Principio dell`isonomia e giurisprudenza in Brasile, un Paese di civil

Principio dell’isonomia e giurisprudenza in Brasile, un Paese di civil law (1)
Teresa Arruda Alvim Wambier
Libero docente, dottore e master in Giurisprudenza alla PUC-SP. Professoressa
nei corsi di laurea, specializzazione, master e dottorato presso la stessa
Istituzione. Professoressa nel corso di master all’UNIPAR. Presidente dell’
IBDP. Membro dell’International Association of Procedural Law, dell’Instituto
Ibero-americano de Direito Processual, dell’Instituto Panamericano de Derecho
Procesal, dell’International Bar Association, dell’Academia de Letras Juridicas
do Paraná e São Paulo, dell’IARP, IASP, AASP e IBDFAM. Relatrice Generale
della Commissione di Giuristi nominata dal Senato per l’elaborazione di un
nuovo Codice di Processo Civile. Avvocato.
Questa mia presentazione dovrà dividersi in tre parti.
Nella prima parte, dirò qualcosa sulla necessità che esiste, anche nei
paesi detti di civil law (quindi nei paesi in cui il guidice decide secondo la legge)
che la giurisprudenza consolidata e uniforme sia rispettata.
Sottolineo questo punto perché molti processualisti di prestigio a
livello nazionale continuano a sostenere che il rispetto ai precedenti é un
qualcosa di non armonico nel nostro sistema. Essi dicono che nel civil law, i
giudici devono obbedienza alla legge e nient’altro.
Questa é un’affermazione che a prima vista sembra suggerire un
diritto piú rigido, una situazione che porta a maggior sicurezza e prevedibilitá.
1
) Si tratta del testo della relazione presentat alla conferenza tenuta a Torino, il 2 dicembre 2013.
1
Ma ció, é chiaro, non é che frutto d’ingenuitá, o, peggio, d’un
qualche artificio demagogico. Politicamente, suona bene dire che il giudice deve
obbedire alla legge, e non ai Tribunali.
Intanto, in realtá ció non esiste. Nessuno obbedisce alla legge, ma
alla legge interpretata. Tale fenomeno diventa piú visibile se si asservano le
tecniche abitualmente (oggigiorno) utilizzate dal legislatore per redigere i testi
delle leggi. Egli, per dribblare la complessitá del mondo reale, introduce nel
testo della legge una quantitá immensa di concetti vaghi, clausole generali, ogni
volta di più, e attualmente si ammette apertamente che principii disimpegnino un
ruolo rilevante nel fondamento delle decisioni giudiziali.
Quindi, oggigiorno la possibilità di risultati diversi del
processo interpretativo è ogni giorno più visibile.
La seconda parte sarà dedicata a descrivere la caotica situazione
che esiste oggigiorno in Brasile, gli strumenti processuali che sono stati creati
per affrontare questo problema e quelli che saranno creati dal nuovo codice di
procedura civile brasiliano.
Sembra che il legislatore brasiliano si sia effettivamente reso conto
che questa necessità esiste. Quindi, da più di dieci anni, include nella legge
istituti che valorizzano la giurisprudenza consolidata e stimulano i giudici a
rispettarla.
2
Nel 2004, ha avuto luogo persino una modificazione della
Costituzione Federale, essendo stata creata la “Súmula Vinculante”2, di cui si
parlerà ancora, più avanti.
Pare che gli unici a non convincersi di questa necessitá siano gli
stessi magistrati. Purtoppo, anche quelli dei nostri Tribunali Superiori.
Poi, per concludere, tenterò di fare delle distinzioni importanti tra i
casi in cui, secondo me, la giurisprudenza non deve cambiare (perchè i
cambiamenti del diritto devono esser opera del legislatore e non del giudice) ed i
casi in cui il cambiamento della giurisprudenza è salutare per il sistema, perchè
lo sviluppo del diritto, proprio in questi casi, è più opera dei Tribunali che del
legislatore.
1) Io comincerei con il dire che parto da due affermazioni, che
considero vere, da cui decorrono tutte le considerazioni successive.
