Il Tribunale cantonale amministrativo

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Incarto n.
Lugano
52.2012.251
5 settembre 2012
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In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 25 giugno 2012 della
RI 1,
contro
il bando e la documentazione di gara del concorso indetto dal
Consiglio di Stato per aggiudicare il servizio di ronda presso le
strutture carcerarie del __________ di __________ durante il
periodo 1° gennaio 2013 - 31 dicembre 2015;
viste le risposte:
- 3 luglio 2012 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
- 6 luglio 2012 del Dipartimento delle istituzioni, Divisione della giustizia;
preso atto della replica 16 luglio 2012 della ricorrente e della duplica 26 luglio 2012 della
Divisione della giustizia;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in fatto
A. Il 12 giugno 2012 il Consiglio di Stato, tramite il Dipartimento delle
istituzioni, ha indetto un pubblico concorso, asseritamente retto dalla
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legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il
servizio di ronda esterna presso le strutture carcerarie del
__________ di __________ durante il periodo 1° gennaio 2013 - 31
dicembre 2015 (FU n. __________ pag. __________).
B. a. La cifra 4 del bando di concorso indica tutti i criteri di idoneità
che i concorrenti devono adempiere per poter partecipare alla gara.
Tra questi figura l'obbligo per l'aggiudicataria di disporre
dell'autorizzazione cantonale prevista dalla legge sulle attività private
di investigazione e sorveglianza dell'8 novembre 1976 (LAPIS; RL
1.4.3.1). Essa deve mettere a disposizione agenti di nazionalità
svizzera rispettosi di tutti i requisiti esatti dalla LAPIS e in possesso
del diploma federale di agente professionale di sicurezza e
sorveglianza o titolo equivalente. La struttura minima richiesta
comprende 1 responsabile e 8 agenti occupati al 100%.
b. Nel capitolato di appalto (cifra 1) l'attività posta a concorso è
così descritta:
a) pattugliamento dell'area esterna delle sezioni (ma all'interno della recinzione
delle strutture carcerarie);
b) osservazione delle facciate degli stabili (sbarre in ordine, nessun oggetto sulle
sbarre, presenza di corde, lenzuola, ecc.);
c) osservazione di eventuali movimenti sospetti (non limitarsi alle immediate
vicinanze della recinzione);
d) controllo della recinzione (manomissioni);
e) servizio di portineria; apertura degli accessi alle sezioni ai fornitori;
f)
stesura dei rapporti secondo istruzioni.
C. Contro il predetto bando, segnatamente avverso la clausola che
impone l'impiego esclusivo di personale svizzero, la RI 1 di
__________ insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che venga annullata previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
Secondo la ricorrente, l'obbligo di impiegare esclusivamente agenti
di nazionalità svizzera titolari di un diploma federale è discriminatorio
e illegittimo. Tale condizione restringe peraltro drasticamente la
cerchia dei potenziali offerenti, violando i principi cardine della
LCPubb, in particolare quello della libera concorrenza, della parità di
trattamento e dell'impiego parsimonioso delle risorse finanziarie
pubbliche.
D. a. In sede di risposta la Divisione della giustizia si oppone
all'accoglimento dell'impugnativa, ricordando anzitutto di aver escluso
il concorso dal campo di applicazione del Concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 7.1.4.1.3) essendo in pericolo l'ordine pubblico o la sicurezza
pubblica ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 lett. a della normativa
concordataria. La commessa - soggiunge l'autorità cantonale - è
legata alla gestione ed all'amministrazione delle strutture carcerarie
e concerne un compito dello Stato nell'ambito dell'ordine e della
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sicurezza pubblici. Le attività di ronda sottostanno alla pubblica
podestà e possono quindi essere aggiudicate derogando alle
prescrizioni internazionali ed introducendo nella lex specialis del
concorso regole restrittive come quelle impugnate dalla ricorrente.
b. Dal canto suo, l'ULSA si rimette alle allegazioni del Dipartimento
delle istituzioni.
E. Con la replica e la duplica le parti si riconfermano nelle loro
rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si
dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in diritto
1. 1.1. La materia del contendere non verte sull'ampiezza geografica
del mercato al quale è stato aperto il concorso. Non occorre quindi
disquisire sul quesito di sapere se la gara indetta dal Dipartimento
delle istituzioni sia effettivamente retta dalla LCPubb o, come tutto
lascia supporre, dal CIAP. In entrambi i casi la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è infatti data (art. 15 cpv. 1 CIAP
e 36 cpv. 1 LCPubb).
