Il nuovo Codice e la sussistenza dell`incentivo per la progettazione

Il nuovo Codice e la permanenza dell’incentivo anche per la progettazione
Lo schema del Codice dei contratti, approvato in data 3/3/2016, conteneva una “inesattezza”
proprio nella stesura dell’articolo sull’incentivazione. Un mancato coordinamento fra alcune
disposizioni che di fatto inficiavano quella volontà, più volte annunciata, di escludere le
mansioni progettuali dall’incentivo.
Ma quella che inizialmente sembrava un’inesattezza viene riconfermata nella stesura definitiva del
Codice conferendo a tutto il sistema incentivante un altro significato.
Infatti ripercorrendo le tappe evolutive della nuova normativa ricordiamo come la legge delega del
28 gennaio 2016 n. 11 prevedeva una rimodulazione del compenso incentivante “al fine di
incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione
a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso
d'opera, e' destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di
gara per le attivita' tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla
programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle
procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai
collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo
l'applicazione degli incentivi alla progettazione;”
Disposizione puntualmente recepita nello schema del Codice, adottato dal Consiglio dei Ministri in
data 3 marzo 2016, che non prevedeva, all’articolo 113 comma 2, l’attività di progettazione fra
quella beneficiarie del compenso incentivante.
Esclusione confermata anche nella relazione di accompagnamento al Codice, ove si legge che “La
nuova disposizione esclude dagli incentivi i progettisti.”
Quindi si profilava un’esclusione tacita, a cui si contrapponeva però il disposto del comma 3,
allorquando affermava che il fondo incentivante, costituito esclusivamente per alcune attività
tecniche di cui comma 2, è ripartito “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che
svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 1 nonché tra i loro collaboratori.”.
Ovvero, l’incentivo era dovuto per TUTTE le funzioni relative “… alla progettazione, alla
direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici
e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle
ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al
coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto
legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la
redazione di un progetto esecutivo…” (art.113 comma 2) .
Quella che sembrava un’incongruenza, evidenziata anche da associazioni di categoria (quali
l’UNITEL), viene ora riconfermata nel testo definitivo, approvato in data 15/04/2016, restituendo al
sistema incentivante un altro significato in cui sussiste, per altra via, anche l’incentivo per la
progettazione. Evidentemente non si trattava di un errore di coordinamento fra i vari commi
dell’art.113 ma di una precisa volontà di ridefinire ed amplificare il sistema incentivante includendo
fra l’atro anche i servizi e le forniture.
Ciò è quanto si ricava dall’interpretazione letterale del combinato disposto del c.1 e c.3 dell’art.113
del nuovo codice dei contratti.
Ovvero, parlando elusivamente del rapporto fra direzione lavori e progettazione, possiamo
affermare che mentre nel dlgs 163/06 l’incentivo per la direzione lavori era possibile solo in ragione
di una progettazione svolta all’interno dell’Amministrazione ora accade l’esatto opposto, poiché
“l’incentivo per la progettazione“ è ora dovuto solo in ragione dello svolgimento di altre mansioni
fra cui la direzione lavori.
Quindi un fondo non più generato da quell’attività progettuale che comunque rimane, anche nel
nuovo codice, soggetta ad incentivazione.
Infatti l’originaria previsione, contenuta nell’articolo 18 della legge 109/1994 (c.d. Merloni),
stabiliva la possibilità di erogazione dell’incentivo al personale dell’ufficio tecnico solo
“qualora esso abbia redatto direttamente il progetto esecutivo della medesima opera o
lavoro”.
Concetto ben radicato la cui ratio era appunto quella di conseguire risparmi attraverso “un
riappropriamento delle funzioni tecniche da parte dell'Amministrazione… omissis… al fine di
ottenere la massima funzionalità, efficienza ed economicità di gestione con i più bassi costi e
tempi di realizzazione.” (c.d. circolare Di Pietro). Finalità attuata attraverso la costituzione
di un “fondo per la progettazione”.
Ovvero la corresponsione dell’incentivo era subordinata all’effettivo svolgimento delle mansioni
progettuali così come evidenziato dal testo originario della L.109/94 art.18
L.109/94 ART. 18. (Incentivi per la progettazione).
