Il DL 13 settembre 2014 (cd “sblocca Italia”)

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Il D.L. 13 settembre 2014 (c.d. “sblocca Italia”)
In riferimento all’affidamento dei lavori pubblici
di Lino BELLAGAMBA
Questo studio è soggetto a continuo aggiornamento, anche in relazione alla giurisprudenza e alle
problematiche emergenti.
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Interventi di estrema urgenza in materia di vincolo idrogeologico, di normativa antisismica e
di messa in sicurezza degli edifici scolastici e dell'Alta formazione artistica, musicale e
coreutica – AFAM.
■ Cfr. D.L. 12 settembre 2014, n. 133 (vigente al 13 settembre 2014), art. 9.
«1. Fatti salvi i casi previsti dall'articolo 57, comma 2, lettera c) (1) e dall'articolo 221, comma 1, lettera d)
( ), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, costituisce “estrema urgenza”, la situazione conseguente ad
apposita ricognizione da parte dell'Ente interessato che certifica come indifferibili gli interventi, anche su
impianti, arredi e dotazioni, funzionali:
a) alla messa in sicurezza degli edifici scolastici di ogni ordine e grado e di quelli dell'alta formazione
artistica, musicale e coreutica (AFAM), comprensivi di nuove edificazioni sostitutive di manufatti non
rispondenti ai requisiti di salvaguardia della incolumità e della salute della popolazione studentesca e
docente;
b) alla mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici del territorio;
c) all'adeguamento alla normativa antisismica;
d) alla tutela ambientale e del patrimonio culturale.
2. Agli interventi di cui al comma 1, si applicano le seguenti disposizioni di semplificazione
amministrativa e accelerazione delle procedure, nel rispetto della normativa europea a tutela della
concorrenza:
a) per i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, non si applicano i commi 10 e 10 ter
dell'articolo 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e le stazioni appaltanti possono prescindere dalla
richiesta della garanzia a corredo dell'offerta di cui all'articolo 75 del decreto legislativo n. 163 del 2006;
b) i bandi di cui al comma 5 dell'articolo 122 del decreto legislativo n.163 del 2006, sono pubblicati
unicamente sul sito informatico della stazione appaltante;
c) i termini di cui al comma 6 dell'articolo 122 del decreto legislativo n. 163 del 2006 sono dimezzati;
d) i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a
cura del responsabile del procedimento, per importi complessivi inferiori alla soglia comunitaria, nel rispetto
dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma
6, del decreto legislativo n. 163 del 2006, con invito rivolto ad almeno tre operatori economici. I lavori
affidati ai sensi della presente lettera, relativi alla categoria prevalente, sono affidabili a terzi mediante sub
appalto o sub contratto nel limite del 30 per cento dell'importo della medesima categoria;
e) per i lavori di messa in sicurezza degli edifici scolastici di ogni ordine e grado e di quelli dell'alta
formazione artistica, musicale e coreutica (AFAM), è consentito l'affidamento diretto da parte del
responsabile del procedimento fino a 200.000 euro, purché nel rispetto dei principi di trasparenza,
concorrenza e rotazione, con invito rivolto ad almeno cinque operatori economici».
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■ 1) L’«estrema urgenza», in questo contesto, non presuppone anche l’imprevedibilità del fatto,
ma solo la sua indifferibilità.
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«Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura [negoziata senza bando] è consentita (…)
nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni
appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di
un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle
stazioni appaltanti».
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«Ferma restando la facoltà di ricorrere alle procedure negoziate previa pubblicazione di avviso con cui si indice la
gara, gli enti aggiudicatori possono ricorrere a una procedura senza previa indizione di una gara (…) nella misura
strettamente necessaria, quando per l'estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l'ente aggiudicatore i
termini stabiliti per le procedure aperte, ristrette o per le procedure negoziate con previa indizione di gara non possono
essere rispettati; le circostanze invocate a giustificazione dell'estrema urgenza non devono essere imputabili all'ente
aggiudicatore».
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2) Per converso, perché sussista «estrema urgenza», l’indifferibilità deve essere certificata con
«apposita ricognizione» dell’Ente.
