L`atto pubblico informatico e la sua conservazione a norma

L’atto pubblico informatico e la sua conservazione a norma
di Luca Domenici
L'articolo tratta dell'evoluzione normativa in materia di atto pubblico
informatico e della sua conservazione a norma. Si rende, pertanto, necessario
approfondire gli aspetti teorici e soprattutto pratici, stante le problematiche
sottese alla legislazione emanata ed emananda. In particolare, si propongono
delle possibili formule redazionali (*).
1. Introduzione
L'"Ars Notaria" è stata caratterizzata da un processo di profonda
innovazione culminato con le previsioni in materia di atto pubblico informatico
e della sua conseguente conservazione a norma.
Sono ormai lontani i tempi in cui il Notaio, munito di carta, penna e
calamaio, redigeva manualmente l’atto da stipulare. I più recenti interventi
legislativi evidenziano, infatti, come si stia rapidamente ed inesorabilmente
procedendo verso la dematerializzazione della prestazione professionale e
verso il cd “Cyber Notary”1, senza però con questo rinunciare ai più elevati
standard di garanzia e trasparenza per il cittadino, che hanno da sempre
caratterizzato la funzione notarile.
A tale proposito, va osservato che il Notariato si è sempre distinto per la
particolare attenzione ed apertura verso le nuove tecnologie. Difatti, le stesse
hanno comportato una maggiore efficienza e celerità, nello svolgimento delle
quotidiane attività professionali.
Il processo di informatizzazione delle procedure ha investito l’attività
notarile inizialmente con riguardo agli adempimenti. Si pensi all’introduzione
del cd “adempimento unico” in forza del quale per la “registrazione di atti
relativi a diritti sugli immobili, alla trascrizione, all’iscrizione e all’annotazione
(*) Si ringrazia l'Avvocato Flavia Narducci per la preziosa collaborazione e si sottolinea che tale argomento è stato
oggetto della relazione presentata dall'Autore alla sessione di studio "I cento anni della Legge Notarile: tra certezze e
possibili riforme" del quarto raduno estivo dei Notai d'Italia svoltosi a Capri il 7 e 8 giugno 2013.
1
M. Mirrione, Forma del contratto – L’atto notarile informatico, Argomenti Contratti in generale, in I contratti, 2011, 7,
731 ss.
1
nei registri immobiliari, nonché alla voltura catastale, si provvede, a decorrere
dal 30 giugno 2000, con procedure telematiche” (art. 1 d.lgs. 9/2000). Si
pensi, ancora, alla facoltà di accedere ai registri ipotecari, catastali e della
camera di commercio, ed in alcuni casi a quelli dell'Ufficio dello Stato Civile,
mediante la procedura telematica.
Le riforme legislative da ultimo intervenute, aprendo la via alla
formazione e alla conservazione di atti in formato digitale, si iscrivono nel
processo di informatizzazione descritto e ne rappresentano il compimento,
consentendo di stipulare e conservare un atto senza ricorrere all’impiego della
carta, quale mezzo tradizionale sul quale scrivere e successivamente da
mantenere per una futura memoria.
2. L’atto pubblico informatico
La normativa di riferimento in materia di atto pubblico informatico è
dettata dal d.lgs. 110/2010, al quale si deve un'epocale riforma della legge
notarile.
Il legislatore ha, quindi, imposto al Notaio (nonché al coadiutore e al
Notaio delegato) di munirsi, per l’esercizio delle sue funzioni, della firma
digitale rilasciata dal Consiglio Nazionale del Notariato2 (art. 23-bis l.
89/1913)3.
La definizione di firma digitale è dettata dall’art. 1, comma 1, lett. s) del
d.lgs. n. 82/2005 (cd C.A.D.), cui l’art. 23-bis della Legge Notarile rinvia4.
Come
anticipato
la
firma
digitale,
strumento
essenziale
per
la
formazione, la trasmissione e la conservazione dell’atto pubblico informatico,
2
Per la definizione di firma digitale la disposizione in analisi rinvia all’art. 1, comma 1, lett. s) del C.A.D. ove si
stabilisce che la firma digitale è “un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e
un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la
chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la
provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici.”
3
In realtà, il Notaio già dal 2002 è munito della firma digitale rilasciata dal C.N.N. che certifica oltre all'identità del
titolare del certificato la sua qualifica di Notaio nell'esercizio delle funzioni ai fini dei ccdd adempimenti post-stipula.
4
Si evidenzia che ai sensi del C.A.D. vengono riconosciute diverse tipologie di firma elettronica: la firma elettronica
semplice, la firma elettronica avanzata, la firma elettronica qualificata e la firma digitale. Esse si differenziano per il
grado di sicurezza che sono in grado di offrire e, conseguentemente, per il diverso valore probatorio. Allo stato delle
conoscenze tecniche attuali la firma digitale è quella che offre le maggiori garanzie in termini di sicurezza.
2
viene rilasciata dal C.N.N., che “svolge l’attività di certificatore della firma
rilasciata al Notaio per l’esercizio delle sue funzioni” (art. 2-bis l. 577/1949).
Il C.N.N., in tale particolare veste, certifica l’identità del titolare del
certificato e la sua qualifica di Notaio nell’esercizio delle funzioni.
Il legislatore ha, dunque, conferito al C.N.N. il ruolo di certificatore unico
ai fini della L.N., dovendosi escludere che il Notaio possa avvalersi di certificati
di firma rilasciati da organismi diversi dal C.N.N. per lo svolgimento delle
proprie funzioni.
Invero, se il Notaio autenticasse una firma o sottoscrivesse un atto
pubblico con una firma digitale rilasciata da un altro soggetto certificatore,
indicato tra quelli autorizzati nell’apposito elenco del CNIPA5, tale firma digitale
di cui egli potrebbe comunque disporre quale privato cittadino sarebbe priva di
effetti e una simile evenienza potrebbe aprire la strada a nuove ipotesi di
responsabilità professionale6.
Il certificato rilasciato dal C.N.N., ai sensi dell’art. 23-ter L.N., deve
attestare anche l’iscrizione del Notaio al collegio del distretto, sulla base delle
comunicazioni inviate dai consigli notarili distrettuali. In tal modo, è possibile
conoscere in ogni momento se il Notaio è o meno nell’esercizio delle sue
funzioni.
La gestione del certificato qualificato deve, altresì, garantire l’immediata
sospensione o revoca dello stesso, a richiesta del titolare o delle autorità
competenti, in tutti i casi previsti dalla normativa vigente in materia di firme
elettroniche o quando il Notaio è sospeso o cessa dall’esercizio delle sue
funzioni per trasferimento ad altro distretto o per altra causa (art. 23-ter L.N.).
Occorre ricordare, inoltre, che la validità del certificato impiegato dal
Notaio per sottoscrivere l’atto pubblico in forma digitale è sottoposto a
scadenza e che la sottoscrizione apposta in base a un certificato scaduto o
revocato o sospeso equivale a mancata sottoscrizione (articolo 21, comma 3
5
Il Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) è stato trasformato in DigitPA-Ente
nazionale per la digitalizzazione della pubblica amministrazione.
6
M. Sala, L’atto notarile informatico, in Immobili e proprietà, 2011, 1, 40.
3
C.A.D.). Per ovviare a tali inconvenienti i primi commentatori della novella
legislativa suggeriscono di apporre all’atto una marca temporale7 ovvero di
provvedere rapidamente all’invio dell’atto stesso alla struttura tenuta presso il
C.N.N., la quale ricevendo l’atto per la conservazione a norma appone essa
stessa una marca temporale8.
Il Notaio viene, inoltre, gravato dell’onere di custodire ed utilizzare
personalmente il dispositivo di firma (art. 23-ter L.N.). Tale previsione appare,
in realtà, ridondante in quanto un simile onere poteva dedursi già dall’art. 32
C.A.D., che prescrive l’obbligo di custodia indistintamente per tutti i titolari di
firma digitale9.
Passando alla trattazione del regime dell’atto redatto con procedure
informatiche, il legislatore ha parificato l’atto pubblico informatico all’atto
pubblico “cartaceo”, prevedendo che esso è disciplinato dalle disposizioni della
L.N. e da quelle emanate in attuazione della stessa (art. 47 bis, comma 1
L.N.), nonchè da quelle di cui agli articoli 2699 e seguenti del codice civile10.