Tali veritá sono che il diritto ha due funzioni: a) generare sicurezza
e b) offrire adattabilitá.
Queste due funzioni sono anche le funzioni del Potere Giudiziario.
Infatti il ruolo del Potere Giudiziario non puó essere che quello di fare in modo
che il Diritto compia la sua funzione.
Ma i cambiamenti della giurispreudenza che sono da me duramente
criticati da un bel tempo non hanno niente a che vedere con la necessità di
adattabilitá del diritto alla realtá sociale. Assolutamente, no.
2
Art. 103-A, CF.
3
L’impressione che si ha, giaché il Brasile é un Paese in evidente
sviluppo, é che esiste una specie d’ebollizione nel Potere Giudiziario, e che ogni
giudice vuol fare la sua parte, lasciare il suo segno.
Molti lo fanno per idealismo, altri per vanitá. Pare che la fase in cui
siamo stimoli questo “attivismo”, anche in campi in cui, effetivamente, non é
benvenuto.
Oltretutto viviamo in un Paese immenso in cui ci sono profonde
differenze culturali. Il Sud é un Paese diverso dal Nord. Ció interferisce persino
nel deplorevole livello della corruzione della magistratura purtroppo in buona
parte del Paese, più al Nord che al Sud.
La “dispersione” giurisprudenziale, di fatto, esiste in tutta
l’America latina, in Paesi che hanno queste stesse caratteristiche. Le eccezioni
sono il Cile e la Costa Rica.
Oggigiorno, noi viviano una fase che potrebbe qualificarsi come
caotica. Certamente non è questo che si é voluto quando si sono concepiti i
nostri sistemi di civil law! Di sicuro, non era questo che dovrebbe avvenire in
decorrenza dell’applicazione della regola secondo cui il giudice puó interpretare
le leggi in conformitá con la propria convinzione.
Infatti, il senso vero di questa regola, é che il Potere Giudiziario
deve interpretare la legge. Se questo accade, si considera rispettata la
tripartizione delle funzioni del Potere.
Ma è evidente che tale regola non può significare che ogni giudice
possa interpretare la legge secondo la propria convinzione!
4
Se i magistrati agiscono così, si capisce che abbiano perduto la
nozione che il principio di legalitá, base di qualsiasi Stato di Diritto, dev’essere
applicato insieme con il principio d’isonomia, pena mettere a repentaglio la sua
ragione d’essere.
Sí, perché la ragione di essere del principio di legalitá é offrire
prevedibilitá. Tale prevedibilitá é debilitata quando la stessa norma puó essere
interpretata, indefinitamente nel tempo, in modi diversi dai tribunali.
Quindi, uno “standard” di comportamento, che dá sicurezza al
cittadino si trasforma in 2, in 3, in 4 regole differenti e, quindi, egli non sa piú
quale di esse deve orientare la sua condotta.
Questo é un problema che esiste in Brasile: abuso evidente della
regola nel senso che ogni giudice puó interpretare il diritto secondo la propria
convinzione personale.
É comune la riluttanza dei tribunali a seguire l’orientamento dei
Tribunali Superiori.
Intanto ció che preoccupa maggiormente é che anche questi
tribunali che giudicano ricorsi di stretto diritto di cui la funzione
costituzionalmente atribuita, è quella di orientare gli altri organi del Poter
Giudiziario, non abbiano un orientamento giurisprudenziale stabile. Essi
alterano la stessa giurisprudenza dominante in questione di mesi o di settimane!
E ci sono anche orientamenti diversi, contemporaneamente (cioé nello stesso
5
momento storico) anche nell’ambito interno di questi tribunali, provenienti da
organi frazionari differenti.
È rilevantissimo che si dica che questi fenomeni hanno luogo,
puramente e semplicemente, per divergenza di opinione.
Cioè non esiste un’ atteggiamento culturale di rispetto alla
giurisprudenza consolidata della Corte, del Tribunale. Alle volte, si ha
l’impressione che i ministri, anche se devono decidere una quaestio iuris sulla
quale ci sono parecchie decisioni anteriori, lo fanno come se ció avvenisse per la
prima volta.