1.2. In quanto attiva nel campo specifico della sorveglianza e
dell'organizzazione della sicurezza (vedi estratto RC consultabile in
internet), la RI 1 è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del
bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione appaltante (art. 15
cpv. 1bis lett. a CIAP e 37 lett. a LCPubb; art. 43 legge di procedura
per le cause amministrative del 19 aprile 1966, LPamm, RL 3.3.1.1).
1.3. Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP, 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla
base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti
istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). I fatti rilevanti per il giudizio sono
sostanzialmente incontestati. Nemmeno l'insorgente postula
l'adozione di particolari prove.
2. 2.1. Secondo il vigente ordinamento in materia di commesse
pubbliche, il committente può esigere dall'offerente la prova
dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i
criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. Possono
essere richieste le prove di idoneità indicate nel bando o nella
relativa documentazione (art. 20 LCPubb; 10 cpv. 2 lett. i e j
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre
2006, RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6).
I criteri di idoneità permettono al committente di stabilire il profilo che
l'offerente deve presentare in funzione delle caratteristiche della
commessa e servono a verificare preliminarmente le attitudini dei
concorrenti ad eseguire le opere o ad assumere l'incarico oggetto
del concorso. Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente
fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare
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in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I
criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di
parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati
all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che
governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare
un'efficace concorrenza.
Nella misura in cui si fonda sulla latitudine di giudizio che la legge
riconosce al committente, la scelta dei criteri d'idoneità operata dal
committente può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso
soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del
diritto (art. 61 LPamm). Censurabili, da questo profilo, sono quindi
soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla
materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato
sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della parità di
trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera
concorrenza (DTF 119 Ib 452, 104 Ia 206; RDAT I-1995 n. 14; STA
52.2006.269 del 25 settembre 2006; MARCO BORGHI/GUIDO CORTI,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad
art. 61; ADELIO SCOLARI, Diritto amministrativo, parte generale, II.
ed., Cadenazzo 2002, n. 413).
2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e
criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i
criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente
dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.
Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge
in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono
invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le
condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa
per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a
dipendenza di sue specifiche esigenze.
3. 3.1. Secondo l'art. 2 dell'Accordo tra la Confederazione svizzera,
da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri,
dall'altra, sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999
(ALC; RS 0.142.112.681), in conformità delle disposizioni degli
allegati I, II e III, i cittadini di una parte contraente che soggiornano
legalmente sul territorio di un'altra parte contraente non sono
oggetto, nell'applicazione di dette disposizioni, di alcuna
discriminazione fondata sulla nazionalità. L'art. 4 ALC dispone inoltre
che il diritto di soggiorno e di accesso ad un'attività economica è
garantito fatte salve le disposizioni dell'art. 10 ALC e conformemente
alle disposizioni dell'allegato I ALC. L'art. 7 cpv. 1 lett. a ALC
ribadisce questo concetto che a sua volta è esplicitato all'art. 9 cpv.
1 allegato I ALC, secondo cui il lavoratore dipendente cittadino di
una parte contraente non può ricevere sul territorio dell'altra parte
contraente, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento
diverso da quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali per
quanto riguarda le condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in
materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione professionale o
ricollocamento se disoccupato.
Il divieto di discriminazione riguarda sia la discriminazione diretta
che quella indiretta, ossia, ogni differenziazione esplicitamente
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basata sulla nazionalità così come qualsiasi forma di discriminazione
dissimulata che, a seguito dell'applicazione di altri criteri di
distinzione, porta di fatto al medesimo risultato senza che ciò sia
giustificato da circostanze oggettive (DTF 130 I 26 consid. 3.2;
ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse
et l'UE, Ginevra 2010, n. 61 e segg. ad art. 2 ALC, con riferimenti).
3.2. Questi principi soffrono di eccezioni, in particolare nei confronti
di cittadini che intendono esercitare un'attività dipendente presso la
pubblica amministrazione in un posto legato all'esercizio della
pubblica potestà e destinato a tutelare gli interessi generali dello
Stato e o di altre collettività pubbliche (agenti di polizia, guardie di
confine, ecc.; art. 10 allegato I ALC). Deroghe analoghe sono
previste a scapito di coloro che si ripropongono di svolgere un'attività
indipendente connessa all'esercizio della pubblica potestà. Per
chiarire quest'ultimo concetto occorre riferirsi alla giurisprudenza
della Corte di giustizia, le cui pronunzie devono essere tenute in
considerazione dalla Svizzera (ALVARO BORGHI, op. cit., n. 179 ad
art. 4 ALC). Essa ha considerato ad esempio che professioni nel
campo della ricerca, della sanità, dei trasporti terrestri, delle poste e
telecomunicazioni, della distribuzione d'acqua, gas e elettricità e
dell'insegnamento primario e secondario non comportano una
partecipazione diretta o indiretta all'esercizio della pubblica potestà,
né tali funzioni hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi
generali dello Stato o di altre collettività pubbliche e non possono
quindi essere oggetto di restrizioni fondate sulla nazionalità del
lavoratore. Lo stesso dicasi per le società di sicurezza private, nella
misura in cui queste svolgono le loro funzioni senza fruire di alcun
potere di coercizione (ALVARO BORGHI, op. cit., n. 94 ad art. 2 e n.
