Fattori - Associazione Antitrust Italiana

Illustrazione e analisi critica dei principali
sviluppi della prassi e della giurisprudenza
nazionale antitrust
Piero Fattori
Roma, 24 settembre 2015
Indice della presentazione
I.
Le intese e gli abusi: gli interventi dell’AGCM nel 2014/2015
II.
Prassi applicativa, sviluppi giurisprudenziali e principali temi di
interesse:

Introduzione delle linee guida nazionali

Sviluppi giurisprudenziali: (a) la questione del massimo legale;
(b) maggiorazioni ed esecuzione della sanzione in pendenza del
giudizio

Abuso di posizione dominante e abuso del diritto

Le garanzie per le imprese: il sindacato giurisdizionale postMenarini

Ulteriori sviluppi giurisprudenziali
III. Le concentrazioni
2
PARTE I
Le intese e gli abusi
Gli interventi dell’AGCM nel 2014/2015
3
Le intese: analisi quantitativa e trend
 Istruttorie avviate:
2012
2013
2014
2015
(01/15 – 09/15)
7
13
16
4
2012
2013
2014
2015
(01/15 – 09/15)
4
8
15
11
 Istruttorie concluse:
Incremento apprezzabile nel volume di attività complessivo
4
Le intese: i procedimenti conclusi (1)
 Nel 2014/2015 l’Autorità ha concluso 26 procedimenti, di cui:

10 conclusi con accettazione di impegni:
Rif
Caso
Settore merceologico
I702
AGENTI MONOMANDATARI
ASSICURAZIONI
I766
INVERTER SOLARI ED EOLICI - IMPOSIZIONE PREZZI MINIMI
ENERGETICO
I718
ENERVIT-CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE
ALIMENTARE
I768
CENTRALE D'ACQUISTO PER LA GRANDE DISTRIBUZIONE ORGANIZZATA
GDO
I773
CONSORZIO BANCOMAT-COMMISSIONI BILL PAYMENTS
SERVIZI FINANZIARI
I781
CNAPPC-PUBBLICAZIONE DEI METODI E STRUMENTI DI CALCOLO DEI COMPENSI
PROFESSIONALI DEGLI ARCHITETTI
SERVIZI PROFESSIONALI
I757
OSTACOLI ALL'ACCESSO AL MERCATO DI UN NUOVO OPERATORE DI TELEFONIA MOBILE
TELECOMUNICAZIONI
I778
MERCATI DEI SISTEMI GESTIONALI DI BASE DEGLI ISTITUTI DI ISTRUZIONE E DEL REGISTRO
ELETTRONICO
SERVIZI SCOLASTICI
I770
ARCA/NOVARTIS-ITALFARMACO
FARMACEUTICO
I779
MERCATO DEI SERVIZI TURISTICI – PRENOTAZIONI ALBERGHIERE ONLINE
SERVIZI TURISTICI

2 conclusi senza accertamento dell’infrazione:
I769
SANITÀ PRIVATA NELLA REGIONE ABRUZZO
SANITA’
I763
SERVIZI DI CABOTAGGIO MARITTIMO STRETTO DI MESSINA
SERVIZI MARITTIMI
5
Le intese: i procedimenti conclusi (2)

12 conclusi con accertamento dell’infrazione ed irrogazione della sanzione:
Rif.

Settore merceologico
I738
SERVIZI PROFESSIONALI
I760
ROCHE-NOVARTIS/FARMACI AVASTIN E LUCENTIS
FARMACEUTICO
I784
ECOAMBIENTE-BANDO DI GARA PER LO SMALTIMENTO DEI RIFIUTI DA RACCOLTA
DIFFERENZIATA
SMALTIMENTO RIFUTI
I776
MERCATO DELLA PRODUZIONE DI POLIURETANO ESPANSO FLESSIBILE
CHIMICO
I775
PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI SERVIZI RISTORO SU RETE AUTOSTRADALE ASPI
RISTORAZIONE
I772
MERCATO DEL CALCESTRUZZO FRIULI VENEZIA GIULIA
MATERIALI EDILI
I771
SERVIZI DI POST-PRODUZIONE DI PROGRAMMI TELEVISIVI RAI
SERVIZI TELEVISIVI
I765
GARE GESTIONI FANGHI IN LOMBARDIA E PIEMONTE
SMALTIMENTO RIFIUTI
I759
FORNITURE TRENITALIA
FORNITURE FERROVIARE
I748
CONDOTTE RESTRITTIVE DEL CNF
SERVIZI PROFESSIONALI
I744
GARE RCA PER TRASPORTO PUBBLICO LOCALE
ASSICURAZIONI
ORGANIZZAZIONE SERVIZI MARITTIMI NEL GOLFO DI NAPOLI
SERVIZI MARITTIMI
I689C

Caso
RESTRIZIONI DEONTOLOGICHE FEDERAZIONE NAZIONALE DEGLI ORDINI DEI MEDICI
CHIRURGHI E DEGLI ODONTOIATRI
2 conclusi con il solo accertamento dell’infrazione:
I762
UNIONE MUTUALISTICA TRA NOTAI DEL VENETO
SERVIZI PROFESSIONALI
I774
TARIFFARIO MINIMO PER GLI AMMINISTRATORI PROFESSIONISTI DI CONDOMINIO-LEGGE 4/201
SERVIZI PROFESSIONALI
Decisioni con impegni ed istruttorie piene: finalmente verso un punto di equilibrio?
6
Le intese: procedimenti pendenti

