/1941.
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mente riconoscibili dal destinatario della minaccia di pena. Lo stesso
discorso può essere fatto per l’etichetta «comparaggio» – francesismo
ormai raro e desueto – che indica in un linguaggio neanche troppo
dotto un gruppo di illeciti a struttura bilaterale, volti a reprimere condotte imperniate sull’offerta o sulla promessa, e perciò sulla corrispettiva accettazione, di denaro o altro vantaggio rivolte al personale sanitario o al farmacista al fine di condizionare la diffusione dei farmaci.
Ma dietro il termine opaco e dalle rassicuranti reminescenze familistiche di comparaggio si nasconde una realtà complessa, generata,
come dirò meglio più avanti, dalla globalizzazione del mercato, dalle
strategie «oblique» di marketing delle case farmaceutiche e dalle politiche pubbliche di incentivazione all’acquisto di talune classi di farmaci: un contesto reticolare e spesso non penetrabile nelle sue dinamiche effettive in cui possono inserirsi comportamenti tipicamente corruttivi, verosimilmente pregiudizievoli della competitività del mercato
e persino della salute dei cittadini.
Il fatto che la tipicità degli illeciti di comparaggio ricalchi quella
delle ipotesi di corruzione descritte nell’ambito dei delitti dei pubblici
ufficiali contro la pubblica Ammninistrazione, non consente tuttavia di
concludere a favore della riconducibilità del comparaggio all’alveo
della corruzione pubblica classicamente intesa, tipica espressione della
«patologia del rapporto»6 del cittadino con la pubblica Amministrazione. Per il comparaggio potrebbe parlarsi, più correttamente, di una
forma «ibrida» o «mista» di corruzione, in cui è indifferente la presenza della qualifica pubblicistica in capo al destinatario della promessa o della dazione di denaro o di altra utilità o forse, più semplicemente, di una ipotesi di corruzione nel settore privato – tipologia criminosa di cui peraltro ormai da tempo la decisione 2003/568/GAI7
auspica l’incriminazione attraverso fattispecie ad hoc.
6 In
questi termini, ROMANO, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit.,
p. 126.
7 Il
punto di svolta nel susseguirsi delle richieste sopranazionali di repressione e
prevenzione della corruzione privata può essere considerato la Decisione-quadro
2003/568/GAI del Consiglio europeo del 22 luglio 2003. In argomento v. R. ZANNOTTI,
La corruzione privata: una previsione utile nel nostro ordinamento? Riflessioni su un dibattito in corso, in Ind. pen., 2005, p. 531 ss. La richiesta espressa di criminalizzazione
della corruzione privata è contenuta all’art. 2 della decisione quadro e risulta così formulata:
«1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare che le seguenti
condotte intenzionali costituiscano un illecito penale allorché sono compiute nell’ambito di attività professionali:
a) promettere, offrire o concedere, direttamente o tramite un intermediario, un
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In prima approssimazione, gli elementi che consentono di ipotizzare una riconduzione del comparaggio alla corruzione nel settore privato – fenomenologia delittuosa di cui anzi il comparaggio costituirebbe, quantomeno sotto il profilo cronologico, la «cellula originaria»
– sarebbero essenzialmente due: la conformazione strutturale della condotta e la non indefettibilità della qualifica soggettiva pubblicistica in
capo al «corrotto». Essi meritano perciò di essere analizzati separatamente e più nel dettaglio, una volta che sia stato ricostruito il quadro
normativo d’insieme, poiché il c.d. «comparaggio» si fonda su una rete
di fattispecie incriminatrici stratificatesi nel tempo, in cui talvolta le
condotte tipizzate si giustappongono quasi a voler creare una piattaforma repressiva, talaltra si sovrappongo, generando vere e proprie
forme di progressione dell’offesa.
1.1. Quadro normativo d’insieme. – Nel presentare il quadro normativo sintetico di riferimento, mi sembra utile ripercorre, per semplicità di lettura, l’evoluzione delle singole norme lungo l’asse diacronico,
cominciando col ricordare come le contravvenzioni che puniscono il
comparaggio siano state originariamente introdotte da una legge quasi
coeva all’emanazione del Codice Rocco8, finendo per confluire, appena un anno dopo, negli articoli 170, 171 e 172 del Testo unico delle
leggi sanitarie (da qui in avanti t.u.l.s.). Questi ultimi sono stati novellati dal d.lgs. 541/19929, con una riforma che non si segnala tuttavia
per aver apportato modifiche nella descrizione del fatto tipico, rimasto
sostanzialmente inalterato rispetto alla previsione del 1934, bensì per
indebito vantaggio di qualsiasi natura ad una persona, per essa stessa o per un terzo,
che svolge funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un’entità del
settore privato, affinché essa compia o ometta un atto in violazione di un dovere;
b) sollecitare o ricevere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito
vantaggio di qualsiasi natura, oppure accettare la promessa di tale vantaggio, per sé o
per un terzo, nello svolgimento di funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per
conto di un’entità del settore privato, per compiere o per omettere un atto, in violazione di un dovere.
2. Il paragrafo 1 si applica alle attività professionali svolte nell’ambito di entità a
scopo di lucro e senza scopo di lucro.
3. Uno Stato membro può dichiarare di volere limitare l’ambito di applicazione
del paragrafo 1 alle condotte che comportano, o potrebbero comportare, distorsioni di
concorrenza riguardo all’acquisizione di beni o servizi commerciali».
8 Le contravvenzioni di comparaggio sono state introdotte con la l. 1897 del
1933.
9 Si tratta del r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 (il c.d. t.u.l.s.); tali norme sono poi state
novellate dall’art. 16 del d.lgs. 541/1992.
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aver ritoccato le comminatorie edittali, nella specie attraverso l’introduzione della comminatoria congiunta di pena pecuniaria e pena detentiva.
Al micro-sistema di incriminazioni previsto dal t.u.l.s., intatto negli elementi oggettivo e soggettivo rispetto alla formalizzazione ricevuta
negli anni ’30, è stata poi affiancata un’ulteriore fattispecie contravvenzionale – che presenta, rispetto alle precedenti, ampi spazi di sovrapposizione – in cui i «monomi» precetto e sanzione, componenti indefettibili del «binomio» in cui si strutturano normalmente le fattispecie incriminatrici, sono dislocati in due diversi articoli: la condotta, è
descritta all’art. 123 del d.lgs. 219/2006 (il c.d. «Codice del farmaco»);
la sanzione è prevista all’art. 147, comma 5, della medesima legge10.
La fattispecie così ricomposta, vietando la mera offerta o promessa
di vantaggi pecuniari o di altra natura, ovvero di premi, nel contesto
dell’attività di informazione e presentazione dei medicinali svolta presso
medici o farmacisti, tipizza una condotta prodromica11 (in quanto costituente un prius logico) rispetto a quelle descritte dagli art. 170 e 171
t.u.l.s., che invece incriminano il medico, il veterinario o il farmacista
che ricevano, per sé o per altri, denaro o altra utilità ovvero ne accettino
la promessa, allo scopo di agevolare la diffusione di specialità medicinali
o di ogni altro prodotto a uso farmaceutico.
Sempre ai sensi dell’art. 123, comma 3, d.lgs. 219/2006, è vietata
la sollecitazione o accettazione degli incentivi di cui al comma 1 del
medesimo articolo.
10 Per comodità di lettura si riportano gli artt. 123 e 147 del c.d. «Codice del farmaco» (d.lgs. 24 aprile 2006 n. 219). «Art. 123. Concessione o promessa di premi o
vantaggi pecuniari o in natura. – 1. Nel quadro dell’attività di informazione e presentazione dei medicinali svolta presso medici o farmacisti è vietato concedere, offrire o
promettere premi, vantaggi pecuniari o in natura, salvo che siano di valore trascurabile
e siano comunque collegabili all’attività espletata dal medico e dal farmacista. 2. Il materiale informativo di consultazione scientifica o di lavoro, non specificamente attinente al medicinale, può essere ceduto a titolo gratuito solo alle strutture sanitarie
pubbliche. 3. I medici e i farmacisti non possono sollecitare o accettare alcun incentivo
vietato a norma del comma 1». Art. 147, comma 5: «Chiunque, in violazione dell’articolo 123, comma 1, concede, offre o promette premi, vantaggi pecuniari o in natura, è
punito con l’arresto fino ad un anno e con l’ammenda da quattrocento euro a mille
euro. Le stesse pene si applicano al medico e al farmacista che, in violazione dell’articolo 123, comma 3, sollecitano o accettano incentivi vietati. La condanna importa la
sospensione dall’esercizio della professione per un periodo di tempo pari alla durata
della pena inflitta. In caso di violazione del comma 2 dell’articolo 123, si applica la
sanzione dell’ammenda da quattrocento euro a mille euro».
11 In questo senso anche Cass. pen., 2/10/2007, Rv. 237942.
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Per tutte le fattispecie contravvenzionali sopra elencate, il trattamento sanzionatorio è previsto in misura identica quanto alla pena detentiva – arresto fino a 1 anno – con lievi differenze rispetto alla comminatoria di pena pecuniaria, la quale risulta addirittura superiore per
la fattispecie meno grave e a tutela, per così dire, anticipata di cui agli
articoli 123 e 147 d.lgs. 219/2006. Va segnalato sin d’ora come l’opzione sanzionatoria operi un’indebita parificazione di fattispecie contrassegnate da una disomogeneità di disvalore. Al di là di questa valutazione, peraltro suggerita dal criterio di ragionevolezza, le sanzioni
non sembrano in ogni caso raggiungere quello standard di proporzionalità, dissuasività e adeguatezza che le fonti sovranazionali sollecitano
per tutte le ipotesi di corruzione, incluse quelle che si verificano inter
privatos.
È sufficiente una lettura dell’apparato sanzionatorio nella sua dimensione astratta, sia pur correlata alla concretezza del sistema sanzionatorio italiano – oscillante tra ineffettività e punte di rigorismo iperselettivo, a sua volta rispondente a logiche amico/nemico, teoricamente dubbie quanto praticamente invalse – per osservare come tali
comminatorie possano verosimilmente generare impunità a due distinti livelli. Anzitutto la comminatoria compresa tra 15 giorni e un
anno di arresto mina in radice la perseguibilità del fatto con una prospettiva realistica di chiarimento: le contravvenzioni sono in ogni caso
sottoposte ad un termine breve termine di prescrizione – che, ex art.
157 c.p., è pari ad anni 4 – normalmente incompatibile con i tempi di
emersione di siffatte notitie criminis e con quelli delle indagini.
Quand’anche si giunga ad una pronuncia di condanna, quest’ultima pare inesorabilemente destinata a produrre una sorta di impunità
sostanziale, poiché la cornice di pena entro cui il giudice è chiamato ad
esercitare il proprio potere discrezionale è tale da comportare pressoché quasi automaticamente la concessione della sospensione condizionale, che azzera anche la possibilità di applicare le pene accessorie.
1.2. La tipologia delle condotte. – Una volta ricomposto il mosaico
normativo delineato dalle leggi sopra citate, si ottiene un risultato piuttosto singolare, autentica apoteosi della speciale «arte combinatoria»
del diritto penale: una concatenazione di fattispecie oggettivamente
corruttive – in quanto caratterizzate da una corresponsione di denaro
(o di altri premi o vantaggi) volta a sollecitare condotte che potremmo
definire in senso lato «cooperative» – sostenute, in alcune ipotesi, da
un dolo generico, in altre, ulteriormente qualificate dal dolo specifico (a
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sua volta rappresentato dallo scopo di agevolazione della diffusione di
specialità medicinali o di ogni altro prodotto ad uso farmaceutico).
