21.05.2015 Prof. Avv. Claudio Cecchella

Sulla negoziazione assistita
Alcuni casi problematici da
risolvere
di Claudio Cecchella
Nella negoziazione obbligatoria
su base convenzionale, è
consentita una clausola
contrattuale per tutte le liti
future?
Art. 2, 1° comma,
la convenzione di negoziazione
assistita
“Le parti convengono di cooperare in
buona fede con lealtà per risolvere in via
amichevole la controversia tramite
l’assistenza di avvocati iscritti all’albo”.
Il legislatore presuppone nella
negoziazione assistita facoltativa una fonte
obbligatoria che non si trae dalla legge ma
dalla volontà contrattuale delle parti come
autonoma clausola del negozio giuridico
tra loro stipulato.
Vincolo obbligatorio
La fonte negoziale genera un vincolo obbligatorio
per le parti di seguire la via preliminare della
negoziazione assistita dagli avvocati, prima di
esercitare l’azione giurisdizionale.
Per la tipicità dei negozi che incidono sulla
giurisdizione, come già nell’art. 5 del d. lgs. n. 28
del 2010, il legislatore ha dovuto prevedere il caso,
potendo il patto altrimenti essere relegato ad un
regime di nullità ad ogni effetto, non potendo, in
difetto di previsione, la volontà delle parti incidere
sulla funzione giurisdizionale.
Vincolo obbligatorio per il
futuro
La previsione, similmente alla clausola
compromissoria rispetto al
compromesso nell’arbitrato, consente di
imporre la negoziazione assistita non
solo per liti attuali, ma anche per liti
future, oppure per liti attuali quando già
pende il procedimento giurisdizionale.
effetti della violazione
In difetto di una previsione, come quella che
richiama gli effetti della violazione della
mediazione obbligatoria ex lege (art. 5 della
legge n. 28 del 2010) per la mediazione
obbligatoria ex contractu, si deve ritenere che
la violazione della convenzione non determina
un’improcedibilità della domanda, ma abbia
effetti solo obbligatori sul piano sostanziale?
Sul piano interpretativo è necessario richiamare
l’art. 5 cit.,che prevede una improcedibilità
rilevabile dalla sola parte
è necessaria la convenzione nella negoziazione
assistita nell’ambito
della separazione e del divorzio ?
L’art. 6 nel prevedere la praticabilità degli accordi di
negoziazione assistita nei procedimenti di
separazione e divorzio, con gli effetti di un
provvedimento giurisdizionale, abilita gli avvocati alla
stipula di una convenzione preliminare all’accordo,
art. 6 della legge.
L’avvocato deve informare il
cliente sulla esistenza dei mezzi
di negoziazione assistita, quali
le conseguenze della mancata
informazione?
Gli obblighi di informazione
dell’avvocato
L’avvocato ha l’obbligo, sanzionato
deontologicamente come illecito disciplinare, di
informare, al conferimento dell’incarico, il
cliente sulla possibilità di ricorrere alla
negoziazione assistita (regime ben diverso
dall’art. 4 del d. lgs. n. 28 del 2010, ove
l’informativa doveva essere data per iscritto al
momento del conferimento del mandato per
agire in sede giudiziale e implicava per
l’avvocato l’annullabilità del contratto oneroso
di lavoro professionale su iniziativa del cliente
disinformato).
Quali gli effetti dell’accordo
raggiunto in negoziazione
assistita? Esecuzione per
espropriazione o in forma
specifica?
L’accordo
La struttura dell’accordo può oscillare dalla
vera e propria transazione, con reciproche
concessioni, alla diversa caratteristica di
un negozio di accertamento sulle
reciproche pretese contrarie, dando
certezza ad un rapporto giuridico tra loro
intercorrente; sino, similmente a quanto
stabilito per la mediazione dal d. lgs. n. 28
del 2010, ad accertare gli effetti di un
intervenuto acquisto a titolo originario di un
diritto reale.
Effetti dell’accordo
Senza necessità di omologa da parte del giudice
l’accordo, sulla base della semplice sottoscrizione
autografa delle parti e degli avvocati che ne certificano la
autenticità e la compatibilità con le norme imperative,
produce effetti esecutivi ed è titolo per l’iscrizione di
ipoteca, con una soluzione simile a quella dettata dall’art.
