Relazione della dottoressa Silvia Giani

VIOLAZIONI E DANNI DA ILLECITO ANTITRUST
Formazione decentrata di Genova, Milano, Torino, Venezia
Milano, 14 novembre 2016
Dott. Silvia Giani, Giudice Tribunale di Milano, Sezione Specializzata dell’Impresa.
Ricognizione normativa
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L n 287/1990 norme per la tutela della concorrenza e del mercato
Articoli 101 e 102 del TFUE ex artt 81, 82 trattato CE .
Regolamento n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole della
concorrenza di cui artt. 81 e 82 trattato.
- Comunicazione della Commissione per la quantificazione dei danni nelle azioni
basate sulla violazione degli Articoli 101 o 102 del TFUE (2013/C 167/07 del
13.6.2013): Linee Guida.
- DIRETTIVA 2014/104/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL
CONSIGLIO del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le
azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni
delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell'Unione
europea (G.U. del 5.12.2014, L. 349/I). Deve essere recepita entro il 27 dicembre
2016.
Art. 101 Intese e Pratiche concordate
1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese,
tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che
possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per
effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del
mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel:
a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre
condizioni di transazione;
b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli
investimenti;
c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili
per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio
nella concorrenza;
e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri
contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi
commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.
2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno
diritto.
3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili:
- a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese,
- a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e
- a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate,
che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a
promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una
congrua parte dell'utile che ne deriva, ed evitando di:
a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per
raggiungere tali obiettivi;
b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte
sostanziale dei prodotti di cui trattasi.
Articolo 102 (ex articolo 82 del TCE)
È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere
pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di
una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte
sostanziale di questo.
Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:
a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre
condizioni di transazione non eque;
b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei
consumatori;
c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni
dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno
svantaggio per la concorrenza;
d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri
contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi
commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.
Private Enforcement e ruolo dei giudici nazionali:
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azioni di risarcimento del danno.
Azioni di nullità ( Gli accordi vietati ex art. 101 sono nulli).
Azioni inibitorie (con astreinte)
Valutazione di compatibilità delle intese restrittive con il diritto antitrust e di
deroghe al divieto di accordi restrittivi della concorrenza ex art. 101 paragrafo
3, in applicazione del Regolamento CE n 1/2003.
Regolamento CE n 1/2003
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Ha affermato la funzione essenziale dei giudici nazionali nell’applicazione delle
regole di concorrenza comunitaria.
Ha ribadito, conformemente alla giurisprudenza comunitaria, l’applicazione
diretta delle disposizioni di cui all’art. 81 paragrafo primo e 82, che tutelano
diritti soggettivi e sanciscono diritti ed obblighi per i singoli soggetti, siano essi
-
-
imprese o consumatori ( Cfr. CGE 20 settembre 2001, Courage; CGE 13 luglio
2006, Manfredi; Cass. 2207/2005; Cass 2305/2007).
Ha abolito il sistema centralizzato di notifica volontaria delle intese e ha
attribuito ai giudizi nazionali il potere di esenzione di cui all’art. 81.3 CE
(diversità rispetto art. 107 in materia di aiuti di stato, ove il giudice nazionale
non ha il potere di valutare la compatibilità con il mercato interno degli aiuti di
stato e sussiste obbligo di notifica (standstill). Il potere di stabilire le deroghe,
de iure e non, spetta solo alla Commissione.
Ha previsto meccanismi di cooperazione e di coordinamento tra Autorità
Garante Concorrenza, Commissione e giudici nazionali ( art. 16 vincolatività
decisioni della Commissione; art. 15 richiesta informazioni e pareri alla
Commissione).
Le azioni risarcitorie.
Legittimato attivo è “chiunque” abbia subito un danno: concorrente o consumatore,
acquirente diretto o indiretto ( Cass 17475/2002 aveva escluso la legittimazione del
singolo assicurato. La legittimazione, ora pacifica, è stata riconosciuta da Cass
2207/2005 e Cass. 2305/2007; CGE 20/9/2001, caso Courage).