1. In sede di contrattazione collettiva decentrata, ai sensi del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.
29, e successive modificazioni, e in un quadro di trattamento complessivamente omogeneo delle
diverse categorie interessate, puo' essere individuata una quota non superiore all'1 per cento del
costo preventivato di un'opera o di un lavoro, da destinare alla costituzione di un fondo interno e
da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice, qualora esso
abbia redatto direttamente il progetto esecutivo della medesima opera o lavoro.
Già in passato, l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (ora ANAC) ebbe a rilevare come :
“L’incentivo ex art. 18 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. assolve alla funzione di
compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato
la redazione degli elaborati progettuali. Pertanto, la previsione, da parte di un regolamento
interno di un ente, della corresponsione dell’incentivo in questione anche nell’ipotesi di
progettazione nella sostanza redatta da professionisti esterni, risulta in contrasto con la
portata e la ratio della disposizione legislativa richiamata e si pone quale erogazione non
dovuta e duplicazione di compensi” (Deliberazione n. 69 del 22 giugno 2005).
Ciò in ragione del fatto che il sistema incentivante rappresenta pur sempre una deroga al principio
dell’onnicomprensività della retribuzione e come tale è norma eccezionale “di stretta
interpretazione” e non suscettibile di interpretazioni estensive finalizzate ad amplificarne
l’applicazione.
La nuova normativa introdotta dal Codice ridefinisce il sistema incentivante spostando il diritto alla
corresponsione solo in fase esecutiva ovvero alla fattiva ultimazione dell’opera o lavoro.
Con ciò il legislatore ha evidentemente voluto evitare ambigue o distorte attribuzioni del compenso
incentivante oltre a rafforzare il principio di unitarietà delle mansioni progettuali ed
esecutive.
A ben vedere l’incentivo per la progettazione è ora dovuto, diversamente da prima, solo in ragione
dello svolgimento, all’interno dell’Ente, delle mansioni di direzione dei lavori o direzione di
esecuzione.
Infatti, altra importante novità, è che il compenso incentivazione è ora dovuto anche per le
acquisizioni di forniture e servizi allorquando vi sia la nomina del direttore dell’esecuzione
del contratto ovvero l’incentivo “ è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio,
fornitura.”
In buona sostanza l’incentivo per la progettazione sussiste in ragione dell’interpretazione letterale
del combinato disposto del c.1 e c.3 dell’art.113 del nuovo codice dei contratti.
Dlgs 50/16 Art. 113. (Incentivi per funzioni tecniche)
1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore
dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di
conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di
sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando
previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e
specialistiche necessarie per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno
carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della
spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un
apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei
lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente
per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei
progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti
pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei
documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabilita.
3. L’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito,
per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato
dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento
e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 1 nonché tra i loro collaboratori.
Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell’amministrazione. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore stabilisce i criteri e
le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte
di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La
corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla
struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti.
Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da
diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento
economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non
svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico
dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del
fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
Quindi non esiste una abrogazione ma solo una mutazione del diritto alla corresponsione del
compenso incentivante per la progettazione. Ovvero il fondo viene generato dalle funzioni
tecniche di cui al comma 2 e viene ripartito fra tutti i soggetti che hanno svolto le mansioni di
cui al comma 1 nonché fra i loro collaboratori.
In tale ottica anche la mancata riproposizione dell’obbligo di priorità contenuto nell’art.130 c.2 ed
art.90 c.6 del dlgs 163/06 non deve intendersi come volontà di esternalizzare i servizi tecnici.
Anzi attraverso un ridefinito ed ampliato sistema incentivante, è ora chiaro che il legislatore abbia
voluto, per ragioni di economicità, internalizzare tutti i servizi tecnici.
Altra novità degna di nota è la soppressione dell’inciso dell’ultimo periodo dell’art.113 che
prevedeva un incentivo per le il personale con qualifica dirigenziale: “Il presente comma
non si applica al personale con qualifica dirigenziale con esclusione del collaudo ovvero
della verifica di conformità. “
Arch. Malossetti Enrico