In concreto, il c.d. «comparaggio» di cui agli artt. 170 e 171
t.u.l.s. è una contravvenzione diretta a reprimere:
(a) la condotta del medico o del veterinario che ricevano, per sé o
per altri, denaro o altra utilità ovvero ne accettino la promessa, allo
scopo di agevolare, con prescrizioni mediche o in qualsiasi altro modo,
la diffusione di specialità medicinali o di ogni altro prodotto a uso farmaceutico (art. 170);
(b) la condotta del farmacista che riceva per sé o per altri denaro
o altra utilità ovvero ne accetti la promessa, allo scopo di agevolare in
qualsiasi modo la diffusione di specialità medicinali o dei prodotti indicati nell’articolo precedente, a danno di altri prodotti o specialità dei
quali abbia pure accettata la vendita (art. 171).
L’art. 173 del t.u.l.s., poi, interviene per svolgere la medesima funzione estensiva delle punibilità che, nel micro-sistema codicistico di
norme anticorruzione, è propria dell’art. 321 c.p.: rendere punibile il
privato che promette ovvero che offre denaro o altra utilità al sanitario
o al farmacista.
Infine, la contravvenzione prevista dal c.d. «Codice del farmaco»
– art. 123, comma 1, d.lgs. 219/2006 – prevede che «nel quadro dell’attività di informazione e presentazione dei medicinali svolta presso
medici o farmacisti è vietato concedere, offrire o promettere premi,
vantaggi pecuniari o in natura, salvo che siano di valore trascurabile e
siano comunque collegabili all’attività espletata dal medico e dal farmacista. Quest’ultima fattispecie risulta sganciata dalla previsione di una
specifica controprestazione da parte del sanitario o del farmacista e perciò ricorda, nella struttura, le norme che vietavano la mera accettazione
di doni12 presenti nelle codificazioni preunitarie. Se anche una controprestazione è immaginabile, essa non è però richiesta, mancando anche
la previsione del dolo specifico, come non è richiesta, di conseguenza,
la prova che la condotta del sanitario sia causalmente idonea a favorire
la diffusione di singole specialità farmaceutiche a scapito di altre.
La dimensione oggettiva delle norme sul comparaggio rimanda,
dunque, come ho anticipato, ad un paradigma tipicamente «corrut12 Si
pensi all’articolo 178 del Codice toscano del 1853, a sua volta di derivazione dall’art. 667 del Codice del Baden. In argomento v. A. CADOPPI, La disciplina
della corruzione nelle legislazioni italiane dell’Ottocento, in G. FORNASARI - N.D. LUISI,
La corruzione: profili storici, attuali, europei e sopranazionali, Padova, 2003, p. 108 s. e
p. 111.
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tivo». Vediamone in particolare le ragioni ulteriori, riassumibili in
quattro distinti fattori:
(a) il contesto in cui matura il reato: si tratta di una attività, quella
sanitaria o quella del farmacista, a rilevanza pubblicistica. Sanitari e
farmacisti sono, per espresso dettato normativo, quantomeno esercenti
un servizio di pubblica necessità (art. 359 c.p., n. 1). Spesso il sanitario
riveste la qualifica di pubblico ufficiale13;
(b) la presenza di un «conflitto di interessi»14 che fa da sfondo al
reato: anche nei reati di comparaggio vi è il perseguimento di un vantaggio individuale che prevale su quello dell’interesse collettivo, connaturato, nella specie, all’esercizio dell’attività sanitaria;
(c) la struttura sinallagmatica della condotta incriminata: le fattispecie di comparaggio sono imperniate su un pacutm sceleris, in cui il
nesso prestazione-controprestazione ha alla base lo scambio di denaro
o di altra utilità;
(d) il carattere bilateralmente illecito delle condotte di corruzione
attiva e passiva.
Non sembrano atti ad escludere la possibilità di inquadramento
del comparaggio nel paradigma dei delitti di corruzione due elementi
differenziali attinenti, rispettivamente, alla cerchia dei soggetti attivi e
alla presenza dell’atto dell’ufficio quale oggetto specifico di mercimonio.
I destinatari delle contravvenzioni di comparaggio sono individuati negli esercenti una professione sanitaria – medici o veterinari, ex
art. 170 t.u.l.s. – e nel farmacista – ex art. 171 t.u.l.s. – mentre i soggetti
attivi dei delitti di corruzione sono genericamente indicati in coloro
che abbiano la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio. Tra le due macro-categorie di soggetti non vi è omogeneità – per il fatto che al sanitario o al farmacista può difettare la qualifica pubblicistica – sicché le norme incriminatrici non possono essere
poste in un rapporto di genere a specie.
Tutte le ipotesi contravvenzionali sopra menzionate restano comunque reati propri: nel caso del comparaggio si è optato per una specifica qualifica professionale tassativamente indicata per individuare l’in13 Per
la casistica e le relative pronunce giurisprudenziali si rinvia a C. BENUSSI,
I delitti contro la pubblica amministrazione, Padova, 2001, p. 76-84.
14 Sulla nozione di conflitto di interessi resta fondamentale il saggio di M. ROMANO, Profili penalistici del conflitto di interessi dell’amministratore di società per
azioni, Milano, 1967.
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sieme dei soggetti attivi; nel caso della corruzione codicistica, si è fatto
ricorso all’indicazione espressa di una qualifica pubblicistica generica in
capo al soggetto attivo, la cui capacità tipizzante è rimessa ai parametri ex art. 357 c.p. In quest’ultimo caso, come emerge dalla ricchissima
casistica giurisprudenziale15, la qualifica pubblicistica può essere attribuita a diverse professionalità e finanche al funzionario di fatto o a
soggetti privati (si pensi alla professione notarile).
Che i due «sotto-insiemi» di soggetti attivi – quello dei medici e
farmacisti da un lato e quello dei pubblici ufficiali dall’altro16 – non
siano in rapporto di genere a specie ma possano avere solo un’area di
intersezione, idonea a legittimare il concorso formale tra le norme codicistiche e quelle extra codicem, è elemento ininfluente rispetto all’inclusione del comparaggio tra le ipotesi di corruzione.
Anche il requisito dell’atto d’ufficio è un fattore che solo in apparenza può contrassegnare una differenza tra i due gruppi di fattispecie.
Sebbene sia espressamente richiesto unicamente nelle fattispecie
incriminatrici la corruzione17, un sorta di «atto dell’ufficio» compare
anche nell’art. 170 t.u.l.s.: la «prescrizione medica» ivi menzionata può
essere considerata a tutti gli effetti un atto dell’ufficio in quanto è atto
proprio e tipico del sanitario e, sotto il profilo amministrativistico, ha
una valenza autorizzatoria rispetto all’acquisto della specialità farmaceutica18. Il comparaggio, tuttavia, può essere realizzato anche per un
tramite diverso dall’atto d’ufficio (la prescrizione medica), poiché sia
l’art. 170, sia l’art. 171 t.u.l.s. prevedono testualmente che l’agevolazione della diffusione di specialità medicinali possa avvenire in «qualsiasi altro modo».
15 Per una prospettazione delle problematiche relative alle qualifiche soggettive,
essenziale è il rinvio a M. ROMANO, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti
dei privati. Le qualifiche soggettive pubblicistiche, Milano, 2008, sub Artt. 357, 358 e
359. Per un inquadramento più generale della problematica v. anche sub Pre-Art. 357
e bibl. ivi cit. Cfr. anche, per una ricognizione esaustiva della giurisprudenza in materia, C. BENUSSI, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., p. 76-84.
16 Si consideri tuttavia che, per effetto dell’art. 320 c.p., le norme sulla corruzione propria si applicano anche all’incaricato di pubblico servizio e quelle sulla corruzione impropria all’incaricato di pubblico servizio che rivesta la qualità di pubblico
impiegato.
17 Cfr. ROMANO, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici
ufficiali, cit., sub Art. 318 (§ 15 s.). Sui problemi relativi al requisito dell’atto d’ufficio
mi permetto di rinviare a P. DAVIGO - G. MANNOZZI, La corruzione in Italia. Percezione
sociale e controllo penale, Roma-Bari, 2007, p. 294-304 e bibl. ivi cit.
18 Diversamente, sul punto, F. MUCCIARELLI, Comparaggio (voce), in Dig. disc.
pen., II, Torino, 1988, p. 336.
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Tutto quanto sino ad ora esposto porta a ritenere che proprio la
gamma ampia di realizzabilità della condotta illecitamente cooperativa
del sanitario o del farmacista, sollecitata dalla promessa o dalla dazione
di denaro, consente di riconoscere alle norme sul comparaggio del
1934 un carattere di avanguardia rispetto a quelle modalità di criminalizzazione della corruzione pubblica, inclusive del mercimonio della
funzione, indicate da alcune convenzioni internazionali come preferibili nella prospettiva di una ottimizzazione dell’attività di contrasto a
tale fenomeno criminoso.
Vale la pena di richiamare, al riguardo, il testo della Convenzione
sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni
economiche internazionali in ambito OCSE, fatta a Parigi il 17 dicembre 1997, laddove
«impone, all’art. 1, comma 1, che ciascun Paese firmatario preveda
“come illecito penale il fatto di chi intenzionalmente offra, prometta o
dia qualsiasi indebito beneficio pecuniario o di altra natura, direttamente o per mezzo di intermediari ad un pubblico ufficiale straniero,
per lui o per un terzo, affinché l’ufficiale compia o si astenga dal compiere atti in relazione ai doveri d’ufficio, per conseguire o conservare un
affare o un altro vantaggio indebito nell’ambito del commercio internazionale”. Il comma quarto dello stesso articolo 1 specifica che “l’espressione ‘compiere o astenersi dal compiere atti in relazione ai doveri d’ufficio’ include qualsiasi utilizzazione della posizione di pubblico ufficiale,
nell’ambito o no delle competenze dello stesso”»19.
La convenzione OCSE auspica dunque il superamento di un rigido quanto ancoraggio all’atto dell’ufficio nella formalizzazione delle
norme penali sulla corruzione, riconoscendo come maggiormente aderente alla mutata realtà empirica del fenomeno criminoso sottostante le
norme l’utilizzazione della posizione di pubblico ufficiale. Va peraltro
ricordato che in Italia la giurisprudenza (di legittimità e di merito) in
tema di corruzione si è caratterizzata per un progressivo sganciamento,
peraltro discutibile stante la vigente lettera della legge, dal requisito
della compravendita di un atto dell’ufficio, per attestarsi su forme e
modelli di compravendita della funzione.
«La dilatazione giurisprudenziale della nozione di atto determinato, sino a comprendere l’atto determinabile, sembra rappresentare un
indicatore univoco dell’inadeguatezza di tale elemento normativo della
19 DAVIGO
- MANNOZZI, La corruzione in Italia, cit., p. 302.
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fattispecie ad esaltare il “ventaglio” di disvalore della corruzione, essendo quest’ultimo ravvisabile, in una percentuale tutt’altro che marginale di casi, nella strumentalizzazione della pubblica funzione e del servizio per l’ottenimento di compensi indebiti»20.
Un’osservazione attenta della prassi induce a ritenere come
spesso nella corruzione non si faccia mercimonio di un atto anche perché le parti possono non essere in grado di indicare, al momento della
pattuizione, quale sarà l’atto che si renderà necessario o se addirittura
uno specifico atto si rivelerà indispensabile: ciò che si «compra», nelle
forme più evolute e pervasive di corruzione, è la protezione del pubblico ufficiale o, più frequentemente, quella del politico che sul pubblico ufficiale può esercitare un potere.
In sostanza, le discordanze più rilevanti tra corruzione e comparaggio non riguardano tanto la presenza di una qualifica soggettiva
pubblicistica o la possibilità di reprimere la compravendita di una funzione atto. Rispetto a tali profili le norme presentano anzi profili di
omogeneità rispettivamente per la tecnica di tipizzazione adottata e
per la «dilatazione» del requisito dell’atto da parte dell’ermeneutica
giurisprudenziale; altri sono gli elementi differenziali, primo fra tutti
quello relativo alla formalizzazione del coefficiente psichico richiesto.
1.3. L’elemento soggettivo dei reati di comparaggio. L’effetto di
feed-back della previsione del dolo specifico. – Analogamente alla (sola)
corruzione antecedente, il comparaggio è un reato a dolo specifico, da
individuare nel fine di agevolare la diffusione di un farmaco.