La prova del danno non deve essere resa eccessivamente difficile (“Le norme
nazionali non devono essere formulate in modo da rendere praticamente
impossibile o eccessivamente difficile la prova del danno”).
Il diritto della concorrenza richiede una complessa analisi fattuale ed è
caratterizzato da asimettria informativa. Possibile incidenza sul piano assertivo e
probatorio (cfr. Considendo 14 dir: “in tali circostanze rigide disposizioni
giuridiche, che prevedano che gli attori debbano precisare dettagliatamente tutti i
fatti all’inizio di un’azione e presentare elementi di prova esattamente specificati,
possono impedire l’esercizio efficace del diritto al risarcimento del danno”).
Diritto a un PIENO risarcimento del danno a chiunque sia vittima di infrazioni
antitrust (artt. 1, 3, 4 Direttiva 2014/104/UE).
Quale la funzione del risarcimento del danno da violazione antitrust?
Riparatoria-compensativa, punitiva o restitutoria dei benefici conseguiti dall’autore
della violazione? Cfr. Cass. n. 9978 /2016
- Il risarcimento del danno da violazione antitrust ha funzione riparatoria compensativa ( direttiva 2014/104/UE; CGE 20 settembre 2001, Courage; CGE 13
luglio 2006, Manfredi).
- Il risarcimento del danno da violazione antitrust non ha funzione deterrente. Non
si riconoscono danni punitivi.
-Non ha neppure funzione restitutoria dei profitti degli autori delle violazioni.
Quindi non si applica, come criterio autonomo di liquidazione del danno, la
retroversione degli utili (art. 125 terzo comma CPI). Tale rimedio va comunque
distinto da quelli di natura punitiva (v. Direttiva Enforcement 29/4/2004 n 48, sul
rispetto dei diritti di proprietà intellettuale: “il fine non è introdurre un risarcimento
punitivo”).
Però, può tenersi conto dei benefici conseguiti da autore infrazione, come uno degli
elementi per la liquidazione, anche con riguardo alla quantificazione danni
derivanti da violazioni ex artt. 101 e 102 TFEU ( ex 125 CPI comma 2 e cfr. Linee
Guida).
“Risarcire il danno subito significa ristabilire, per i soggetti danneggiati, la stessa
situazione in cui si sarebbero trovati se non vi fosse stata alcuna violazione
dell'articolo 101 o 102 del TFUE. I soggetti danneggiati da una violazione di
queste norme UE, aventi efficacia diretta, dovrebbero quindi vedere ripristinato il
pieno valore reale delle perdite subite: il diritto al risarcimento integrale
comprende il danno reale (damnum emergens) così come il risarcimento per il
mancato guadagno (lucrum cessans) subito come conseguenza della violazione”.
Nei frequenti casi in cui l’effetto dannoso è il sovraprezzo:
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danno emergente è la differenza tra il prezzo effettivamente pagato e il prezzo
che sarebbe stato pagato in assenza di violazione; può essere escluso dalla
prova della traslazione a valle del sovraprezzo.
lucro cessante è la diminuzione delle vendite conseguente al prezzo più elevato.
Esso non è escluso dalla mancanza di prova del danno emergente, per
traslazione del sovraprezzo (cfr. Cass 21033/2013 secondo cui il danno da lucro
cessante si presume se vi sia stato trasferimento totale o parziale dell’aumento
sui consumatori, salva la rigidità della domanda).
Conseguenze della funzione compensativa/risarcitoria del danno.
Applicabilità delle norme in materia resp. civile da illecito:
artt. 2056, 1223; 1226 e 1227 c.c., escluso 1225 c.c.
Concorso nel cagionare il danno da parte del soggetto danneggiato e le condotte
interruttive del nesso causale.
Danno emergente e lucro cessante, in quanto conseguenza immediata e diretta della
violazione.
Valutazione equitativa.
Nesso causale: il diritto di chiedere il risarcimento del danno subito quando esiste
un nesso di causalità tra tale danno e un' intesa o una pratica abusiva, vietata dalle
norme UE sulla concorrenza. ( v CGE Kone-Otis c. OBB del 5 giugno 2014, C557/12).
