Banche Banchieri - Macchi di Cellere Gangemi

Spedizione in abb. Post. 45% - art. 2 comma 20/b legge 662/96 – Filiale di Milano
Banche Banchieri
ε
Rivista della Associazione Nazionale
Banche Private
B
ε
4/2015
B
DIRETTORE
TANCREDI BIANCHI
COMITATO SCIENTIFICO
Presidente (Editor)
MARIO COMANA, Università LUISS Guido Carli, Roma
Membri del Comitato (Associate Editors)
ADALBERTO ALBERICI, Università degli Studi di Milano
MARINA BROGI, Università degli Studi di Roma “La Sapienza”
LORENZO CAPRIO, Università Cattolica del Sacro Cuore, Milano
ALESSANDRO CARRETTA, Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”
MARIO COMANA, Università LUISS Guido Carli, Roma
DOMENICO CURCIO, Università degli Studi di Napoli Federico II
STEFANO DELL’ATTI, Università degli Studi di Foggia
FABRIZIO DI LAZZARO, Università LUISS Guido Carli, Roma
GIORGIO DI GIORGIO, Università LUISS Guido Carli, Roma
GIORGIO GOBBI, Banca d’Italia
ELISABETTA GUALANDRI, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia
ORNELLA MORO, Università degli Studi di Sassari
MIRELLA PELLEGRINI, Università LUISS Guido Carli, Roma
MICHELE RUTIGLIANO, Università degli Studi di Verona
GIANFRANCO TORRIERO, Associazione Bancaria Italiana
MASSIMO SPISNI, Università di Bologna
ε
B
B
SOMMARIO
ECONOMIA DELLA BANCA
a cura di Mario Comana
Private equity e creazione di valore nell’impresa:
una verifica empirica
Mario Comana
534
MERCATI FINANZIARI
a cura di Mariella Piantoni
Il renminbi cinese e la revisione del paniere
dei diritti speciali di prelievo a fine 2015
L’editoriale di Tancredi Bianchi
Trasparenza per competere
Rossella Gargantini
461
548
DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA
a cura di Claudio Visco e Salvatore Orlando
I modelli di business delle banche italiane.
Alla ricerca della sostenibilità
FATCA – Brevi cenni sulla normativa
e considerazioni in merito alle “clausole FATCA”
nei contratti di finanziamento
463
Claudia Bruscaglioni, Claudio Giordano
Giancarlo Forestieri
DIRITTO E NORMATIVA BANCARIA
Dalla crisi al rilancio economico: evoluzione
dei modelli di business delle banche italiane.
Il ruolo del cambiamento organizzativo
a cura di Fabrizio Maimeri
I principi del sistema dei pagamenti
480
Maurizio Baravelli
Il micro credito cooperativo italiano.
Gli effetti della crisi
566
FISCALITÀ BANCARIA
a cura di Fabio Marchetti e Federico Rasi
510
Paul de Sury, Cristina Rovera
A proposito dell’articolo
“Sull’«anatocismo»
nell’ammortamento francese”
Elisa Zimei
557
Nuova disciplina del raddoppio dei termini
di accertamento: verso una maggiore certezza
nei rapporti tra fisco e contribuente?
Chiara Garlati
579
RISK & COMPLIANCE
528
Fabrizio Cacciafesta
a cura di Francesco Cerri
Verso Basilea 4: un focus sui rischi finanziari
Danilo Mercuri, Ernesto Florio
591
ORIENTAMENTI
a cura di Maddalena Sorrentino
Lo sportello bancario: quale ruolo nella banca
del “futuro”?
Anna Omarini
RECENSIONI
613
a cura di Anna Omarini
Anno XXXXII - N. 4/2015
Rivista trimestrale
Coordinamento editoriale
Simona D’Amico
Direttore Responsabile
Tancredi Bianchi
Progetto grafico
Valeria Fontana
Vice Direttore
Mario Comana
Impaginazione
Valeria Fontana
604
Redazione, segreteria
e servizio abbonamenti
Anna Cardillo
Piazzale Cadorna, 15 - 20123 Milano
Tel. 02 8839271 - fax 02 88392750
[email protected]
a cura di Claudio Visco e Salvatore Orlando
DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA
Claudia
Bruscaglioni,
Claudio Giordano
ε
B
B
FATCA – Brevi cenni sulla
normativa e considerazioni in
merito alle “clausole FATCA”
nei contratti di finanziamento
In data 13 agosto 2015 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 6 agosto 2015 (il Decreto MEF) di attuazione della
l. 18 giugno 2015, n. 95 di ratifica dell’Accordo tra il Governo della Repubblica Italiana e il
Governo degli Stati Uniti d’America finalizzato a migliorare la compliance fiscale internazionale e ad applicare la normativa FATCA, firmato a Roma il 10 gennaio 2014.