Tanto é vero che il caso piú comune é che l’alterazione di
un’orientamento di tribunale coincida con il cambiamento della sua
composizione umana: ossia, un giudice muore, un altro va in pensione e le
decisioni dell’organo giurisdizionale cominciano ad essere diverse.
E le divergenze avvengono su questioni di puro diritto. Non su
quelle in cui si devono prendere in considerazione le peculiaritá del caso
concreto. Non su ció che riguarda temi che sono disciplinati per legge, e che
questa puó e deve essere intesa in modi diversi con il passare del tempo!
Con questo voglio dire che è naturale che la giurisprudenza cambi,
quando si tratta di sapere che cosa significhi per esempio moglie onesta,
castigare moderatamente (i figli) o il contenuto del principio d'isonomia. Le
decisioni giudiziali possono variare con il passare del tempo, in base a un
medesimo testo di legge, quando si affrontano temi come questi. O, ancora,
6
quando per esempio si tratta di sapere se lo stesso principio viene rispettato in un
certo caso concreto. In determinati momenti storici, si puó considerare di sí; in
altri, di no. E la situazione puó essere la stessa.
I casi in cui i nostri Tribunali cambiano d’improvviso le proprie
decisioni sono purtroppo numerosi.
Questioni tributarie, di diritto previdenziario e anche processuali.
Merita citazione: il termine a quo per la ação rescisória3 (qualcosa
di molto simile alla revocazione del diritto italiano) quando ci sono due cose
giudicate nello stesso processo, formate in momenti diversi.
I membri del nostro STJ (Superiore Tribunale di Giustizia)
discutono ancora l’ambito della cosa giudicata nelle azioni collettive. La cosa
giudicata riguarderebbe solo la Stato Federato? Oppure l’intero Paese?
2) Vediamo adesso le tecniche che ci sono attualmente per risolvere
questo problema.
Affinché si possa comprendere quanto è drammatico il panorama
brasiliano, occorre riferire che il numero dei processi è spaventosamente elevato.
Abbiamo, infatti, circa 100.000 processi in corso e, allo stato, i nostri Tribunali
superiori decidono circa di 200.000/300.000 ricorsi all’anno. Adesso questo
numero non è piu cosi spaventoso per il “ Supremo Tribunla Federal”, perchè
noi abbiamo, dal 2004, un filtro simile al Grundsätzlichebedeutung del dirritto
tedesco.
3
Art. 485, CPC.
7
Il Supremo Tribunal Federal è composto però soltanto da 11 giudici
(Ministri); nel Superiore Tribunale di Giustizia c’è ne sono 334. È quindi
materialmente impossibile che un numero così esiguo di giudici possa svolgere
una tale mole di lavoro. Pertanto, ciascuno di essi è adiuvato da assistenti
(assessori), per la verità da moltissimi assistenti. Questo quadro non può
pertanto che determinare una situazione di incoerenza interna, una mancanza di
armonia delle decisioni e, conseguentemente, un discredito del Potere
Giudiziario.
È pertanto alla luce di questo scenario che si deve capire la dimensione
del nostro problema.
Quello che esiste già è un tipo di ricorso che ha come scopo quello
di uniformare la giurisprudenza interna dei Tribunali superiori, che si chiama
“embargos de divergência”5. Quando un “recurso especial”( questioni legali)
oppure un “recurso extraordinario”( questioni constituzionali) sono decisi ed
esiste un’altra sentenza, anteriore, dello stesso Tribunale, in senso diverso,
questo ricorso può essere utilizzato.
Si capisce dunque che il Tribunale dovrebbe essere il grande
interessato ad accogliere questo ricorso, giacchè, quando un Tribunale ha la
giurisprudenza uniformata su una questione di diritto, significa necessariamente
che ci saranno meno (o non ci saranno) dei ricorsi su questo punto. Invece,
quando ci sono delle divergenze interne, gli avvocati sempre tentano, e non
hanno torto! Ma, chi lo sa perchè, i Tribunali Superiori dimostrano
un'incredibile e sorprendente malavoglia nei confronti di questo ricorso e fanno
4
5
Art. 101 e art. 104, CF.