Allo stato risultano pendenti 11 istruttorie (una delle quali avviata nel 2013, sei nel 2014 e 4 nel
2015)
Rif.
I761
Caso
MERCATO DEI SERVIZI TECNICI ACCESSORI
Avvio
Settore
2013
TLC
2014
SERVIZI DI
PULIZIA
SMALTIMENTO
RIFIUTI
I785
GARA CONSIP SERVIZI DI PULIZIA NELLE SCUOLE
I782
GARE PER SERVIZI DI BONIFICA E SMALTIMENTO DI MATERIALI INQUINANTI E/O
PERICOLOSI PRESSO GLI ARSENALI DI TARANTO, LA SPEZIA ED AUGUSTA
2014
I783
ACCORDO TRA OPERATORI DEL SETTORE VENDING
2014
I777
TASSI SUI MUTUI NELLA PROVINCIA DI BOLZANO
2014
I780
MERCATO DEL CALCESTRUZZO IN VENETO
2014
I779
MERCATO DEI SERVIZI TURISTICI-PRENOTAZIONI ALBERGHIERE ON LINE
2014
MATERIALI EDILI
SERVIZI
TURISTICI
I791
MERCATO DEL NOLEGGIO AUTOVEICOLI A LUNGO TERMINE
2015
SERVIZI DI
NOLEGGIO
I789
AGENZIE DI MODA
2015
I790
VENDITA DIRITTI TELEVISIVI SERIE A 2015-2018
2015
MODA
SERVIZI
TELEVISIVI
2015
SERVIZI
PROFESSIONALI
VENDING
SERVIZI
BANCARI
 Di cui 1 per inottemperanza
I748B
CONDOTTE RESTRITTIVE DEL CNF
7
Le intese: le sanzioni irrogate (2014-2015)
Restrizioni deontologiche Federazione Nazionale
degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri
831.816
912.536
Condotte restrittive del CNF
14.159.000
Organizzazione dei servizi marittimi nel Golfo di
Napoli
4.691.208
28.943.474
Gare gestione fanghi in Lombardi e Piemonte
12.869.915
Gare RCA per trasporto pubblico locale
13.389.539
Mercato del calcestruzzo Friuli Venezia Giulia
182.622.119
Procedure di affidamento servizi ristoro su rete
autostradale ASPI
1.987.307,16
Forniture Trenitalia
793.829,73
Servizi di post- produzione di programmi televisivi
RAI
8.753.473
1.181.516
Mercato della produzione del poliuretano espanso
flessibile
Ecoambiente- bando di gara per lo smaltimento dei
rifiuti da raccolta differenziata
Totale: € 271.135.733
Roche - Novartis/farmaci Avastin e Lucentis
2012
2013
2014
2015 (01/15 – 08/15)
43.062.926,38
8.262.512,00
184.366.471,4
86.769.261,89
8
Le intese: principali tipologie di fattispecie (1)
 Le istruttorie su intese orizzontali tendono a concentrarsi su aree di tradizionale
attenzione per l’AGCM:

partecipazione a gare: ATI sovradimensionate e bid-rigging, acquirenti pubblici
spesso attivi come segnalanti (es. RCA per TPL, Fanghi, Servizi ristoro autostradale,
Post-produzione Rai, Forniture Ferroviarie)

restrizioni da parte di associazioni di imprese: nutrito filone di decisioni nei
confronti di ordini professionali (es. architetti, odontoiatri, notai, avvocati,
amministratori di condominio)

al di fuori del peculiare contesto delle gare, pochi sono i «classici» cartelli segreti
scoperti ed investigati, sia di ufficio che a seguito di leniency, e generalmente di
dimensioni ridotte/locali (es. Calcestruzzo Friuli/Veneto)
→
nonostante
inasprimento delle sanzioni, mix di interventi ancora non ottimale per la
deterrenza nella lotta ai cartelli
9
Le intese: principali tipologie di fattispecie (2)

Riscoperta delle intese verticali? «vertical restraints in general will be featuring high on the
agenda» (Italianer, ABA Spring Meeting, 15-17 Aprile 2015):
 Nel 2014/2015 diversi casi in Italia su intese verticali/tematiche distributive (Prenotazioni
alberghiere online, Inverter Solari ed Eolici, Enervit, Agenti monomandatari, Accesso al
mercato nuovo operatore mobile)
 Primi segnali di nuovo filone di enforcement, ma ancora lontano dai livelli di attività altri Stati
UE (es. Francia/Germania) → inoltre, approccio AGCM sinora «mite» anche in presenza di
infrazioni gravi: casi di RPM ed altre restrizioni hard-core chiusi con impegni
 Nell’e-commerce, sinora maggiore focus dell’AGCM su normativa di tutela del consumatore
(molti casi di PS successivi al recepimento della Direttiva sui Diritti dei Consumatori) piuttosto
che su diritto antitrust

AGCM non rinuncia a singoli casi più complessi/«innovativi» di applicazione dell’art. 101
TFUE (es. valutazione delle MFN nel caso delle OTA, esame del buyer power della GDO in
Centrale Italiana), talora espandendo la nozione di «restrizione per oggetto» anche a casi di
frontiera (Avastin/Lucentis) in controtendenza rispetto ai più recenti sviluppi comunitari (Cartes
Bancaires)
10
Gli abusi: analisi quantitativa e trend
 Istruttorie avviate:
2012
2013
2014
2015
(01/15 – 09/15)
4
3
2
2
2012
2013
2014
2015
(01/15 – 09/15)
9
5
4
3
 Istruttorie concluse:
11
Gli abusi: i procedimenti conclusi
 Nel 2014/2015 l’Autorità ha concluso 5 procedimenti, di cui:
3 conclusi con accettazione di impegni:

Rif.
Caso
Settore merceologico
A443
NTV/FS/OSTACOLI ALL'ACCESSO NEL MERCATO DEI SERVIZI DI TRASPORTO FERROVIARIO
PASSEGGERI AD ALTA VELOCITÀ
A473
FORNITURA ACIDO COLICO
A476
CONAI-GESTIONE RIFIUTI DA IMBALLAGGI IN PLASTICA
TRASPORTI
FARMACEUTICO
RIFIUTI
2 conclusi con accertamento dell’infrazione ed irrogazione della sanzione:

A444
AKRON-GESTIONE RIFIUTI URBANI A BASE CELLULOSICA
A474
SEA/CONVENZIONE ATA

RIFIUTI
SERVIZI AEROPORTUALI
Ulteriori provvedimenti assunti nel periodo di riferimento:
Rif.
Caso
Esito
A395C AQP - OPERE DI ALLACCIAMENTO ALLA RETE IDRICA – INOTTEMPERANZA
Non violazione
A407C CONTO TV/SKY ITALIA
Non luogo a provvedere
A437
ESSELUNGA/COOP ESTENSE
Rettifica sanzione
A390
ENEL DISTRIBUZIONE/ATTIVAZIONE FORNITURA SUBORDINATA A PAGAMENTI
MOROSITÀ PREGRESSE
Modifica Impegni 2007
Settore
IDRICO
TLC & MEDIA
GDO
ENERGIA
12
Gli abusi: procedimenti pendenti