12 del d.lgs. n. 28 del 2010.
La mancata specificazione delle tipologie di esecuzione,
non esclude l’intero ventaglio, come detta l’art. 12 del d.
lgs. n. 28 del 2010.
Sarebbe stata tuttavia più opportuna una specificazione
del legislatore, tenuto conto dell’attuale tenore dell’art. 474
c.p.c.
Il precetto su accordo
esecutivo
Non essendo prevista una formula
esecutiva, trattandosi di scrittura
privata, diventa inevitabile che esso –
similmente ad altri atti stragiudiziali
esecutivi – “deve essere integralmente
trascritto nel precetto ai sensi dell’art.
480, secondo comma, del codice di
procedura civile” (art. 5, 2°-bis comma)
La trascrivibilità dell’accordo
(art. 5)
Ai fini della trascrivibilità non è
sufficiente la certificazione di
autografia delle firme da parte
dell’avvocato, rendendosi
necessaria l’autentica notarile.
penale e 709 – ter c.p.c
In analogia all’art. 614 – bis c.p.c. non è
da escludere la previsione di una
penale per l’inadempimento o il ritardo
nell’adempimento; la assimilazione agli
effetti del provvedimento giurisdizionale
consente in caso di inottemperanza
l’applicazione dell’art. 709 – ter c.p.c.
Come può essere impugnato
l’accordo?
L’obbligo di certificazione
dell’avvocato
In più luoghi la legge impone agli avvocati un
obbligo di certificazione:
- l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla
convenzione (art. 2, 6° comma);
- l’autografia della firma apposta all’invito
all’accordo di cui all’art. 3;
- la dichiarazione di mancato accordo, art. 4, 3°
comma;
- l’autografia delle firme apposte sull’accordo e la
conformità alle norme imperative e di ordine
pubblico , art. 5, 2° comma.
Il ruolo dell’avvocato nella
certificazione
Il ruolo dell’avvocato nella certificazione
non è quello del pubblico ufficiale e
quindi non risponde dei corrispondenti
reati di falso, fermo restando la sua
responsabilità sul piano civilistico e
deontologico.
La riprova è nella necessità
dell’autentica notarile per la trascrizione
dell’accordo, ex art. 5, 3° comma.
L’impugnativa dell’accordo
L’accordo, come negozio tra privati, è
impugnabile con tutte le azioni consentite
nei confronti di un contratto (nullità,
annullabilità, rescissione, risoluzione,
simulazione, revocatoria), non essendovi
alcun limite che possa derivare dalla
certificazione degli avvocati i quali non
operano come pubblici ufficiali e non
offrono perciò pubblica fede ai fatti e agli
atti indicanti o risultanti dalla scrittura.
Il divieto deontologico di
impugnativa
E’ illecito deontologico per l’avvocato
impugnare l’accordo alla cui redazione ha
partecipato, art. 5, 4° comma.
Ciò non impedisce all’avvocato, ovviamente, a
contrario, di agire nell’interesse del cliente per
l’attuazione dell’accordo (salvo che l’accordo
non sia il risultato di un suo intervento come
unico avvocato, poiché in tal caso egli non può
assistere una delle parti in sede contenziosa).
Il problema della pluralità di
avvocati
La legislazione è equivoca, consentendo a volte
l’intervento di uno o più avvocati o altre volte
prevedendo l’intervento di più avvocati, ciascuno
per parte.
L’espressa previsione di tale necessità all’art. 6 per
la separazione e divorzio, sembra escludere
corrispondente necessità nelle controversie di
diritto comune, pur con tutte le complesse
implicazioni deontologiche in cui potrebbe trovarsi
l’avvocato in conflitto di interesse e colloca
l’avvocato su un piano di terzietà che lo obbliga a
fuoriuscire dal ruolo di difensore di una delle parti.
Quali gli effetti della mancata
adesione all’invito alla
negoziazione obbligatoria ex
lege o al suo mancato
esperimento in giudizio?