7
Secondo la definizione offerta dal DigitPA, la marca temporale consiste nella predisposizione di un oggetto contenente
l’hash (riferimento univoco al contenuto del documento) del documento informatico al quale si vuole associare un
riferimento temporale opponibile a terzi per dimostrarne l’esistenza.
La marcatura temporale, in altri termini, garantisce la conservazione del valore legale dei documenti firmati
digitalmente anche dopo la scadenza del certificato di firma. Si osservi, infatti, che ai sensi dell’art. 51 D.P.C.M.
30/03/2009 la firma digitale, ancorchè sia scaduto, revocato o sospeso il relativo certificato qualificato del sottoscrittore,
è valida se alla stessa è associabile un riferimento temporale opponibile ai terzi che colloca la generazione di detta firma
digitale in un momento precedente alla sospensione, scadenza o revoca del suddetto certificato. La medesima
disposizione è oggi contenuta nel D.P.C.M. 22/2/2013 art. 62 che ha sostituito il precedente D.P.C.M. del 2009.
8
Pare opportuno procedere immediatamente alla conservazione a norma per l’ulteriore ragione che un’eventuale perdita
dell’atto nelle more dell’ìnvio alla struttura tenuta presso il C.N.N. genera la responsabilità del Notaio così come
avviene in caso di perdita di un originale cartaceo già firmato.
9
S. Chibbaro, La formazione e sottoscrizione dell’originale informatico: norme compatibili e innovazione del d.lgs.
110/2010, in L’atto notarile informatico: riflessioni sul d.lgs. 110/2010, profili sostanziali e aspetti operativi, Gli atti dei
convegni, Fondazione italiana per il Notariato, 1/2011.
In assenza di una espressa previsione normativa, nell’ipotesi di violazione dei prescritti obblighi di custodia è possibile
rilevare quanto segue. In caso di omessa custodia e conseguente perdita del dispositivo di firma, ove questo non venga
abusivamente impiegato da terzi, non pare possibile ipotizzare una fattispecie di responsabilità del pubblico ufficiale,
ma sarà suo onere richiedere il rilascio di un altro certificato di firma nel più breve tempo possibile. Al contrario, in
caso di utilizzo non personale del dispositivo di firma ove questo sia impiegato da ausiliari del Notaio per apporre la
firma digitale su atti diversi da quello pubblico, il Notaio risponde nei confronti dei propri clienti e dei terzi che fanno
affidamento su tale strumento (nel primo caso a titolo di responsabilità contrattuale e nel secondo caso a titolo di
responsabilità aquiliana). In questo senso C. Menichino, Commento all’art. 23-bis l. not. in AA.VV., L’atto pubblico
informatico, Torino, 2011, 23.
10
Per la disciplina della scrittura privata autenticata in via informatica, invece, l’art. 47-bis comma 2 L.N. rinvia all’art.
25 C.A.D.
4
Il legislatore pone quindi una sostanziale equiparazione degli atti pubblici
informatici (e delle scritture private autenticate con modalità informatiche) con
i corrispondenti analogici sotto il profilo sia della formazione sia della
conservazione (art. 47-ter L.N.).
In particolare, l’art. 47-ter, comma 2, L.N. prevede che l’atto pubblico
informatico è ricevuto in conformità a quanto previsto dall’art. 47 L.N. ed è
letto dal Notaio mediante l’uso e il controllo personale degli strumenti
informatici. Pertanto, le norme sull’indagine della volontà delle parti, sulla
redazione del documento, sulla lettura personale non sono derogate quando si
ricorra alla nuova “forma”, con la conseguenza che il ruolo del Notaio conserva
la sua centralità11. Peraltro, in ipotesi di ricorso alla forma digitale, al Notaio è
assegnato un ulteriore compito: egli, infatti, è tenuto ad attestare la validità
dei certificati di firma eventualmente utilizzati dalle parti (art. 47-ter, comma
3, L.N.)12. La mancanza della predetta attestazione nell’atto pubblico non
determina la nullità, in quanto non risulta alcuna modifica in tal senso nel testo
dell'art. 58 L.N.. L’operazione di verifica, però, non potrà essere omessa, dal
momento che ove essa avesse esito negativo, costituirebbe un’ipotesi di
mancata sottoscrizione e comporterebbe la nullità dell'atto ai sensi e per gli
effetti del combinato disposto degli articoli 58 e 51 n. 10 della L.N.13 In
definitiva, appare opportuno menzionare l'attestazione della validità dei
certificati di firma nella chiusa dell'atto.
Alla luce delle novelle sopra brevemente riportate, la formula di chiusura
dell’atto pubblico informatico potrebbe assumere il seguente tenore: “Richiesto
11
S. Chibbaro, La formazione e sottoscrizione dell’originale informatico: norme compatibili e innovazione del d.lgs.
110/2010, cit.
12
La citata norma va coordinata con l’art. 25 C.A.D. secondo cui l’autenticazione della firma digitale o di altro tipo di
firma elettronica qualificata consiste nell’attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma è stata apposta in sua
presenza dal titolare, previo accertamento della sua identità personale, della validità del certificato elettronico utilizzato
e del fatto che il documento sottoscritto non è in contrasto con l’ordinamento giuridico.
13
La necessità della verifica del certificato di firma si impone inoltre sotto un ulteriore aspetto. Ai sensi dell’art. 30
C.A.D. il certificato qualificato può contenere limiti d’uso ovvero un valore limite per i negozi per i quali può essere
usato il certificato stesso, purchè i limiti d’uso o il valore limite siano riconoscibili da parte dei terzi e siano chiaramente
evidenziati nel certificato. Pertanto, a differenza di quanto accade per la firma tradizionale si potranno avere per ciascun
soggetto più firme elettroniche diversificate in relazione a diversi livelli d’uso cui sono abilitate, in specie in relazione al
valore delle transazioni commerciali per le quali sono destinate ma anche alla qualifica di volta in volta ricoperta dal
firmatario. In questo senso F. Delfini, Documento informatico, firme elettroniche e funzione notarile, in AA.VV., L’atto
pubblico informatico, Torino, 2011, XXXIV.
5
io Notaio ho ricevuto il presente atto formato su ____ pagine in formato
digitale PDF/A14. Scritto da persona di mia fiducia e da me Notaio letto ai
comparenti mediante l’uso ed il controllo personale degli strumenti informatici,
omessa la lettura degli allegati (ove presenti) per espressa e concorde volontà dei
comparenti stessi, i quali lo dichiarano conforme alla loro volontà e lo
approvano, sottoscrivendolo digitalmente alle ore _____ e minuti ____; io
Notaio, verificate le sottoscrizioni digitali così apposte, sottoscrivo digitalmente
l'atto in presenza dei comparenti medesimi.”
Come nel documento cartaceo, anche nell’atto informatico il Notaio
appone la propria firma (digitale) successivamente alle firme delle parti (e
degli altri soggetti eventualmente intervenuti in atto) ed in presenza delle parti
stesse. Tale previsione ha una motivazione “tecnica”, oltre che giuridica,
poiché attraverso l’apposizione della firma digitale si chiude il documento
informatico con l’estensione “p7m.p7m”. Il legislatore ha reputato tale
adempimento di particolare rilevanza tanto da sanzionarne la violazione con la
sospensione del Notaio da sei mesi ad un anno (art. 138 L.N.) ovvero con la
destituzione in caso di recidiva (art. 142, comma 1, lett. b) L.N.). Va
sottolineato che una simile previsione risulta maggiormente afflittiva rispetto
alla sanzione applicata per l’omologa violazione commessa nel "mondo degli
atti cartacei", ove la sanzione prevista risulta essere la sospensione da uno a
sei mesi (art. 138 L.N.). Il legislatore, in altri termini, sembra avere voluto
assegnare al Notaio un ruolo di particolare rilievo e responsabilità nella nuova
materia degli atti pubblici digitali15.
L'attenzione che dovrà esser prestata sarà maggiore rispetto agli atti
cartacei, in quanto nella redazione degli atti pubblici informatici non sarà
14
Va evidenziato che la formula proposta omette l’indicazione dei fogli. Tale omissione si giustifica in ragione del fatto
che nel formato digitale non ci sono fogli. Inoltre occorre rilevare che non sempre nel formato digitale possono
individuarsi le pagine e quindi riportarne il relativo numero nella chiusa dell'atto.
