Antitrust: Sapec Agro vs Bayer - Centro di Sviluppo Politico e

Antitrust:
Sapec Agro vs Bayer
Ovvero come la Bayer ha attuato una strategia ostruzionistica
vincente per dominare il mercato italiano fitoterapico
Centro di Sviluppo Politico e Sociale - CSPS
Relatore: Presidente Dott. Diego Bevilacqua
Introduzione
Il breve documento qui presente nasce a seguito di una presentazione universitaria riguardo
un provvedimento da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato italiana,
anche conosciuta come antitrust, ovvero come la disciplina che regola proprio la normativa
in materia di concorrenza e mercato.
Il caso che verrà analizzato vede al centro del contezioso un rapporto tra privati in cui uno
di questi (la Bayer nello specifico) abusa della propria posizione di dominanza sia in merito
alla sua presenza nel mercato italiano, sia in merito alla mancata divulgazione dei dati da
essa ottenuti mediante ricerche scientifiche.
Passo dopo passo verranno illustrati quelli che sono i soggetti del contezioso, l’oggetto
della causa e i vari elementi presi in considerazione dall’Autorità Garante per definire e
sanzionare l’infrazione posta in essere da parte della Bayer la quale, violando apertamente il
principio della concorrenza di mercato, ha abusato della sua posizione dominante nel
mercato di riferimento.
Seguendo un ordine analitico, verranno di seguito esaminati:
 i soggetti del contenzioso;
 l’oggetto conteso;
 antefatti e fatti del caso in esame;
 valutazioni da parte dell’Autorità Garante, in particolare per quanto riguarda
- analisi del mercato di riferimento
- valutazione della posizione dominante
- presenza di barriere all’entrata del mercato
- conclusioni e sanzioni da parte dell’Autorità.
1. I soggetti del contenzioso
Il primo soggetto di cui parleremo è la Bayer Cropscience AG e il tramite italiano Bayer
Cropscience S. r. l., entrambe appartenenti al gruppo Bayer.
Particolarmente attiva a livello mondiale, questo ramo dell’azienda sviluppa soluzioni per gli
agricoltori italiani a base di agrofarmaci, allo scopo di tutelare colture nel rispetto dell’igiene
ambientale.
Il secondo soggetto che ha fatto ricorso all’Autorità Garante vede un insieme di imprese
che si sono trovate di fronte la dinamica ostruzionista di Bayer rispetto l’accesso al mercato.
Tali imprese sono rappresentate in prima linea dalla Sapec Agro SA, alla quale si
aggiungono Agrodan SA, Probelte SA, Proplan Plant Protection Company SL ed
Industrias Afrasa SA, che andranno a costituire la European Union FosetylAluminium Task Force.
Vedremo subito nei capitoli successivi il motivo della formazione di questo gruppo e il
perché di una tale attività da parte di queste imprese nei confronti della Bayer.
Per semplicità di cose, i soggetti coinvolti saranno individuati nel testo in tal modo: BCS
(per la Bayer Cropscience) e semplicemente Task Force per il gruppo di imprese coinvolte
nel contenzioso.
2. L’oggetto del contenzioso
Oggetto della controversia è stato un prodotto particolarmente innovativo fitosanitario,
fungicida, che ha come principio attivo, e dunque può essere venduto puro o meno, il
fosetyl-aluminium (da ora, fosetyl).
Ma quale è il carattere innovativo del prodotto?
È bene fare prima una breve distinzione tra prodotti fitoterapici “tradizionali”, detti di
contatto o di copertura, come quelli rameici, e quelli endoterapici di tipo sistemico, quale è
appunto il fosetyl. Questi ultimi agiscono direttamente sul fungo attraverso l’attivazione
delle difese naturali della pianta, ma si distinguono in quelli a sistemia acropeta e a sistemia
basipeta.
Il fosetyl, dal canto suo, è il prodotto endoterapico in grado di intervenire su entrambe le
sistemie, ovvero capace di sostenere un sistema di difesa “totale”.