Esperimento
Ai fini dell’esperimento del tentativo è
necessario che l’avvocato della parte inviti
l’altra a stipulare una convenzione di
negoziazione assistita, considerandosi il
tentativo avverato “se l’invito non è seguito
da adesione o è seguito da rifiuto entro 30
giorni dalla sua ricezione”, ovvero è
decorso il termine per l’esaurimento della
negoziazione assistita, nel caso in cui la
convenzione sia stata eseguita.
Forma dell’invito
E’ necessario che nell’invito si indichi
l’oggetto della controversia e l’avviso a
controparte che la mancata risposta
all’invito entro 30 giorni dalla ricezione o il
suo rifiuto può essere valutato dal giudice
ai fini delle spese di giudizio, della
responsabilità processuale aggravata e
dell’eventuale esecutività del decreto
ingiuntivo concesso inaudita altera parte.
Effetti della non accettazione
La non accettazione non ha effetti sul
merito della controversia bensì sui capi
concernenti le spese, la responsabilità
processuale aggravata e la concessione
dell’esecutività inaudita altera parte nel
procedimento di ingiunzione.
La norma deve interpretarsi nel senso di
una non accettazione ingiustificata.
Differenze dal d. lgs. n. 28 del
2010, il merito
La soluzione si pone come differenziata
rispetto alla disciplina comune della
mediazione, poiché all’art. 8 dispone che
la mancata partecipazione senza
giustificato motivo al procedimento di
mediazione integra condotta valutabile ai
sensi dell’art. 116, 2° comma, c.p.c.,
rende possibile una sanzione
amministrativa a carico della parte che
abbia rifiutato, oltre a condurre
conseguenze relative alle spese.
segue. Il rito
Le conseguenze sulle spese sono
lasciate alla discrezionalità del giudice
nel d. l. n. 132 del 2014, sono più
articolatamente disciplinate nell’art. 13
della legge n. 28 del 2010.
Effetti del mancato invito alla
stipula della convenzione
Analogamente a quanto stabilito nell’art. 5
del d. lgs. n. 28 del 2010, il mancato
avviso è qualificato in termini di mera
condizione di improcedibilità della
domanda, con una soluzione coerente ai
fini della costituzionalità della disciplina
(differentemente dai casi in cui il tentativo
sia condizione di ammissibilità della
domanda, che elimina gli effetti della
stessa).
Improcedibilità
L’improcedibilità deve essere eccepita nel
primo atto difensivo o rilevata d’ufficio dal
giudice in udienza, non oltre l’udienza di
trattazione.
In caso di rilievo efficace, il giudice
dispone un rinvio, in modo da consentire
l’esperimento, fissando un termine di 15
giorni per la comunicazione dell’invito alla
parte.
Termine per l’esperimento
La norma, similmente all’art. 5, non
prevede la perentorietà del termine, il
che – difformemente dalla prima
giurisprudenza espressasi sul tentativo
di conciliazione – esclude che possa
essere sanzionata l’inosservanza con
una estinzione del processo, per la
tassatività dell’ipotesi di cui all’art. 307
c.p.c.
Qual’è il senso dell’obbligo di
lealtà, correttezza e di
riservatezza nella negoziazione
assistita?
Obbligo di lealtà art. 9
Per lealtà e correttezza deve intendersi
non semplicemente l’obbligo
processualistico dell’art. 88 c.p.c., ove è
fatto divieto alla parte e al suo difensore di
impedire l’esercizio dei diritti difensivi
dell’altra parte, bensì l’obbligo di lealtà,
correttezza e buona fede contrattuale, che
induce la parte a non sottacere fatti e
circostanze che possano incidere sulle
soluzioni da offrire all’accordo (dovere di
verità).
Obbligo di riservatezza
L’art. 9 sancisce anche l’obbligo di
riservatezza sul modello della
previsione di cui all’art. 9 del d. lgs. n.
28 del 2010.
Le dichiarazioni rese e le informazioni
acquisite non possono essere utilizzate
nel giudizio avente in tutto o in parte il
medesimo oggetto.
Segreto professionale
Ne consegue la facoltà di non deporre
testimonialmente delle parti e dei
difensori, invocando la segretezza
professionale e la riservatezza.