15
E’ stato inoltre rilevato che in mancanza della firma digitale del pubblico ufficiale rogante il documento sottoscritto
dalla sole parti non avrà valore neanche di forma scritta e quindi di scrittura priva ai sensi dell’art. 2702 c.c., come
invece è stato affermato per l’atto pubblico cartaceo privo della firma del Notaio (Cass. 20/8/1990 n. 8442 in Vita
notarile, 1990, 638). In questo senso V. Tagliaferri, Commento all’art. 52-bis l. not., in AA.VV., L’atto pubblico
informatico, Torino, 2011, 60.
6
possibile ricorrere a delle vere e proprie postille. Difatti, le postille saranno
assorbite direttamente nel corpo dell'atto informatico ovvero non ve ne sarà
traccia, visto che una volta firmato l'atto con l'estensione "p7m.p7m" lo stesso
risulterà esser immodificabile.
L'atto redatto con le modalità in questione ha trovato un'ulteriore
conferma normativa per la conclusione dei contratti in materia di appalti
pubblici, ove viene prescritta la forma dell'atto pubblico informatico a pena di
nullità.
Difatti, l'articolo 6, comma 4, d.l. 179/2012, modificando l’articolo 11 del d.lgs.
163/2006 (cd codice dei contratti pubblici), dispone espressamente che "Il
contratto e'
stipulato,
informatico,
ovvero,
ciascuna
stazione
in
a
pena
modalita'
appaltante,
in
di
nullita',
con
atto pubblico
notarile
elettronica secondo le norme vigenti per
forma pubblica amministrativa a cura
dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura
privata". La modifica introdotta ha trovato applicazione a decorrere dal giorno
primo gennaio 2013 ed ha sollevato talune questioni interpretative, in
particolare nell’ambito di applicazione oggettivo della norma e nei rapporti con
la disciplina generale sulla forma dei contratti pubblici di cui alla legge di
contabilità generale dello Stato (articoli 16, 17 e 18 del R.D. 2440/1923).
I dubbi da più parti espressi hanno trovato un primo chiarimento nella
determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 1 del 13
febbraio 2013, che ha circoscritto l'ambito di applicabilità della normativa
solamente alla "species" di contratto pubblico di cui all’art. 3 d.lgs. 163/2006 e
non ha ritenuto applicabile la modifica da ultimo menzionata a qualsivoglia
contratto concluso dalla PA16.
L’Autorità, inoltre, affronta la questione della forma scritta "ad substantiam"
con riguardo a tale particolare categoria di contratti pubblici.
16
Trattasi in particolare, secondo il testuale disposto dell'art. 3 d.lgs. 163/2006 dei contratti di appalto o di concessione
aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle
stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori. Conseguentemente restano esclusi dall’ambito di
operatività della novella ad esempio i contratti di compravendita e di locazione stipulati dalle Pubbliche
Amministrazioni.
7
In proposito, viene chiarito che tali contratti devono essere redatti, a pena di
nullità mediante:
a) atto pubblico notarile informatico;
b) forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme
vigenti
per
ciascuna
stazione
appaltante,
a
cura
dell’Ufficiale
rogante
dell’amministrazione aggiudicatrice;
c) scrittura privata.
Si può osservare, quindi, che la nuova formulazione dell’articolo 11 d.lgs.
163/2006 ha comportato il superamento della tassatività della forma scritta
cartacea, prevista in via generale dalla legge di contabilità dello Stato per tutti i
contratti della PA (anche ove essa agisca "iure privatorum"), avendo previsto
forme alternative "ad substantiam". Solo per la scrittura privata si ritiene
ancora ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti ammesse
dall’ordinamento, stante il tenore testuale della norma che sembra prescrivere
l’impiego della forma elettronica quale unica modalità per la stesura dei soli atti
in forma pubblica amministrativa.17
18
2.1 L’atto pubblico informatico: aspetti pratici e problematiche
Con particolare riferimento alla sottoscrizione dell’atto pubblico in forma
digitale, l’art. 52-bis, comma 1, L.N. dispone che “Le parti, i fidefacenti,
l'interprete
e
i
testimoni
sottoscrivono
personalmente
l'atto
pubblico
informatico in presenza del Notaio con firma digitale o con firma elettronica,
consistente anche nell'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa.”
La norma prosegue prevedendo al comma 2 che “Il notaio appone
personalmente la propria firma digitale dopo le parti, l'interprete e i testimoni e
in loro presenza.” E' "ictu oculi" l'assenza dei fidefacenti tra i soggetti
17
Da ultimo la deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici chiarisce il concetto di modalità
elettronica richiesta per la stesura dei contratti in forma pubblica amministrativa e a tal proposito precisa che detta
espressione può essere intesa anche nel senso che, per la forma pubblica amministrativa, è ammesso il ricorso
all’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, ferma restando l’attestazione, da parte dell’Ufficiale rogante,
dotato di firma digitale, che la firma dell’operatore è stata apposta in sua presenza, previo accertamento della sua
identità personale.
18
Le osservazioni sopra brevemente illustrate appaiono condivise anche dalla Corte di Conti della Lombardia che con
parere n. 97 reso in data 18 marzo 2013 ha concluso per la natura di norma speciale dell’art. 11 d.lgs. 163/2006, come
novellato, ed ha affermato l’operatività di un sistema di forme alternative "ad substantiam" rispetto al sistema delineato
nella legge di contabilità generale dello Stato.
8
individuati nel secondo comma della norma. Tale omissione deve ritenersi
colmabile facendo ricorso all'articolo 51 n. 10 L.N.
L’analisi dell'art. 52-bis L.N. consente, inoltre, di svolgere due essenziali
riflessioni.
In primo luogo, va osservato che il legislatore, così come avviene “nel
mondo cartaceo”, anche nell’ipotesi di stipulazione dell'atto pubblico digitale
richiede la necessaria presenza dinanzi al Notaio dei soggetti che intervengono
al rogito. Una simile precisazione porta ad escludere che sia ammessa la
possibilità di stipulare atti notarili “on line” ovvero con l’impiego di mezzi di
audio e videocomunicazione19.
In secondo luogo, emerge che mentre il Notaio è necessariamente tenuto
all’impiego della firma digitale, gli altri soggetti, a vario titolo, intervenuti in
atto possono ricorrere a diversi strumenti di sottoscrizione.
Tale previsione trova la propria ratio, da un lato, nella volontà del
legislatore di agevolare la diffusione dell’atto pubblico informatico, concedendo
anche a chi non possieda la firma digitale la possibilità di sottoscrivere lo
stesso, dall’altro lato, nella funzione certificatrice del Notaio che colma la
minore garanzia offerta dalle modalità alternative di firma20.
Il riferimento all’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa
merita delle considerazioni.
Infatti, l’acquisizione della firma, in tale ultima modalità, può avvenire
attraverso:
a) la scannerizzazione del documento redatto in origine su supporto
cartaceo;
19
Come attentamente e correttamente evidenziato in dottrina (M. Nastri, Le opportunità dell’atto pubblico informatico,
Notariato 2010, 5, 566), la possibilità di stipulare atti a distanza pone, tra gli altri, problemi di coerenza con l’attuale
modello organizzativo del notariato, comportando, di fatto, l’abolizione dei limiti di competenza territoriale.
Ad ogni modo potrebbe verificarsi l’ipotesi in cui i contraenti si trovino in due località diverse dinanzi a due pubblici
ufficiali differenti: il primo Notaio autenticherà con la firma digitale la sottoscrizione della parte che si trova innanzi a
lui e invierà il documento al secondo Notaio, affinchè questi compia la medesima procedura con la parte che ha dinanzi
a sé.
20
F. Delfini, Documento informatico, firme elettroniche e funzione notarile, in L’atto pubblico informatico,
Commentario ai d.lgs. 110/2010 e 235/2010, Atti e contratti nel diritto civile ecommerciale AA.VV. Milano 2011.
9
b) l’impiego di strumenti ad hoc quali “tablet” o schermi “touch screen”
muniti di penne con lettore ottico che riproducano sul video del computer la
sottoscrizione apposta dalle parti in presenza del Notaio.