La previsione espressa del dolo specifico comporta una serie di
conseguenze interpretative:
(a) anzitutto implica che l’elemento soggettivo delle contravvenzioni di comparaggio possa essere soltanto il dolo e non anche la colpa;
(b) in secondo luogo, ha ricadute significative sull’individuazione
del bene giuridico;
(c) in terzo luogo, si riflette sul binomio offensività/potenziale lesivo o pericoloso delle singole condotte concrete.
Cominciando con il primo profilo, va osservato come il fatto che
il pactum sceleris sotteso al comparaggio debba essere scientemente
orientato ad agevolare la diffusione di un farmaco sia incompatibile, a
livello logico, con una realizzazione colposa della condotta, dove può
invece difettare l’elemento consapevolezza/previsione dell’evento.
20 DAVIGO
- MANNOZZI, La corruzione in Italia, cit., p. 296.
1596
GRAZIA MANNOZZI
Il dolo specifico che caratterizza le due fattispecie di comparaggio
– l’«agevolazione della diffusione di specialità medicinali o di ogni altro prodotto farmaceutico» – esercita inoltre un feed-back significativo
sull’individuazione del bene giuridico, orientando il «cono di tutela»
della norma verso una generica protezione della competitività delle imprese farmaceutiche21 e quindi, più ingenerale, del corretto esplicarsi
della libera concorrenza22.
Dalla tipologia di obiettivi cui deve essere orientata la condotta
del sanitario, previsti dagli articoli 171 e 172 t.u.l.s., deriva anzitutto
che le norme sul comparaggio – a differenza di quelle delineanti il modello generale di corruzione (artt. 318-321 c.p.), che pure incriminano
condotte speculari sotto il profilo oggettivo della strutturazione del
pactum sceleris e della criminodinamica – tutelano non già interessi interni alla pubblica Amministrazione, come il buon andamento e l’imparzialità, bensì un bene totalmente esterno alla pubblica Amministrazione, sovra-individuale ed anche scarsamente afferrabile qual è la correttezza del mercato farmaceutico. In via solo mediata infatti può essere
tutelato il buon andamento della pubblica amministrazione, posto in
pericolo solo qualora la condotta del sanitario, che rivesta la qualifica
di pubblico ufficiale, determini una cattiva allocazione della spesa sanitaria.
Solo in via mediata viene tutelato il bene, costituzionalmente protetto, della salute del paziente, che peraltro può anche non essere
messo in pericolo dalla condotta del sanitario laddove la prescrizione
medica contenga la corretta indicazione terapeutica quanto al principio attivo, ancorché privilegi il prodotto di una determinata casa farmaceutica.
Quanto alla contravvenzione ex art. 123 d.lgs. 219/2006 – reato
d’obbligo, «strumentale ad assicurare la genuinità ed imparzialità dell’attività medica»23 – il percorso ermeneutico che muove dalla struttura
della fattispecie conduce ad una sostanzialmente analoga individuazione del bene giuridico protetto. Appare rilevante, infatti, prendere in
considerazione il punto di vista scelto dal legislatore per costruire tale
contravvenzione: dal fatto che la condotta incriminata si svolge nel
21 Cfr. MUCCIARELLI, Comparaggio, cit., p. 336.
22 Sostiene come il comparaggio non sia dissimile,
quanto a proiezione di tutela,
all’originaria norma sull’aggiotaggio, prevista dal codice Rocco, F. CONSULICH, Il tradimento di Ippocrate. Ragionevolezza ed effettività delle fattispecie di comparaggio, tra diritto penale classico e diritto penale moderno, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2008, p. 11.
23 Così CONSULICH, Il tradimento di Ippocrate, cit., p. 22.
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1597
contesto dell’informazione e presentazione dei medicinali e che il soggetto su cui è ritagliata la fattispecie è l’informatore farmaceutico, è possibile dedurre che la norma «rappresenta una tutela anticipata della
correttezza dell’attività promozionale in campo farmaceutico, del mercato e della concorrenza nel settore, e indirettamente della salute dei
cittadini»24. Di conseguenza la clausola estensiva della punibilità di cui
all’art. 147 d.lgs. 219/2006 risulta esattamente «rovesciata» rispetto a
quella di cui all’art. 172 t.u.l.s.; muovendo dalla centralità della tipizzazione di una forma di corruzione attiva da parte del privato, l’art. 147
estende al sanitario (che può anche essere pubblico ufficiale) le pene
stabilite a carico del soggetto che offre ovvero promette premi o vantaggi pecuniari o di altra natura nel quadro della presentazione dei medicinali. La messa a fuoco operata dalla norma incriminatrice principale è dunque sull’operato dell’informatore farmaceutico: solo attraverso la clausola estensiva della punibilità viene in rilievo la condotta
del sanitario.
La contravvenzione ex artt. 123 e 147 d.lgs. 219/2006 si pone
dunque in linea di continuità con le norme del 1934 per omogeneità
del bene giuridico protetto: ne è la riprova il fatto che le norme in questione sono insuscettibili di essere contestate in concorso formale, ma
si inquadrano nello schema del reato progressivo.
La considerazione che la tutela del mercato farmaceutico e la correttezza nell’attività di presentazione dei medicinali siano beni che possono essere quantomeno messi in pericolo da condotte del sanitario
piegate al perseguimento del profitto individuale, a scapito dell’interesse superiore o collettivo, porta inoltre a riflettere su di un elemento
delle contravvenzioni di comparaggio che ritengo cruciale: quello della
fedeltà del sanitario ai doveri inerenti alle funzioni esercitate o, in generale, alla deontologia professionale.
L’indicazione espressa di professionalità specifiche atte a definire
la classe di soggetti attivi del reato di comparaggio – medico, veterinario, farmacista – evoca infatti una serie di doveri che promanano da tali
specifiche professionalità, il cui corretto esercizio è istituzionalmente
posto a tutela di beni giuridici rilevanti. Quella del medico, in particolare, è una attività – preposta alla salvaguardia di un bene protetto
dalla Carta costituzionale25 e riconosciuto quale diritto inalienabile
24 LA ROSA, La Cassazione interviene sui rapporti tra corruzione e comparaggio,
commento a Cass. pen. 20 novembre 2007 n. 42750, in Diritto penale e processo, 2008,
p. 1434.
25 Cfr. art. 32, comma 1, Cost.
1598
GRAZIA MANNOZZI
dell’individuo26 –– che deve svolgersi secondo regole deontologiche
volte ad assicurare alla condotta del sanitario l’orientamento costante
all’ottimizzazione di tutela del bene della salute.
Il sanitario è dunque individuato attraverso il ruolo perché proprio in virtù di quel ruolo – che esercita in via esclusiva rispetto alla
diagnostica e alla individuazione della terapia – può incorrere in un
conflitto di interessi atto a veicolare lesioni del bene sovraindividuale
della concorrenza del mercato farmaceutico e di quello – mediato, e
talvolta eventuale, ma non per questo meno importante – della salute
dell’individuo.
È, dunque, la fedeltà, intesa come violazione dei doveri inerenti al
ruolo ricoperto dal sanitario, il «cuore» dell’incriminazione: di ciò è
spia persino l’etichetta linguistica invalsa di «comparaggio», evocativa
dell’intrinseca slealtà della condotta, ancorché essa non ricorra in alcun testo di legge27.
Ad una lettura sistemica, il comparaggio si presenta, in definitiva,
come una forma di corruzione parzialmente eccentrica, se raffrontata a
quella delineata dalle norme codicistiche, dove la componente della fedeltà, pur presente, ha ruolo recessivo rispetto alla prospettiva, dominate ed assorbente, di una tutela a tutto campo della pubblica Amministrazione, che nella sua multiforme funzionalità concreta deve essere
costantemente orientata ai principi del buon andamento e dell’imparzialità.
Dalle considerazioni appena svolte si desume che la violazione di
una regola deontologica in materia terapeutica non può che essere
sempre consapevole, non soltanto perché sollecitata da dazione o da
promessa di denaro o di altri vantaggi, ma prima ancora perché attinente a una sfera di doveri noti, che nascono dal c.d. «Giuramento di
Ippocrate». Ne deriva che il comparaggio, pur essendo una contravvenzione, è realizzabile solo in forma dolosa, tanto per la presenza dell’estremo del dolo specifico, di per sé incompatibile, come già detto,
con un atteggiamento psicologico di base colposo, quanto, principalmente, perché si fonda su una violazione del dovere di fedeltà intrinseco all’esercizio della professione medica.
1.4. La sproporzione tra condotta e offesa: un falso problema. –
L’analisi dei profili oggettivi e soggettivi dei reati di comparaggio im26 V. art. 25 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo.
27 Il termine deriva dal francese «compérage» e rimanda ad una
cato che copre la consorteria, l’accordo fraudolento.
area di signifi-
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1599
pone ora una breve riflessione sulla controversa questione concernente
l’idoneità di singole condotte di comparaggio a ledere il bene giuridico
della correttezza del mercato farmaceutico e sulle conseguenze dirette
di ciò in tema di praticabilità probatoria delle fattispecie.
Muovendo dalla tesi dottrinaria in base alla quale il dolo specifico
serve a dare rilevanza alla tendenza oggettiva dell’azione tipica, deve ritenersi che all’interprete è richiesta «la verifica, tramite un giudizio di
prognosi postuma, della concreta idoneità della condotta tipica al conseguimento del risultato avuto di mira dall’agente»28.
La necessità di un siffatto onere probatorio tuttavia, assegnerebbe
a tali norme le caratteristiche dell’ineffettività disnomica, portando, di
fatto, alla loro paralisi applicativa.
Anzitutto il mercato farmaceutico, pur settoriale, ha un volume di
scambi tale da rendere pressoché impossibile per il giudice, almeno nei
tempi dettati dalla brevità della prescrizione, una realistica valutazione
dell’incidenza distorsiva sulla concorrenza nell’ambito del mercato farmaceutico da parte delle singole prescrizioni mediche che si assumono
condizionate dalla promessa o dazione di denaro o di altre utilità.
Vi è poi un ulteriore elemento, rilevante, che richiama il problema
della corruzione in atto discrezionale: anche la prescrizione medica,
volta a promuovere la maggior diffusione di un farmaco, è atto tipicamente discrezionale, di cui si deve verificare la contrarietà ai doveri
dettati dalla deontologia medica e delle regole dell’arte.
Che dire allora di quelle prescrizioni che sono rispettose delle necessità terapeutiche del paziente e perciò ineccepibili sotto il profilo
terapeutico ma «eterodirette» dalla dazione? Possono dirsi realmente
«condizionate», sì da diventare elemento di prova di una condotta penalmente rilevante?
Va ricordato, per inciso, che nel comparaggio – reato strutturato
come forma corruttiva in cui non rileva la distinzione tra corruzione
propria/impropria – l’atto discrezionale non pone gli stessi problemi
di valutazione, in termini di accertamento della contrarietà o meno ai
doveri dell’ufficio e ai fini della formulazione del capo di imputazione,
propri dei delitti di corruzione. Ciò che conta, nella prospettiva che
qui interessa, è che la prescrizione medica, ancorché conforme ai doveri deontologici sotto il profilo terapeutico, possa avere tuttavia un’incidenza potenzialmente lesiva rispetto al solo bene del corretto funzionamento del mercato dei farmaci.
28 In
questi termini, CONSULICH, Il tradimento di Ippocrate, cit., p. 10.
1600
GRAZIA MANNOZZI
Cosa è dunque tenuto a provare il giudice penale, stante le caratteristiche dei delitti di compraggio?
Sembra corretto ritenere che il giudice sia tenuto a provare che
l’agevolazione di un determinato farmaco è lo scopo per il quale i soggetti hanno agito (nella specie lo scopo in vista del quale il sanitario o
il farmacista hanno accettato vantaggi nella forma della promessa o
della dazione) e non anche che la condotta sia concretamente idonea ad
agevolare della diffusione del farmaco29.