Lo scopo del presente articolo è di illustrare brevemente le principali caratteristiche della
normativa FATCA e di fare qualche considerazione in merito all’impatto della normativa in
parola su alcune clausole di contratti di finanziamento sindacati che si possono rinvenire
nella prassi di mercato italiana.
La normativa FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), approvata dal congresso
americano nel marzo 2010, ha introdotto un capitolo 4 (sezioni da 1471 a 1474) all’Internal Revenue Code, il codice tributario degli Stati Uniti, al fine di contrastare l’evasione
fiscale di contribuenti statunitensi che, per occultare i propri redditi al fisco americano,
detengono talune tipologie di conti presso intermediari finanziari non statunitensi.
Tale normativa non è tuttavia indirizzata ai contribuenti statunitensi, ma a tutte le istituzioni finanziarie non statunitensi (Foreign Financial Institutions – FFIs, categoria che
ricomprende, tra gli altri, istituti di credito, broker, fondi di investimento, Sgr, assicurazioni
vita), che detengono e vogliono continuare a detenere, in conto proprio o di terzi, rapporti finanziari con soggetti di origine statunitense.
In sintesi, le regole FATCA impongono alle FFIs di:
– sottoscrivere un accordo vincolante con le autorità fiscali statunitensi (Internal Revenue Service – IRS) in cui si prevede l’obbligo di identificare tra i propri clienti i
titolari di conti aventi cittadinanza o residenza fiscale negli Stati Uniti e successivamente trasmettere all’IRS una serie di dati anagrafici e finanziari relativi a tale
clientela;
– applicare una ritenuta del 30% su ogni forma di pagamento effettuato nei confronti
dei soggetti per i quali l’intermediario finanziario non riceve l’autorizzazione a fornire
i dati richiesti dal FATCA (recalcitrant account holder), ovvero nei confronti delle meCLAUDIA BRUSCAGLIONI: avvocato e socio dello Studio legale Macchi di Cellere Gangemi.
CLAUDIO GIORDANO: avvocato e socio Studio legale Macchi di Cellere Gangemi.
4
2015
557
ε
B
B
DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA
desime istituzioni finanziarie che non hanno sottoscritto un accordo con l’IRS (non
participating).
Inoltre, nel caso in cui la legislazione locale imponga delle restrizioni allo scambio di dette
informazioni – come ad esempio in materia di trattamento dei dati personali – le FFI sono
tenute a ottenere dagli investitori di origine statunitense un’apposita rinuncia all’applicazione di tale normativa, o in alternativa, a procedere alla chiusura del rapporto in mancanza di tale espressa rinuncia.
L’ambito di applicazione della ritenuta del 30% è molto ampio: è soggetto a tale ritenuta ogni forma di pagamento effettuato a titolo di interessi, dividendi, cedole, proventi
derivanti dalla vendita di titoli, royalties e licensing fee, affitti, stipendi, compensi, premi,
emolumenti, rendite e ogni eventuale provento derivante dalla vendita o altro atto di
disposizione di qualsiasi bene suscettibile di produrre interessi o dividendi di fonte statunitense o provenienti da filiali estere di società americane.
Le FFIs che non sottoscrivono l’accordo con le autorità fiscali statunitensi (o, come vedremo più avanti, residenti in Stati aderenti all’accordo intergovernativo con gli Stati Uniti
ma che non si sono identificate nel sito dell’IRS) sono esse stesse assoggettate alla ritenuta alla fonte del 30% sui pagamenti di fonte statunitensi ricevuti per conto della loro
clientela ovvero ricevuti anche per proprio conto.
A causa del suo ambito di applicazione molto esteso, la normativa FATCA ha sollevato una
serie di questioni e suscitato molte perplessità. Nei primi anni dopo l’emanazione della
norma, molte banche in mercati diversi da quello statunitense hanno dovuto affrontare difficili questioni interpretative al fine di verificare se la compliance con la normativa
FATCA era contraria alle norme della loro giurisdizione, ad esempio in materia di protezione dei dati.
Per semplificare gli adempimenti per le FFIs e adattare le legislazioni nazionali, nel 2012
è stato redatto un modello di accordo intergovernativo tra cinque Stati: Stati Uniti, Italia,
Gran Bretagna, Francia e Spagna (cosiddetto “IGA 1”).