Art. 546, CPC.
8
di tutto per trovare una ragione, anche se non giuridica, per considerarlo
inammissibile.
L’altra via che ci porta ad un risultato più isonomico e contribuisce
anche a diminuire il sovraccarico di lavoro dei Tribunali Superiori è un regime
giuridico speciale, creato recentemente dalla legge, per decidere insieme ricorsi
che girano intorno alla stessa “quaestio iuris”6. Questo è frequente quando si
tratta di azioni contro le istituzioni bancarie, contro industrie (azioni dei
consumatori), e contro il governo – poichè noi non abbiamo i Tribunali
amministrativi.
In questi casi, quando ci sono 200, 300, 400 ricorsi presso i
tribunali di secondo grado, che probabilmente arriveranno ai Tribunali
Superiori, questi tribunali possono scegliere un ricorso che sia rappresentativo
della controversia e deciderlo.
Quello che deciderà il Tribunale sulla “quaestio iuris” del ricorso
scelto (che è la stessa degli altri 300 pendenti), dovrà, in un certo modo, essere
rispettato dai Tribunali di secondo grado. La legge non lo dice chiaramente, ma
è così.
E poi, il terzo metodo che mi pare abbastanza efficiente è la
“Súmula Vinculante”, introdotta nel diritto brasiliano nel 2004, per un
cambiamento nella nostra Costituzione Federale7.
6
7
Arts. 543-B e art. 543-C, CPC.
Art. 103-A, CF (Aggiunto da emendamento costituzionale nº 45, 2004).
9
Ci sono degli autori che insistono nell’idea che si tratti di un istituto
ispirato al common law. Ma io vi dico il contrario e vi spiego il perchè. Non si
tratta affatto di un precedente vincolante (binding precedent).
Consiste in un tipico fenomeno di civil law: non si tratta, come ho
detto, di un precedente vincolante, ma della vincolazione di una linea di
giurisprudenza reiterata, anteriore, in un senso determinato, del “Supremo
Tribunal Fereral” e su questioni costituzionali, che è, per cosi dire, riassunta
nella “súmula”.
Rispettare una linea di giurisprudenza reiterata, di un Tribunale
Superiore è un fenomeno tipico del Civil Law. Quindi, la “súmula vinculante”
non sarebbe neanche necessaria, se ci fosse questa cultura. E non ha ninete a che
vedere con il Common Law.
Questi tre metodi rispettano direttamente la giurisprudenza, ma ci
sono altre figure, altri istituti il cui scopo è generare rispetto al principio
dell’uguaglianza, come, per esempio, le azioni collettive8, abbastanza svillupate
nel diritto brasiliano, e l’azione declaratoria d’incostituzionalità9, che non ha
questo scopo, ma lo raggiunge senz’altro.
In Brasile, le azioni collettive possono avere come scopo, oltre che
proteggere un diritto veramente coletivo, come, per esempio, il diritto di
respirare l’aria pura (che appartiene a tutti), quello di far valere anche i diritti
8
9
Lei n. 7.347/1985 – “Lei da Ação Civil Pública” e art. 81, CDC.
Art. 102, a, CF.
10
detti “individuali omogenei”10. Un esempio di questi diritti sarebbe quello di un
gruppo di consumatori, i cui membri hanno tutti comprato una Fiat, anno 2012,
con un difetto al cambio. Invece che ognuno dei consumatori prenda l’iniziativa
di fare causa alla Fiat, ci può essere una sola azione, mossa da un’associazione
di consumatori e la sentenza, se favorevole, toccherá/abbraccerá tutti i
compratori lesi dall'acquisto di una Fiat difettosa.
Questa tecnica, certamente, contribuisce alla diminuzione del
sovraccarico dei Tribunali e porta alla realizzazione concreta del principio
d'isonomia, giacché tutti coloro che hanno lo stesso problema saranno
contemplati dalla medesima soluzione, fornita dalla sentenza.