Allo stato risultano pendenti 3 istruttorie (1 delle quali avviata nel 2014 e 3 nel 2015)
Rif.
Caso
Avvio
Settore
A480
INCREMENTO PREZZO FAMACI ASPEN
2014
FARMACEUTICO
A482
E-CLASS/BORSA ITALIANA
2015
FINANZIARIO
A484
UNILEVER/DISTRIBUZIONE GELATI
2015
ALIMENTARE
2015
TLC

Di cui 1 per inottemperanza
A428C
WIND-FASTWEB/CONDOTTE TELECOM ITALIA
13
Gli abusi: le sanzioni irrogate (2014-2015)
1.898.700
AKRON-GESTIONE RIFIUTI URBANI A
BASE CELLULOSICA
3.365.000
SEA/CONVENZIONE ATA
Totale: € 5.263.700
2012
2013
2014
2015 (01/15 – 09/15)
15.877.342,00
103.794.000,00
1.898.700,00
3.365.000,00
14
Gli abusi: principali tipologie di fattispecie
 Il 2014/2015 è stato caratterizzato da un numero esiguo di istruttorie concluse ed avviate
 L’attenzione dell’AGCM si è concentrata prevalentemente su imprese (pubbliche) che operano in
contesti fortemente regolamentati
 Frequente ricorso allo strumento degli impegni
 Deve segnalarsi l’avvio del procedimento A480 (Farmaci Aspen), concernente una peculiare
fattispecie di abuso del diritto nelle negoziazioni con AIFA  il diritto di Aspen di richiedere una
revisione del prezzo e/o della classe di rimborsabilità dei propri farmaci sarebbe stato esercitato
in maniera strumentale, non coerente con il fine per il quale l’ordinamento lo riconosce
15
PARTE II
Prassi applicativa, sviluppi giurisprudenziali e
principali temi di interesse
16
1. Le Linee Guida: aspetti qualificanti (1)
 Il 22 ottobre 2014 l’AGCM ha adottato le proprie linee guida in materia di sanzioni  risposta ad esigenza di
maggiore deterrenza e trasparenza nella politica sanzionatoria
 Il testo delle Linee Guida è ispirato in larga misura agli Orientamenti per il calcolo delle ammende adottati nel 2006
dalla Commissione europea. Fra i principali punti qualificanti si segnalano:
 CALCOLO DELL’IMPORTO
BASE:
 valore delle vendite dei beni o servizi interessata dall’infrazione determinato rispetto a vendite su mercato
rilevante  mancanza di limite territoriale all’Italia, a differenza di Orientamenti UE e di altri Stati membri
 in discontinuità con precedente prassi nazionale, introduzione di una percentuale minima (pari al 15% del
valore delle vendite interessate), per intese orizzontali di fissazione dei prezzi, ripartizione dei mercati e
limitazione della produzione (gli Orientamenti UE prevedono che la percentuale “si situerà sui valori più alti
previsti”, ma non stabiliscono un minimo)
 nei casi più gravi, applicazione di una entry fee tra il 15% ed il 25% del valore delle vendite interessate
indipendentemente da durata ed attuazione dell’infrazione
 regole particolari nei casi di collusione nell’ambito di procedure di gara.
17
1. Le Linee Guida: aspetti qualificanti (2)
 CIRCOSTANZE AGGRAVANTI/ATTENUANTI:
 incidenza di ciascuna circostanza non superiore/inferiore al 15% dell’importo di base (limite massimo 50%)
 incremento importo base fino al 100% nei casi di recidiva
 per le fattispecie che ricadono nell’ambito del programma di clemenza, la cooperazione delle imprese sarà
valutata esclusivamente secondo le disposizioni di tale programma
 adozione ed effettiva applicazione di un programma di compliance in linea con best practices europee e
nazionali
 misure spontanee di ravvedimento operoso/risarcitorie.
 ULTERIORI INCREMENTI/RIDUZIONI DELL’IMPORTO DELLA SANZIONE:
 incremento sanzione fino al 50% qualora l’impresa realizzi un fatturato totale a livello mondiale
particolarmente elevato rispetto al valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell'infrazione oppure
appartenga a un gruppo di significative dimensioni economiche
 ulteriore incremento della sanzione in considerazione degli utili illeciti realizzati dall’impresa responsabile
 introduzione del cd. amnesty plus, ovvero possibilità di un’ulteriore riduzione della sanzione qualora
l’impresa fornisca informazioni ritenute decisive per l’accertamento di una infrazione diversa da quella
oggetto dell’accertamento e ricadente nell’ambito di applicazione del programma di clemenza.
18
1. Le Linee guida: il «ritorno delle sanzioni»
a