Rispetto all’urgenza “classica”, per così dire, non manca soltanto il presupposto
dell’imprevedibilità della situazione reale, ma anche la stessa indifferibilità è oggetto più di
un’attestazione formale che non di un ricognizione assolutamente oggettiva.
Altrimenti si applicherebbero proprio i richiamati «casi previsti dall'articolo 57, comma 2, lettera c) e
dall'articolo 221, comma 1, lettera d)» del codice, cioè i casi di vera «estrema urgenza».
3) La fattispecie riguarda soltanto «impianti, arredi e dotazioni» di cui alle previste tipologie di
intervento:
a) «messa in sicurezza degli edifici scolastici (…) e di quelli dell'alta formazione artistica,
musicale e coreutica (AFAM)»;
b) «mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici»;
c) «adeguamento alla normativa antisismica»;
d) «tutela ambientale e del patrimonio culturale» (art. 9, comma 1).
■ 1) Per «importo inferiore alla soglia comunitaria, non si applicano i commi 10 (3) e 10 ter (4)
dell'articolo 11» del codice (art. 9, comma 2, lett. a)). Non si applica, cioè, la disciplina dello stand
still.
2) Inoltre, «le stazioni appaltanti possono prescindere dalla richiesta della garanzia» provvisoria
(art. 9, comma 2, lett. a)). Questo significa che, nel caso, non si applica il combinato disposto
dell’art. 38, comma 2-bis, del codice e dell’art. 46, comma 1-ter, cioè la disciplina
dell’«irregolarità essenziale», la cui «sanzione pecuniaria» è garantita proprio dalla cauzione
provvisoria.
■ Qualora si proceda con formale gara d’appalto a piena evidenza pubblica – in quanto (cfr.
infra) potrebbe procedersi anche con procedura negoziata – il bando «di cui al comma 5
dell'articolo 122» codice, cioè di importo inferiore alla soglia comunitaria, è pubblicato
«unicamente sul sito informatico della stazione appaltante» (art. 9, comma 2, lett. b)).
■ I «termini» previsti per ogni procedura, sempre sotto soglia, «sono dimezzati» (art. 9, comma
2, lett. c)).
■ Viene prevista la possibilità del ricorso alla «procedura prevista dall'articolo 57, comma 6»
del codice (art. 9, comma 2, lett. d)).
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«Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle
comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79».
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«Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può
essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti
giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la
pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero
fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in
sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’ articolo 14, comma 3, del
codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure
cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale
implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare ».
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Rispetto all’analoga procedura prevista dall’art. 122, comma 7, del codice, le differenze sono le
seguenti.
1) Mentre là si tratta di «lavori di importo complessivo inferiore a un milione di euro, qui di
«importo inferiore alla soglia comunitaria».
2) Mentre là «l’invito è rivolto, per lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro, ad almeno
dieci soggetti e, per lavori di importo inferiore a 500.000 euro, ad almeno cinque soggetti», qui «ad
almeno tre operatori economici».
3) Mentre là i «lavori (…) relativi alla categoria prevalente (…) sono affidabili a terzi mediante
subappalto o subcontratto nel limite del 20 per cento dell’importo della medesima categoria», qui i
medesimi lavori «sono affidabili a terzi mediante sub appalto o sub contratto nel limite del 30 per
cento dell'importo della medesima categoria».
Per il resto:
1) rimane la competenza del RUP;
2) rimane, soprattutto, il necessario «rispetto dei principi di trasparenza» e «concorrenza»,
aggiungendosi quello di «rotazione».
In ordine a tutto questo secondo profilo, il necessario rispetto dei principi fondamentali del
Trattato è anzi ancor più significativo: sia perché l’importo di legittimazione della procedura è
tutto quello sotto soglia (e non solo quello da EUR 1.000.000 in su); sia perché, comunitariamente
parlando, non si configura una vera urgenza, ma un’urgenza “creata” dal legislatore interno in
base a una sostanziale fictio juris (cfr. supra).
Quanto al criterio della «rotazione», esso può soltanto declinare l’attuazione del principio di
pubblicità preventiva al fine della costituzione di un elenco aperto, nell’ambito del quale gli inviti
debbono essere inoltrati secondo il canone della non discriminazione.