Finalmente, l’azione declaratoria d’incostituzionalità è il controllo
concentrato, secondo il modello austriaco, in cui il merito è la compatibilità
della legge con la Costituzione Federale. La sentenza ovviamente ha effetti
“erga omnes”e “ex tunc”11, ma è possibile la “modulazione", in certi casi,
secondo il criterio del giudice12.
2 A) Cosa c’è di nuovo nel disegno di legge per un nuovo codice di
procedura civile?
Prima di tutto, l’incidente di resolução di azioni ripetitive13. Trattasi
della possibilità che il giudice di prima instanza, rendendosi conto che sta
davanti ad un caso concreto che può suscitare questo incidente, chieda al
10
Art. 81, III e art. 91 e seggs., CDC.
Art. 102, § 2.º, CF.
12
Art. 27, Lei n.º 9.868/99 e art. 11, Lei n.º 9.882/99.
13
Art. 988 e segg. del disegno di legge.
11
11
tribunale (2.º grado) di decidere la quaestio juris. I casi che possono generare
l’apparizione di questo incidente sono quelli che potenzialmente rappresentano
un rischio di moltiplicazione di molti altri processi identici. La decisione sulla
quaestio juris avrà effetto vincolante su tutti i giudici di primo grado che
dovranno rispettar la decisione del Tribunale e decidere le loro cause individuali,
laddove possano sorgere altre questioni. È un istituto molto simile al
Musterverfahren del diritto tedesco.
Poi, il nuovo codice prevede una serie di principi, che saranno
allora diritto positivo, di cui i destinatari sono i Tribunali. Si dice nel codice
disegnato che i Tribunali debbono creare una giurisprudenza uniforme e stabile,
che la giurisprudenza dei Tribunali Superiori deve orientare gli organi inferiori
(Tribunali di secondo grado e giudici di primo grado) e che, prima di cambiare
la loro giurisprudenza consolidata, debbono prendere in considerazione la
necessità di sicurezza giuridica, di previdibilità. Ma se un Tribunale Superiore
decide di cambiare l’orientamento, deve dire il perchè, motivare densamente la
nuova decisione e confutare le ragioni su cui la posizione superata si basava. In
quest’opportunitá,
il
Tribunale
puó
modulare
gli
effetti
del
nuovo
intendimento14.
Questa è forse una delle più interessanti novità del nuovo codice.
Classicamente, si dice que una decisione giudiziale non genera degli effetti
diretti che nei confronti delle parti. La cosa giudicata, ordinariamente, opera tra
le parti, attore e convenuto.
Quindi, gli autori classici non sarebbero in grado di capire questo
fenomeno. Ora, se un Tribunale cambia il suo orientamento su un tema
14
Art. 520 e segg. del disegno di legge.
12
giuridico, in un processo fra Giovanni e Maria, l’effetto della sua decisione
atinge Giovanni e Maria. Cosa significa, dunque, questa “modulazione”? che
effetti riguarderebbe?
Soltanto una postura impregnata di pragmatismo é capace di
comprendere e spiegare il fenomeno della “modulazione”, poiché esso é la
risposta alla constatazione di un fenomeno che avviene nella vita reale, ma
anche la concezione classica dei sistemi di civil law non ammette e molto meno
chiarisce.
La modulazione del efetto del cambiamento di giurisprudenza é
frutto dela coscienza della funzione creativa del giudice. Con ció voglio dire che
si ammette che le decisioni giudiziali producono effetti nella comunitá
giuridica in generale, creano regole di comportamento per la società,
completano il senso della norma, il disegno finale del diritto.
Dunque, in una certa misura, se viste come precedenti, esse si
destinano a un pubblico piú ampio di quello formato dalle parti, Giovanni e
Maria.
E che fare con le decisioni passate in giudicato, tra Giuseppe e Rita,
alla luce dell’orientamento anteriore? In Brasile, si pensa su “ação rescisória”15,
qualcosa di simile alla revocazione, del diritto italiano.
É per questo che abbiamo deciso di prevedere nella legge la
possibilitá che il Tribunale determini l’efficacia del proprio cambiamento di
15
Art. 485, CPC e art. 978 del disegno di legge.