Illecito disciplinare
L’art. 9, 4° comma, sanziona come
illecito disciplinare l’eventuale violazione
dell’obbligo di riservatezza, nonché
l’eventuale violazione dell’obbligo di
lealtà.
Limiti all’obbligo di
riservatezza
Se certamente dunque l’informazione
discendente dalle dichiarazioni o dalle
notizie acquisite nel corso della trattativa
non può essere il veicolo attraverso il
quale acquisire nel processo
giurisdizionale le dichiarazioni ed
informazioni, non è certo precluso
all’avvocato - mediante altre informazioni
ad esempio investigazioni – di utilizzare
fatti e circostanze che ne sono oggetto
all’interno del processo.
antiricliclaggio
Gli obblighi relativi alla segnalazione di
operazioni sospette non si applica alla
negoziazione assistita.
«anche tramite una convenzione di
negoziazione assistita da uno o più
avvocati ai sensi di legge...
Si può negoziare la
controversia sui diritti del figlio
nato fuori dal matrimonio?
Ambito oggettivo
La convenzione di negoziazione assistita
dagli avvocati può essere conclusa tra i
coniugi al fine di raggiungere una
soluzione consensuale della separazione
o congiunta del divorzio (nella sola
ipotesi di divorzio richiesto dopo il
termine di tre anni dal giudicato di
separazione) ovvero per accordarsi su
una modifica delle condizioni di
separazione o di divorzio (art. 6, 1°
comma, legge n. 162/2014).
famiglia fondata sul
matrimonio
Il riferimento espresso alla sola
separazione e al divorzio, fa intendere
che possono essere negoziate le sole
controversie su diritti nascenti dal
matrimonio.
La famiglia di fatto
Occasionando un nuovo discrimine, la
normativa non è applicabile alla
regolamentazione di affidamento,
collocamento, mantenimento dei figli
nati fuori dal matrimonio.
Gli accordi sui figli nati fuori
dal matrimonio
Consegue a quanto detto che l’accordo
con il quale i genitori non coniugati
regolamentano l’affidamento e/o il
mantenimento dei loro figli (minori o
maggiorenni non autosufficienti)
dovrebbe necessariamente essere
oggetto di un decreto del tribunale per
acquistare la forza del titolo esecutivo,
con conseguente sempre necessario
intervento del giudice
Il p.m. controlla sempre nel
merito gli accordi dei coniugi e può
svolgere indagini?
La trasmissione
dell’accordo al p.m.
l’accordo, in originale, viene
inviato entro dieci giorni dagli
avvocati (che lo potranno inviare
anche con un unico atto) al p.m.
del tribunale competente (per
territorio secondo le regole
ordinarie, in relazione all’azione).
Mancanza di figli minori
se non vi sono figli minori il PM
appone un nulla osta sull’accordo
qualora non rinvengano irregolarità
(art. 6, 2°
2 comma, cit.). Altrimenti
le parti – avvisate del diniego di nulla
osta - dovranno regolarizzarlo. Che
vuol dire regolarizzare?
regolarizzazione
-
E’ un controllo di mera regolarità
formale:
esistenza e completezza dell’accordo;
presenza degli elementi di contenuto
fissati dalla legge:
sottoscrizione delle parti;
certificazione degli avvocati.
Figli minori o economicamente
non autosufficienti
se, invece, vi sono figli minori (o
maggiorenni non autosufficienti o
incapaci o portatori di handicap) il
PM dovrà procedere alla verifica
della corrispondenza dell’accordo
all’interesse dei figli.
Autorizzazione del P.M.
Se il PM ritiene l’accordo corrispondente
all’interesse dei figli lo autorizza con
provvedimento (verosimilmente un
timbro sull’accordo originale a lui
inviato), art. 6, 2° comma, cit.
Che vuol dire autorizza?
Esercita un controllo di merito sulla
regolamentazione degli interessi del minore.
fase amministrativa
Il procedimento che si svolge innanzi al
p.m., ai fini della autorizzazione è un
procedimento paragiurisdizionale di tipo
amministrativo e consente al p.m.,
come ogni altra Autorità amministrativa
di svolgere indagini istruttorie,
chiedendo la produzione di documenti e
informative anche mediante la polizia
giudiziaria.
ruolo del p.m.