Come si legge nel comunicato congiunto dell’8 febbraio 2012 dei cinque Paesi contraenti: “Questo modello di accordo stabilisce un quadro di riferimento per la comunicazione da parte delle istituzioni finanziarie di determinate informazioni relative a conti di
natura finanziaria alle rispettive autorità fiscali, cui segue lo scambio automatico di tali
informazioni in virtù dei trattati fiscali bilaterali o accordi per lo scambio di informazioni
già esistenti. Il modello di accordo risponde alle questioni giuridiche che erano state sollevate riguardo alle disposizioni del Foreign Account Tax Compliance Act, ne semplifica
l’applicazione per le istituzioni finanziarie e prevede il reciproco scambio di informazioni”.
Sulla base del suddetto modello di accordo intergovernativo IGA 1, sottoscritto il 26 luglio 2012, il 10 gennaio 2014 l’Italia e gli Stati Uniti d’America hanno firmato l’accordo per
applicare la normativa FATCA in Italia.
558
4
2015
ε
B
DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA
B
L’approccio intergovernativo ha ridotto i problemi di compliance e semplificato la posizione delle singole istituzioni finanziarie, in quanto elimina l’obbligo per le FFIs di stipulare singoli contratti con l’IRS, a condizione che ciascuna banca sia registrata presso
l’IRS. L’accordo IGA consente di migliorare la compliance fiscale internazionale attraverso
lo scambio automatico di informazioni di natura finanziaria tra autorità fiscali italiane e
statunitensi, che si svolge su basi di reciprocità. La cooperazione riguarda i conti detenuti
rispettivamente negli Stati Uniti da soggetti residenti in Italia e da residenti e cittadini
americani presso istituzioni finanziarie italiane.
Oggetto dello scambio di informazioni sono i proventi finanziari pagati su tali conti
nonché i saldi dei conti stessi. L’accordo intergovernativo permette di minimizzare gli
oneri di adempimento per gli intermediari finanziari italiani, che hanno l’obbligo di
comunicare le informazioni rilevanti soltanto all’Agenzia delle Entrate italiana (e non
all’IRS americano). L’Agenzia delle Entrate provvederà poi, a sua volta, allo scambio automatico a favore dell’IRS.
L’ABI è intervenuta per fornire chiarimenti sulla normativa FATCA: con la Circolare della
serie fiscale n. 1 del 14 gennaio 2014, ha impartito istruzioni operative sul presupposto
dell’entrata a regime del FATCA il 1° luglio 2014. In breve, gli intermediari finanziari hanno
l’obbligo di monitorare tutti i rapporti finanziari riconducibili a persone fisiche ed enti
fiscalmente residenti negli Stati Uniti, distinguendo tra rapporti sorti prima e dopo il 30
giugno 2014. Si dovrà tenere conto, esclusivamente, dei rapporti il cui saldo aggregato
è superiore a 50.000 dollari; l’ABI ha precisato che l’aggregazione richiesta è solo quella
possibile in base al codice fiscale, alla partita Iva o al codice cliente, ma non sono richieste
ulteriori indagini da parte della banca; dall’aggregazione sono esclusi rapporti detenuti
come fiduciario. Inoltre, vi è una differenza tra gli obblighi informativi a seconda che il
saldo sia superiore o inferiore a 1 milione di dollari e se il rapporto è già esistente al 30
giugno 2014: dopo tale data sono i correntisti a dovere fornire alla banca una serie di
informazioni, che fino ad allora la banca è obbligata a reperire in proprio.
La prima fase dell’implementazione del FATCA prevede l’identificazione del cliente americano: per i conti inferiori a 1 milione di dollari al 30 giugno 2014 è sufficiente per la banca
operare una ricerca nelle banche dati elettroniche per individuare tracce della residenza
fiscale negli Stati Uniti; per i conti superiori a 1 milione di dollari vi è una procedura di
identificazione rafforzata che richiede l’esame di tutta la documentazione cartacea relativa al cliente riferita ai cinque anni precedenti, tra cui la documentazione antiriciclaggio;
non vi è alcun obbligo informativo FATCA nel caso in cui dalla procedura di identificazione emerga che il titolare del conto non è una persona americana specificata.
I soggetti interessati sono le cosiddette “persone statunitensi”, ovvero le persone fisiche
che siano residenti negli Stati Uniti ovvero che siano cittadini statunitensi, anche se residenti all’estero, e le persone giuridiche organizzate secondo la legislazione degli Stati
4
2015
559
ε
B
B
DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA
Uniti, intendendo con ciò la legislazione di uno qualsiasi degli Stati della federazione. Per
quanto riguarda i conti finanziari intestati a istituzioni finanziarie non FATCA compliant e
per gli enti titolari in prevalenza di passive income non statunitensi, le relative informazioni devono essere fornite laddove siano riconducibili a persone fisiche aventi i requisiti
sopra indicati.