213 ad art. 4 ALC; CGCE, sentenza C-114/97 del 29 ottobre 1998,
Commissione c. Spagna). Per quanto attiene più specificatamente a
siffatte agenzie, a livello intercantonale la loro attività è
regolamentata dal Concordato sulle aziende di sicurezza del 18
ottobre 1996 (sottoscritto dai soli Cantoni romandi membri della
Conferenza latina dei Capi dei Dipartimenti di giustizia e polizia), che
nel 2003 è stato posto in consonanza con il diritto internazionale
laddove in precedenza riservava l'esercizio di determinate
professioni nel campo della sicurezza ai soli cittadini svizzeri. Da
allora, il personale che svolge attività in quest'ambito (agente di
sicurezza) deve avere la nazionalità svizzera, oppure essere
cittadino di uno Stato membro dell'UE o dell'AELS, oppure, se
cittadino di altri Stati esteri, possedere un permesso di domicilio o di
dimora da almeno due anni (art. 9 cpv. 1 lett. a). In Ticino, la vecchia
LAPIS pretende ancora che chi intende esercitare un mestiere di tal
genere (agenti ausiliari esclusi) deve essere un cittadino svizzero
maggiorenne in possesso dei diritti civili (art. 5 cpv. 1 lett. a), ma la
normativa cantonale, con ogni evidenza, non è ancora stata
adeguata alle prevalenti disposizioni dell'ALC. Lo sarà
verosimilmente ben presto, se il Legislatore approverà le modifiche
alla LAPIS proposte dal Consiglio di Stato (vedi messaggio n. 6647
del 5 giugno 2012), il quale prospetta peraltro di aderire al
Concordato sulle prestazioni di sicurezza effettuate da privati del 12
novembre 2010, che entrerà in vigore il 1° luglio 2014. Sta di fatto che
a tutt'oggi nel nostro Cantone l'accesso alla professione non può più
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essere precluso ai cittadini UE/AELS sulla scorta di una normativa
non rispettosa dell'ALC.
4. Nel caso di specie, la ricorrente rimprovera all'ente banditore di
aver inserito nel bando di concorso un criterio di idoneità - quello
legato alla nazionalità svizzera - discriminatorio. La censura è
fondata e la condizione in discussione va stralciata siccome
contraria all'obbligo, desumibile dagli art. 20 LCPubb e 10 cpv. 2 lett.
i e j RLCPubb/CIAP, di prevedere dei criteri d'idoneità aderenti agli
scopi della LCPubb, oggettivi e non forieri di discriminazione (cfr.
messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato
concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 17). La
condizione di impiegare nelle ronde unicamente agenti di nazionalità
svizzera concerne le aziende concorrenti e non lede direttamente gli
art. 2, 4, 7 cpv. 1 lett. a ALC e 9 allegato I ALC (norme che come
visto vietano di riservare al lavoratore dipendente cittadino di una
parte contraente sul territorio dell'altra parte contraente, a motivo
della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello riservato
ai lavoratori dipendenti nazionali). Essa impedisce tuttavia di
prendere parte alla gara a tutte le ditte legittimamente operanti in
Ticino grazie ad un'autorizzazione LAPIS, che al momento della
scadenza del concorso non dispongono di almeno nove dipendenti
svizzeri da destinare completamente all'esecuzione della commessa.