Il p.m. in questa attività non è un
giudice, ma un organo amministrativo
che con poteri discrezionali valuta
l’interesse generale, un organo della
p.a. (non è neppure il p.m. parte del
processo civile in materia di diritti
indisponibili), guidato dai principi di
terzietà e imparzialità
Che accade quando il p.m. nega
l’autorizzazione e trasmette al
presidente del tribunale?
Rifiuto del P.M.
Quando il PM ritiene che l’accordo
non risponde all’interesse dei figli,
lo trasmette, entro cinque giorni,
al presidente del tribunale, che
fissa, entro i successivi trenta
giorni, la comparizione delle parti e
provvede senza ritardo, ma a che
fini si giunge dal giudice?
il senso di un’appendice
giudiziale
Il senso di una fase giudiziale non può
non essere la riappropriazione da parte
del giudice di prerogative giurisdizionali
e non più amministrative, una sorta di
ricorso gerarchico, il ritorno ad effetti
dell’accordo che discendono da un
sindacato del giudice.
Il giudice
Il giudice riacquisisce il suo ruolo nella
materia dei diritti indisponibili, ciò che
non impedisce una soluzione
consensuale o condivisa in quella sede,
con conferma dell’accordo se condivisa
dal giudice, con debita modifica dei
contenuti dell’accordo se il giudice
condivide l’opinione del p.m., salvo la
facoltà delle parti di imporre la via
contenziosa con espressa domanda.
Giudice e P.M.
Essendo il PM un organo
amministrativo, è opportuno evidenziare
come il giudice può assumere nella
valutazione degli interessi del minore
una posizione diversa, valorizzando
l’accordo dei coniugi. Conf. ordinanza
Termini Imerese, 24 marzo 2015
alternative
sempre su istanza di parte (Trib. Torino 15 gennaio
2015):
- a) rinviare immediatamente al collegio per
l’omologa su istanza delle parti
- b) indurre le modifiche e seguire l’iter sub a) su
istanza delle parti
- c) solo se vi è domanda giudiziale e volontà dei
coniugi di non modificare, proseguire con rito
contenzioso innanzi a sé (sep e div) o innanzi al
collegio (modifiche), predendo le conclusioni del
p.m.,
senza istanza di parte, archivia.
Giudice organo amministrativo
Secondo alcuni, per un cenno contrario
nella circolare n. 19 del 2014, il
presidente esercita un potere
amministrativo autorizzatorio di secondo
grado.
Nella trasmissione allo stato civile,
quale il dies a quo del termine e le
forme?
La trasmissione
all’ufficiale di stato civile, termine
Gli avvocati delle parti sono obbligati a
trasmettere copia autenticata dell’accordo,
entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello
stato civile del Comune in cui è stato celebrato
il matrimonio e dove perciò il matrimonio è
stato iscritto (se celebrato in forma civile) o
trascritto (se celebrato in forma religiosa o da
non residenti)
La comunicazione
• La circolare n. 6/15 stabilisce che il dies
a quo matura dalla “comunicazione”
dell’atto del p.m. da effettuarsi ai sensi
dell’art. 136 c.p.c.
• E’ da pensare che questa debba
avvenire mediante comunicazione via
pec.
sanzione
All’avvocato che viola l’obbligo di
trasmissione entro dieci giorni è
applicata la sanzione amministrativa
pecuniaria da euro 2.000 ad euro
10.000. Alla irrogazione della sanzione
di cui al periodo che precede è
competente il Comune nel quale
l’ufficiale di stato civile effettua le
annotazioni sull’atto di matrimonio.
la copia autentica
la copia autentica è estratta dall’avvocato
deve presumersi dall’accordo originale
depositato presso la segreteria della
procura;
entrambi gli avvocati devono trasmettere
la copia autentica all’Ufficiale di Stato civile
oppure è sufficiente l’iniziativa di uno solo?