■ Soltanto per i lavori di cui al comma 1, lett. a) («messa in sicurezza degli edifici scolastici
(…) e di quelli dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica (AFAM)») «è consentito
l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento», con la previsione di tre limiti
(art. 9, comma 2, lett. e)).
1) Il primo limite è di importo, «fino a 200.000 euro».
2) Il secondo riguarda il necessario rispetto degli stessi principi fondamentali del Trattato
(«principi di trasparenza, concorrenza e rotazione»), già richiamati con identica formulazione per
tutti i lavori di cui al comma 1, per tutta la fascia sotto soglia.
3) Il terzo limite attiene all’«invito», che deve essere «rivolto ad almeno cinque operatori
economici» (anziché soltanto a «tre», come invece è previsto per tutti i lavori di cui al comma 1, per
tutta la fascia sotto soglia).
Occorre premettere, per mettere a fuoco la portata della norma, che l’interpretazione di diritto
comunitario, per l’ipotesi in cui sussista «un valore economico molto limitato» (Comunicazione
interpretativa della Commissione, paragrafo 1.3, in G.U. dell’Unione europea, 1° agosto 2006, C
179/2), legittima la deroga all’obbligo «di garantire una pubblicità adeguata» preventiva (ibidem,
paragrafo 2.1.1).
Quindi, in una interpretazione “comunitariamente orientata” (come si suol dire), è
normativamente non suscettibile di disapplicazione la suddetta norma di diritto interno che
consente «l'affidamento diretto» per un valore «fino a 200.000 euro», che – vista la soglia
comunitaria per il settore dei lavori, per il biennio 2014/2015 – è da considerarsi oggettivamente
«un valore economico molto limitato».
In questo contesto sarebbe sufficiente una “classica” indagine di mercato, ispirata al principio
di libertà delle forme, senza nessuna necessità di procedimentalizzazione sia pur informale. Sarebbe
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cioè necessaria e sufficiente, al fine soltanto di dover garantire la convenienza erariale per la
stazione appaltante, ad esempio, la richiesta di più preventivi di spesa a operatori economici
discrezionalmente individuati dal RUP.
Cfr. D.Lgs. 163/2006, art. 89:
«1. Al fine (…) di valutare la convenienza o meno dell'aggiudicazione, (…) le stazioni appaltanti tengono
conto del miglior prezzo di mercato, ove rilevabile.
2. (…) a fini di orientamento le stazioni appaltanti prendono in considerazione i costi standardizzati
determinati dall'Osservatorio ai sensi dell'articolo 7, gli elenchi prezzi del Genio civile, nonché listini e
prezziari di (…) lavori, (…) normalmente in uso nel luogo di esecuzione del contratto, eventuali rilevazioni
statistiche e ogni altro elemento di conoscenza. (…)».
E qui, allora, emerge l’intrinseca “contraddizione in termini” della norma.
Se è ammesso «l'affidamento diretto», vuol dire che non occorre affatto il «rispetto dei principi
di trasparenza, concorrenza e rotazione», che cioè non sussiste l’obbligo «di garantire una
pubblicità adeguata» preventiva.
Per converso, se occorre il «rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione», vuol
dire che sussiste l’obbligo «di garantire una pubblicità adeguata» preventiva e quindi che non «è
consentito l'affidamento diretto».
Come se ne esce?
1) La scelta senza nessun rischio giuridico è quella “paradossale” secondo cui:
a) non sussiste nessuna possibilità di scelta diretta degli operatori cui richiedere un
semplice preventivo di spesa;
b) la procedura è addirittura più aggravata di quella prevista dalla lett. d) del medesimo
comma 2, in quanto, se non di dispone di un elenco aperto di imprese da invitare in modo non
discriminatorio (5), dopo aver pubblicizzato nel proprio portale un avviso informale per la
presentazione di candidature, occorre sorteggiare cinque anziché soltanto tre operatori
economici per l’invito a presentare offerta.
Tanto vale, allora, considerare la disposizione tamquam non esset.