In sostanza, la disposizione favorisce senza validi motivi le poche
società di grosse dimensioni attive in Ticino a scapito di tutte le altre
di grandezza medio-piccola (circa una settantina), chiudendo loro il
mercato nonostante il possesso di tutti i requisiti di qualità ed
affidabilità garantiti dall'apposita autorizzazione cantonale di cui sono
titolari e la possibilità, assicurata dall'ALC (ma anche dalla legge sul
mercato interno del 6 ottobre 1995; LMI; RS 943.02), di impiegare
lavoratori esteri dell'area UE/AELS. Il fatto che nel nostro Cantone
sia occupato quasi esclusivamente personale svizzero in
conseguenza dell'attuale impostazione della LAPIS non consente di
approdare a conclusioni diverse, poiché in assenza della clausola
avversata nulla impedirebbe alle ditte medio-piccole ticinesi di
partecipare alla gara ingaggiando appositamente agenti diplomati di
altre nazionalità, provenienti da Cantoni dotati di normative ALC
conformi. La controversa condizione di partecipazione riferita alla
nazionalità viola insomma il principio della libera concorrenza, così
come il divieto di discriminazione sanciti dalla LCPubb,
rispettivamente dal CIAP. A torto la committenza ritiene di poterla
imporre in deroga al diritto vigente. La semplice attività di
pattugliamento, osservazione e controllo oggetto della commessa
(vedi cifra 1 capitolato) non comporta secondo la giurisprudenza una
partecipazione all'esercizio della pubblica potestà, né tale funzione
ha per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato o
di altre collettività pubbliche. Laddove adduce motivi di ordine e
sicurezza pubblici per motivare le proprie scelte, la stazione
appaltante omette di considerare che simili giustificazioni non
devono in ogni modo generare una discriminazione arbitraria tra
offerenti (messaggio 19 settembre 1994 del Consiglio federale
concernente i necessari adattamenti del diritto interno per la ratifica
degli accordi GATT/OMC, FF 1994 IV pag. 1150), come accade nel
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caso concreto. Infine, nella misura in cui si fondano sull'ALC (art. 5
allegato I) tali argomenti non risultano pertinenti, dato che non
possono essere invocati a fini economici e devono essere riferiti al
comportamento personale degli individui contro i quali vengono fatti
valere (ALVARO BORGHI, op. cit., n. 225 ad art. 4 ALC).
5. L'insorgente ritiene poi esagerato che gli agenti impiegati per
l'esecuzione del mandato debbano possedere il diploma federale di
agente professionale di sicurezza e sorveglianza. A suo parere, per
svolgere adeguatamente il servizio di ronda a concorso basterebbe il
diploma cantonale di agente di sicurezza privato.
Bisogna dar atto alla ricorrente che il mandato oggetto della
commessa è relativamente semplice (vedi cifra 1 del capitolato,
esposta al punto B.b. di narrativa). Il servizio di ronda va però
effettuato in una struttura carceraria, ovvero in un contesto assai
delicato e per certi versi anche potenzialmente pericoloso. A fronte
di queste considerazioni, nella scelta del committente di affidare il
lavoro unicamente ad agenti particolarmente qualificati, titolari del
diploma federale di agente professionale di sicurezza e
sorveglianza, non è dato di ravvisare gli estremi di una decisione
insostenibile e quindi lesiva del diritto sotto il profilo di un esercizio
abusivo del potere discrezionale che deve essergli riconosciuto in
quest'ambito. La scelta può semmai essere criticata senza successo
dal profilo dell'opportunità, atteso che lo Stato, segnatamente la
Divisione della formazione professionale, organizza appositamente
corsi volti al conseguimento del diploma cantonale di agente di
sicurezza privato, la cui utilità - alla luce degli attestati esatti nel
presente concorso - risulta di difficile comprensione. Ciò che conta
comunque è che per quanto opinabile possa apparire, l'esigenza del
diploma federale inserita nelle condizioni di gara non integra gli
estremi di una violazione del diritto censurabile con successo
davanti a questo Tribunale. Una diversa conclusione configurerebbe
una verifica dell'adeguatezza, ovvero una semplice revisione
dell'apprezzamento esercitato dalla committenza vietata dall'art. 38
cpv. 2 LCPubb, norma che la esclude al pari dell'art. 16 cpv. 2 CIAP.
6. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va
parzialmente accolto, stralciando dalle prescrizioni di gara il requisito
della nazionalità svizzera per gli agenti impiegati nell'esecu-zione
della commessa.
7. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione
della domanda volta a concedere effetto sospensivo
all'impugnativa.
8. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal
gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico della ricorrente
proporzionalmente al suo grado di soccombenza, ritenuto che lo
Stato ne va esente, per la sua quota, onde evitare inutili partite di
giro (art. 28 LPamm).
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Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza, la cifra 4 del bando relativo al concorso per il
servizio di ronda presso le strutture carcerarie del __________ di
__________ e la cifra 7.1 del relativo capitolato d'ap-palto sono
modificate nel senso che è stralciato il requisito della nazionalità
svizzera (lett. e) esatto in capo agli agenti impiegati
nell'esecuzione del mandato.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente
nella misura di fr. 500.-.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto
pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni
dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del
17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni
enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente
La segretaria
<< Documento stampato da www.sentenze.ti.ch >>
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