(circolare n. 19 del 2014: entrambi, contra
circolare n. 6 del 2015: uno solo)
Irrilevanza di un’istanza
la circolare n. 19/14:” Si ritiene utile, al
riguardo, precisare che non è previsto
che l’avvocato, in sede di trasmissione,
formuli apposita istanza all’ufficio di
stato civile per l’ulteriore seguito…
compete all’ufficiale di stato civile del
comune in cui il matrimonio fu iscritto o
trascritto… curare l’esatta esecuzione
degli adempimenti che discendono dal
ricevimento dell’accordo.
Ancora la circolare 19/14:
la data
la data dalla quale decorreranno gli
effetti degli accordi in esame è
quella della “data certificata” negli
accordi stessi. Tale data è quella
che dovrà essere riportata nelle
annotazioni ed indicata nella
scheda anagrafica.
che effetti ha l’accordo? Può incidere
sugli effetti di un provvedimento
giudiziale?
Efficacia dell’accordo
L’accordo raggiunto a seguito della
convenzione produce gli effetti e tiene luogo
dei provvedimenti giudiziali che definiscono i
procedimenti di separazione personale, di
divorzio e di modifica delle condizioni di
separazione o di divorzio. Il che significa che
non servirà quindi richiedere al tribunale
l’omologa (in caso di accordo di separazione),
la sentenza (in caso di accordo di divorzio) o il
decreto (in caso di accordo sulla modifica).
La norma
“l’accordo raggiunto a seguito della
convenzione produce gli effetti e
tiene luogo dei provvedimenti
giudiziali che definiscono i
procedimenti” (art. 6, comma 3).
Accordo incidentale
La disposizione consente che l’accordo
possa perfezionasi anche dopo i
provvedimenti presidenziali, in
pendenza del procedimento
contenzioso, con incidenza diretta degli
effetti dell’accordo sui provvedimenti
presidenziali
Sentenza parziale
La negoziazione assistita sarà
invece interdetta dall’eventuale
sentenza non definitiva di
separazione o di divorzio dal
momento che non è ipotizzabile la
trasmissione all’ufficiale di stato
civile un accordo di separazione o
divorzile scollegato da una clausola
sullo status.
L’accordo può contenere un
trasferimento patrimoniale tra coniugi)
Può determinare con soluzione una
tantum del contributo? Quali i suoi
contenuti?
Disposizioni patrimoniali
nella separazione e nel divorzio fai
da te “l’accordo dei coniugi non
può contenere patti di
trasferimento patrimoniale (art. 12
legge n 162 del 2014) è evidente
che tali trasferimenti saranno
possibili solo con accordi di
separazione o di divorzio innanzi
agli avvocati, con gli eventuali
benefici fiscali.
Il problema delle norme
imperative
Resta nell’ipotesi in tutta la sua
problematicità il problema della
compatibilità degli accordi su diritti
immobiliari con la regolarità edilizia,
urbanistica e delle altre norme di ordine
pubblico, con le conseguenti
responsabilità per l’avvocato che deve
certificare il loro rispetto, nonché il
problema della trascrivibilità.
La determinazione una tantum
del contributo o dell’assegno
L’accordo potrà avere ad oggetto tutti i
contenuti dei provvedimenti giudiziali:
- l’affidamento e il collocamento dei figli;
- l’assegnazione della casa, anche in tal
caso di pone un problema di
trascrizione;
- I contributi e l’assegnazione, anche con
determinazione una tantum per i coniugi
E’ legittima l’estraneità del minore
(o del maggiorenne non
autosufficiente) alla trattativa
Il problema del conflitto
di interessi
E’ noto come il nostro sistema processuale
pur consapevole della qualità di parte
sostanziale del minore non sia sensibile
alla qualità di parte formale del medesimo
(la difesa tecnica non generalizzata, ma
solo in alcune ipotesi non ritenute cogenti
dalla giurisprudenza), ma egualmente
colga il problema del conflitto di interessi
tra minore e genitori.
conseguenze
Iil profilo non emerge nella nuova
normativa, il minore non può essere
rappresentato nella trattativa e
nell’accordo da un curatore speciale,
neppure nel caso di conflitto di interessi,
tutto resta relegato alla iniziativa del
p.m. con incomprensibile
discriminazione rispetto al rito
contenzioso.