Al di là del valore assoluto per anno (spesso influenzato da singoli casi più significativi), il 2014/2015, in
concomitanza con l’adozione delle linee guida nazionali*, segna un deciso cambio di passo nella politica
sanzionatoria dell’AGCM  prassi precedente meno trasparente, ma in genere trattamento mite anche per
intese orizzontali gravi o molto gravi (range 1%-5%)  15% ora divenuto il «minimo» per fattispecie più gravi
% importo base – Pre adozione Linee Guida
% importo base – Post adozione Linee Guida
I701 -Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici
1,2%
I772 - Mercato del calcestruzzo in Friuli Venezia Giulia
15%
I722 - Logistica internazionale
5%
I775 - Procedure di affidamento dei servizi ristoro su rete
autostradale ASPI
20%
I697B - Riciclaggio delle batterie esauste
4%
I759 - Forniture Trenitalia
15%
I736 - Repower Italia-prezzo dispacciamento
energia elettrica centro sud
I771 - Servizi di post-produzione di programmi televisivi Rai
15%
2%
I776 - Mercato della produzione di poliuretano espanso
flessibile
15%
I784 - Ecoambiente-bando di gara per lo smaltimento dei
rifiuti da raccolta differenziata
15%
* Analogo inasprimento sanzionatorio si registra in relazione a casi conclusi successivamente all’adozione delle Linee Guida, ma ancora formalmente
valutati ai sensi degli Orientamenti comunitari del 2006, v. ad esempio I689C (Servizi Marittimi Golfo di Napoli) o I765 (Gestione Fanghi in Lombardia
e Piemonte)
19
1. Il problema del massimo legale (1)
 Le prime applicazioni delle nuove Linee Guida hanno evidenziato il problema della natura del
massimo legale delle sanzioni (10% del fatturato)
 Ai fini del calcolo dell’importo base della sanzione, le Linee Guida prendono in considerazione una
percentuale (non maggiore del 30%) del valore delle vendite dei prodotti interessati dall’infrazione,
determinata in funzione del grado di gravità dell'infrazione e moltiplicato per il numero di anni di
partecipazione alla stessa. Nei casi riguardanti cartelli, inoltre, la percentuale del valore delle vendite
considerata sarà di regola non inferiore al 15%.
 Applicando il criterio di calcolo previsto dalle Linee Guida, il limite del 10% rileva solamente al
termine della quantificazione dell’importo della sanzione. Procedura analoga a quella comunitaria, in
passato avallata da Giudici UE (cfr. C-189/02, Dansk Rørindustri, § 204)
20
1. Il problema del massimo legale (2)
 Il caso delle imprese cd. mono-prodotto
 Il fatturato generale di imprese attive prevalentemente su un unico mercato tende a coincidere con il valore delle
vendite interessate dall’infrazione; in caso di intese hard-core, l’AGCM si ritiene ora vincolata al minimo del 15%
(anche se l’infrazione non ha prodotto effetti).

Conseguenza:
«… la moltiplicazione dell’importo determinato in funzione del valore delle vendite per il numero di anni di partecipazione
all’infrazione può implicare che, nel quadro degli orientamenti del 2006, l’applicazione del massimale del 10% previsto all’art. 23, n. 3,
del regolamento n. 1/2003 sia ormai la regola piuttosto che l’eccezione per ogni impresa che operi principalmente su un unico
mercato e che abbia partecipato ad un’intesa per più di un anno. In tale ipotesi, ogni differenziazione in funzione della gravità
o di circostanze attenuanti non sarà più, di norma, idonea a ripercuotersi su un’ammenda che è già stata contenuta per essere
mantenuta entro il 10%. La mancanza di differenziazione per quanto attiene all’ammenda finale che ne risulta rappresenta una
problematica, alla luce del principio d’individualità delle pene e delle sanzioni, che è inerente alla nuova metodologia»
Cfr. Tribunale, T-211/08, Putters c. Commissione, §75

In caso di imprese mono-prodotto, l’applicazione del massimo di legge diventa conseguenza di default

Quid dei parametri di commisurazione previsti dalla legge? Cessano di avere rilievo sanzionatorio, ad
esempio, durata, effetti, situazione economica dell’impresa, oltre a tutte le aggravanti ed attenuanti, previste
come applicabili anche dall’art. 11 della Legge 689/81