L’oggetto del contenzioso, riguardando la difesa della pianta della vite, viene utilizzato nella
fase centrale dello sviluppo della pianta, mentre vengono usati prodotti tradizionali rameici
nelle fasi iniziale e conclusiva della pianta vinicola.
Il fosetyl, in conclusione, si dimostra un prodotto fortemente innovativo, che è in grado di
far fronte ad evenienze anche catastrofiche non solo per l’agricoltura, ma anche per
l’economia di intere nazioni. Considerato il mercato vinicolo, in particolare del Sud Europa
(Spagna e Italia in particolare), la mancanza di un prodotto di tale portata potrebbe
comportare seri danni non solo al settore di riferimento, ma anche ai settori ad esso
collegati e derivati.
3. I fatti
Ma quali sono i fatti che hanno portato alla segnalazione all’Autorità Garante da parte della
Sapec Agro?
Al fine di poter ottenere il rinnovo dell’autorizzazione all’immissione in commercio dei
prodotti a base di fosetyl da parte delle autorità, si rende necessario presentare un fascicolo
contenete due studi sugli effetti del prodotto sull’uomo e sull’ambiente. Proprio questi studi
furono condotti dalla Bayer in riferimento al fosetyl alluminio, prendendo il nome dei
ricercatori coinvolti: Marshall il primo, Van Dijk il secondo.
A partire da questo contesto iniziano a sorgere i problemi per i membri della Task Force e
l’attività ostruzionistica da parte della Bayer.
Le società facenti parte della Task Force chiesero a più riprese l’accesso agli studi realizzati
dalla Bayer, cosa che gli fu negata a più riprese attraverso attività omissive e
ostruzionistiche delle quali parleremo più avanti, poiché meritano di essere analizzate in
modo più approfondito.
Motivo per cui la Task Force ha richiesto in maniera così insistente l’accesso agli studi è da
rintracciare non solo nell’indispensabile presenza degli stessi nel fascicolo per ottenere
l’autorizzazione, quanto anche nell’impossibilità di duplicare tali studi in virtù del
Regolamento europeo 451/2000, che al considerando 12 recita: «onde evitare inutili
duplicazioni di lavori e, in particolare, la ripetizione di esperimenti sui vertebrati, i produttori devono essere
incentivati a presentare fascicoli collettivi».
Si arriva così ad un punto focale dei fatti che consta di due aspetti:
- la non riproduttività degli esperimenti sui vertebrati;
- la collettivizzazione dei fascicoli riguardanti gli studi effettuati sugli stessi.
La presenza di ricerche precedentemente realizzate, quindi, solleva la Task Force da
produrne ulteriori, facendo riferimento proprio a quelli della Bayer. La Bayer oppone
tecniche ostruzionistiche finalizzate a non far recepire in tempo gli studi da allegare al
fascicolo per la richiesta di autorizzazione all’immissione di prodotti a base di fosetyl
alluminio, diluendo i tempi fino alla scadenza della richiesta di domanda all’autorità
competente.
In conclusione, la Task Force non è riuscita ad ottenere né gli studi né l’autorizzazione, e la
stessa cosa è accaduta, in minor misura, nei confronti della tedesca Helm, la quale ha anche
essa richiesto l’accesso agli studi Marshall e Van Dijk.
La Task Force viene in questo modo estromessa dal mercato italiano fitoterapico.
4. Il mercato rilevante del fosetyl-aluminium
Particolarmente rilevante per il provvedimento dell’Autorità Garante si è rivelato lo studio
del mercato di riferimento, da un lato, e la valutazione economica del prodotto dall’altro.
Dalle indagini condotte sul prodotto e dagli studi di riferimento della Bayer, appare chiaro
come il fosetyl-aluminium sia considerabile come un prodotto non sostituibile, ma anzi
complementare agli altri prodotti fitoterapici. Ciò premesso l’Antitrust ha potuto
concludere come il fosetyl debba essere considerato come un prodotto che fa mercato a sé,
ovvero il mercato di fungicidi antiperonosporici. Tale prodotto insostituibile, poi, nel caso
di specie trova posto solo nel mercato nazionale, poiché le richieste mosse dalla Task Force
prima e dalla Helm poi fanno riferimento unicamente alla vendita di prodotti a base di
fosetyl nel mercato italiano.