Tale opzione è conseguenza diretta di una ricostruzione del comparaggio come reato di pericolo astratto30 «che tipizza una condotta illecita in quanto dotata di un’adeguatezza generale all’alterazione della
concorrenza. L’astrazione del giudizio di pericolo è infatti un tratto distintivo dei reati contro i meccanismi di mercato; (…) questo rapporto
di idoneità generale ed astratta è a volte colto dal legislatore in modo
oggettivo, riferendosi espressamente all’idoneità della condotta, a volte
facendo penetrare elementi finalistici nel tipo, ricorrendo, ad esempio,
al dolo specifico»31.
In definitiva, «il dolo specifico contribuisce alla tipizzazione stessa
dell’azione illecita e definisce i caratteri dello scambio di utilità tra sanitario ed esponente della casa farmaceutica come attività protesa allo
spostamento indebito delle variabili di mercato: non essendo richieste
ulteriori attività o la produzione di ulteriori effetti, in tale scambio le
fattispecie di comparaggio del t.u.l.s. si perfezionano; solamente di tale
scambio è perciò richiesta la prova»32.
Ne deriva che la sproporzione tra condotta e offesa, alla luce delle
categorie dogmatiche richiamate dalla conformazione della fattispecie
incriminatrice, si rivela, in definitiva, un falso problema.
1.5. Comparaggio e corruzione: eterogeneità dei beni protetti e possibilità di concorso formale. – Per l’evidente divaricazione dei beni giu29 Cfr.
ancora CONSULICH, il tradimento di Ippocrate, cit., il quale analizza puntualemente l’ordinanza del G.I.P. Trib. Pavia, 26.5.2005. Tale provvedimento è pubblicato in Giur. merito, 2006, p. 415, ed in Riv. it. med. legale, 2006, p. 1190, con commento di BIRKHOFF - SARDELLA, Il comparaggio: riflessioni criminologiche e giuridiche su
un reato mai applicato.
30 Di questa opinione anche MARSEGLIA - VIOLA, La responsabilità civile e penale
del medico, Halley Editore, 2007, p. 272.
31 Così CONSULICH, Il tradimento di Ippocrate, cit., p. 11.
32 Ancora CONSULICH, Il tradimento di Ippocrate, cit., p. 13.
33 In tal senso, LA ROSA, La Cassazione interviene, cit., p. 1441; CONSULICH, Il tradimento di Ippocrate, cit., p. 27.
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1601
ridici protetti, nonostante l’apparente simmetria e la parziale sovrapponibilità delle condotte, è da ritenere che le norme sul comparaggio concorrano, ai sensi dell’art. 81, co. 1, con quelle sulla corruzione33. Considerato inoltre che l’ipotesi in cui il sanitario sia anche pubblico ufficiale
è quantitativamente più ricorrente – visto anche l’orientamento della
Suprema Corte in tema di qualifiche pubblicistiche –, solo il riconoscimento del concorso formale rende ragione della plurima direzionalità lesiva della condotta del medico che violi contemporaneamente le norme
sul comparaggio e quelle sulla corruzione. Ad essere offesi sono infatti
sia il buon andamento e l’imparzialità della pubblica Amministrazione,
in quanto il sanitario è pubblico ufficiale ed è tenuto al rispetto delle finalità perseguite dall’amministrazione di appartenenza, sia la corretta
esplicazione del mercato farmaceutico, in quanto il sanitario è deontologicamente tenuto a non far prevalere l’interesse individuale sui doveri
di corretto esercizio della professione medica34 e a non interferire nei
meccanismi della libera concorrenza del mercato farmaceutico.
La condizione per ritenere sussistente un concorso formale,
stante la qualifica soggettiva richiesta per i delitti di corruzione, è dunque che il sanitario rivesta anche la qualifica di pubblico ufficiale o di
incaricato di pubblico servizio. Dopo la riforma operata con l. 86/
1990, infatti, anche l’incaricato di pubblico servizio può rispondere, ex
art. 320 c.p, di corruzione propria; di corruzione impropria (art. 318
c.p.) può invece essere chiamato a rispondere soltanto l’incaricato di
pubblico servizio che rivesta la qualità di pubblico impiegato. La giurisprudenza di legittimità offre, rispetto all’attribuibilità della qualifica
pubblicistica, una casistica quanto mai diversificata: sebbene la categoria dei sanitari sia da annoverare nell’ambito degli esercenti un servizio
di pubblica necessità, almeno stando alla lettera dell’art. 359 c.p., n. 1.,
l’orientamento giurisprudenziale e quello dottrinale propendono per
l’inquadramento dei sanitari tra i pubblici ufficiali o tra gli incaricati di
pubblico servizio tutte le volte che questi lavorino presso aziende sanitarie, aziende ospedaliere, istituti di ricerca a carattere scientifico, in
ragione del fatto che la loro attività concorre alla formazione della vo34 Il Codice deontologico, all’art. 30, si occupa espressamente del problema del
conflitto di interessi: «Il medico deve evitare ogni condizione nella quale il giudizio
professionale riguardante l’interesse primario, qual è la salute dei cittadini, possa essere indebitamente influenzato da un interesse secondario. Il conflitto di interesse riguarda aspetti economici e non, e si può manifestare nella ricerca scientifica, nella formazione e nell’aggiornamento professionale, nella prescrizione terapeutica e di esami
diagnostici e nei rapporti individuali e di gruppo con industrie, enti, organizzazioni e
istituzioni, nonché con la Pubblica Amministrazione. (…)».
1602
GRAZIA MANNOZZI
lontà dell’ente35. Ma sono stati considerati pubblici ufficiali (con oscillazioni giurisprudenziali che «ritagliano» piuttosto la qualifica di incaricato di pubblico servizio), ad esempio, anche i medici specialisti convenzionati con le aziende sanitarie36; non è stata invece riconosciuta la
qualifica di pubblico ufficiale ai medici che svolgono attività liberoprofessionale intra-moenia37.
Qualora il sanitario non rivesta le qualifiche soggettive indispensabili alla contestazione di un reato di corruzione, può, di conseguenza, essere destinatario unicamente delle norme sul comparaggio,
prospettiva peraltro più teorica che reale, vista la pressoché totale latitanza applicativa delle contravvenzioni del t.u.l.s. In ogni caso, resta il
fatto che questa forma di corruzione, a torto considerata come «minore»38, abbia avuto sin dalla sua entrata in vigore un target di destinatari che prescindeva dalla sussistenza dalle qualifiche pubblicistiche
specificate dall’art. 357 c.p. per i più generali delitti di corruzione. Se
si considera poi che, al tempo dell’emanazione del Codice Rocco, le
norme codicistiche in tema di corruzione avevano come possibili soggetti attivi soltanto i pubblici ufficiali, si può desumere come, almeno
in via di principio, lo spazio applicativo delle contravvenzioni di comparaggio potesse essere in origine più ampio di quello attuale.
In definitiva, il fattore decisivo per poter affermare che il comparaggio costituisca la prima forma di corruzione inter privatos presente
nel nostro ordinamento è la considerazione che tale reato possa essere
perpetrabile da medici, veterinari o farmacisti indipendentemente dal
fatto che rivestano una qualsivoglia qualifica pubblicistica. Il che non
implica, tuttavia, che le contravvenzioni in oggetto possano essere considerate a pieno titolo come ipotesi di mera corruzione privata39. Crediamo invece che esse possano essere inquadrate come forme di corruzione tout court, senza ulteriore specificazione: il paradigma delineato
dai delitti di comparaggio appare infatti in linea sia con il modello
«unitario» svedese40, sia con quello inglese dopo la riforma del 201041,
35 Più ampiamente, sul punto, v. BENUSSI, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., p. 76 ss.
36 V., per tutti, Cass. pen., sez. un., 11 luglio 1992, RV 191172, in Cass. pen.,
1992, p. 2718.
37 Ciò è possibile in base al d.P.R. 20 maggio 1987 n. 270. Cfr. C. App. Palermo
7 maggio 1992, in Foro it., 1993, II, p. 696.
38 In questi termini anche l’ordinanza del G.I.P. Trib. Pavia, 26.5.2005.
39 In tal senso sembra orientarsi E. LA ROSA, La Cassazione interviene, cit., p. 1433.
40 L’ordinamento svedese prevede da tempo una norma unitaria volta a reprimere la corruzione sia nel settore pubblico sia nel settore privato. Cfr. i Cap. 17 (§ 7,
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1603
che prevedono una norma unica per incriminare condotte individuate
oggettivamente come corruttive – con una tipizzazione plasmata sul
modello dell’infedeltà – indipendentemente da qualsivoglia qualifica
soggettiva pubblicistica in capo del «corrotto».
2. Il comparaggio: una fenomenologia criminale in costante evoluzione. – Ricostruiti, in estrema sintesi, i profili di tipicità dei reati di
comparaggio, intendo soffermarmi ora sul fenomeno empirico sottostante, che le norme sul comparaggio sono preposte a descrivere e a
contrastare (e possibilmente anche a prevenire).
Propongo perciò, anzitutto, una serie di considerazioni relative
alla diffusione del comparaggio, mettendo in chiaro sin d’ora l’esistenza, per questa tipologia delittuosa, di uno scarto significativo tra
criminalità registrata e criminalità sommersa. Si può assumere infatti,
sulla base delle caratteristiche strutturali e criminologiche della corruzione, con cui il comparaggio condivide il medesimo DNA criminologico, che anche quest’ultima forma di criminalità sia ad elevata cifra
nera. Considerato che il comparaggio affiora in misura trascurabile
nella giurisprudenza – e che non è dato neppure di sapere in che misura esso emerge nelle statistiche giudiziarie sulla delittuosità, non essendo oggetto di specifica rilevazione – è possibile unicamente ripercorrere i risultati degli studi condotti prevalentemente in area anglosassone per avere un’idea della frequenza della corruzione in ambito
sanitario legata a comportamenti illeciti, manifesti o «mascherati»,
messi in atto dalle industrie farmaceutiche.
Una volta concluso l’excursus sul fenomeno nel suo magmatico
spessore empirico, proverò a ricostruire le prospettive di inquadra17) e 20 (§§ 2, 5) del codice penale – rispettivamente concernenti la corruzione attiva
e passiva, così come modificati dalla legge 404/2004, in vigore dal 1 luglio 2004.
41 Cfr. il Bribery Act 2010, che sostituisce un mosaico non ben coordinato di
leggi anti-corruzione e di reati di common law, taluni dei quali formalizzati antecedentemente alla prima guerra mondiale (si pensi al Prevention of Corruption Act del 1916).
Sulla scia del modello svedese, anche il Bribery Act 2010 adotta una normativa unitaria che, pur mantenendo la distinzione tra corruzione attiva e passiva e tra corruzione
antecedente e susseguente, unifica le incriminazioni della corruzione nel settore pubblico e in quello provato facendo leva su due elementi della fattispecie: quello della
«relevant function or activity» e quello della «improper performance» come oggetto di
mercimonio. Il Bribery Act 2010 contempla inoltre la particolare fattispecie di «failure
of commercial organisations to prevent bribery» volta alla corresponsabilizzazione delle
imprese in casi di corruzione. In argomento v. R. MONTY, Blackstone’s Guide to the
Bribery Act 2010, Oxford University Press, 2010.
1604
GRAZIA MANNOZZI
mento criminologico, anche relative ai fattori eziologici di questo tipo
di criminalità, e a svolgere alcune considerazioni, rispetto alla quota
esigua di criminalità emersa e ai processi di selezione criminale, i quali
restituiscono a loro volta, sia pure con un certo grado di approssimazione, la misura della praticabilità processuale della normativa vigente.
2.1. Diffusione e modalità di realizzazione del comparaggio. – Per
cercare di descrivere modalità e tecniche di realizzazione del comparaggio comincerò con il proporre una «fotografia» del fenomeno «scattata», per così dire, negli Stati Uniti – dove numerosi studi scientifici
ma anche diverse inchieste giornalistiche mostrano da tempo una concreta attenzione al fenomeno della corruzione nella sanità42 – fotografia che appare adatta, per l’immagine che restituisce, a rappresentare
anche la realtà italiana.