MEZZI di ACQUISIZIONE E FORMAZIONE DELLA PROVA DEL
DANNO.
Sono ammessi tutti i mezzi di prova CPC, ma per la rilevanza, ci si sofferma su
esibizione dei documenti verso parti, terzi, Autorità Garante Nazionale, richiesta
d’informazioni e, soprattutto, CTU.
Documenti e tutela riservatezza nei casi d’informazioni riservate o di segreti
aziendali (es. non rendere visibili alcune parti riservate di documenti, limitare il
numero delle parti autorizzate a prendere visione delle prove, fare redigere a esperti
sintesi di informazioni in forma non riservata).
Ordine di esibizione di documenti ( 210 cpc, 121.2 CPI; art. 5 Dir.):
-
ammissibilità in base a criteri di proporzionalità, anche con riguardo ai costi
esibizione e tenendo conto delle esigenze di riservatezza ( art. 5.3. e 5.4);
è sufficiente “l’indicazione di fatti e di prove sufficienti a sostenere la plausibilità
della domanda di risarcimento”; ( art. 5.1 dir)
può avere per oggetto anche “categorie di prove” ( art. 5.2 dir.);
sanzioni attuali in caso d’inottemperanza all’ordine di esibizione:
applicazione analogica delle regole enunciate dall’art. 118 c.p.c. in tema di
ispezione; quanto alla parte, sono gli argomenti di prova ex 118.2 e, quanto al terzo,
una modesta pena pecuniaria (250-1500 euro). Attuale inefficienza dell’istituto.
Confronta con le ammende dell’Autorità e della Commissione, artt 14 e 15 L
287/1990 e artt 22 e 23 Reg 1/2003, pari a 1% fatturato annuo; e con conseguenze
sanzionatorie in altri ordinamenti (astreinte in ordinamento francese, sanzioni di
carattere personale e patrimoniale per contempt of court nel diritto angloamericano,
sanzioni probatorie, ammettendo come veri i fatti controversi nel diritto tedesco 427 ZPO).
La direttiva all’art. 8 invita, però, gli Stati a prevedere che i giudici nazionali
possano applicare sanzioni efficaci e dissuasive alle parti e ai terzi in caso di
mancato rispetto dell’ordine, di uso non consentito di prove, di mancato rispetto di
prescrizioni a tutela di riservatezza: possibilità di trarre conclusioni negative
(prova e non meri argomenti prova) e pagamento di spese/ sanzioni pecuniarie.
Esibizione di prove incluse nel fascicolo di un’autorità garante della concorrenza
(Donau Chemie, 6 giugno 2013, causa C-536/11; Artt. 5-8 direttiva)
E’ consentito ai terzi l’accesso al fascicolo AGN, compatibilmente con la tutela
interessi pubblicistici, da garantire nei casi di procedimenti in corso e di
programmi di clemenza (per non dissuadere le collaborazioni): quindi, si può
ordinare la esibizione dopo che l’autorità garante ha chiuso il procedimento e se
non abbiano per oggetto dichiarazioni legate a un programma di clemenza.
Le informazioni contenute nel provvedimento e nel fascicolo possono assumere
rilevanza anche ai fini del risarcimento del danno, poiché forniscono spesso
informazioni sugli effetti della violazione e sul trasferimento del sovraprezzo.
Richiesta assistenza all’Autorità, ad es per chiarimenti ( art. 17.3 dir).
Richiesta informazioni 213 c.p.c
Strumenti di cooperazione ( e coordinamento) giudici nazionali e AGC e giudici
nazionali e Commissione ( richiesta informazioni e parere); vincolatività
provvedimento Commissione ( Reg 1/2003 art. 15.1); vincolatività provvedimento
definitivo di accertamento AGN ( Dir 2014 art. 9);
interventi amicus curiae di Autorità nazionale concorrenza o Commissione ( reg
1/2003 art. 15.3)
CTU, sua natura e rilevanza.
E’ fonte oggettiva di prova, con natura percipiente ( ex plurimis, Cass 20695/2013;
Cass 30175/2011; Cass 6366/2016).
Art. 191 c.p.c: formulazione quesiti;
art. 194 c.p.c.: autorizzazione a sentire le parti e assumere informazioni da terze.