Circa la valutazione economica del mercato italiano e di come la Bayer sia intervenuta con
strategie ostruzionistiche su di esso, si reputa fondamentale la stima della quota di mercato
posseduta dalla Bayer in merito. In tal modo è stata ritenuta la posizione di Bayer come
dominante all’interno del mercato, comparando due periodi temporali differenti:
2007
2010
Quota mercato BCS
(%)
46
50 – 60
Quota mercato
Task Force (%)
20
-
L’individuazione di una possibile posizione dominante, secondo quanto stabilito dalla
giurisprudenza, varia a seconda della percentuale di quota nel mercato, per la precisione
dividendo:
- quota > 40%
- 30% < quota < 40%
- quota < 30%
a seconda delle quali l’argomentazione dell’antitrust sulla possibilità di individuazione di
posizione dominante deve essere rispettivamente poco robusta; abbastanza robusta; molto
robusta.
L’analisi di mercato, inoltre, va a comprendere anche la Helm, la quale continua a vendere
nel contesto italiano grazie a prodotti di tipo tradizionale ovvero rameici. Si legge
precisamente quanto segue, sempre tenendo in considerazione lo stesso arco temporale:
2007
2010
Quota mercato BCS
(%)
46
50 – 60
Quota mercato
Helm (%)
11
15 – 25
La differenza tra le due analisi, tuttavia, è di tipo sostanziale e anzi fondamentale. Nel
primo caso della Task Force, infatti, il mercato di riferimento vede al centro la vendita di
prodotti a base di fosetyl, mentre nel secondo caso della Helm solo prodotti tradizionali e
non a base di fosetyl.
Si vede bene, dunque, quanto i prodotti a base di fosetyl costituiscano un mercato a sé,
tanto da estromettere i concorrenti di BCS che non sono riusciti ad ottenere in tempo le
autorizzazioni di vendita a causa della tecnica ostruzionistica messa in atto dalla stessa BCS.
Di converso, invece, la Helm acquisisce una quota di mercato superiore nel 2010 rispetto
l’anno 2007, ma soltanto nel contesto del mercato dei prodotti fitosanitari tradizionali.
Tutto questo implica quanto precedentemente premesso: il fosetyl crea un mercato a sé e
non è un prodotto sostituibile.
Tutto questo dimostra quindi la posizione dominante di BCS nel mercato italiano, viste le
percentuali di quote di mercato, cosa rimarcata dal fatto che è un produttore verticalmente
integrato.
A tutto questo si aggiungono le barriere di entrata al mercato del fosetyl, consistenti in tre
realtà:
- l’elevata spesa di ricerca e di sviluppo di nuovi prodotti e brevetti che devono
essere realizzati;
- la presenza di molte autorizzazioni amministrative;
- la presenza del diritto di privativa ribadito da BCS.
Riguardo proprio quest’ultimo punto, il diritto di privativa, è necessario aprire una piccola
parentesi interessante ai fini della comprensione del contesto.
L’enciclopedia Treccani afferma come il diritto di privativa industriale indichi la tutela
accordata dalla legge agli autori di nuove invenzioni o scoperte industriali. Proprio questa è
stata la difesa della BCS rispetto il diritto di privativa come barriera al mercato. Ma
l’Autorità Garante è andata ben oltre la giustificazione della multinazionale, tirando in gioco
il caso AstraZeneca della Corte Generale, in cui si afferma come in taluni casi «Esso [riferito
al diritto di privativa, N. d. R.] può creare una posizione dominante, in particolare attribuendo all’impresa
il potere di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato».
Il diritto di privativa, pertanto, pur non essendo elemento determinante per l’accertamento
di una posizione dominante, in taluni casi può rivelarsi fondamentale ai fini della stessa così
come è stato per il caso in studio.