Le forme più o meno esplicite di corruzione legate alla necessaria
interazione tra case farmaceutiche e medici sono descritte con dovizia
di particolari e con ampio supporto di dati quantitativi (per esempio
sulle quote di investimenti nel marketing da parte dell’industria farmaceutica) da Marcia Angell nel volume «Farma&Co»43.
La panoramica proposta include, nel suo orizzonte, sia le ipotesi
tradizionali di comparaggio, sia quelle più subdole e perciò meno riconoscibili di corruzione «travestita», per esempio, da «attività di formazione». Entrambe hanno come background forme di concorrenza basate più sulla pubblicizzazione spinta di prodotti tradizionali (talvolta
corredata da un’informazione artatamente supportata da ricerche
pseudo-scientifiche), che non sull’innovatività dei prodotti stessi. La
scarsa innovazione legata alla iper-produzione dei c.d farmaci «metoo» – imitazioni di vecchi farmaci, spesso testati contro placebo anziché comparativamente con il farmaco già in circolazione – determina,
a sua volta, la necessità ricorrere in modo crescente a modalità di
42 Si vedano, tra le molte opere scientifiche: K. GREIDER, The Big Fix: How the
Pharmaceutical Industry Rips Off American Consumers, Perseus Books, Cambridge,
(Mass.) 2003; M.B. ROSENTHAL et al., Promotion of Prescription Drugs to Consumers, in
New England Journal of Medicine, 14 febbraio 2002, p. 498; T. VIAN, Review of corruption in the health sector: theory, methods and interventions, in Health Policy and
Planning 2008 23(2):83-94, disponibile alla seguente URL: http://heapol.oxfordjournals.org/cgi/content/full/23/2/83?maxtoshow=&HITS=10&hits=10&RESULTFORMAT=&fulltext=Vian&searchid=1&FIRSTINDEX=0&resourcetype=HWCIT; v. M.
ANGELL, The Truth About the Drug Companies. How they deceive us and what to do
about it, M.D. Random House, 2005, tr. it. Farma&Co: Industria farmaceutica. Storie
straordinarie di ordinaria corruzione, Milano, 2006, p. 228 ss. (note al cap. 7).
43 ANGELL, Farma&Co, cit., p. 110 ss.
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1605
marketing per alcuni aspetti poco limpide e, per altri, aggressive sotto
il profilo della comunicazione e dei controlli.
Ciò porta la Angell a concludere che la corruzione dei sanitari
serva in sostanza ad ottenere la promozione di farmaci che altrimenti
non sarebbero concorrenziali in virtù della loro miglior efficacia rispetto a farmaci già in commercio o sotto il profilo dei costi. Nella
prassi, il fenomeno del comparaggio sembra essere correlato perciò,
principalmente, alla promozione dei c.d. farmaci «me-too», che richiedono, per le ragioni appena dette, modalità di marketing intrusive.
«Le enormi cifre destinate al marketing – osserva la Angell – sollevano anche la seguente domanda: se i farmaci prescritti sono così efficaci, perché devono essere spinti a tal punto? (…) La risposta è che i
farmaci davvero validi non hanno bisogno di molta promozione. Un
nuovo farmaco oggettivamente importante, come il Glivec, si vende da
solo. Gli oncologi che trattano i pazienti con quel tipo di leucemia che
risponde al Glivec conoscono il farmaco grazie ai convegni professionali
e agli articoli delle riviste. E lo usano. Qui non c’è bisogno della parlantina di nessun venditore. (…) I nuovi farmaci importanti richiedono
scarsissimo investimento in marketing. I farmaci «me-too», per contro,
necessitano di un battage incessante, perché le aziende hanno bisogno di
convincere i medici e il pubblico che esiste una qualche ragione per prescriverne uno piuttosto che un altro. Così non stupisce che i farmaci
promossi in maniera più massiccia sono i «me-too» (…)»44.
I passaggi argomentativi sulla necessità di promuovere farmaci
che sono mere repliche di farmaci già noti introducono la questione
cruciale delle tecniche di marketing delle case farmaceutiche: in particolare quelle concernenti la scelta del target dei destinatari e le forme
di controllo ex post sulla diffusione dei farmaci per verificare se il modello di marketing prescelto ha realmente funzionato.
Contrariamente a quanto avviene per la maggior parte dei prodotti in commercio, il principale obiettivo del marketing dell’industria
farmaceutica non è costituito dai diretti consumatori (ad eccezione che
per i c.d «farmaci da banco», acquistabili liberamente dal pubblico)
bensì, in via quasi esclusiva, dai medici. Sono i medici, infatti, che, attraverso le prescrizioni, creano quel ponte indispensabile tra il cittadino (rectius, il paziente) e un determinato farmaco.
«Se le aziende farmaceutiche riescono ad arrivare direttamente ai
medici, è addirittura meglio che raggiungerli tramite i loro pazienti. Nel
suo libro The Big Fix, Katharine Greider descrive nel dettaglio come il
44 ANGELL,
Farma&Co, cit., p. 122 s.
1606
GRAZIA MANNOZZI
marketing dei farmaci permea la professione medica. Ho già ricordato
che nel 2001 l’industria impiegò ottantottomila rappresentanti per visitare i medici nei loro studi e negli ospedali al fine di promuovere i suoi
prodotti. Questo significa un rappresentante ogni cinque o sei medici
praticanti. (…) Questi rappresentanti di case farmaceutiche o, come
sono conosciuti, informatori medico-scientifici sono una presenza costante nel mondo medico. Generalmente giovani, attraenti ed estremamente seduttivi, vagano per i corridoi di quasi tutti gli ospedali di una
certa dimensione nel paese alla ricerca di un’occasione per parlare con il
personale medico aprendosi la strada con regali come libri, palline da
golf e biglietti per eventi sportivi (…) questa formula “lusinga, cibo e
amicizia”, come è stata chiamata, crea senso di reciprocità nei giovani
medici con la prospettiva di una lunga vita di prescrizioni».
Naturalmente quando i regali che gli informatori farmaceutici
fanno ai medici hanno per oggetto beni che rientrano nella categoria
dei munuscula, le condotte di offerta e scambio restano fuori dall’ambito di illiceità perimetrato dalle norme penali. Spesso, però, le case
farmaceutiche non si limitano ad offrire regali d’uso, passando a donativi decisamente lussuosi (cene in locali raffinati, vacanze per il medico
e per la famiglia) o alla dazione di somme di denaro; inoltre possono
scegliere di adottare tecniche e strumenti di controllo dell’operato del
sanitario, volti a verificare che quest’ultimo effettivamente «collabori»
tramite prescrizioni «mirate». In questo modo, attraverso il controllo
dell’operato del sanitario, si ottimizza la conoscenza delle risposte agli
incentivi e si ha una visione costantemente aggiornata dell’andamento
del mercato farmaceutico in una determinata zona; ne derivano, all’evidenza, effetti negativi quantomeno sulle dinamiche della concorrenza, a tacere dei potenziali rischi per la salute dei pazienti.
Uno degli aspetti più preoccupanti della capacità delle case farmaceutiche di condizionare l’operato dei medici è che ciò non avviene
solo attraverso il c.d. «comparaggio» ma anche mediante modalità
consentite collegate tuttavia a forme di controllo particolarmente penetrante.
La vicenda dei campioni gratuiti è, al riguardo, illuminante, almeno nell’ottica prospettata dalla Angell.
«I campioni omaggio sono i regali più importanti. Rappresentano
un modo efficace di fidelizzare medici e familiari dei pazienti a un
nuovo farmaco costoso, appena approvato, quando uno più vecchio e
meno caro potrebbe essere migliore o altrettanto valido»45.
45 ANGELL,
Farma&Co, cit., p. 119.
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1607
Talvolta la formula utilizzata è quella del «bait and switch»: prima
si attira un cliente (bait) su un prodotto poi lo si induce a cambiare e
a comprarne uno più costoso (switch).
In ogni caso, questo tipo di attività passa per un costante contatto
con i medici che non è sempre facile ottenere, dato che il tempo è una
risorsa scarsa e i medici sono spesso pressati da ritmi di lavoro incalzanti anche per esigenze di produttività.
Il principale, tra i molti metodi escogitati per ottimizzare il contatto con i medici, diventa allora quello di conoscere in anticipo i farmaci ai quali un medico sembra più affezionato e lavorare sul quello
specifico target di prodotti. Per raggiungere tale obiettivo, ci sono società che
«comprano informazioni dalle grandi catene di farmacie sulle abitudini
di prescrizione dei medici e le vendono alle case farmaceutiche. Utilizzando questi profili dei medici, i rappresentanti sanno esattamente che
cosa prescrive un medico prima di ogni incontro, così possono preparare ad hoc le visite e tesaurizzare ogni minuto. (…) E possono capire se
l’incontro ha funzionato controllando come si comporta in seguito il
medico. Questo monitoraggio permette alle case farmaceutiche di concentrare la loro attenzione sui medici più promettenti»46.
Proprio i medici c.d. «più promettenti» saranno dunque i destinatari dei prodotti (in forma di campioni omaggio) che l’azienda farmaceutica vuole promuovere, nonché degli omaggi per sollecitare la
cooperazione attraverso le prescrizioni.
Dall’insieme delle osservazioni svolte, anche a partire dalle disvelate dinamiche del mercato farmaceutico nordamericano, emerge come
il comparaggio assuma, in definitiva, modalità proteiformi, rispetto alle
quali non è sempre agevole individuare la sottile linea di demarcazione
tra il lecito e l’illecito; meccanismi di pressione sono peraltro agevolati
dalla possibilità di usufruire di strumenti di controllo dell’operato dei
medici, specialmente attraverso la tracciabilità delle prescrizioni consentita dalla refertazione informatica47.
46 ANGELL, Farma&Co, cit., p.
47 Cfr. l’art. 87 della legge 23
119 s.
dicembre 2000, n. 388, come modificato dalla l.
405/2000, che dopo il comma 5, ha inserito il seguente comma: «5-bis. Le regioni adottano le necessarie iniziative per attivare, nel proprio territorio, il monitoraggio delle
prescrizioni mediche, farmaceutiche, specialistiche ed ospedaliere previsto dal presente articolo, assicurando la tempestiva disponibilità delle informazioni, anche per via
telematica, ai Ministeri della salute e dell’economia e delle finanze, nonché alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per gli affari regionali».
1608
GRAZIA MANNOZZI
2.2. Contrastare il comparaggio attraverso l’adozione di linee-guida
volontarie. – Presa coscienza del problema48, negli Stati Uniti, l’American Medical Association ha cerato di arginare la frequenza delle condotte di comparaggio attraverso la pubblicazione, nel 2000, di guidelines49 comportamentali dirette ai medici. Si tratta di un corpo di regole
etiche in cui:
(a) vengono specificate (anche con esemplificazioni concrete) una
serie di indicazioni concernenti le tipologie di doni accettabili in relazione al loro valore e le finalità per le quali i donativi possono essere
accettati50;
(b) sono previsti espressi divieti (come ricevere denaro contante);
(c) vengono indicate come disvolute condotte quali l’accettazione
di doni da cui potrebbe derivare un conseguente condizionamento nell’attività di prescrizione medica51.
Ci sono poi linee-guida dedicate all’attività di formazione ed anche al ruolo degli intermediari nei meccanismi di scambio di denaro o
altre utilità. Il comune denominatore di tutte le regole etiche sopra indicate è rinvenibile nell’obiettivo dichiaratamente perseguito: limitare
le situazioni di conflitto di interesse.
Il fatto che le linee guida siano facoltative52 indebolisce tuttavia la
loro efficacia di orientamento delle condotte e le rende poco adatte a
48 Sul punto cfr. D. GRANDE, Limiting the Influence of Pharmaceutical Industry
Gifts on Physicians: Self-Regulation or Government Intervention?, in Journal of General
Internal Medicine, vol. 25, 2010, pp. 79-83.