2) Se non si dispone di un elenco aperto di imprese da invitare quanto meno con
«rotazione» di fatto (6), la scelta con sussistenza di rischio giuridico è invece quella con cui il
RUP, sempre e comunque con la medesima «rotazione» di fatto, procede «con invito» – e non
con semplice richiesta di preventivo – «rivolto ad almeno cinque operatori economici». Il
rischio giuridico nasce dal fatto che questi operatori sono comunque scelti in via fiduciaria dal
RUP, e quindi non nel rispetto degli inopportunamente richiamati «principi di trasparenza» e
«concorrenza».
□ Desta perplessità quanto affermato dal Presidente dell’ANAC: «Sarebbe opportuno prevedere
accanto alla necessita dell’invito di cinque operatori, anche la previsione che il bando venga
pubblicato sul sito dell’ente e che debbano essere comunque prese in considerazioni offerte ulteriori
che dovessero giungere anche da soggetti non invitati» (Audizione del 30 settembre 2014 relativa al
decreto Legge 12 settembre 2014, n.133, cd “sblocca Italia”).
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E cioè o con sorteggio pubblico, ovvero con rotazione a turno automatico quale disciplinata, per esempio, dall’art.
123 del codice.
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La rotazione “di fatto” è quella in cui il RUP sceglie di volta in volta i soggetti da invitare nell’ambito dell’elenco,
ma ogni volta sceglie soggetti diversi.
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Norma overdesign.
■ Cfr. D.L. 12 settembre 2014, n. 133, art. 14:
«1. Non possono essere richieste modifiche dei progetti delle opere pubbliche rispondenti a
standard tecnici che prescrivano livelli di sicurezza superiori a quelli minimi definiti dal diritto
europeo e prescritti dagli Organi comunitari, senza che le stesse siano accompagnate da una stima
dei sovraccosti necessari e da una analisi di sostenibilità economica e finanziaria per il gestore
dell'infrastruttura, corredata da stime ragionevoli anche in termini di relativi tempi di attuazione».
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Misure urgenti di semplificazione amministrativa e di accelerazione delle procedure in
materia di patrimonio culturale.
■ Cfr. D.Lgs. 163/2006, art. 96, comma 6:
«Con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali, di concerto con il Ministro delle
infrastrutture, sono stabilite linee guida finalizzate ad assicurare speditezza, efficienza ed efficacia
alla procedura di cui al presente articolo».
□ Cfr. D.L. 12 settembre 2014, n. 133, art. 25, comma 4:
«Al fine di assicurare speditezza, efficienza ed efficacia alla procedura di verifica preventiva
dell'interesse archeologico di cui all'articolo 96 del decreto legislativo 14 aprile 2006, n. 163, le
linee guida di cui al comma 6 del medesimo articolo sono stabilite con decreto del Ministro dei
beni e delle attività culturali e del turismo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti, entro il 31 dicembre 2014».
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Bonifica ambientale e rigenerazione urbana delle aree di rilevante interesse nazionale.
■ Cfr. D.L. 12 settembre 2014, n. 133, art. 33, comma 6, ultimo periodo:
«In via straordinaria, per l'espletamento di tutte le procedure ad evidenza pubblica di cui al
presente articolo i termini previsti dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ad esclusione di
quelli processuali, sono dimezzati».
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Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per la semplificazione delle procedure
in materia di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati.
■ Cfr. D.L. 12 settembre 2014, n. 133, art. 34.
«1. Al comma 1-bis dell'articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo le parole «ai sensi
dell'articolo 62, comma 1», sono aggiunte le seguenti: «nonché nei casi di bonifica e messa in sicurezza di
siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152,».
2. All'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 1, è inserito il seguente:
«1-bis. Il comma 1 non è applicabile al requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di
cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.».
3. All'articolo 57 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, al comma 2, lettera c), dopo le parole:
«nella misura strettamente necessaria», sono inserite le seguenti: «, nei casi urgenti di bonifica e messa in
sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152,
o».
4. All'articolo 70 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, al comma 11, dopo le parole: «termini
minimi previsti dal presente articolo», sono inserite le seguenti: «, nonché nei casi di bonifica e messa in
sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n.