Problema frequente specie se l’enforcement dell’AGCM tende spesso a dirigersi verso imprese mono-prodotto
(es. I772, Calcestruzzo in Friuli, I776, Poliuretano espanso flessibile), con risposte sanzionatorie sproporzionate
soprattutto in caso di infrazioni su mercati locali da parte di PMI
21
1. Il problema del massimo legale (3)
La (poco soddisfacente) risposta comunitaria …
 Problema di inadeguatezza degli Orientamenti del 2006 rispetto a PMI/imprese prevalentemente mono-prodotto riconosciuto
da tempo a livello comunitario (cfr. risoluzione del PE nel febbraio 2012)  ad oggi adeguamento degli Orientamenti non ha
avuto seguito (Almunia ha affermato che gli Orientamenti sarebbero “sufficiently flexible to adopt reasonable decisions”, MLex,
25/04/12 e 19/06/12)
 Riconoscimento di sconti discrezionali sfruttando il § 37 degli Orientamenti per tener conto delle peculiarità delle imprese
monoprodotto (Shrimps, COMP/39.633, 27 novembre 2013, Steel Abrasives, COMP/39.792, 2 aprile 2014, Envelopes, COMP/39.780, 11 dicembre
2014)  tuttavia, rischio di scarsa uniformità/trasparenza nel processo di quantificazione connesso a tale approccio
 Il giudice comunitario ha, d’altro canto, affermato la necessità che «il Tribunale eserciti pienamente la sua competenza
estesa anche al merito nei casi concreti in cui la semplice applicazione degli orientamenti del 2006 non consente una
differenziazione appropriata» (Cfr. T-211/08, Putters c. Commissione, §75)
… e la risposta di altri Stati membri
 La Corte Suprema spagnola e la Corte Federale di Giustizia tedesca hanno ritenuto che i principi costituzionali di
individualità e tassatività delle sanzioni «penali» impongano di considerare il limite legislativo del 10% come punto di
riferimento massimo di una scala sanzionatoria, raggiungibile solo per i casi più gravi ad esito della considerazione di tutti
i fattori di commisurazione previsti dalla legge (Cfr. Tribunal Supremo, 29 gennaio 2015, caso n. 2872/2013, BCN Aduanas, e
Bundesgerichtshof, 26 febbraio 2013, KRB 20/12, Grauzementkartell)
 Posizione comunitaria non vincolante per gli Stati membri in virtù del principio di autonomia procedurale e dell’assenza di
armonizzazione in materia di sanzioni → le ANC possono discostarsi dagli Orientamenti purché effetto utile degli articoli 101 e
102 TFUE sia preservato
 Conseguentemente, nessuna possibilità di eccedere il massimo di legge in nessuna fase del processo di quantificazione della
sanzione → v. nuove linee guida sanzionatorie dell’Autorità tedesca
22
1. Il problema del massimo legale (4)
 Il problema è oggetto di due rinvii pregiudiziali da parte del Consiglio di Stato
 Nei casi Italsempione ed Albini & Pitigliani, il TAR ordinava riduzione sanzionatoria per insussistenza aggravante
organizzativa. L’AGCM deduceva l’aggravante (nella misura del 20%) dalla sanzione «teorica» (ammontare base),
confermando la sanzione originaria. A seguito di nuova impugnativa, il TAR ordinava di ridurre la sanzione finale. Il
Consiglio di Stato, investito della questione su appello dell’AGCM, ha sollevato il seguente rinvio pregiudiziale:
«se il principio di proporzionalità che deve guidare il processo di quantificazione delle sanzioni […] osti ad una interpretazione […]
secondo cui la sanzione da applicare alle imprese che abbiano violato il divieto di intese restrittive della concorrenza si calcola
applicando le circostanze sull’importo base scaturente dal computo dei diversi fattori di cui occorre tenere conto ai sensi della
normativa UE e comunque prima della riduzione del 10% del fatturato, con il rischio che l’applicazione delle attenuanti sull’importo
base si riveli del tutto inidoneo a produrre l’effetto di personalizzazione della sanzione cui, invece, le circostanze sono preordinate
attraverso la modulazione del relativo ammontare in ragione delle specifiche caratteristiche del caso concreto»
Cfr. Sentenze parziali e contestuali ordinanze di rinvio pregiudiziale del 14 agosto 2015, n. 3944 (Italsempione) e 4 settembre 2015, n. 4114 (Albini
& Pitigliani)
 L’ordinanza di rinvio esprime chiara preferenza per la tesi dell’AGCM in linea con la Commissione ed in contrasto con le
posizioni assunte in Germania e Spagna  10% soglia di contenimento che può essere ecceduta ai fini della
determinazione dell’ammontare base
 Secondo il CdS, l’unico limite edittale che incontra l’AGCM nella determinazione della sanzione è rappresentato dalla
percentuale del valore delle vendite, che deve essere inferiore al 30%, secondo quanto stabilito dagli Orientamenti (e ora
dalle Linee Guida)  nel corso del processo di quantificazione limite edittale liberamente «autodeterminato» dall’Autorità
23
1. Esecuzione della sanzione e maggiorazioni: verso un
sistema di «solve et repete»?
 Nelle stesse pronunce di agosto/settembre 2015 (Italsempione ed Albini & Pitigliani), il CdS torna sul tema delle
maggiorazioni affermando che :
«Il mancato pagamento della sanzione nelle more del giudizio rappresenta […] un «ritardo» che non è cancellato dalla
sentenza del giudice in tutti i casi in cui la sentenza incide solo sull’importo dovuto ma non sull’an dell’obbligo di pagare».
 Le pronunce si inseriscono in generale contesto di irrigidimento nella politica di riscossione, anche in
relazione a casi sub judice:
 Maggiorazioni «punitive» richieste dall’AGCM dal termine di scadenza fissato nel provvedimento originario
 Sanzione iscritta a ruolo subito dopo scadenza (adozione da parte dell’AGCM del Regolamento inesigibilità)
 Impossibilità di sostituire pagamento con garanzia bancaria in pendenza di giudizio

Orientamento poco condivisibile e che determina conseguenze paradossali → per evitare il rischio di
maggiorazioni, le imprese sarebbero costrette a pagare pur con sentenza che annulla il quantum della
sanzione e prima che l’AGCM proceda alla sua rideterminazione

Attuale politica di riscossione in tensione con CEDU: esecuzione della «pena» prescinde da una previa
pronuncia di merito di giudice terzo ed imparziale e dalla presunzione di innocenza