Sebbene
non
vietata
dal
dato
normativo,
la
prima
modalità
di
acquisizione della firma criticata da parte della dottrina notarile per due ordini
di motivi21.
In primo luogo, infatti, si osserva che il documento cartaceo conserva,
oltre al tracciato della firma, anche ulteriori elementi che consentono al perito
calligrafo di risalire alla modalità di apposizioni della sottoscrizione e quindi alla
sua autenticità e originalità. La scansione del tracciato grafico, non traducendo
questi ulteriori elementi, rischia quindi di dare minori garanzie.
In secondo luogo, si rileva che, nonostante l’apparente somiglianza con
la firma vergata sul supporto cartaceo, l’immagine digitale della sottoscrizione
autografa offre un grado di sicurezza minore ed appare inidonea a fungere da
criterio di imputazione della paternità di uno scritto. Invero, mentre la
sottoscrizione tradizionale viene apposta dalla parte sul documento, con la
conseguenza che può essere da esso scorporata solo a seguito della
alterazione del documento stesso, una scansione della firma può essere
“copiata” ed “incollata” infinite volte per un numero infinito di documenti,
anche all’insaputa del soggetto firmatario.
In conclusione, l’impiego di strumenti come “tablet” e “touch screen” per
l’acquisizione della firma grafica rappresenta l’alternativa preferibile alla firma
digitale propriamente intesa22.
21
G. Navone, Il documento informatico con firma elettronica autenticata, Contratti 2012, 10, 839; F. Delfini,
Documento informatico, firme elettroniche e funzione notarile, in AA.VV., L’atto pubblico informatico, Torino, 2011,
XXXII.
22
Merita di essere evidenziato che l’immagine digitale di una sottoscrizione autografa non è qualificabile come firma
elettronica, neppure semplice o non avanzata. La nozione di firma elettronica (art. 1 comma 1 lett. q) C.A.D.) richiede
infatti che vi siano dati elettronici associati ad altri dati elettronici. In altri termini, occorrono da un lato i dati elettronici
rappresentanti dal documento e dall’altro i dati elettronici rappresentanti la firma. Tale dualismo, però, manca nel caso
in analisi. Peraltro, si osserva che se il problema della imputazione digitale fosse stato risolvibile apponendo in calce al
documento la semplice immagine della sottoscrizione autografa non vi sarebbe stata alcuna necessità di dettare una
disciplina specifica in materia di documento informatico e di firme elettroniche (in questo senso G. Navone, Il
documento informatico con firma elettronica autenticata, cit.).
10
Tuttavia, se il comparente non possiede la firma digitale e il Notaio è
privo dei predetti strumenti tecnici per l’acquisizione della sottoscrizione,
l’acquisizione della firma grafica, ancorchè modalità meno sicura e dunque
poco prudente, appare una soluzione percorribile. Del resto, è fuor di dubbio
che il legislatore l’abbia menzionata tra le modalità di sottoscrizione dell’atto
pubblico informatico.
Occorre, a questo punto, valutare in che modo la disciplina in materia di
atto pubblico informatico si coniughi con le esigenze di maggiore tutela da
riconoscere nell’ipotesi in cui all’atto intervenga un soggetto analfabeta ovvero
che non sappia o non possa sottoscrivere ovvero un soggetto muto o privo
dell’udito ovvero ancora un soggetto non vedente o che non conosca la lingua
italiana.
2.1.1 L’intervento del soggetto che non sappia o non possa
sottoscrivere
Nel caso di un soggetto analfabeta la normativa dettata dalla L.N. per gli
atti cartacei trova piena applicazione. Infatti, anche per la sottoscrizione
dell’atto pubblico informatico andranno predisposte e rispettate le cautele che
la L.N. prescrive in tale circostanza, in quanto il comparente, non sapendo
leggere, non è in grado di verificare quanto sottoscrive. Pertanto, la peculiare
modalità di apposizione della firma non incide sulla necessaria ed irrinunciabile
presenza dei testimoni e sulla menzione della dichiarazione della parte della
sua incapacità di leggere e scrivere23.
Nell’ipotesi
del
soggetto
che
sappia
leggere
e
scrivere,
ma
sia
impossibilitato a sottoscrivere per motivi fisici, l’impiego delle firma elettronica
potrebbe condurre a un risultato diverso da quello cui si giungerebbe nel caso
di sottoscrizione autografa.
L’apposizione
della
sottoscrizione
elettronica,
infatti,
per
essere
giuridicamente valida richiede che il soggetto sia in grado di digitare il codice
“pin”. Pertanto, se la menomazione fisica che affligge il soggetto gli impedisce
23
S. Chibbaro, La formazione e sottoscrizione dell’originale informatico: norme compatibili e innovazione del d.lgs.
110/2010, cit.
11
di sottoscrivere manualmente, ma non di digitare il codice "pin" egli potrà
validamente rinunciare alle garanzie previste dalla L.N. e sottoscrivere
efficacemente24.
2.1.2 L’intervento del muto e del sordomuto
Nel caso del muto o del sordomuto che sappia leggere e scrivere l’art. 57
L.N. prevede che costui dichiari in calce all’atto, prima delle sottoscrizioni, che
lo ha letto e riconosciuto conforme alla sua volontà. Secondo parte della
dottrina la citata norma impone al soggetto di redigere tale dichiarazione con
scrittura autografa, affinchè la stessa possa ricollegarsi al soggetto privo della
parola. Tale essendo l’interpretazione data alla norma e considerato lo stato
attuale della tecnologia, la scrittura autografa non potrà essere recepita da un
documento informatico con la conseguente irricevibilità dello stesso con le
modalità prescritte dall'articolo 57, secondo comma L.N. Ne consegue, che per
la ricevibilità dell'atto pubblico informatico sarebbe opportuno un intervento
legislativo che consenta di digitare al computer quanto richiesto dalla norma.
In attesa di tale novella, si potrebbe applicare anche al muto e sordomuto che
sappia leggere e scrivere l'articolo 57, terzo comma L.N. parificandolo al muto
e sordomuto che non sappia leggere e scrivere, in quanto egli non può scrivere
con la sua abituale grafia sull'atto pubblico digitale. Ciò al fine di evitare una
disparità di trattamento ed una inaccettabile irricevibilità dello stesso.
2.1.3 L’intervento del soggetto non vedente
Nell'ipotesi di un soggetto non vedente, il quale per definizione non può
leggere l'atto, sarà necessaria la presenza di due testimoni, ai sensi e per gli
effetti dell'articolo 48 L.N.. In conformità a quanto statuito dalle sentenze della
Suprema Corte25 può ritenersi che anche nella redazione dell'atto pubblico
informatico troverà applicazione solamente la L.N. e non anche la legge 3
febbraio 1975 n. 18.
24
S. Chibbaro, La formazione e sottoscrizione dell’originale informatico: norme compatibili e innovazione del d.lgs.
110/2010, cit.
25
Corte di Cassazione sentenza n. 15326/1991; Corte di Cassazione sentenza n. 12437/1997; Corte di Cassazione
sentenza n. 4344/2000.
12
Ad ogni modo, qualora il cieco ne faccia espressa richiesta potrà essere
assistito da uno o più testimoni di sua fiducia, i quali premetteranno alla
propria sottoscrizione le parole "il testimone". Tale ultima dizione non potrà
essere acquisita nell'ipotesi in cui l'assistente del cieco ("il testimone")
sottoscriva
con
la
"smart
card",
dal
momento
che
tale
modalità
di
sottoscrizione non ammette ovviamente alcun elemento estraneo ai dati di
riconoscimento della sottoscrizione digitale.
2.1.4 L’intervento del soggetto che non conosca la lingua italiana
Da ultimo, con riguardo all’intervento in atto di un soggetto che dichiari
di non conoscere la lingua italiana, gli articoli 54 e 55 L.N. disciplinano tale
fattispecie con riferimento al rogito di un “atto cartaceo”, rispettivamente
nell’ipotesi in cui il Notaio conosca la lingua straniera e nell’ipotesi in cui egli
non la comprenda.