49 American Medical Association (AMA) Council on Ethical and Judicial Affairs, Opinion 8.061 - Gifts to Physicians from Industry e Clarification of Gifts to Physicians from Industry, addendum 2, opinion 8.061, disponibile alla seguente URL:
http://www.ama-assn.org/ama1/pub/upload/mm/437/ama_m4_ph.pdf. In risposta alle
linee guida dell’American Medical Association, PhRMA (Pharmaceutical Research
and Manufacturers of America) ha proposto le proprie voluntary guidelines per limitare l’eccessivo ricorso a donativi a scopo di marketing. Cfr. T. REYNOLDS, Pharmaceutical Companies Adopt New Guidelines for Marketing, in Journal of the National Cancer Institute, 2002, 94, n. 15, pp. 1119-1120.
50 Cfr. AMA, Gifts to Physicians from Industry, cit., «1) Any gifts accepted by
physicians individually should primarily entail a benefit to patients and should not be
of substantial value. Accordingly, textbooks, modest meals, and other gifts are appropriate if they serve a genuine educational function. Cash payments should not be
accepted. (…) 2) Individual gifts of minimal value are permissible as long as the gifts
are related to the physician’s work (eg., pens and notepads)».
51 Cfr. AMA, Gifts to Physicians from Industry, cit.: «7) No gifts should be
accepted if there are strings attached. For example, physicians should not accept gifts
if they are given in relation to the physician’s prescribing practices».
52 Nel Clarification of Gifts, cit., si legge: «To avoid the acceptance of inappropriate gifts, physicians should observe the following guidelines» (corsivi aggiunti).
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1609
prevenire situazioni di conflitto di interesse, quando non addirittura
specifiche ipotesi di corruzione, spesso innescate da informatori farmaceutici secondo modalità comportamentali che sono un mero vettore di politiche aziendali mirate.
Anche in Italia, per prevenire il comparaggio, sono state adottate
specifiche linee-guida a corredo di alcune norme contenute nel di Codice di deontologia medica: tra quelle rilevanti sono da segnalare l’art.
31, che specifica che «ogni forma di comparaggio è vietata», e l’art. 30,
dove vengono esplicitate le possibili forme di conflitto di interesse, ricordando come il medico sia tenuto a perseguire l’interesse primario
della salute dei cittadini, senza essere indebitamente influenzato da un
«interesse secondario».
Ad ulteriore supporto dell’art. 30, in particolare, sono intervenute
le «Linee-guida inerenti all’applicazione dell’art. 30 del Codice di
Deontologia medica»53, le quali ribadiscono espressamente che i medici
«debbono rifiutare elargizioni che possono interferire con le proprie decisioni di cui i pazienti sarebbero i destinatari non informati»
e specificano inoltre che
«il medico è tenuto a non sollecitare e a rifiutare premi, vantaggi pecuniari o in natura, offerti da aziende farmaceutiche o da aziende fornitrici
di materiali o dispositivi medici, salvo che siano di valore trascurabile e
comunque collegati all’attività professionale; il medico può accettare
pubblicazioni di carattere medico-scientifico».
53 Per comodità di lettura si riporta il testo dell’art. 30 del Codice di deontologia medica del 15 dicembre 2006: «Conflitto di interesse – Il medico deve evitare ogni
condizione nella quale il giudizio professionale riguardante l’interesse primario, qual è
la salute dei cittadini, possa essere indebitamente influenzato da un interesse secondario.
Il conflitto di interesse riguarda aspetti economici e non, e si può manifestare
nella ricerca scientifica, nella formazione e nell’aggiornamento professionale, nella prescrizione terapeutica e di esami diagnostici e nei rapporti individuali e di gruppo con
industrie, enti, organizzazioni e istituzioni, nonché con la Pubblica Amministrazione.
Il medico deve:
– essere consapevole del possibile verificarsi di un conflitto di interesse e valutarne l’importanza e gli eventuali rischi;
– prevenire ogni situazione che possa essere evitata;
– dichiarare in maniera esplicita il tipo di rapporto che potrebbe influenzare le
sue scelte consentendo al destinatario di queste una valutazione critica consapevole.
Il medico non deve in alcun modo subordinare il proprio comportamento prescrittivo ad accordi economici o di altra natura, per trarne indebito profitto per sé e
per altri».
1610
GRAZIA MANNOZZI
Al pari di quelle nordamericane, anche le linee-guida nazionali
hanno, per loro natura, una debole efficacia vincolante54: sono per di
più esplicative di una norma che, a sua volta, obbliga solo a livello
etico e la cui violazione è sanzionabile unicamente sotto il profilo disciplinare55. Il codice deontologico è infatti un corpo di regole, liberamente e democraticamente scelte dai medici, che gli stessi si impegnano a rispettare mediante giuramento e alle quali devono uniformare
il comportamento professionale.
Le case farmaceutiche, tuttavia, avendo trovato progressivi sbarramenti alle attività riconducibili al comparaggio, dapprima nelle
norme penali, poi in quelle del codice deontologico, hanno ideato
nuove formule per fidelizzare il comportamento dei medici.
«Più aumenta il controllo sui regali veri e propri, più l’industria
cerca un sostituto nel sostegno alla formazione e alla ricerca. (…) Nel
2001 – osserva Marcia Angell – le case farmaceutiche pagavano oltre il
60 per cento dei costi della formazione medica permanente, e questa
percentuale da allora è cresciuta. (…) La formazione medica permanente dà alle case farmaceutiche un’opportunità senza precedenti di influenzare le abitudini di prescrizione dei medici e il metodo pare funzionare. È stato dimostrato che dopo questi incontri i medici prescrivono più farmaci prodotti dagli sponsor. Se così non fosse, l’industria
non spenderebbe quelle enormi somme di denaro su programmi simili.
(…) Chiamando tutto ciò formazione o consulenza o ricerca di mercato
o una qualche combinazione delle tre, ma non marketing, le società non
hanno bisogno di preoccuparsi delle leggi anticorruzione»56.
Il marketing, peraltro, può essere mascherato persino da ricerca,
quando ad esempio le case farmaceutiche tentino di aggirare le norme
54 Sulla funzione di orientamento culturale del codice deontologico e sulla rilevanza giuridica interna, a fini disciplinari, di tale corpo di regole, cfr. le osservazioni di
F. ANGIONI, Il nuovo codice di deontologia medica, in Criminalia, 2007, p. 279. L’A. sottolinea che il codice deontologico «acquista rilevanza giuridica esterna, con efficacia
erga omnes, in particolare nel campo del diritto civile e del diritto penale. Infatti, pur
non essendo reputato dai più come fonte del diritto in senso proprio, viene a risaltare
indirettamente in sede di interpretazione e applicazione del diritto» (p. 279). In argomento v. anche E. QUADRI, Il codice deontologico medico e i rapporti tra etica e diritto,
in Resp. civ. e prev., 2002, p. 925 ss.
55 Cfr. l’art. 38 del d.P.R. 221/1950; le sanzioni disciplinari per i sanitari che «si
rendano colpevoli di abusi o mancanze nell’esercizio della professione o, comunque,
di fatti disdicevoli al decoro professionale» sono indicate all’art. 40 del medesimo Decreto.
56 ANGELL, Farma&Co, cit., p. 128 s.
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1611
che impediscono la commercializzazione di un farmaco per usi non approvati (off-label)57 conducendo una ricerca fittizia e comunicandone i
risultati ai medici che possono legalmente prescriverlo per qualunque
uso ritengano opportuno «secondo scienza e coscienza»58.
Quanto esposto sino ad ora circa le dinamiche occulte del comparaggio, dove molte condotte si collocano in una zona grigia tra liceità e rilevanza penale, porta a concludere che il comparaggio è un fenomeno molto difficile da reprimere: a monte, infatti, è difficile individuarne il sostrato criminologico e, a valle, non è affatto semplice
tradurre la fenomenologia criminosa pur faticosamente individuata in
una cifra linguistica rispettosa del principio di legalità.
Se questo è il quadro fornito dalla prassi americana, non molto
dissimile è ciò che emerge da quella italiana. I casi assurti all’attenzione
della magistratura sono per la verità quantitativamente esigui anche se,
singolarmente considerati, appaiono qualitativamente di un certo rilievo.
A partire dal c.d «scandalo delle fustelle», scoperto dalla magistratura nella seconda metà degli anni ’80, si sono succeduti una serie
di episodi riconducibili, quanto meno nella prospettazione dell’accusa,
all’ipotesi di truffa, falso e, talvolta, corruzione59. La capacità delle
norme sul comparaggio di far emergere forme di illegalità nel rapporto
tra medici (anche quelli di fascia dirigenziale) e case farmaceutiche si è
rivelata, a conti fatti, minima.
2.3. Comparaggio e incentivi: i «condizionamenti» dei medici nella
Sentenza della Corte di Giustizia CE sul caso C-62/09. – I problemi dell’orientamento dei comportamenti prescrittivi dei medici da parte
delle case farmaceutiche attraverso le pratiche di comparaggio e dei
costi elevati riguardanti il settore dei rimborsi ha fatto sì che le regioni,
attraverso la potestà normativa concorrente in materia di tutela della
salute60, siano a loro volta intervenute per orientare le prescrizioni dei
medici verso farmaci meno costosi, con l’obiettivo prioritario del contenimento della spesa sanitaria.
57 Sulla prescrizione del farmaci off label v. P. PIRAS, Prescrizione di farmaci off
label e responsabilità penale, in Criminalia, 2007, p. 429 ss.
58 Cfr. l’art. 13 del Codice di Deontologia medica.
59 Cfr. Cass. pen., 20 novembre 2007, n. 42750.
60 V., ad esempio, il Regolamento regione Puglia, n. 17 del 17 novembre 2003, il
quale stabilisce che stabilisce che i medici ospedalieri, nella proposta di prescrizione
farmaceutica al «medico di assistenza primaria», indichino esclusivamente il «principio attivo e non il nome commerciale della specialità».
1612
GRAZIA MANNOZZI
Le politiche regionali in materia di spesa sanitaria si sono così saldate al mercato dei c.d. «farmaci generici»61, che ha beneficiato di
meccanismi di incentivazione regionali e di controllo dell’operato del
sanitario, a loro volta consentiti dalle vigenti modalità di refertazione
informatica e di tracciabilità delle ricette.
61 Il farmaco generico è stato introdotto con la l. 28 dicembre 1995, n. 549
(Legge finanziaria 1996) dove è stato definito, all’art. 3, comma 30 come farmaco «la
cui formulazione non sia più protetta da brevetto, a denominazione generica del principio attivo seguita dal nome del titolare della AIC». Successivamente, il d.l. 20/6/96
n. 323, convertito in l. 8/8/96 n. 425, ha rielaborato ed ampliato il concetto di generico, pervenendo alla definizione, che si riporta qui di seguito: «Il Ministero della sanità autorizza, su domanda, l’immissione in commercio, quali generici, dei medicinali
così come definiti dall’articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 29 maggio 1991, n.
178, a base di uno o più principi attivi, prodotti industrialmente, non protetti da brevetto o dal certificato protettivo complementare di cui alla legge 19 ottobre 199, n.