Il rilievo del minore
Peraltro non è da dimenticare il rilievo
del minore nel rito contenzioso
attraverso l’istituto dell’ascolto, pur
essendo questo non necessario nei
procedimenti consensuali o condivisi.
superfluità dell’ascolto
Dall’art. 337 – octies, 1° comma, c.c.:
“nei procedimenti in cui si omologa o si
prende atto di un accordo dei genitori,
relativo alle condizioni di affidamento
dei figli, il giudice non procede
all’ascolto, se in contrasto con
l’interesse del minore o manifestamente
superfluo”.
Regolamento CE 27 novembre
2003, n. 2201/2003
Art. 23:
“Le decisioni relative alla responsabilità
genitoriale non sono riconosciute nei
casi seguentiIb) se, salvo i casi di
urgenza, la decisione è stata resa
senza che il minore abbia avuto la
possibilità di essere ascoltato..”
l’iniziativa degli avvocati
Nonostante il silenzio assordante, gli
avvocati-negoziatori devono sopperire
(per il rilievo di norme imperative)
all’ascolto che ben possono fare con il
consenso di entrambi i genitori, anche
con l’ausilio di uno psicologo, senza
incorrere in violazione deontologiche.
Art. 56 – Ascolto del minore
1.L’avvocato non può procedere
all’ascolto di una persona minore di età
senza il consenso degli esercenti la
responsabilità genitoriale, sempre che
non sussista conflitto di interessi con gli
stessi.
separazione e divorzio fai da te
Separazione e
divorzio fai da te
L’attenzione inaspettata del legislatore
verso le funzioni dell’avvocato paga il
pegno di un’alternativa: la separazione
e il divorzio “fai da te”
Accordo davanti al sindaco
L’accordo potrà essere assunto davanti
al sindaco, con l’unica condizione che
non vi siano figli minori o maggiorenni
incapaci o portatori di handicap grave
ovvero economicamente non
autosufficienti (tra i coniugi interessati,
circolare n. 6 del 2015).
Il ruolo dell’ufficiale
di stato civile e lo ius poenitendi
L’ufficiale di stato civile, quando
riceve le dichiarazioni dai coniugi,
li invita a comparire di nuovo di
fronte a sé dopo la comparizione
innanzi al sindaco, non prima di
trenta giorni dalla ricezione, per la
conferma dell’accordo. La mancata
comparizione equivale a mancata
conferma dell’accordo.
Limiti di contenuto
L’accordo dei coniugi non può contenere
patti di trasferimento patrimoniale, nè può
contenere l’attribuzione di un assegno
periodico o di un importo in unica
soluzione che non costituisce un
trasferimento patrimoniale (circolare n. 21
del 2014, ratio, il carattere imperativo di
tale disposizioni)
La soluzione indotta dalla
circolare n. 6 del 2015.
Si prevede che possa essere
regolamentato anche il contributo di
mantenimento o l’assegno di divorzio,
periodici.
Ma qui c’è il problema della norma
imperativa si converte in motivo di
impugnazione: l’accordo è passibile di
un’azione di nullità
Il Divorzio breve può essere preceduto
da accordo negoziato?
La norma
“l’accordo raggiunto a seguito della
convenzione produce gli effetti e
tiene luogo dei provvedimenti
giudiziali che definiscono i
procedimenti” (art. 6, comma 3).
Legge 6 maggio 2015, n. 55,
art.1
1. Al secondo capoverso della lettera b) del numero 2)
dell’articolo 3 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e
successive modificazioni, le parole: «tre anni a far tempo
dalla avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al
presidente del tribunale nella procedura di separazione
personale anche quando il giudizio contenzioso si sia
trasformato in consensuale» sono sostituite dalle
seguenti: «dodici mesi dall’avvenuta comparizione dei
coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura
di separazione personale e di sei mesi nel caso di
separazione consensuale, anche quando il giudizio
contenzioso si sia trasformato in consensuale».
interpretazione
Manca la comparizione innanzi al
presidente, negli accordi di
negoziazione, ma questi producono gli
stessi effetti di una separazione
consensuale: necessità di
un’interpretazione estensiva.
dies a quo
- la data dell’accordo nella negoziazione
assistita;
- la data de primo accordo nel
procedimento “fai da te”