Nel primo caso deve porsi di fronte all'originale o in calce al medesimo la
traduzione in lingua italiana, e l'uno e l'altra saranno sottoscritti come è
stabilito nell'art. 51 L.N.
Nel secondo caso la traduzione in lingua straniera viene redatta da un
interprete ed essa dovrà essere posta di fronte all'originale o in calce al
medesimo e l'una e l'altro saranno sottoscritti come è disposto nell'art. 51 da
ultimo richiamato. L'interprete dovrà, quindi, sottoscrivere alla fine e nel
margine di ogni foglio tanto l'originale quanto la traduzione.
La L.N. richiede, dunque, in tale particolare ipotesi l’apposizione di due
sottoscrizioni. Non pare, tuttavia, possibile applicare pedissequamente le
richiamate norme nell’ipotesi di atto pubblico informatico, poiché trattandosi di
un "file" esso può essere sottoscritto una sola volta. Va osservato, inoltre, che
le espressioni “in margine”, “in calce”, “di fronte all’originale” utilizzate dalla
L.N. possono riferirsi esclusivamente agli atti cartacei, mentre perdono di
significato se impiegate per un "file". Infine, sarà opportuno menzionare nella
chiusa dell'atto che quest'ultimo è stato letto quanto al testo in lingua italiana
dal Notaio e quanto al testo in lingua straniera dall'interprete, il tutto sotto la
13
direzione, il controllo e la vigilanza del Notaio rogante nelle modalità e con le
accortezze sopra riportate.
2.2 Gli allegati dell'atto pubblico informatico
La novella alla L.N. ha disciplinato compiutamente anche il trattamento
degli allegati (art. 57-bis L.N.). In particolare, il legislatore ha prescritto quale
regola generale in materia quella dell’omogeneità delle forme, prevedendo che
l’allegato debba rivestire la medesima forma del documento che si sottoscrive.
Tale previsione fa sì che quando ad un atto digitale deve allegarsi un
documento cartaceo, quest’ultimo vada trasformato in documento digitale e
viceversa. Il Notaio che si accinge a stipulare un atto pubblico informatico deve
preoccuparsi, dunque, di avere tutti gli allegati in formato elettronico ed
eventualmente dovrà provvedere a formare una copia informatica del
documento cartaceo, certificata conforme ai sensi dell’art. 22 C.A.D.
In tema di allegati occorre inoltre menzionare l’art. 51 L.N. che prescrive
che “Le sottoscrizioni marginali debbono essere apposte anche su ciascun
foglio delle scritture e dei titoli inserti nell'atto, eccetto che si tratti di
documenti autentici, pubblici o registrati.”
Ne consegue che se l’allegato all’atto informatico è rappresentato, ad
esempio,
da
una procura
sottoscritta digitalmente,
presentando
i
due
documenti la medesima modalità di scritturazione ed essendo la procura un
atto per il quale l’art. 51 L.N. esclude la sottoscrizione, nessun adempimento è
richiesto al Notaio rogante, ad eccezione della verifica della firma apposta dal
collega sulla procura26. Successivamente, in sede di spedizione dell’atto per la
sua conservazione a norma, il Notaio rogante si limiterà ad inviare anche
l’allegato costituito dalla procura in forma digitale.
26
Il medesimo controllo è richiesto anche in presenza di un allegato informatico costituito da un documento di matrice
amministrativa. Ad esempio nel caso del C.D.U. in formato digitale, il Notaio dovrà preliminarmente verificarne i
requisiti giuridici come per un certificato cartaceo (completezza del contenuto del certificato, corrispondenza dello
stesso al bene oggetto dell'atto, provenienza da un soggetto legittimato) nonchè compiere le verifiche tecnologiche sulla
sottoscrizione digitale, curando di verificare che il certificato di firma evidenzi l'appartenenza del firmatario alla
Pubblica Amministrazione cui il certificato deve essere riferibile. In tema di procedura informatica di verifica
dell’autenticità si segnala la pronuncia della Coredi Lombardia del 7/2/2013 n. 133.
14
Al contrario, se la procura è redatta su supporto cartaceo, il Notaio è
tenuto ai sensi dell’art. 57-bis L.N. a formarne una copia informatica da inviare
per
la
conservazione
a
norma
unitamente
all’originale
informatico.
Conseguentemente l’originale cartaceo della procura dal punto di vista giuridico
viene sostituito dalla copia conforme informatica.
Nell’ipotesi di allegati soggetti alla sottoscrizione degli intervenuti in atto
nelle diverse qualifiche e del Notaio, premesso il controllo in ordine alla
necessaria simmetria delle forme, la procedura da seguire per la firma è la
medesima prevista per la sottoscrizione dell’atto pubblico digitale.
2.3 Le copie dell'atto pubblico informatico
L’art. 62-bis L.N. dispone che gli atti ricevuti dal Notaio o presso di lui
depositati e le scritture private da esso autenticate conservati presso la
struttura gestita dal C.N.N. “costituiscono ad ogni effetto di legge originali
informatici da cui possono essere tratti duplicati e copie”.
In realtà, come attentamente osservato in dottrina27, rispetto al
documento informatico il tradizionale concetto di copia, contrapposto a quello
di originale, perde di significato. Difatti, il documento informatico è composto
da una serie di “bit” che vengono resi intellegibili all’uomo grazie alla
mediazione di un apposito software e di un hardware. Pertanto, esso non è
indissolubilmente legato alla materialità del supporto, ma ha una vita
autonoma e indipendente da esso, essendo trasferibile da un supporto all’altro
pur rimanendo sempre uguale a se stesso28.
Pare, dunque, più opportuno parlare di duplicati identici tra loro e non
distinguibili dal documento originale29. La distinzione accolta dal legislatore,
quindi, rappresenta una mera “fictio”, basata sul sistema di conservazione, ma
27
M. Sala, L’atto notarile informatico, in Immobili e proprietà, 2011, 1 40; G. Arcella, Copie, estratti e certificati, le
allegazioni all’atto notarile e la certificazione di conformità all’originale dopo il d.lgs. 110/2010, in L’atto notarile
informatico: riflessioni sul d.lgs. 110/2010, profili sostanziali e aspetti operativi, Gli atti dei convegni, Fondazione
italiana per il Notariato 1/2011.
28
S. Chibbaro, Codice dell’amministrazione digitale, firme elettroniche e attività notarile, Studio n. 2/IG.
29
M. Nastri, Copie autentiche e documento informatico, Studio n. 3-2006/IG approvato dalla Commissione studi di
informatica giuridica il 20/11/2006.
15
il concetto di copia appare ancora utile anche nell’universo digitale nell’ipotesi
in cui il supporto del documento originario muti, come nel caso di copia
informatica di originale cartaceo e viceversa.
Nella L.N. le disposizioni che si occupano delle copie sono gli articoli 68ter (copie di atti a raccolta) e 73 (copie di documenti esibiti).
In particolare, la prima norma citata dispone che: quando l’uso di un
determinato supporto non è prescritto dalla legge è la parte che può richiedere
indifferentemente
il
rilascio
della
copia
sul
supporto
cartaceo
ovvero
informatico, ma in entrambi i casi è richiesta al Notaio la dichiarazione di
conformità e l’apposizione della firma.
Può dunque accadere che al Notaio venga richiesto il rilascio di una copia
informatica di documento cartaceo ovvero, al contrario, di una copia cartacea
di un documento informatico.
Con riferimento alla prima ipotesi l’art. 22 C.A.D. dispone che “i
documenti informatici contenenti copia di atti pubblici, scritture private e
documenti in genere (…) formati in origine su supporto analogico (…) hanno
piena efficacia ai sensi degli articoli 2714 e 2715 c.c., se ad essi è apposta o
associata, da parte di colui che li spedisce o rilascia, una firma digitale o altra
firma elettronica qualificata”.
Lo stesso articolo 22 C.A.D. al secondo comma prevede l’ulteriore ipotesi
delle copie per immagine su supporto informatico di documenti originali
analogici, cui riconosce la medesima efficacia probatoria degli originali da cui
sono tratte se la loro conformità è attestata da un Notaio o altro pubblico
ufficiale a ciò autorizzato, con dichiarazione allegata al documento informatico
e asseverata secondo le regole tecniche di cui all’art. 71 C.A.D.