Tutela delle parti rimessa unicamente a sospensione cautelare (v. sul punto CdS 1596/2015, BP/Consob) che,
nella prassi, è assolutamente eccezionale/recessiva
24
2. Abuso di posizione dominante e abuso del diritto (1)
 Con le sentenze rese nei casi Pfizer (Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2014, n. 693) e Coop Estense (Cons. Stato, VI, 8 aprile 2014,
n. 1673), il Cds ha annullato due pronunce del Tar Lazio (confermando la correttezza della valutazione
dell’AGCM) in merito alla delicata qualificazione come abuso di posizione dominante dell’esercizio (lecito) di
diritti (o azioni) riconosciuti ai privati dall'ordinamento giuridico.
 In entrambi i casi, l’AGCM aveva qualificato le condotte esaminate come abusi escludenti realizzatisi
attraverso:
 Pfizer: procedimenti giudiziari ed amministrativi relativi alla durata e validità dei brevetti detenuti da
Pfizer nell’ambito di una strategia «risultata idonea a creare uno stato di incertezza giuridica in merito
alla possibilità di commercializzare un nuovo farmaco generico a base di latanoprost e pertanto a
ritardare l’entrata dei genericisti nel mercato rilevante» (Provv. AGCM n. 23194, 11 gennaio 2012, A-431, par. 177).
 Coop Estense: la partecipazione a procedimenti amministrativi di pianificazione del territorio finalizzata
ad escludere dal mercato un concorrente (Esselunga) che aveva intenzione di aprire un supermercato
nell’aera oggetto di pianificazione (Provv. AGCM n. 23639, 6 giugno 2012, A-437)
 Il TAR Lazio aveva annullato i provvedimenti dell’AGCM ritenendo che le condotte esaminate non
potessero essere qualificate come abusive ed escludenti in quanto rientranti nelle ordinarie azioni a
disposizione dell’impresa per tutelare legittimamente i propri diritti ed interessi legittimi.
25
2. Abuso di posizione dominante e abuso del diritto (2)
 Il CdS ha annullato la decisione del TAR rilevando che:
 l’abuso di posizione dominante è una specificazione della categoria generale dell’abuso del diritto il cui
presupposto è l’esistenza di un diritto del quale si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale
l’ordinamento lo riconosce
la giurisprudenza ha individuato quali elementi caratterizzanti l’abuso del diritto: a) la titolarità di un diritto soggettivo; b) la
possibilità che detto diritto possa essere esercitato in concreto secondo una serie indeterminata di modalità; c) la
circostanza che tale esercizio venga effettuato in aderenza alle norme di legge che lo disciplinano; d) il verificarsi di
un’ingiustificata sproporzione tra il beneficio conseguito dal titolare del diritto e il sacrificio cui è soggetta la controparte
(cfr. ex multis Cass., III, 18 settembre 2009, n. 20106)
 il carattere abusivo di un comportamento alla luce dell’art. 102 TFUE non ha relazione con la sua conformità ad
altre normative: «è perciò essenziale […] valutare le condotte per quello che economicamente significano,
adeguandole alla utilità economica che perseguono: considerandole come stretti atti economici, in rapporto agli
interessi concreti cui sono orientate. Il che postula di renderle, a questi fini, indifferenti alle qualificazioni che
eventualmente ricevono altrove» (cfr. Coop Estense; conf. Consiglio di Stato, VI, 15 maggio 2015 n. 2479, Telecom)
 Necessità – al fine di integrare un abuso di posizione dominante – di provare un intento escludente, da
accertare indiziariamente come un quid pluris che si aggiunge alla sommatoria di comportamenti altrimenti leciti
 il divieto di abuso del diritto viene ricondotto alla «speciale responsabilità» dell’impresa in posizione dominante
 più volte viene fatto riferimento alla «competizione sui meriti» come standard alternativo di condotta
26
2. Abuso di posizione dominante e abuso del diritto (3)
 L’approccio del Consiglio di Stato sembra
 andare oltre i principi affermati in sede comunitaria (cfr. C-457/2010, 6 dicembre 2012, AstraZeneca Ab c.
Commissione, in cui si affermava la natura eccezionale della fattispecie)
 alimentare i rischi di incertezza giuridica e ampliare la discrezionalità dell’autorità di concorrenza, in contrasto con
la natura «penale» della sanzione antitrust
 Evitare una eccessiva dilatazione della categoria dell’abuso del diritto che potrebbe minare la certezza giuridica
anche in altre aree del diritto (il rischio appare particolarmente sentito nei settori quali Information Technology,
Farmaceutico e Media dove la protezione dei diritti di privativa rappresenta un asset cruciale per stimolare
l’innovazione e proteggere gli investimenti).
 Il riscontro dell’abuso di posizione dominante da abuso del diritto dovrebbe essere non la regola ma l’eccezione 
applicabile solo a casi in cui il carattere emulativo delle condotte è particolarmente evidente, sulla base delle
evidenze raccolte
Il caso Coop Estense si segnala anche per un notevolissimo ampliamento dei poteri dell'AGCM di imporre con la
decisione finale rimedi comportamentali in chiave ripristinatoria (nel caso di specie, obbligo di rinnovare il procedimento
urbanistico al fine di assicurare l’entrata del concorrente sul mercato)  per costante giurisprudenza, il potere di diffida
non deve essere volto a modificare l’assetto del mercato, evitando «che il diritto antitrust assuma connotazioni
dirigistiche» (Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 agosto 2004, n. 5638)
27
3. Le garanzie per le imprese: il sindacato giurisdizionale post-Menarini (1)
 In un trend di maggiore severità sanzionatoria in materia di intese, ampliamento delle ipotesi di abuso di
posizione dominante ed incremento dei poteri dell’AGCM, si pone con maggior forza il tema della garanzia
del controllo giurisdizionale
 Nel corso 2014/2015 numerose sentenze sul tema del sindacato giurisdizionale in materia antitrust (e altre
Autorità indipendenti):
 A livello nazionale, si possono segnalare Cass. SS.UU 1013/2014, Acea/AGCM, Consiglio di Stato
1596/2015, Banca Profilo/Consob, Consiglio di Stato, 5274/2014, 5276/2014, 5278/2014,
Cosmetici, Consiglio di Stato, 4248/2014, Compagnia Michele Murino; Consiglio di Stato
2479/2015, Telecom/AGCM
 A livello comunitario, si segnala C-67/13P, Groupement des Cartes Bancaires c. Commissione
(«GCB»)
 Risposte divergenti a livello nazionale e comunitario rispetto a quanto affermato dalla Corte EDU in
Menarini Diagnostics Srl c. Italia (§59):
«La conformità con l’articolo 6 non esclude che, in un procedimento di natura amministrativa, una pena sia inflitta da
un’autorità amministrativa. Si presuppone però che la decisione di un’autorità amministrativa che non soddisfi le condizioni
di cui all’articolo 6 § 1 debba subire un controllo a posteriori da un organo giudiziario avente giurisdizione piena»
28
3. Le garanzie per le imprese: il sindacato giurisdizionale post-Menarini (2)

Quando il sindacato può effettivamente definirsi «pieno»?

Esame approfondito di tutti gli aspetti controversi, senza possibilità di invocare aree di discrezionalità
tecnica o amministrativa riservate all’amministrazione
 Problemi rispetto a controllo di legittimità / assenza di sindacato sostitutivo?

In generale no. In Menarini controllo giurisdizionale ritenuto compatibile con CEDU pur in assenza di
sindacato sostitutivo, nella misura in cui nel caso di specie «la competenza del giudice amministrativo non
si è limitata ad un semplice controllo di legittimità. I giudici amministrativi hanno potuto verificare se, in
relazione alle particolari circostanze della causa, l’AGCM aveva fatto uso appropriato dei suoi poteri.
Hanno potuto esaminare l’adeguatezza e la proporzionalità della misura della AGCM e anche
controllarne le valutazioni di ordine tecnico» (Menarini cit., §§ 63-64)

Verifica da condurre in concreto con riguardo al caso di specie (cfr. Menarini, §§ 63-67)  non si tratta di
una valutazione astratta del sistema legale

Tuttavia, v. interpretazione in Consiglio di Stato, 26 marzo 2015, n. 1596 (Banca Profilo/CONSOB)
«la piena giurisdizione implica il potere del giudice di condurre un’analisi point by point su tutti gli elementi di fatto e di
diritto rilevanti ai fini dell’applicazione della sanzione, senza ritenersi vincolato all’accertamento compiuto dagli organi
amministrativi ed anzi dovendo sostituire la sua valutazione a quella, contestata, dell’Amministrazione»
29
3. Le garanzie per le imprese: il sindacato giurisdizionale post-Menarini (3)