349, e al regolamento CEE n. 1768/1992 e identificati dalla denominazione comune
internazionale (DCI) del principio attivo o, in mancanza di questa, dalla denominazione scientifica del medicinale, seguita dal nome del titolare dell’autorizzazione all’immissione in commercio, che siano bioequivalenti rispetto a una specialità medicinale già autorizzata con la stessa composizione quali-quantitativa in principi attivi, la
stessa forma farmaceutica e le stesse indicazioni terapeutiche. Non è necessaria la presentazione di studi di bioequivalenza qualora la domanda di autorizzazione all’immissione in commercio sia presentata dal titolare della specialità medicinale di cui è
scaduto il brevetto o da un suo licenziatario. La Commissione unica del farmaco
esprime le proprie valutazioni sulla domanda, anche ai fini della classificazione dei
farmaci ai sensi dell’articolo 8, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, nel
termine di novanta giorni dalla presentazione della domanda stessa. Se è offerto a un
prezzo almeno del 20 per cento inferiore a quello della corrispondente specialità medicinale a base dello stesso principio attivo con uguale dosaggio e via di somministrazione, già classificata nelle classi a) o b) di cui all’articolo 8, comma 10, della legge 24
dicembre 1993, n. 537, il medicinale generico ottiene dalla Commissione unica del
farmaco la medesima classificazione di detta specialità medicinale. (…)». V. anche
l’art. 10, comma 5, del «Codice del farmaco» (d.lgs. 219/2006): «Ai fini del presente
articolo si intende per: a) medicinale di riferimento: un medicinale autorizzato a
norma dell’articolo 6 nel rispetto delle prescrizioni dell’articolo 8; b) medicinale generico: un medicinale che ha la stessa composizione qualitativa e quantitativa di sostanze attive e la stessa forma farmaceutica del medicinale di riferimento nonché una
bioequivalenza con il medicinale di riferimento dimostrata da studi appropriati di
biodisponibilità. I vari sali, esteri, eteri, isomeri, miscele di isomeri, complessi o derivati di una sostanza attiva sono considerati la stessa sostanza attiva se non presentano,
in base alle informazioni supplementari fornite dal richiedente, differenze significative, nè delle proprietà relative alla sicurezza, nè di quelle relative all’efficacia». Sulla
definizione di equivalenza v. anche l’art. 1-bis del d.l. 27 maggio 2005, n. 87, convertito, con modificazioni, dalla l. 26 luglio 2005, n. 149, recante «Disposizioni urgenti
per il prezzo dei farmaci non rimborsabili dal Servizio sanitario nazionale nonché in
materia di confezioni di prodotti farmaceutici e di attività libero-professionale intramuraria».
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1613
In particolare, alcuni regolamenti regionali62 inibiscono ai medici
ospedalieri l’uso del ricettario unico regionale per le prescrizioni farmaceutiche e stabiliscono che essi, nella proposta di prescrizione farmaceutica al «medico di assistenza primaria», indichino esclusivamente il
«principio attivo e non il nome commerciale della specialità»63.
Una generalizzazione di tale regolamentazione fa sì che la categoria di medici di assistenza primaria, non tenuti a prescrivere il solo
principio attivo, possa diventare il target privilegiato delle condotte più
tradizionali di comparaggio. Vi sono tuttavia altri meccanismi istituzionali volti al contenimento della spesa pubblica in ambito farmaceutico
variamente denominati come «strumenti di responsabilizzazione sulle
scelte prescrittive»64 o come modelli per «rendere il medico protagonista nell’ottimizzazione della spesa»65.
La categoria dei medici di base finisce così per essere oggetto di
pressioni che vanno in direzioni opposte: una proveniente dalla pubblica
Amministrazione, incentivante rispetto alla prescrizione dei farmaci generici per ragioni di economicità; l’altra, proveniente dalle case farmaceutiche, volta a promuovere specifici prodotti per ottimizzare i profitti.
Sebbene ciascuno dei due «macro-soggetti» adotti politiche premiali per finalità diverse66, ancorché accomunate da una connotazione
62 Ricordo ancora il regolamento regionale n. 17 del 17 novembre 2003 della regione Puglia.
63 Il regolamento citato nel testo, per la parte che qui interessa, era stato annullato con sent. n. 6905 del 2004 della II Sezione del Tribunale amministrativo regionale
della Puglia - Sezione staccata di Lecce, pubblicata in data 5 ottobre 2004. Il Consiglio
di Stato, con Decisione n. 362/2006, ha poi accolto l’impugnazione proposta dalla regione Puglia contro la citata sentenza del Tar.
64 Cfr. http://www.generici.com/italia.htm.
65 Cfr. http://www.assogenerici.org/articolihome/Comunicato_dic_cricelli_170510.
pdf. Sulle proposte di incentivo per agevolare il mercato dei farmaci generici v. G. FORESTI, Il ruolo dei farmaci generici in Italia: criticità e prospettive, articolo disponibile
alla seguente URL: http://www.simg.it/Documenti/Rivista/2008/03_2008/5.pdf.
La richiesta di politiche di incentivi è stata espressa da Assogenerici, laddove si
afferma l’opportunità di «Introdurre meccanismi volti a promuovere ed incentivare la
prescrizione di medicinali generici da parte di medici di medicina generale e la dispensazione da parte dei farmacisti. Un punto chiave è quello di implementare meccanismi per garantire che i farmacisti siano ricompensati per la dispensazione di farmaci
generici a prescindere dal loro prezzo. È altresì essenziale introdurre un meccanismo
di incentivazione per i medici prescrittori che, nell’ambito della convenzione nazionale, vedano riconosciuto un ruolo centrale di valutazione di costo-beneficio nell’ambito dell’assistenza farmaceutica» (documento disponibile alla seguente URL:
http://www.sviluppoeconomico.gov.it/pdf_upload/documenti/Assogenerici_6.07.09.pdf.
66 V. Corte di giustizia CE, sent. 22.4.10 sul caso C-62/09 avente ad oggetto la
domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE,
1614
GRAZIA MANNOZZI
meramente economicistica – contenimento della spesa, nel primo caso,
massimizzazione dei profitti, nel secondo – di fatto, il meccanismo psicologico-comportamentale su cui entrambi cercano di far leva è identico: sollecitare un comportamento cooperativo attraverso un incentivo,
consistente nella dazione di denaro ovvero di altro premio o vantaggio.
Il risultato auspicato è, in ogni caso, quello di orientare il contenuto
prescrittivo delle ricette mediche.
Preoccupazioni che anche gli incentivi «di Stato» possano minare
l’obiettività del medico nelle scelte terapeutiche sono emerse in una recente sentenza della Corte di giustizia CE67, avente ad oggetto una pronuncia pregiudiziale presentata nell’ambito di una controversia pendente tra l’Association of the British Pharmaceutical Industry e la Medicines and Healthcare Products Regulatory Agency, un’agenzia
esecutiva dipendente dal Department of Health (il Ministero della Sanità britannico). All’attenzione della Corte di giustizia è stata sottoposta
la questione dell’ambito di applicazione dell’art. 94, n. 1, della direttiva
2001/8368, concernente il divieto di offerta di vantaggio nell’ambito
della promozione dei medicinali presso le persone abilitate a prescriverli. In altre parole, la Corte è stata chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale sulla possibilità di applicare detta norma ad un regime di incentivi finanziari introdotto dalle autorità pubbliche (nel caso di specie
dalla High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Regno Unito). In un passaggio della motivazione si legge infatti che «32
Analogamente, per quanto riguarda gli incentivi finanziari alla prescrizione di medicinali, se è vero che il divieto contenuto all’art. 94, n. 1, della direttiva 2001/83 può applicarsi a terzi indipendenti operanti al di fuori di un’attività commerciale e industriale
o anche al di fuori di un’attività lucrativa, un divieto siffatto non può riguardare le autorità nazionali responsabili della sanità pubblica, le quali hanno l’onere, in particolare, da un lato, di garantire l’applicazione della normativa vigente, che comprende, tra
l’altro, tale direttiva, nonché, dall’altro, di definire le priorità di azione delle politiche
di sanità pubblica, segnatamente per quanto attiene alla razionalizzazione della spesa
pubblica relativa a tali politiche, delle quali esse sono precisamente responsabili. 33 In
linea generale, la politica sanitaria definita da uno Stato membro e la spesa pubblica
ad essa attinente non perseguono alcun fine di lucro, né commerciale. Poiché un regime di incentivi finanziari come quello di cui trattasi nella causa principale rientra in
una politica siffatta, non si può considerare come rientrante nell’ambito della promozione commerciale di medicinali».
67 Corte di giustizia CE, sent. 22.4.10 sul caso C-62/09, sopra citata.
68 Si riporta il testo dell’articolo 94. n. 1: «Nell’ambito della promozione dei medicinali presso persone autorizzate a prescriverli o a fornirli, è vietato concedere,
offrire o promettere a tali persone premi, vantaggi pecuniari o in natura, salvo che
siano di valore trascurabile o rientrino nella prassi corrente in campo medico o farmaceutico».
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1615
dalla Medicines and Healthcare Products Regulatory Agency) e diretto
alla prescrizione di medicinali specificamente designati.
Pur concludendo che l’art. 94, n. 1, della direttiva 2001/83, sostanzialmente previsto per arginare condotte di comparaggio, non si
applica a regimi di incentivi finanziari introdotti dalle autorità pubbliche, la Corte di giustizia ha in motivazione reso espliciti i possibili profili problematici che si celano anche dietro queste ultime forme di
«orientamento delle condotte»:
«siffatte pratiche di incentivi finanziari pubblici alla prescrizione di medicinali contenenti taluni principi attivi non possono pregiudicare l’obiettività di cui deve dar prova, come ricordato al ‘considerando’ 50
della direttiva 2001/83, il medico che redige una prescrizione nei confronti di un determinato paziente.
40 Infatti, da un lato, un medico che prescrive medicinali è tenuto,
da un punto di vista deontologico, a non prescrivere un determinato
medicinale se quest’ultimo non è idoneo al trattamento terapeutico del
suo paziente, malgrado l’esistenza di incentivi finanziari pubblici alla
prescrizione di tale medicinale.
41 Dall’altro, occorre rilevare che i medici sono abilitati ad esercitare la loro professione solo sotto il controllo delle autorità sanitarie
pubbliche, controllo svolto tanto direttamente quanto indirettamente
mediante organizzazioni professionali previste a tal fine, come, nel Regno Unito, il General Medical Council. Orbene, nell’ambito di tale compito di controllo e di sorveglianza dell’attività dei medici, le autorità
pubbliche o le organizzazioni professionali delegate possono rivolgere ai
medici raccomandazioni in materia di prescrizione di medicinali, senza
che siffatte raccomandazioni possano incidere negativamente sull’obiettività dei medici che prescrivono medicinali ai sensi del ‘considerando’
50 della direttiva 2001/83»69.
Muovendo dall’iter motivazionale della pronuncia della Corte di
giustizia e relativizzando il discorso al mercato dei farmaci generici, si
comprende come alla base della legittimità di politiche pubbliche di
incentivi per promuovere la diffusione del farmaco generico si ponga
la questione della bioequivalenza di quest’ultimo e della sua pari efficacia terapeutica. Al riguardo, la Corte ha sottolineato la necessità che
l’Autorità renda pubblica l’esistenza di un regime di incentivi e metta
69 Considerando
n. 50 della Direttiva 2001/83/CE: «Le persone autorizzate a
prescrivere medicinali devono poter svolgere tale compito con assoluta obiettività,
senza essere influenzate da incentivi finanziari diretti o indiretti».
1616
GRAZIA MANNOZZI
a disposizione gli studi relativi all’equivalenza terapeutica tra i principi
attivi disponibili, facendo anche rilevare, per inciso, che occorre evitare il verificarsi di disparità di trattamento tra produttori di farmaci
operanti in paesi esteri:
«37 (…) al fine di assicurare l’effetto utile della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/105/CEE, riguardante la trasparenza delle
misure che regolano la fissazione dei prezzi delle specialità per uso
umano e la loro inclusione nei regimi nazionali di assicurazione malattia
(GU 1989, L 40, p. 8), è necessario dar modo ai professionisti del settore farmaceutico, i cui medicinali formano o meno oggetto di incentivi
finanziari alla prescrizione, di verificare se il regime di incentivi finanziari istituito dalle autorità pubbliche risponda a criteri obiettivi e se non
sia operata alcuna discriminazione tra i medicinali nazionali e quelli provenienti da altri Stati membri (v., in tal senso, sentenze 12 giugno 2003,
causa C-229/00, Commissione/Finlandia, Racc. p. I-5727, punto 39,
nonché A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite e a., cit., punto 28).
38 Di conseguenza, anche se la direttiva 89/105 è pervasa dall’idea
della minima ingerenza nell’organizzazione da parte degli Stati membri
delle loro politiche interne in materia di previdenza sociale (sentenza 20
gennaio 2005, causa C-245/03, Merck, Sharp & Dohme, Racc. p. I-637,
punto 27), le autorità nazionali responsabili della sanità pubblica che
adottano un regime di incentivi finanziari alla prescrizione di medicinali
specificamente designati sono tenute, tra l’altro, a rendere pubblico un
regime siffatto, nonché a mettere a disposizione dei professionisti del
settore sanitario e dell’industria farmaceutica gli accertamenti relativi all’equivalenza terapeutica tra i principi attivi disponibili appartenenti alla
classe terapeutica oggetto di detto regime».