Conseguenze delle irregolarità procedimentali: l’irritualità determina la nullità solo
se procura una violazione in concreto del diritto di difesa ed è onere del ricorrente
specificare quali lesioni di tale diritto siano conseguite alla denunciata irregolarità
(Cass 13428/2007).
Potere del CTU di acquisire e valutare documenti non prodotti nei termini di cui
all’art. 183 c.p.c.?
Nel processo ordinario si afferma che sussiste tale potere, anche in assenza di
autorizzazione del giudice, se si tratta di fatti accessori costituenti presupposti
necessari , ma non fatti posti a fondamento di domande.
Nel codice di proprietà industriale: Art. 121.5 ha esteso i poteri del CTU di
acquisizione dei documenti, prima prevista solo dalla legge sulle invenzioni, a tutta
la materia sottoposta al codice: “il consulente può ricevere i documenti inerenti ai
quesiti posti dal giudice anche se non ancora prodotti in causa, rendendoli noti a
tutte le parti”.
Come è salvaguardato il contraddittorio? Al fine del rispetto del contraddittorio, il
CTU, che intenda tenere conto di nuovi documenti prodotti da una parte nel
subprocedimento, deve consentire alla controparte di difendersi sui nuovi
documenti.
Cass 11564/2015, Cargest: premessi gli obiettivi della direttiva ( rendere effettiva
la tutela dei privati che agiscono in sede giurisdizionale), la Suprema Corte ha
avallato l’interpretazione estensiva degli strumenti di conoscenza e indagine del
Giudice previsti dalle norme, con particolare riguardo alla esibizione di documenti
e alla richiesta di informazioni ( anche ex art. 15 reg 172002) “e soprattutto di
consulenza tecnica d’ufficio per l’esercizio anche d’ufficio dei poteri d’indagine,
acquisizione e valutazione dei dati e informazioni utili per ricostruire fattispecie
anticoncorrenziale, nel rispetto del principio del contraddittorio e fermo l’onere
della parte che agisce in giudizio di indicare in modo plausibile seri indizi
dimostrativi della fattispecie denunciata”.
Cass 6366/2016. In un caso in cui il giudice a quo, dopo avere riconosciuto
l’illecito per abuso di posizione dominante ( offrire servizi di monitoraggio con
ingenti aumenti tariffe), aveva rigettato la domanda risarcitoria, la Suprema Corte
ha affermato che il giudice ha il dovere di “ agevolare l’onere probatorio posto a
carico dell’attore, anche servendosi della consulenza tecnica d’ufficio cui affidare i
compiti di accertamento di alcuni complessi elementi del fatto illecito”.
LE PROVE COSTITUENDE con riguardo alle Presunzioni
- Presunzione di esistenza del danno nei casi di cartello ( dir 17.2);
- presunzione di traslazione del prezzo ( passing on) per l’acquirente indiretto che
agisca chiedendo il risarcimento del danno: non ha l’onere di provare di avere
subito un sovraprezzo, ma solo di provare che il sovraprezzo è l’effetto del
cartello per il suo dante causa o acquirente diretto ( dir. art. 14 Dir ).
- Presunzione che l’aumento del corrispettivo della prestazione determini la
diminuzione della domanda, salva prova contraria della rigidità dei consumi ( Cass
21033/2013). In realtà vi sono anche altre variabili economiche che possono
incidere ( es incidenza costi incrementali).
QUANTIFICAZIONE DANNO:
Linee Guida della Commissione (Comunicazione sulla quantificazione dei danni
nelle azioni basate sulle violazioni degli artt. 101 e 102 del TFUE accompagnata
dalla guida pratica (2013/C 167/07 del 13.6.2013).
Indica forme di danno tipicamente causate dalle pratiche anticoncorrenziali e
fornisce informazioni sui metodi e sulle tecniche disponibili ai fini della
quantificazione.
Valutazione controfattuale: raffronto fra la posizione reale degli attori con quella
in cui si sarebbero trovati se non si fosse verificata alcuna violazione. “Qualsiasi
valutazione ipotetica di come si sarebbero evolute le condizioni di mercato e le
interazioni fra gli operatori del mercato in assenza della violazione è complessa.