Il vero problema è il sindacato da esercitare sulle valutazioni tecniche complesse (profilo centrale in
analisi antitrust):
La posizione comunitaria…
«Se è vero che la Commissione
dispone […] di un margine
discrezionale […] in ambito di
valutazioni economiche complesse, ciò
non comporta che […] il Tribunale
debba astenersi dal controllo della
qualificazione giuridica di dati di natura
economica operata dalla Commissione.
[…] Il giudice dell’Unione deve, in
particolare, non soltanto verificare
l’esattezza materiale degli elementi di
prova invocati, la loro affidabilità e la
loro coerenza, ma anche controllare
se tali elementi costituiscono
l’insieme dei dati rilevanti che
devono essere presi in
considerazione per la valutazione di
una situazione complessa e se essi
sono idonei a corroborare le conclusioni
che ne sono tratte» (CGUE, GCB,§
46).
…. quella della Cassazione….
«ipotizzare che, con riguardo a
valutazioni tecniche aventi un
significativo margine di opinabilità valutazioni proprio per operare le quali
il legislatore ha stimato necessario dar
vita ad un organismo al tempo stesso
indipendente e dotato di specifiche
competenze professionali -, il sindacato
giurisdizionale possa spingersi sino a
preferire una soluzione diversa da
quella plausibilmente prescelta
dall'Autorità Garante significherebbe
misconoscere la ragione stessa per la
quale questa è stata istituita» (Cass.
SS.UU., Acea, § 4.1)
… e del Consiglio di Stato…
«Le censure della parte appellante […]
si pongono quasi ai limiti della stessa
ammissibilità e trovano il loro limite
nella misura in cui pretendono una
reiterazione o rinnovazione, punto
per punto, degli accertamenti di fatti
svolti dalla istruttoria dell’Autorità,
nonché dei vari passaggi logici»
(CdS, Telecom, § 5)
30
3. Le garanzie per le imprese: il sindacato giurisdizionale post-Menarini (4)
 Le Corti comunitarie tendono progressivamente a ridurre la judicial deference rinforzando
ulteriormente il già penetrante controllo su ogni singolo aspetto delle decisioni della
Commissione
 Le Corti nazionali tendono a rimarcare i limiti del sindacato, spesso evitando un riesame
analitico dei punti controversi e preferendo un controllo di logicità complessiva, poco
interferente rispetto a valutazioni tecniche opinabili
 Inoltre, nei fatti lo standard di controllo esercitato appare abbastanza variabile a seconda
dei casi
 Alla luce di Menarini e GCB, necessario un controllo maggiormente effettivo ed
uniforme su tutti gli aspetti del provvedimento dell’AGCM rispondendo alle contestazioni
sollevate dalle Parti
31
Ulteriori sviluppi giurisprudenziali (1)
 Standard della prova e pratiche concordate (Consiglio di Stato, 4 settembre 2015, n. 4123, GNV)
 AGCM: prova dell’assenza di spiegazioni alternative della condotta accertata;
 Impresa: sufficiente dimostrare circostanze plausibili che forniscano una spiegazione diversa dei fatti; se,
invece, dall’istruttoria emergono «prove esogene» di coordinamento grava sulle imprese l’onere di fornire una
diversa spiegazione lecita delle loro condotte
 ATI e mercato rilevante (Consiglio di Stato, 4 novembre 2014, n. 5423, Comune di Casalmaggiore, e 26
gennaio 2015, n. 334, Isontina)
 mercato rilevante coincidente con la singola gara
 riconoscimento della liceità del ricorso all’ATI sovrabbondante, precisando che un suo utilizzo strumentale può
determinare un effetto anticoncorrenziale. La presenza di elementi “esterni” non è determinante per accertare
l’effetto anticoncorrenziale dell’ATI sovrabbondante
 i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o
diritti riconosciuti dall'ordinamento
 Ammissibilità degli impegni (Consiglio di Stato, 22 settembre 2014, n. 4773, Conto TV)
 è legittima la chiusura dei casi antitrust con accettazione di impegni, anche se inidonei ad applicarsi ex tunc e
presentati oltre il termine di tre mesi. Il TAR, al contrario, aveva ritenuto che gli impegni “non potrebbero essere
presentati ed accettati a fronte di condotte che hanno consumato i loro effetti a meno che, rispetto ad esse, non
siano in grado di rimuovere questi ultimi con efficacia retroattiva”.
32
Ulteriori sviluppi giurisprudenziali (2)
 Leniency
 C-428/14: rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, ordinanza del 4 settembre 2014, n. 4508 nel caso I722 e Conclusioni
dell’Avvocato Generale Wathelet presentate il 10 settembre 2015
o Primo quesito: natura vincolante o meno del Programma Modello della REC nei confronti delle ANC. L’AG ha ritenuto il
PMR non vincolante nei confronti delle ANC.
o Secondo quesito: connessione giuridica tra domanda principale di immunità presentata alla Commissione e domanda
semplificata presentata ad un’ANC. Secondo l’AG, le domande sono autonome ed è onere esclusivo del richiedente
delimitare correttamente la portata della propria domanda semplificata
o Terzo quesito: possibilità o meno per un’ANC di ricevere più domande semplificate. Al riguardo, l’AG ha rilevato
l’“incertezza” nella portata del Programma di clemenza nazionale, suggerendo che il CdS determini se siano stati
rispettati parità di trattamento, buona amministrazione e tutela del legittimo affidamento.
 TAR Lazio, 30 aprile 2015 n. 6241, Hapag-Lloyd
o l’intervenuto annullamento del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM spiega i suoi effetti nei confronti dei soli
ricorrenti in sede giurisdizionale in quanto si tratta di «un atto plurimo». L’impresa che abbia beneficiato di una
riduzione della sanzione nell’ambito del programma di clemenza - e che tuttavia non abbia impugnato il suddetto
provvedimento - non può legittimamente richiedere l’esecuzione della sentenza di annullamento nei propri confronti ai
fini di ottenere la restituzione di quanto corrisposto a titolo di sanzione.
 CEDU e principio del favor rei
 TAR Lazio, 25 febbraio 2015, nn. 3342/2015 (Monte Verde) e 3341/2015 (Cave Rocca)
o necessità di un puntuale rispetto del principio di legittimità ex art. 7 CEDU – e dei corollari del medesimo, tutti ispirati al
favor rei – da parte delle autorità amministrative indipendenti nell’elaborazione dei loro provvedimenti sanzionatori 
applicabilità della previsione più favorevole all’impresa sanzionata in caso di successione di leggi nel tempo
 cresce la consapevolezza anche all’interno delle Corti nazionali del ruolo della CEDU in ambito antitrust, le cui
implicazioni dovranno essere ulteriormente sviluppate / elaborate
33
PARTE III
Le concentrazioni
34
Il controllo delle concentrazioni (1)
 Nel 2014/2015 l’Autorità ha concluso 5 procedimenti istruttori*, di cui:


Rif
1 nel 2014
4 nel 2015
Caso
Esito
Anno
C11957 EMMELIBRI-EFFE 2005 GRUPPO FELTRINELLI/NEWCO
Autorizzazione con condizioni
2014
C11990 SEL- SOCIETÀ ELETTRICA ALTOATESINA/AZIENDA ENERGETICA
Autorizzazione con condizioni
2015
C11982 ENRICO PREZIOSI-ARTSANA/NEWCO-BIMBO STORE
Autorizzazione con condizioni
2015
C11987 EI TOWERS/RAI WAY
COOP CENTRO ITALIA/GRANDI MAGAZZINI SUPERCONTIC11968 SUPERCONTI SUPERMERCATI TERNI- SUPERCONTI SERVICE
Non applicabilità della legge
2015
Non violazione
2015
* Il 3 settembre 2015 l’AGCM ha avviato il procedimento C12001 – Libero Seat Pagine Gialle
35
Il controllo delle concentrazioni (2)
 Il numero di operazioni comunicate testimonia il notevole calo dell’attività di revisione
delle concentrazioni determinato anche dalla modifica normativa delle soglie di fatturato:
2012
2013
2014
2015
(01/15 – 09/15)
459
80
45
24
 Le operazioni comunicate nel 2014 rappresentano poco più del 5% del totale delle
operazioni di M&A realizzate in Italia nel 2014. Ciò solleva dei dubbi sull'effettività del
controllo sotto il nuovo regime normativo delle soglie.
36
Il controllo delle concentrazioni (3)
 Tuttavia nei primi nove mesi del 2015 in ben 5 casi l’Autorità ha avviato la fase di
approfondimento istruttorio
2012
2013
2014
2015
(01/15 – 09/15)
6
2
1
5
 Il ciclo di istruttorie avviate nel periodo in considerazione offre degli spunti di interesse
sotto (i) il profilo procedurale, (ii) con riferimento alle modalità di analisi e infine (iii) in
relazione alle misure correttive individuate
 Quanto alla procedura rileva il Caso C11987, EI Towers/RAI Way, in cui l’Autorità si è
spinta al di là (i) del suo tradizionale approccio contrario ad esaminare comunicazioni
presentate in una fase preliminare dell’operazione e in mancanza di un accordo
preliminare tra le parti, (ii) della prassi della Commissione europea (DG Competition
Information note on Art. 6 (1) c 2nd sentence of Regulation 139/2004), arrivando a
pronunciarsi su una comunicazione formalmente ritirata dalla parte notificante.
37
Il controllo delle concentrazioni (4)
 In relazione all’analisi, tre delle quattro istruttorie avviate nel 2015 – riguardanti
rispettivamente il settore della GDO, delle utilities e dei prodotti per l'infanzia - sono
accomunate da un'analisi competitiva focalizzata su mercati di dimensione geografica
locale. Nel caso C11968, Coop Centro Italia/Grandi magazzini, conclusosi con
un’autorizzazione incondizionata, è stata eseguita un’indagine svolta mediante interviste
dirette ai consumatori in relazione alle loro scelte e abitudini di acquisto (metodologia
diversion ratio-price rise).
 Sotto il profilo dei rimedi, tre delle cinque istruttorie avviate dal 2014 a oggi si sono
concluse con l'imposizione di misure correttive, in un caso andando anche al di là di quanto
proposto dalle parti notificanti (C11982, Enrico Preziosi-Artsana/Newco-Bimbo Store).
Sembra trovare conferma l'approccio comunque favorevole rispetto alla proposizione di
impegni comportamentali (C11957, Emmelibri-Effe 2005 Gruppo Feltrinelli/Newco), anche
se nei casi C11990, SEL/Azienda Energetica e C11982, Enrico Preziosi, cit., le misure
hanno avuto consistenza strutturale.
38
Il controllo delle concentrazioni (5)
 Con riferimento agli impegni assunti dalle parti in operazioni di concentrazione realizzate in
passato è da segnalare che in alcuni casi l'Autorità sia dovuta intervenire per contestare il
mancato rispetto di impegni strutturali o comportamentali all'epoca assunti dalle parti (Casi
C11072B, Moby/Toremar, C11613B, Compagnia italiana di navigazione/Ramo di azienda di
Tirrenia di navigazione e C11524B, Unipol/Fondiaria SAI). In tre casi, l'Autorità ha invece
ritenuto di accogliere le istanze di operatori che chiedevano di essere sciolti dagli impegni a
suo tempo assunti, in ragione del mutato contesto competitivo (Casi C8190B, Società€per i
servizi bancari-SSB/Società€interbancaria per l’automazione/Cedborsa, C3932B, Telecom
Italia/Seat Pagine Gialle, e C8027D, Banca Intesa/Sanpaolo IMI).
 Definizione del mercato rilevante coincidente con la singola gara (conferma all'approccio
"locale" dell'Autorità): cfr. supra Consiglio di Stato, 26 gennaio 2015, n. 334, Isontina).
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Grazie per l’attenzione
Avv. Piero Fattori
[email protected]
www.gop.it
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