BCS, infatti, essendo unica proprietaria degli studi necessari ai fini del rilascio di
autorizzazione alla distribuzione di prodotti a base di fosetyl, ha potuto sfruttare tale
presupposto per estromettere i possibili concorrenti nel mercato italiano di prodotti a base
del principio attivo stesso.
In quest’occasione, il diritto di privativa industriale e quindi l’interesse dell’impresa viene
messo in secondo piano rispetto il diritto sociale di divulgazione di studi per la produzione
di prodotti biocidi e, nella fattispecie, fungicidi.
In conclusione, l’antitrust ha ampiamente affermato come proprio il diritto di privativa
imposto dalla BCS si è dimostrato un’efficace barriera all’ingresso delle imprese della Task
Force nel mercato italiano di riferimento.
5. Il verdetto dell’Autorità Garante AGCM
L’antitrust ha concluso l’istruttoria, attraverso provvedimento, delineando tre conclusioni.
La prima ha riguardo la portata escludente derivata dal comportamento della BCS nei
confronti della Task Force prima e della Helm poi.
La strategia messa in atto dall’impresa ha creato tutti i presupposti per impedire alla Task
Force e alla Helm di acquisire le informazioni necessarie per poter richiedere le
autorizzazioni dovute al Ministero della Salute italiano. Ciò facendo ha totalmente
estromesso le imprese della Task Force dal mercato italiano, riservando alla Helm
unicamente la vendita di prodotti tradizionali non endoterapici sistemici e quindi non
prodotti e base di fosetyl.
La seconda conclusione vede al centro l’assenza di giustificazioni alternative, ovvero la
mancata giustificazione del comportamento della BCS nei confronti dei suoi concorrenti.
Tutte le possibili giustificazioni date dalle testimonianze difensive dalla BCS sono state
vane e confutate da documenti esterni, comunicazioni e così via. Ciò significa che la BCS
ha messo in atto varie misure per innescare una macchina ostruzionistica che l’avrebbe
avvantaggiata sul mercato, la cui presenza era già dominante con il 46% delle quote di
mercato del prodotto oggetto di causa.
Conclusione finale vede poi il danno subito dai consumatori, i quali si sono trovati
vittime di un mercato in cui prodotti fondamentali per l’agricoltura come il fosetyl venivano
venduti unicamente da un’impresa, la BCS, in una posizione non solo dominante, ma quasi
monopolistica. Questo è dimostrato dai dati rilevati con l’analisi economica, che sembrano
quasi perfettamente corrispondere con le condizioni individuate nel SSNIP test, o test
dell’ipotetico monopolista.
Il test cerca di prevede, ipoteticamente, la presenza di una figura di monopolio all’interno di
un mercato di riferimento. Per esempio, se il produttore di un bene X decidesse
volutamente di aumentare il prezzo del bene, possono presentarsi due possibilità di base:
- i consumatori continueranno ad acquistare il bene X nonostante il prezzo sia
aumentato. In tal caso ci ritroveremmo in un mercato a base monopolistica;
- i consumatori spostano le loro preferenze dal bene X al bene Y. Il produttore dovrà
quindi entrare anche nel mercato del bene Y finché non risolverà la situazione di
mercato di monopolio.
L’episodio del fosetyl-aluminium e della BCS rientra nel primo contesto. In un mercato
specifico del fungicida fosetyl la BCS non solo è unico produttore, ma il prodotto stesso è
di per sé insostituibile, quindi i consumatori non possono fare a meno del fosetylaluminium della Bayer.
Per questo motivo il mercato vede sostanzialmente la presenza di un unico produttore in
condizioni di quasi monopolio, che può quindi stabilire il prezzo di vendita senza
concorrenza alcuna e creando danno ai consumatori agricoli.
In un arco di tempo della durata di 4 anni, in cui la BCS ha perpetrato tale strategia
ostruzionistica, abusando di posizione dominante, l’Autorità Garante ha condannato
l’azienda ad un risarcimento danni di 5.124.359€.