13
posizione, determinando se, per la comunitá, quella nuova orientazione avrá
effetti ex tunc ou ex nunc.
Questa
regola
esiste
giá
per
l’azione
declaratoria
d’incostituzionalitá, prevista espressamente nella legge, ma in tal caso, anche la
dottrina piú conservatrice puó spiegare questa possibilitá, giacché questa azione
produce, ex legge, effeti erga omnes. E lo stesso se deve dire della “súmula
vinculante”.
3) La necessità di rispetto ai precedenti, di uniformare la
giurisprudenza, nasce dalla costatazione inevitabile che il giudice crea il diritto.
In misure diverse, ma lo fa.
E questo può aver luogo in casi molto semplici. Per esempio: la
legge dice che la madre ha una licenza di tre mesi dopo la nascita del figlio. Ma,
e se il figlio non è naturale, ma è stato adottato? Il giudice deve decidere se la
parola madre comprende madre naturale e madre adottiva o solo la prima.
D'altra parte, le tecniche redazionali delle leggi del secolo XXI sono
molto cambiate. Le leggi contengono spesso elementi che danno al giudice una
dose visibile di libertà d’interpretazione, il che significa in molti casi mettere
sulla bocca del legislatore quello che non ha detto. In molti casi, perchè non l´ha
voluto, quando si tratta, per esempio, delle clausole generali.
14
Queste tecniche sono dei “pori” per mezzo il diritto dei quali si
comunica con la realtá, permettendo che essa “entri” e diventi anch’essa
giuridica: sono i principii giuridici, le clausole generali, i concetti indeterminati.
Essi danno vita al diritto e concistono in modelli piú flessibili
perché il gudice decida. Adattano il Diritto ai cambiamenti sociali, fanno in
modo che la decisione sia concepita specificamente per quel peculiare caso
concreto. E anche in questi casi la giurisprudenza deve essere uniformata,
perchè se si tratta di una nuova regola, deve valere per tutti.
Ci sono degli esempi interessanti di applicazione di questi parametri
più flessibili. Esempi estratti dalla nostra giurisprudenza:
Nonni aspirano al diritto di vedere i nipoti, i cui genitori sono
divorziati. La legge non lo prevede, ma il giudice concede, basandosi sull’idea
di abuso di patrio potere.
Il nostro nuovo Codice Civile (2002) dice que la proprietà ha una
funzione sociale16. Si capisce come sia difficile applicare questa clausola
generale ad um caso concreto. C´è stata una decisione molto creativa ed a mio
avviso assolutamente armonica con la Constituzione Federale, in cui un Ministro
ha deciso che nei confronti di una parte della terra che era stata espropriata dal
governo, per ragioni di pubblico interesse, l'indennizzo non era dovuta perchè il
proprietario ci piantava degli sostanze stupefacenti17.
16
17
Art. 1.228, § 1.º, CC.
STF, RE 543.975/MG, Tribunal Pleno, j. 26.03.2009, v.u., rel. Min. Eros Grau, DJe 29.05.2009.
15
Anche in questi casi, come si vede, é necessaria l’uniformizzazione.
Perchè le regole valgono per tutti.
E vediamo un esempio, molto conosciuto, bello ed interessante del
cambiamento della giurisprudenza.
Per lungo tempo si é considerato, negli Stati Uniti, che l’esistenza
di scuole separate per neri e per bianchi, purchè avessero lo stesso livello di
qualitá, non contrastasse con il principio d’isonomia. Oggi, evidentemente,
questo intendimento é superato. Non possono esserci scuole per bianchi e scuole
per neri, pena la presenza di una flagrante violazione del principio d’isonomia.
È cambiata la realtá ed é cambiato correlatamente il senso che
dev’essere estratto dal testo in cui si dichiara che tutti devono essere trattati in
modo isonomico.
Questo sí è un cambiamento legittimo della giurisprudenza, che ha
avuto luogo non in un mese, o in un anno, ma in decenni.