152,»;
5. All'articolo 132 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 1, dopo la lettera e), è aggiunta la seguente: «e-bis) nei casi di bonifica e/o messa in
sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n.
152.»;
b) al comma 3, dopo le parole: «siano contenuti entro un importo», sono aggiunte le seguenti: «non
superiore al 20 per cento per i lavori di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati,».
6. All'articolo 203 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, al comma 3, dopo le parole «alle
disposizioni di tutela di beni culturali,» sono inserite le seguenti: «nonché nei casi di bonifica e messa in
sicurezza di siti contaminati,».
■ Si riporta il comma 1-bis dell’art. 48 del codice, così come modificato:
«Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da
invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, nonché nei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti
contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152,
richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede
di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia
conforme ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. Non si
applica il comma 1, primo periodo» (D.Lgs. 163/2006, art. 48, comma 1-bis).
In sostanza, in via eccezionale rispetto al principi dell’autocertificazione e dell’acquisizione
documentale d’ufficio, così come per la c.d. forcella, per la comprova dei requisiti economici e
tecnici, si fa produrre, «in sede di offerta, documentazione (…) in originale o copia conforme»
■ Si riportano i commi 1 e 1-bis dell’art. 49 del codice:
«1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad
una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei
requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della
certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro
soggetto.
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1-bis. Il comma 1 non è applicabile al requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori
Ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152».
In sostanza, proprio a fronte di una giurisprudenza che ammetteva l’avvalimento dell’iscrizione
in questione, ora l’avvalimento stesso – come lex specialis – non è più ammesso.
■ Si riporta l’art. 57 del codice, comma 2, lett. c), così come modificato:
«2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura» – «negoziata senza
previa pubblicazione di un bando di gara – «è consentita (…) nella misura strettamente necessaria,
nei casi urgenti di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta,
Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, o quando l'estrema urgenza, risultante da
eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle
procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze
invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni
appaltanti».
Qui i casi vengono ad essere due, che hanno in comune soltanto la legittimazione della
procedura «nella misura strettamente necessaria».
1) Il caso “classico” è quello che deriva dall’ordinamento comunitario. La procedura «è
consentita (…) quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni
appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate
previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema
urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti».
In sostanza, occorrono congiuntamente i due presupposti dell’imprevedibilità della circostanza e
dell’indifferibilità di porvi rimedio.
a) Da una parte, infatti, si parla di «eventi imprevedibili», specificandosi che le «circostanze
invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni
appaltanti».
b) Dall’altra, la necessità di apprestare il rimedio alla situazione venutasi a creare «non è
compatibile con i termini imposti» da una formale gara d’appalto a piena evidenza pubblica.
2) Il secondo caso è quello introdotto dal D.L. 133/2014. La procedura «è consentita (…) nei
casi urgenti di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo
V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152». Questo è il perimetro esatto nella previsione
normativa aggiunta dal decreto c.d. “sblocca Italia”.
Le interpretazioni possibili sono due: a) una, letterale; b) l’altra, “comunitariamente orientata”
(come si suol dire).
a) L’interpretazione letterale postula una valutazione della sussistenza dei «casi urgenti», che è
generica in quanto non necessariamente fondata sulla co-sussistenza dei due presupposti canonici
dell’imprevedibilità e dell’indifferibilità.
Questa lettura contrasta con il diritto comunitario, in quanto aggiunge un caso di procedura
negoziata dal medesimo non previsto e comunque non legittimabile.
b) L’altra lettura postula che il diritto interno possa soltanto specificare, ma non aggiungere
casi di procedura negoziata che, come tali, hanno naturalmente i caratteri dell’eccezionalità e della
tassatività.
Pertanto, l’interpretazione “comunitariamente orientata” porta a considerare del tutto pleonastica
la previsione in questione, in quanto i suddetti «casi urgenti» hanno rilevanza solo se
caratterizzati dal binomio generale imprevedibilità-indifferibilità.