Almeno per quanto riguarda la normativa italiana, va anche segnalato come a livello farmacologico non necessariamente la bioequivalenza, espressamente richiesta dalla normativa di settore si traduce in
pari efficacia terapeutica. Le modalità vigenti per la registrazione di un
farmaco come generico richiedono un profilo farmacocinetico di sovrapponibilità tra il farmaco brevettato e quello generico. Tuttavia è
consentito che il test di biodisponibilità sia superato quando i valori
ottenuti cadano in un «confidence range» compreso tra l’80% e il
120% della bioequivalenza. Al di là di queste ultime valutazioni, inerenti alla discrezionalità del legislatore70 e perciò estranee alla prospet70 La discrezionalità del legislatore è correlata alla responsabilità politica delle
scelte in materia sanitaria. Lo ribadisce la pronuncia in esame laddove afferma che «la
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1617
tiva ermeneutica del delitti di comparaggio, va tuttavia osservato come
il comparaggio possa cambiare target in conseguenza delle modifiche
del mercato dei farmaci e delle regole prescrittive regionali.
Posto il divieto per i medici ospedalieri di prescrivere un farmaco
con il nome commerciale e considerata l’introduzione di incentivi finalizzati alla prescrizione di farmaci meno costosi, le case farmaceutiche
potrebbero essere spinte ad orientarsi verso:
(a) un più penetrante condizionamento dei medici prescrittori
non soggetti alle limitazioni introdotte della normativa regionale per
gli ospedalieri; oppure,
(b) un più massiccio condizionamento del comportamento dei
farmacisti, i quali possono suggerire al paziente la miglior efficacia del
farmaco «di marca» rispetto al generico.
Dato il background giuridico-economico e criminologico descritto, non resta che chiedersi se le norme del 1934, per come sono
state scritte, appaiano in grado di contrastare efficacemente un fenomeno in costante evoluzione e la cui afferrabilità non può prescindere
attualmente da una conoscenza approfondita delle dinamiche di mercato, delle strategie di marketing delle case farmaceutiche e delle politiche sanitarie nazionali o regionali.
Ancora una volta si stagliano nitidamente i contorni del processo
di circolarità tra diritto e know-how empirico-criminologico relativo ai
fenomeni devianti che il diritto penale intende prevenire o combattere.
3. Osservazioni conclusive a partire dall’orizzonte criminologico di
riferimento del comparaggio. – Sulla base della ricostruzione del quadro
normativo d’insieme e delle caratteristiche del fenomeno empirico che
le norme sono chiamate a contrastare e reprimere, è possibile svolgere
alcune riflessioni conclusive a partire sul quadro criminologico di riferimento del comparaggio, che presenta una sostanziale uniformità di
prospettiva con quello elaborato per i più noti reati di corruzione.
In proposito va anzitutto ricordato come il comparaggio venga
tradizionalmente inquadrato tra i c.d. white collar crimes e, più in generale, sia ascrivibile alla categoria dei reati economici71. Sotto il pronatura stessa del compito di tali autorità [autorità pubbliche responsabili della sanità
pubblica] consiste nel garantire detta sanità pubblica, per la quale esse si assumono la
responsabilità politica ed hanno quindi l’onere di accertare il valore terapeutico dei
medicinali di cui autorizzano l’immissione sul mercato» (Corte di giustizia CE, sent.
22.4.10, § 34).
71 Cfr. per specificazioni e limiti di siffatto inquadramento criminologico, A. CE-
1618
GRAZIA MANNOZZI
filo della spiegazione del singolo comportamento criminale sembrano
funzionare, analogamente a quanto avviene per la corruzione, i modelli
sottoculturali. Come osservano Ceretti e Merzagora:
«Colemann propone una spiegazione della delittuosità professionale dei medici, e dei dentisti in particolare, proprio riferendosi al concetto di sottocultura. La sottocultura professionale dei medici, afferma
l’Autore, non promuove direttamente la corruzione, ma fornisce un
“ambiente protetto” (sheltered environment) in cui essa può crescere: e
ciò [finisce] col promuovere il senso di comunanza di problemi e obiettivi, il sentimento di appartenenza, la convinzione dell’interdipendenza
dei membri e della necessità di coalizzarsi per difendersi dagli estranei.
Gli ordini professionali, per Colemann, non assumono solo il ruolo istituzionale di difesa degli appartenenti, ma anche quello perverso di copertura o addirittura di promozione dei comportamenti corporativi e
persino illeciti»72.
Quanto ai profili di frequenza statistica dei delitti denunciati, va
lamentata anzitutto la carenza di inchieste criminologiche volte a stimare la cifra nera del fenomeno. Non esistono, a quanto mi consta,
neppure dati disaggregati per i delitti di comparaggio nelle statistiche
giudiziarie pubblicate annualmente dall’ISTAT, sicché non è possibile
avere la consistenza del fenomeno né il suo andamento nel tempo.
Rare sono infine le pronunce giurisprudenziali di legittimità; le
poche desumibili dalla banca dati della Corte di Cassazione vertono
quasi unicamente sul problema del concorso di norme tra comparaggio e corruzione.
Almeno in Italia, dunque, la prassi ha emesso un verdetto di
«ineffettività» delle contravvenzioni di comparaggio ormai senza appello. Storicamente il comparaggio è emerso, infatti, nelle forme della
notizia criminis in ipotesi rarissime, persino nel periodo, peraltro non
breve (1934-1990), in cui le norme di cui agli artt. 171 e 172 t.u.l.s.
operavano in via esclusiva rispetto alla corruzione di sanitari qualificabili come incaricati di pubblico servizio, mirata all’agevolazione della
diffusione di specialità farmaceutiche.
Come è intuibile, d’altra parte, tutte le volte in cui vi sia un reciproco vantaggio tra i soci del pactum sceleris, vi è anche un convergente
RETTI - I. MERZAGORA, Criminalità dei colletti bianchi e medicina, in Rass. it. di Criminologia, 1993, pp. 19-46.
72 CERETTI - MERZAGORA, Criminalità dei colletti bianchi, cit., p. 24 (corsivi originali).
CORRUZIONE E SALUTE DEI CITTADINI
1619
interesse al silenzio. Come nella più classica delle corruzioni, manca il
vettore della denuncia rappresentato dalla vittima.
Il reato di comparaggio è peraltro poco visibile anche perché la
prescrizione del farmaco – atto in cui si sostanzia parte della condotta
criminosa – non è nota a terzi (ad esclusione del farmacista) ma soltanto al destinatario della terapia. La prescrizione di una specialità farmaceutica condizionata dalla dazione o dalla promessa di denaro infatti è idonea a provocare la maggior diffusione di un farmaco per il
tramite necessario di un soggetto terzo – il paziente, destinatario della
terapia – che il più delle volte è assolutamente inconsapevole di fare,
attraverso l’acquisto del farmaco, da «vettore» rispetto al raggiungimento dello scopo delineato dal dolo specifico delle norme sul comparaggio. Considerato che il farmaco acquistato può essere simile, quanto
a principio attivo e perciò ad efficacia, a quello di altra marca, il paziente difficilmente può avere la percezione di essere danneggiato dal
comportamento illecito del sanitario e perciò non assumerà mai la veste di denunciate.
Il «mercato» – in veste di danneggiato dalle contravvenzioni di
comparaggio – è entità immateriale e perciò non è veicolo di emersione del reato dalla cifra nera che caratterizza quest’ultimo.
Se il primo filtro del processo di selezione, quello rappresentato
dalla vittima-denunciante, minimizza le chances di emersione delle ipotesi di comparaggio, quand’anche si abbia una notizia criminis – e la
possibilità che il delitto di comparaggio affiori potrebbe infatti essere
attualmente agevolata dalla refertazione informatica, che consente un
controllo sulle dinamiche prescrittive – appare arduo che quest’ultima
possa essere «chiarita» dalle agenzie del controllo formale.
È verosimile, infatti, che si presentino, in successione, almeno tre
diversi ostacoli:
(a) il fatto che i limiti edittali non consentono la custodia cautelare in carcere, come invece può avvenire per le ipotesi codicistiche di
corruzione. Considerato che anche il comparaggio, se perpetrato, è verosimilmente un reato seriale (considerato che presenta le stesse note
criminologiche dei delitti di corruzione), l’impossibilità emettere una
misura cautelare personale rende possibile la dispersione dei mezzi di
prova;
(b) la difficoltà di provare il dolo specifico73;
73 Sul
punto rinvio alle considerazioni contenute nell’ordinanza del G.I.P. Trib.
Pavia, 26.5.2005: «Quando il legislatore incentra una fattispecie di reato, sia essa delittuosa o contravvenzionale, su forme di dolo specifico, richiede la idoneità causale
1620
GRAZIA MANNOZZI
(c) infine, la brevità del termine di prescrizione: qualora si arrivi
alla fase del processo, il termine di prescrizione è destinato inesorabilmente a sbarrare ogni pretesa di accertamento del reato.
A riprova dei profili modestissimi di effettività della fattispecie
sovvengono i risultati dello screening della giurisprudenza di legittimità, che conduce a risultati numericamente inconsistenti.
Tutto ciò non deve tuttavia portare al corto circuito rappresentativo in base al quale le norme sul comparaggio sarebbero inutili perché
ineffettive. L’alternativa è tra la rinuncia ad ogni azione repressiva o
l’opzione, tecnicamente più complessa e di competenza esclusiva del
legislatore, di dare effettività a norme che vanno a segnare il discrimine
tra il lecito e l’illecito in un settore delicatissimo, qual è quello sanitario, che può coinvolgere beni di primaria importanza se non addirittura fondamentali, qual è il diritto inalienabile alla salute sancito dall’art. 25 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo74.
È proprio la realtà dei fatti ad indicare la strada: le modifiche del
mercato farmaceutico, l’evoluzione della normativa statale e regolamentare in materia di prescrizioni farmaceutiche, le preoccupazioni
espresse anche a livello europeo circa le politiche di incentivazione, l’esiguità della quota di casi di comparaggio giunta a conoscenza dell’autorità, rendono quanto mai opportuna una più approfondita riflessione
sulle forme di corruzione inter privatos riconducibili al comparaggio e
sui conseguenti rischi di alterazione del mercato e di messa in pericolo
della salute dei cittadini.
della condotta dell’agente a conseguire l’obiettivo descritto dalla norma incriminatrice.
E la dottrina ricorda che il parametro alla stregua del quale l’interprete (giudice) è
chiamato a valutare la condotta dell’agente, sotto il profilo della idoneità a cagionare
l’evento “ulteriore”, non può che essere quello, elaborato in tema di tentativo, della
prognosi postuma.
Le considerazioni sopra esposte, trasportate alla fattispecie di reato in esame, significano che l’effettiva agevolazione della diffusione di medicinali non rileva agli effetti della consumazione del reato, essendo sufficiente che l’agevolazione medesima
abbia costituito lo scopo per il quale il soggetto ha agito. In letteratura è stato coerentemente sostenuto che “sia l’agevolazione della diffusione sia la prescrizione [del medicinale] sono estranee all’elemento soggettivo del reato; il medico che riceva denaro
allo scopo di agevolare con prescrizioni mediche una determinata specialità commette
per ciò solo il reato di comparaggio”. E lo scopo, come tutti i fenomeni psichici, non
può che essere ricavato per inferenza – data l’insondabilità della psiche umana – dagli
elementi di fatto noti e dal contesto in cui si colloca la condotta».
74 Sulla inquadrabilità della corruzione tra i reati contro i diritti umani v. J. BACIO-TERRACINO, Corruption as a Violation of Human Rights, disponibile alla seguente
URL: http:/7ssrn.com/abstract=1107918.

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