E’ impossibile conoscere l'evoluzione delle condizioni di mercato e delle
interazioni fra gli operatori del mercato nel caso in cui non si fosse verificata
l'infrazione e l'unica possibilità è effettuare una stima dello scenario che
verosimilmente sarebbe esistito senza l'infrazione”.
Necessità di liquidazione equitativa, tenendo conto che il “principio di
effettività” va coniugato con il principio di “proporzionalità dei costi al valore
della domanda di risarcimento”.
Rilevanza di metodi comparativi temporali e relativi ad altri mercati.
Rilevanza del tipo di violazione ai fini della presunzione de danno:
per le intese ex art. 101 TFEU, e solo per esse, il danno si presume ( dir art. 17.2).
Incidenza della tipologia di danno sulle variabili economiche: prezzi, volumi di
vendite, utili, costi, quote mercato.
Rilevanza della tipologia degli effetti dannosi e loro riconducibilità a due
macro categorie:
- danni da abuso escludente, derivanti da infrazioni dell’art. 101 e 102 TFUE ( es
rifiuto di fornitura o di contrarre, infrastruttura essenziale ; prezzi predatori; margin
squeeze; vendite abbinate, accordi verticali di esclusiva tra fornitori e distributori in
violazione regole concorrenza).
- Danni causati dall’ aumento dei prezzi pagati da acquirenti, diretti o indiretti degli
autori dell’infrazione ( intese volte a fissare prezzi; sfruttamento di posizione
dominante che imponga prezzi eccessivi, discriminazione di prezzi). Frequenza
della tipologia di danno che determina il sovraprezzo, che può discendere sia da
infrazioni derivanti da pratiche concordate (101) che da pratiche abusive ( 102).
Valutazione del soggetto che agisce per il risarcimento del danno: impresa
concorrente o acquirente indiretto?
Sua incidenza ai fini della traslazione dei costi – onere della prova gravante sul
convenuto che la eccepisce e presunzione di prova del passing on in favore
dell’acquirente indiretto ( e, quindi, necessità di valutare se la traslazione dei costi
debba essere oggetto di eccezione o meno)- e del danno da lucro cessante
(normalmente non c’è per il consumatore).
Esemplificando:
1) con riguardo ai danni causati da sovraprezzo:
- il danno emergente è la differenza tra il prezzo effettivamente pagato e il prezzo
che sarebbe stato pagato in assenza di violazione; può essere escluso dalla prova
della traslazione a valle del sovraprezzo.
•
analisi differenziale prima e dopo la cessazione della violazione ( e dei suoi
effetti);
• raffronto con altri mercati geografici (con condizioni omogenee e non
interessati dalle infrazioni).
• Individuazione dei diversi soggetti danneggiati:
A) Se il soggetto attore è impresa:
- Il passing on è eccezione di parte: deve essere eccepita dal convenuto/
autore dell’infrazione.
- La prova della traslazione dei costi incide sul danno emergente, nel
senso di escluderla.
- Tale prova non esclude, di per sé, il lucro cessante. Al contrario, la
traslazione di costi determina una presunzione di diminuzione di
domanda, salvo che sia rigida (altra componente da valutare, a tale fine,
è l’aumento dei costi marginali). Vedi Cass 21033/2013.
B) Se il soggetto attore è acquirente indiretto: si presume la traslazione dei costi
sull’attore ( il quale, però, deve provare che il suo dante causa ha pagato il
sovraprezzo per effetto della violazione). Per il consumatore non vi è lucro
cessante.
Il lucro cessante è la diminuzione delle vendite conseguente al prezzo più
elevato. Esso non è escluso dalla mancanza di prova del danno emergente, per
traslazione del sovraprezzo (cfr. supra sub a)
2)
Abusi escludenti: rifiuto a contrarre, prezzi predatori…
Danno emergente: costi sostenuti inutilmente e irrecuperabili.
Lucro cessante: Analisi differenziale prima e dopo dei volumi di vendita.
Milano, 14 novembre 2016
Silvia Giani