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■ Si riporta l’art. 70 del codice, comma 11, così come modificato:
«Nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara,
quando l'urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dal presente articolo, nonché
nei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo
V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, le stazioni appaltanti, purché indichino nel bando
di gara le ragioni dell'urgenza, possono stabilire:
a) un termine per la ricezione delle domande di partecipazione, non inferiore a quindici giorni
dalla data di pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana,
successiva alla trasmissione del bando alla Commissione;
b) e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci
giorni, ovvero non inferiore a trenta giorni se il contratto ha per oggetto anche il progetto esecutivo,
decorrente dalla data di invio dell'invito a presentare offerte, ovvero non inferiore a quarantacinque
giorni se il contratto ha per oggetto anche il progetto definitivo, decorrente dalla medesima data.
Tale previsione non si applica nel caso di cui all’ articolo 53, comma 2, lettera c)».
In sostanza, ratione materiae («nei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai
sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152»), quando si adotta
una procedura ristretta ovvero negoziata con bando, già di valore comunitario, i termini sarebbero
gli stessi che per il caso di «urgenza».
La norma – solo per importi di valore comunitario – va disapplicata senza mezzi termini, in
quanto contrasta con una precisa disposizione di direttiva: i termini ridotti sono previsti solo per
il caso di «urgenza».
■ Si riporta l’art. 132 del codice, nei modificati commi 1 e 3:
«1. Le varianti in corso d'opera possono essere ammesse, sentito il progettista e il direttore dei
lavori, esclusivamente qualora ricorra uno dei seguenti motivi:
a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;
b) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per
l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento
della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti
nella qualità dell'opera o di sue parti e sempre che non alterino l'impostazione progettuale;
c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene
verificatisi in corso d'opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale;
d) nei casi previsti dall'articolo 1664, comma 2, del codice civile;
e) per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o
in parte, la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione; in tal caso il responsabile del
procedimento ne dà immediatamente comunicazione all'Osservatorio e al progettista;
e-bis) nei casi di bonifica e/o messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte
quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.
(…)
3. Non sono considerati varianti ai sensi del comma 1 gli interventi disposti dal direttore dei
lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro un importo non superiore al 20
per cento per i lavori di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati, non superiore al 10
per cento per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 5 per cento per tutti
gli altri lavori delle categorie di lavoro dell'appalto e che non comportino un aumento dell'importo
del contratto stipulato per la realizzazione dell'opera. Sono inoltre ammesse, nell'esclusivo interesse
dell'amministrazione, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento
dell'opera e alla sua funzionalità, sempreché non comportino modifiche sostanziali e siano motivate
da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula
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del contratto. L'importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento
dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione
dell'opera al netto del 50 per cento dei ribassi d’asta conseguiti».
In sostanza, i «casi di bonifica e/o messa in sicurezza di siti contaminati»:
1) costituiscono motivo di legittimazione di variante in corso d’opera;
2) non originano una variante in senso proprio se danno luogo soltanto ad «interventi disposti
dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro un importo non
superiore al 20 per cento (…) e che non comportino un aumento dell'importo del contratto
stipulato per la realizzazione dell'opera».
■ Si riporta l’art. 203 del codice, comma 3, così come modificato:
«Per i lavori concernenti beni mobili e superfici decorate di beni architettonici e scavi
archeologici sottoposti alle disposizioni di tutela di beni culturali, nonché nei casi di bonifica e
messa in sicurezza di siti contaminati, il contratto di appalto che prevede l'affidamento sulla base
di un progetto preliminare o definitivo può comprendere oltre all'attività di esecuzione, quella di
progettazione successiva al livello previsto a base dell'affidamento laddove ciò venga richiesto da
particolari complessità, avendo riguardo alle risultanze delle indagini svolte».
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La specifica possibilità dell’appalto di progettazione ed esecuzione – prevista, in materia di
contratti «relativi ai beni culturali» (D.Lgs. 163/2006, parte II, titolo IV, capo II), per le lavorazioni
di cui alle catt. OS 2-A e OS 25 – viene estesa ai lavori di «bonifica e messa in sicurezza di siti
contaminati».
□ Sono poi previste: «Misure urgenti per la realizzazione di opere lineari realizzate nel corso di
attività di messa in sicurezza e di bonifica» (medesimo art. 34, commi da 7 a 10).