In tal caso, la dichiarazione di conformità dovrà riportare tutte le
indicazioni
richieste
dalla
legge
notarile
(compresa
la
data,
ma
non
necessariamente il numero delle pagine posto che non sempre il formato
digitale ne consente l’individuazione). Occorrerà apporre, infine, la firma
digitale attestante l’esercizio delle funzioni notarili, che ai sensi dell’art. 24,
16
secondo
comma
C.A.D.
integra
e
sostituisce
l’apposizione
del
sigillo,
esonerando così il pubblico ufficiale da tale ulteriore adempimento.
Una possibile formula di conformità per tali fattispecie potrebbe esser
così redatta:
“Copia informatica conforme al documento originale formato su supporto
cartaceo, che si rilascia ad uso ____30 composta da ____ pagine.
Luogo, data e firma.”
Ovvero:
“Copia per immagine su supposto informatico conforme al documento
originale formato su supporto cartaceo, che si rilascia ad uso _____ composta
da ______ pagine.
Luogo, data e firma.”
L’art. 23 C.A.D. disciplina invece l’ipotesi (opposta) del rilascio di copia
cartacea di documento informatico. Si dispone che “le copie analogiche di
documento informatico (…) hanno la stessa efficacia probatoria dell’originale da
cui sono tratte se la loro conformità all’originale in tutte le sue componenti è
attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.
Occorre, dunque, dare un contenuto al termine “componenti”, il quale
racchiude in sé le informazioni che il Notaio è tenuto ad attestare nella
certificazione di conformità. Va osservato, in proposito, che la riproduzione
cartacea del documento informatico comporta inevitabilmente la perdita di
talune caratteristiche informatiche proprie del documento che il Notaio potrà
descrivere al fine di preservare il valore giuridico della copia in relazione al
valore giuridico del documento riprodotto.31
Pertanto, nella formula di conformità sarà opportuno riportare il software
con cui il documento informatico è stato riprodotto (rectius il formato del
30
Pare opportuno indicare l’uso specifico per il quale copia viene rilasciata al fine di limitarne l’uso abusivo da parte di
terzi non autorizzati. In questo senso A. Venditti, Commento all'art. 73 l. not., in AA.VV. L'atto pubblico informatico,
commentario ai d.lgs. 110/2010 e 235/2010, cit.
31
G. Arcella, Copie, estratti e certificati, le allegazioni all’atto notarile e la certificazione di conformità all’originale
dopo il d.lgs. 110/2010, in L’atto notarile informatico: riflessioni sul d.lgs. 110/2010, profili sostanziali e aspetti
operativi, Fondazione italiana per il Notariato.
17
documento) nonché il software che ne ha consentito la visualizzazione, al fine
di permettere, anche in futuro, la collazione della copia con l’originale
informatico. Tali indicazioni consentono, infatti, di individuare lo strumento con
cui è possibile leggere il documento originale nonché di ricreare la medesima
situazione che si è presentata al pubblico ufficiale in sede di collazione al
momento della formazione della copia.
La formula di conformità dovrà, altresì, riportare la tipologia di
sottoscrizione elettronica impiegata, i dati relativi al certificato, al suo titolare,
al suo stato di validità e al Certificatore, nonché l’indicazione dello strumento di
verifica impiegato per il controllo del certificato stesso e la menzione della
marcatura temporale se apposta e dello strumento di verifica della stessa32.
In definitiva, tenendo conto di quanto esposto, una possibile formula di
conformità potrebbe assumere il seguente tenore:
“La presente copia cartacea, composta di ____ pagine su ____ fogli, è
conforme all’originale informatico, munito delle prescritte firme. Il documento
informatico riprodotto è stato formato con il software ________ e visualizzato
con il software _______. Le sottoscrizioni elettroniche sono state apposte
come segue:
-
da
_____
con
firma
elettronica
semplice/avanzata/qualificata/digitale rilasciata dal Certificatore
_______ e verificata all’indirizzo www.______ in data ______
alle ore ______;
-
è stata/non è stata apposta marcatura temporale in data ____
alle ore ____ presso il sistema di marcatura temporale del
Certificatore ______ verificato all’indirizzo.
Luogo, data e firma.”33
32
G. Arcella, Copie, estratti e certificati, le allegazioni dell’atto notarile e la certificazione di conformità all’originale
dopo il d.lgs. 110/2010, cit.
33
M.Nastri, Copie autentiche e documento informatico, Studio n. 3-2006/IG approvato dalla Commissione Studi di
informatica giuridica il 20/11/2006.
18
Può, inoltre, verificarsi il caso del rilascio di copia informatica di
documento informatico conservato a raccolta e redatto dallo stesso Notaio che
rilascia la copia.
A tale riguardo, dispone l’articolo 23-bis C.A.D. che “le copie e gli estratti
informatici del documento informatico, se prodotti in conformità alla vigenti
regole tecniche di cui all’art. 71, hanno la stessa efficacia probatoria
dell’originale da cui sono tratte se la loro conformità all’originale, in tutte le sue
componenti, è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato o se la
conformità non è espressamente disconosciuta”.
La formulazione della citata norma appare analoga a quella utilizzata dal
legislatore all’articolo 23 C.A.D. in materia di copie analogiche di documenti
informatici. Occorre, dunque, chiedersi quali componenti del documento
informatico devono essere verificate nell’operazione di copia.
Nell’ipotesi in cui il Notaio rilasci copia di documento informatico
conservato a raccolta e da lui stesso rogato, nella formula di copia può inserirsi
il numero di repertorio e raccolta, che potrebbero non essere stati riportati nel
documento originale, ma che risultano ad esso associati tramite il sistema di
conservazione. Può, inoltre, inserirsi nella dizione utilizzata per il rilascio della
copia stessa la modalità che attiene alla conservazione dell'originale o
all'esistenza di una marca temporale apposta su quest'ultimo. L’indicazione del
numero dei fogli, invece, trattandosi di copia informatica non viene riportata,
mentre il numero delle pagine può essere inserito ove il formato ne consenta
l’individuazione.
Quanto al formato del documento originale e alla firma delle parti e del
Notaio si tratta di elementi che sono sotto la responsabilità di quest'ultimo e
possono essere oggetto di controllo solo sull’originale debitamente conservato
e non sulla sua copia.
Pertanto,
nella
fattispecie
in
questione
conformità può essere così esemplificata:
19
una
possibile
formula
di
“Copia informatica conforme all'atto informatico repertorio numero ___
raccolta numero ___, composta di pagine ____ (se il formato ne consente
l'individuazione), da me stipulato digitalmente e conservato in data ____ nel
Sistema di Conservazione a Norma del Consiglio Nazionale del Notariato
(ovvero da me stipulato digitalmente e munito di marcatura temporale in data
_____ valida e non revocata).
Luogo, data e firma.”
Nel caso in cui, invece, il Notaio sia legittimato ad estrarre copia di un
documento rogato da altro Pubblico Ufficiale (ex art. 57-bis L.N.), egli deve
verificare e dare atto della correttezza della firma digitale del collega,
attestando che il relativo certificato è valido, non revocato e non scaduto.
Nessun controllo spetta, invece, in ordine alle firme delle parti e degli altri
soggetti intervenuti in atto, essendo quest’ultima verifica, come già esposto,
rimessa alla competenza e responsabilità del Notaio rogante.
Nel caso in cui l’atto sia munito di marca temporale è opportuno riportare
tale dato nella formula di copia, ove potrà altresì essere indicato il numero di
pagine di cui la copia si compone se il formato ne consente l’individuazione.
Nell’ipotesi, in analisi, la formula di conformità potrebbe assumere il
seguente tenore:
"Io sottoscritto ____, Notaio in ___ iscritto nel Collegio del Distretto
Notarile di ____, certifico che la presente copia, composta di ___ fogli per ___
facciate, è conforme al documento informatico in formato PDF/A sottoscritto
con firma digitale, il cui certificato di firma (numero di serie …) è intestato a
___, Notaio iscritto al Collegio del Distretto Notarile di___, è stato rilasciato,
per l’esercizio delle funzioni notarili, dal Consiglio Nazionale del Notariato in
veste di autorità di certificazione della firma digitale, valido e non revocato è
stato verificato positivamente all’indirizzo http://vol.ca.notariato.it/
(oppure
con e-Sign, dike -altro) in data ___ alle ore ___ (crl n...). La presente copia è
certificata conforme al fine dell'allegazione ex art. 57-bis l. not. del documento
informatico all'originale cartaceo.