Ed io aggiungerei, proprio perchè questa osservazione mi sembra
assai interessante, che in questi settori dove il diritto è, per cosi dire, più
“flessibile”, è possibile ci sia una certa influenza dei precedenti stranieri.
Ci sono degli esempi curiosi. In Brasile, la prima sentenza in cui si
ha considerato che l’unione tra due persone dello stesso sesso può essere
classificata come famiglia, è stata basata su dei principi costituzionali,
16
principalmente quello dell’uguaglianza e quello della dignità umana 18, e anche
su dei precedenti americani, canadesi, olandesi ecc.
Si vede dunque, ancora una volta che anche in questi casi,
uniformare dopo il cambiamento è assolutamente imprescindibile.
Questi campi del diritto sono proprio quelli in cui lo sviluppo del
diritto ha luogo soprattutto come risultato del lavoro dei giudici: diritto di
famiglia, diritti dell’uomo, diritti fondamentali ecc.
Questo accade perchè i principii che stanno alla base di questi rami
del diritto sono più flessibili e di solito antepongono la necessità di adattamento
alla previdibilità e alla sicurezza.
Ma i cambiamenti della giurisprudenza, anche in questi campi del
diritto dove essi sono benvenuti, non possono mai essere bruschi, repentini.
Alterazioni nei costumi, nelle “verità” morali di uma società ci mettono
anni/impiegano anni (quest'ultimo é meno colloquiale) a realizzarsi.
Perció la correlata alterazione del diritto, che in questi casi, é in
effetti normalmente opera dei giudici, deve accadere lentamente.
Non é ció che succede in Brasile. Avvengono alterazioni dove non
dovrebbero avvenire, e a una velociá inaccettabile.
18
STF, RE 477.554/MG, 2.ª T., j. 16.08.2011, v.u., rel. Min. Celso de Mello, DJe 26.08.2011.
17
Quali sono i campi dove, secondo me, lo sviluppo del diritto non
può essere opera dei giudici?
Quando si tratta di un ramo del diritto dove i principi e le regole
generali sono duri, rigidi, come accade per esempio nel diritto penale o nel
diritto tributario i cambiamenti del diritto devono essere opera del legislatore,
perchè i principii che sono alla base di questi settori del diritto danno
importanza soprattutto alla necessità di sicurezza e di prevedibilità, come, per
esempio, il “nullum crimen, nulla poena sine lege”19 oppure il principio
dell’annualità (le imposte create in un anno determinato valgono soltanto per
l’anno seguente)20. Quindi il diritto tributario e penale (ed altri) non devono
cambiare (svilupparsi) per opera dei Tribunali e la giurisprudenza, à son tour,
non deve, una volta uniformata, cambiare.
Infatti, in questi campi del diritto, non si può negare che il rispetto
ai precedenti è un metodo che rappresenta una migliore efficienza dell’attività
giudiziaria sotto il profilo della superiore velocità del processo decisorio, e
quindi della superiore efficienza del Potere Giudiziario.
Si rispetta il principio dell’uguaglianza e si crea prevedibilitá.
Inoltre, anche la credibilità del Potere Giudiziario viene rafforzata.
Se si vuole il cambiamento o la modificazione della regola, si deve
cambiare la legge.
19
20
Art. 1.º, CP.
Art. 104, CTN.
18
Come ho già detto, purtroppo il campo del diritto tributario è
proprio uno di quelli in cui la giurisprudenza dei nostri tribunali superiori è poco
(pochissimo) stabile.
Per concludere, io direi che in Brasile il sitema positivo ha una serie
di strumenti che sono veramente capaci di evitare quello che chiamiamo
“dispersione” della giurisprudenza. Inotre, il nuovo CPC (ancora un disegno di
legge) prevede, come ho detto, varii principii che raccomandano ai Tribunali,
principalmente ai Tribunali Superiori, di creare una giurisprudenza uniforme e
di mantenerla stabile. Questa é infatti la loro ragione d’essere.
Tuttavia le leggi non fanno dei miracoli, specie se quelli che le
utilizzano, principalmente i membri del Potere Giudiziario, non hanno almeno
un po' di buona volontá.
19