«7. Nei siti inquinati, nei quali sono in corso o non sono ancora avviate attività di messa in sicurezza e di
bonifica, possono essere realizzati interventi e opere richiesti dalla normativa sulla sicurezza nei luoghi di
lavoro, di manutenzione ordinaria e straordinaria di impianti e infrastrutture, compresi adeguamenti alle
prescrizioni autorizzative, nonché opere lineari necessarie per l'esercizio di impianti e forniture di servizi e,
più in generale, altre opere lineari di pubblico interesse a condizione che detti interventi e opere siano
realizzati secondo modalità e tecniche che non pregiudicano né interferiscono con il completamento e
l'esecuzione della bonifica, né determinano rischi per la salute dei lavoratori e degli altri fruitori dell'area.
8. Ai fini dell'applicazione del comma 1 sono rispettate le seguenti procedure e modalità di
caratterizzazione, scavo e gestione dei terreni movimentati:
a) nel caso in cui non sia stata ancora realizzata la caratterizzazione dell'area oggetto dell'intervento, è
analizzato un numero significativo di campioni di suolo e sottosuolo insaturo prelevati da stazioni di misura
rappresentative dell'estensione dell'opera e del quadro ambientale conoscitivo. I punti di campionamento e
analisi devono interessare per ogni stazione il campione di suolo superficiale, puntuale, il campione medio
rappresentativo del primo metro di profondità, il campione puntuale del fondo scavo, nonché eventuali livelli
di terreno che presentino evidenza organolettica di contaminazione. Il piano di dettaglio della
caratterizzazione, comprensivo della lista degli analiti da ricercare è concordato con l'Agenzia Regionale per
la Protezione dell'Ambiente territorialmente competente che si pronuncia entro il termine perentorio di trenta
giorni dalla richiesta del proponente, eventualmente stabilendo particolari prescrizioni in relazione alla
specificità del sito e dell'intervento. Il proponente, trenta giorni prima dell'avvio dei lavori, trasmette agli
Enti interessati il Piano di caratterizzazione definitivo, comprensivo del piano operativo degli interventi
previsti e di un dettagliato cronoprogramma con l'indicazione della data di inizio dei lavori;
b) in presenza di attività di messa in sicurezza operativa già in essere, il proponente, in alternativa alla
caratterizzazione di cui alla lettera a), previa comunicazione all'ARPA da effettuarsi con almeno quindici
giorni di anticipo, può avviare la realizzazione degli interventi e delle opere. Al termine dei lavori,
l'interessato assicura il ripristino delle opere di messa in sicurezza operativa;
c) le attività di scavo sono effettuate con le precauzioni necessarie a non aumentare i livelli di
inquinamento delle matrici ambientali interessate e, in particolare, delle acque sotterranee. Le eventuali fonti
attive di contaminazione, quali rifiuti o prodotto libero, rilevate nel corso delle attività di scavo, sono rimosse
e gestite nel rispetto delle norme in materia di gestione rifiuti. I terreni e i materiali provenienti dallo scavo
sono gestiti nel rispetto dei commi 3 e 4.
9. Il riutilizzo in situ dei materiali prodotti dagli scavi è sempre consentito se ne è garantita la conformità
alle concentrazioni soglia di contaminazione/valori di fondo.
10. I terreni non conformi alle concentrazioni soglia di contaminazione/valori di fondo, ma inferiori alle
concentrazioni soglia di rischio, possono essere riutilizzati in situ con le seguenti prescrizioni:
a) le concentrazioni soglia di rischio, all'esito dell'analisi di rischio, sono preventivamente approvate
dall'autorità ordinariamente competente, mediante convocazione di apposita conferenza di servizi. I terreni
conformi alle concentrazioni soglia di rischio sono riutilizzati nella medesima area assoggettata all'analisi di
rischio;
b) qualora ai fini del calcolo delle concentrazioni soglia di rischio non sia stato preso in considerazione il
percorso di lisciviazione in falda, l'utilizzo dei terreni scavati è consentito solo se nell'area di riutilizzo sono
attivi sistemi di barrieramento fisico o idraulico di cui siano comprovate l'efficienza e l'efficacia».
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