20
Luogo, data e firma”.34
3. La conservazione a norma dell’atto notarile informatico
“Prendi questi documenti, questo contratto di compera sigillato e questa
copia aperta e mettili in un vaso di terracotta, affinchè possano conservarsi a
lungo”. Il passo riportato, tratto dal Vecchio Testamento (Profezia di Geremia,
cap. 32) dimostra che l’esigenza della conservazione documentale era avvertita
fin dai tempi antichi.
La funzione conservativa, invero, assolve un ruolo complementare
all’attività notarile di certificazione e di adeguamento della volontà delle parti,
ma parimenti essenziale, sebbene venga talvolta percepita come adempimento
secondario e riguardante il solo pubblico ufficiale.
La centralità di tale funzione si evince dall’intero ordinamento del
notariato e in particolare dall’articolo 1 L.N.35, ove vengono elencate, ancorchè
non esaustivamente, le funzioni notarili.
Il rilievo primario da sempre riconosciuto alla conservazione del
documento è dovuto alla centralità che questo assume nel sistema delle prove
civili nonché al ruolo che esso svolge nel sistema della pubblicità legale. Il
documento pubblico, infatti, assume una particolare forza nell’ambito del
processo civile ed è, inoltre, lo strumento per le principali forme di pubblicità
contemplate dall’ordinamento, con la conseguenza che la conservazione dello
stesso costituisce un presidio di certezza giuridica per la generalità dei cittadini
e per la corretta circolazione dei beni nel corso dei secoli.
34
Si segnala che la dottrina risulta esser divisa sulla messa a repertorio o meno della certificazione di conformità
eseguita dal Notaio nei casi in cui la copia venga formata ai sensi dell'art. 57-bis L.N. per rendere cartaceo un
documento informatico (e viceversa) non presente nella raccolta del Notaio stesso. Un primo orientamento ritiene che le
predette copie non vadano annotate nel repertorio degli atti tra vivi, in quanto si tratterebbe di fattispecie analoga a
quella di cui all'art. 18 D.P.R. 445/2000 mentre altri autori, a fini tuzioristici ritengono necessaria la messa a repertorio
anche a fini probatori.
35
Ai sensi dell'art. 1 L.N. "I notari sono ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà,
attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie i certificati e gli estratti."
21
In considerazione delle importanti funzioni assolte dalla conservazione
documentale occorre valutare con estrema attenzione la problematica del tutto
nuova della conservazione dell’atto pubblico in forma digitale.
Tale compito appare particolarmente delicato in considerazione dello
stato della disciplina legale della materia.
La normativa di riferimento è costituita in primo luogo dagli articoli 43 e
44 del C.A.D..
L’art. 43 dispone che i documenti informatici sono conservati in modo
permanente nel rispetto delle regole tecniche di cui all’art. 71 dello stesso
C.A.D.. L’art. 44, invece, offre indicazioni generali circa i requisiti del sistema di
conservazione.
Va precisato, però, che le richiamate regole tecniche non sono mai state
emanate. La disciplina tecnica va dunque rintracciata in un atto di fonte
secondaria, rappresentato dalla deliberazione del C.N.I.P.A. n. 11/2004.
Tale delibera introduce il concetto di conservazione sostitutiva di
documenti informatici, disciplinandone il relativo processo, nonché la figura del
responsabile della conservazione, quale soggetto tenuto ad organizzare e
verificare la corretta funzionalità della struttura, a garantire la sicurezza del
sistema di conservazione e la leggibilità dei documenti conservati.
Nel 2010 il quadro normativo di riferimento è mutato, in quanto il d.lgs.
numero 110 ha introdotto l’articolo 62-bis L.N., ove si dispone che il Notaio per
l’attività di conservazione si avvale della struttura predisposta e gestita dal
Consiglio Nazionale del Notariato nel rispetto dei principi sanciti dal C.A.D. Con
il successivo articolo 68-bis, parimenti introdotto dal d.lgs. 110/2010, il
legislatore ha assegnato la regolamentazione, tra gli altri, degli aspetti della
conservazione dell’atto pubblico informatico, ad emanandi decreti, non aventi
natura regolamentare, del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro
dell'economia e delle finanze, il Ministro per la pubblica amministrazione e
l'innovazione e il Ministro per la semplificazione normativa sentiti il Consiglio
22
nazionale del notariato ed il Garante per la protezione dei dati personali e la
DigitPA. I predetti decreti, però, non risultano ancora oggi emanati.
In
attesa
dell’avvento
della
disciplina
tecnica,
il
legislatore
è
recentemente intervenuto in materia con l’articolo 6 comma 5 d.l. n.
179/2012, convertito dalla legge n. 221/2012. Si tratta di una disposizione
transitoria che individua la struttura predisposta e gestita dal C.N.N., quale
soggetto deputato alla conservazione degli atti pubblici informatici e delle
scritture private autenticate in forma digitale.
Tale previsione si discosta dal sistema di conservazione previsto per gli
atti redatti su supporto cartaceo. Per questi ultimi (e per i repertori), infatti, la
conservazione è curata dal singolo Notaio “con esattezza e in luogo sicuro” ai
sensi e per gli effetti dell'articolo 61 L.N..
Con riguardo agli atti redatti in forma digitale un simile onere non
appariva, tuttavia, tecnicamente ed economicamente sostenibile da parte del
singolo professionista. Ne è conseguito che le primarie esigenze di sicurezza,
omogeneità ed economicità hanno indotto ad assegnare il compito della
conservazione degli atti in questione ad un organismo centralizzato, nel caso di
specie: la Notartel S.p.A.36
La suddetta struttura conserva gli atti notarili informatici, considerati ad
ogni effetto di legge “gli originali informatici da cui possono essere tratti
duplicati e copie” (art. 62-bis L.N.)37 e, nei soli casi previsti dalla legge,
consente a soggetti diversi dal Notaio depositario l’accesso agli atti stessi.
In tale sistema ogni Notaio è titolare di un proprio archivio che la dottrina
ha efficacemente paragonato a delle “cassette di sicurezza informatiche”38
36
Sono state sollevate critiche in merito all'attività di conservazione da parte di Notartel S.p.A, in quanto tale soggetto
risulta privo della qualifica di pubblico depositario, mentre l'ordinamento ha da sempre affidato la funzione
conservativa esclusivamente ai Notai in esercizio e, successivamente, alla Pubblica Amministrazione per il tramite degli
Archivi Notarili. Per un'analisi delle perplessità sollevate sulla questione, tuttavia superate dalla dottrina maggioritaria,
si veda M.Mirrione, L'atto notarile informatico, Contratti 2011, 7, 731.
37
Ai sensi dell’art. 62-ter LN nell’archivio informatico vengono, altresì, conservate le copie autentiche degli atti
cartacei rogati o autenticati dal Notaio.
38
A. Piraino, L’attuazione del decreto legislativo, le ulteriori prospettive di informatizzazione dell’attività notarile,
L’atto notarile informatico: prime riflessioni sul d.lgs. 110/2010, Fondazione italiana per il notariato .
23
indipendenti le une dalle altre e della cui custodia il pubblico ufficiale rimane
responsabile.
Se ne deve dedurre che tale archivio resta nella esclusiva sfera di
competenza
del
singolo
Notaio,
a
nulla
rilevando
in
proposito
la
centralizzazione strutturale presso il C.N.N. poiché a quest’ultimo è interdetta
la gestione degli archivi e l’accesso agli stessi.
Dal punto di vista operativo l’operazione di conservazione consta di una
pluralità di passaggi (invio, validazione - o prima esibizione - esibizione). Dopo
aver redatto l’atto in formato pdf/A e dopo che le parti ed il Notaio lo hanno
sottoscritto è necessario procedere all’invio del cd plico, comprendente tutti i
file che compongono l’originale informatico (atto, allegati, marca temporale se
apposta) ed il “manifesto” del plico39.
In sede di invio del plico il sistema richiede l’inserimento di taluni dati
concernenti l’atto (in particolare forma, natura e data dello stesso, nonché il
numero di repertorio e di raccolta), le parti (generalità, codice fiscale) ed il file
oggetto di invio di cui va indicata la tipologia (scegliendo tra opzioni “atto”,
“allegato”, “allegato terzo”40, “marca temporale”).
Una volta inviato il plico la procedura di conservazione a norma non può
dirsi ancora perfezionata. Infatti il sistema, ricevuto l’atto e gli allegati, verifica
che essi siano stati sottoscritti da un Notaio e che i formati dei documenti siano
quelli previsti dal Manuale Operativo del C.N.N. e, successivamente, invia alla
casella di posta elettronica certificata del Notaio un’e-mail contenente la
ricevuta di conservazione ed il link per visualizzare il plico ed effettuare la
validazione del medesimo41.
39
Va precisato che l’attuale versione del sistema di conservazione a norma individua dei limiti operativi nell’invio dei
file relativi agli originali informatici: è consentito, infatti, inviare un massimo di 15 files per plico con dimensione
massima di 8 MB per ogni file e di 60 MB per l’intero plico. Per gli atti cd di grandi dimensioni, ovvero per gli atti che
superino le soglie fissate, è stata predisposta una procedura dedicata di conservazione. A quest’ultimo proposito si veda
il documento “procedura dedicata per gli atti notarili informatici di gradi dimensioni” versione: 0.3 del 15/02/2013 a
cura della Notartel S.p.A.
40
La distinzione in ordine alla tipologia di allegati è dovuta al fatto che gli allegati pubblici/registrati non sono
sottoscritti dal Notaio. Pertanto in sede di invio con riguardo a tale particolare categoria di allegati il sistema non
segnalerà come errore la mancanza della sottoscrizione digitale.
41
La validazione è un obbligo previsto per il Notaio nel Manuale Operativo.
24
In tale fase, il Notaio è tenuto a verificare che il documento corrisponda a
quello inviato, sia correttamente formato e sia leggibile. Qualora il predetto
controllo abbia esito positivo si procede alla conferma dell’invio, adempimento
che consente la "irreversibile conservazione dell’atto". Tale ultimo passaggio
assume, dunque, una rilevanza centrale poiché in mancanza di esso non può
essere garantita la leggibilità dei documenti nel tempo. Nel caso in cui,
tuttavia, il Notaio riscontri irregolarità, egli potrà rifiutare la validazione e in tal
caso occorrerà ripetere l’intera procedura per la conservazione.
All'esito della avvenuta validazione viene inviato un messaggio di P.E.C.
La fase di esibizione consiste invece nella visualizzazione e consultazione
degli originali notarili conservati. Ogni volta che viene richiesta la consultazione
di un documento conservato, il sistema invia un messaggio di P.E.C.
contenente il link attraverso cui effettuare l’accesso al documento che si
intende visualizzare. Sarà quindi necessario compiere la ricerca del plico di
interesse attraverso le chiavi di ricerca. Il sistema individuerà i plichi che
soddisfano il parametro di ricerca inserito sintetizzando accanto a ciascuno di
essi i dati essenziali e lo stato di conservazione (ad esempio se trattasi di atto
annullato dall’utente in sede di prima esibizione ovvero di atto conservato o da
conservare, "id est" in attesa della conferma in sede di prima validazione).
L’attività di conservazione degli atti informatici da parte della struttura in
questione perdura fino alla cessazione del Notaio dalle sue funzioni o al suo
trasferimento presso altro distretto. A seguito di questi ultimi eventi, gli atti
stessi vengono trasferiti agli Archivi notarili secondo un procedimento di
deposito assimilabile a quello seguito per gli atti redatti nelle forme
“ordinarie”.42
4. L’atto notarile informatico e le ispezioni
42
In tema di conservazione degli atti notarili informatici occorre richiamare, altresì, l’articolo 62-ter L.N. anch’esso
introdotto per effetto del d.lgs. 110/2010. Tale norma prescrive che nell’archivio informatico tenuto presso il C.N.N. il
Notaio conserva anche le copie informatiche degli atti rogati o autenticati su supporto cartaceo, con l'indicazione degli
estremi delle annotazioni, attestandone la conformità agli originali. La richiamata previsione ha l’evidente funzione di
incentivare la digitalizzazione e al tempo stesso di consentire un più rapido e semplice accesso del pubblico agli atti
notarili. Resta fermo che l’accesso all’archivio sarà consentito solo ai Notai depositari, i quali renderanno disponibili le
copie dei singoli atti così come avviene per le copie degli atti cartacei. La prescrizione di cui alla norma in analisi potrà
essere operativa a seguito della emanazione delle regole tecniche di cui all’art. 68-bis L.N.
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Il legislatore del 2010 ha rimesso la regolamentazione delle ispezioni
biennali e straordinarie (articoli da 127 a 134 L.N.) degli atti pubblici
informatici ai già richiamati decreti di attuazione del Ministro della giustizia, di
concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, il Ministro per la pubblica
amministrazione e l'innovazione e il Ministro per la semplificazione normativa
sentiti il Consiglio Nazionale del Notariato ed il Garante per la protezione dei
dati personali e la DigitPA.
Nelle more dell'emanazione dei predetti provvedimenti, il legislatore è
tornato sulla questione disponendo con il d.l. 179/2012 art. 6 comma 5 che ai
fini dell’esecuzione delle ispezioni di cui agli articoli da 127 a 134 L.N.43 (e del
trasferimento agli archivi notarili) degli atti formati su supporto informatico la
struttura del C.N.N. fornisce agli archivi notarili apposite credenziali di accesso.
Pertanto, il corrispondente della consegna degli atti cartacei presso gli
archivi notarili è rappresentato, per i documenti informatici, dall’accesso alla
struttura tenuta dal C.N.N. da parte degli organi ispezionanti44.
In
particolare,
durante
l’ispezione
agli
organi
ispezionanti
verrà
consentito l’accesso solo con riferimento agli atti oggetto della loro indagine.
L’accesso sarà negato una volta conclusa la fase ispettiva con la sottoscrizione
del verbale.
Parimenti il Notaio può rilasciare le copie degli atti assoggettati ad
ispezione, così come già accade nel corso dell’ispezione degli atti cartacei,
senza ovviamente recarsi presso l’Archivio notarile45.
43
Va osservato che la norma richiamata non menziona espressamente le ispezioni straordinarie ex art. 78 del
regolamento notarile né gli accessi ex art. 93 bis LN. Tuttavia, non si riscontrano argomentazioni in base alle quali si
debba escludere l’accesso agli atti digitali nella fattispecie in commento.
44
Per quanto riguarda le ispezioni ordinarie, il calendario delle stesse viene comunicato alla struttura del CNN che alla
data stabilita comunicherà al Notaio interessato la consegna degli atti agli organi ispezionanti e consentirà a questi
ultimi l’accesso agli atti.
45 Si può, infine, ritenere che nel corso del periodo di ispezione di un atto in forma digitale le tecnologie a disposizione
potranno consentire di inserire le annotazioni, purchè però venga data piena visibilità a ciò che si annota e venga data
certezza in ordine al momento temporale in cui le annotazioni vengono effettuate. Con specifico riguardo alle
annotazioni occorre rilevare un'ulteriore difformità dell'atto pubblico digitale rispetto all'atto cartaceo. La legge (art. 23
R.D. 1737/1924) richiede che esse siano apposte a margine degli atti, ma appare evidente che una simile previsione
presuppone l'esistenza di un supporto cartaceo. Pertanto, rispetto all'atto pubblico digitale, ove non è configurabile un
"margine" e non è possibile operare modifiche una volta firmato e chiuso con l'estensione "p7m.p7m", le annotazioni
dovranno essere effettuate con una diversa modalità. In merito il Manuale Operativo del sistema di conservazione a
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norma del Notariato dispone che tutte le annotazioni all'atto, quelle attualmente previste e quelle eventualmente
richieste dai decreti attuativi del D.Lgs. n. 110/2010, saranno effettuate con un documento informatico autonomo che si
collegherà automaticamente al plico di conservazione contenente atto e allegati, non appena tale funzione sarà resa
disponibile nella attuale piattaforma. Il sistema, in altri termini, garantirà che il file con le annotazioni sia "agganciato"
al plico e sia con esso consultabile.
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