Sono oggetto della comunicazione i conti intrattenuti da “persone statunitensi”; i conti
finanziari detenuti da enti, diversi da quelli finanziari, non residenti negli Stati Uniti ma
controllati da persone fisiche statunitensi; i pagamenti effettuati nei confronti di istituzioni finanziarie non FATCA compliant: come tali si intendono le istituzioni finanziarie non
residenti in Stati aderenti all’accordo IGA e che non si sono identificate nel sito dell’IRS,
acquisendo un apposito numero identificativo.
Già dal 2014 tra le informazioni richieste vi sono il saldo al termine dell’anno solare o alla
data di chiusura conto, mentre dal 2016 devono essere trasmessi anche i pagamenti lordi
transitati sui conti identificati.
Con riferimento agli enti, l’obbligo informativo decorre dal 30 giugno 2016 per i conti che
alla data del 30 giugno 2014 superano 250.000 dollari, mentre per i conti che alla fine di ciascun anno solare superano 1 milione di dollari le informazioni devono essere fornite all’Agenzia delle entrate entro i 6 mesi del nuovo anno, sempre a decorrere dal 30 giugno 2016.
La comunicazione dei dati avviene annualmente entro i primi 6 mesi dell’anno solare
successivo, così come nell’ambito della direttiva risparmio.
L’Agenzia delle Entrate trasmetterà all’IRS i dati ricevuti entro il nono mese dalla chiusura
dell’anno solare di riferimento. La procedura di trasmissione è stata negoziata in sede
OCSE con l’IRS e le associazioni di categoria tra cui l’ABI: tale procedura è stata denominata FATCA XML ed è disponibile sul sito dell’IRS.
Nelle ipotesi di non conformità delle informazioni fornite dall’intermediario finanziario,
l’IRS ne informerà l’Agenzia delle Entrate, che provvederà ad applicare le sanzioni in base
all’ordinamento interno per rimuovere la non conformità. Se quest’ultima si connota per
gravità e per la perduranza per più di 18 mesi, l’IRS, dopo la notifica della non conformità, considererà l’intermediario come “non partecipante” e applicherà nei suoi confronti la
ritenuta del 30%. È dubbio da quando decorra il suddetto termine di 18 mesi, secondo la
Circolare ABI n. 1 del 2014 la decorrenza inizierebbe solo dopo la notifica della non conformità. Nel corso di tale periodo è previsto un contraddittorio con l’Agenzia delle Entrate
finalizzato alla rimozione della non conformità.
Come sottolineato anche da Assofiduciaria (Circolare del 6 marzo 2014), la disciplina
FATCA ha dunque un impatto non solo fiscale, ma incide sui modelli di business, sull’approccio alla clientela e sulle procedure di gestione interna dei dati.
Il decreto MEF del 6 agosto 2015 si applica alle istituzioni finanziarie italiane (Reporting
Italian Financial Institution – RIFI) che, per ciascun conto finanziario, hanno l’obbligo di
560
4
2015
ε
B
DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA
B
effettuare le procedure di adeguata verifica in materia fiscale (due diligence) per l’identificazione e la comunicazione di conti statunitensi oggetto di comunicazione.
Con decorrenza dal 1° luglio 2014, gli intermediari italiani qualificati con responsabilità
primaria di sostituto d’imposta statunitense (Italian Qualified Intermediary with Primary
Withholding Responsibility – ITQI) che intervengono nella corresponsione dei pagamenti
di fonte statunitense a una istituzione finanziaria non partecipante, applicano il già citato
prelievo alla fonte del 30% previsto dall’art. 7, comma 1, della l. 18 giugno 2015, n. 95, e
riversano l’ammontare del suddetto prelievo alle autorità fiscali statunitensi secondo le
modalità stabilite nell’accordo con il quale hanno assunto la qualità di intermediario qualificato con responsabilità primaria di sostituto d’imposta statunitense.
Ai fini dell’applicazione del suddetto prelievo, le RIFI diverse dalle ITQI che intervengono
nella corresponsione dei pagamenti di fonte statunitense, comunicano in tempo utile i dati
necessari per l’applicazione del prelievo alla fonte all’istituzione finanziaria immediatamente precedente nella catena degli intermediari che intervengono in tale corresponsione.
Gli operatori finanziari interessati dovranno comunicare al fisco italiano le informazioni
che poi l’Agenzia trasmetterà all’IRS. In particolare, in relazione a ogni conto statunitense,
oggetto di comunicazione sono:
– il nome ovvero la denominazione sociale o ragione sociale, l’indirizzo e il codice fiscale
statunitense di ciascuna persona statunitense specificata titolare del conto;
– il numero di conto o, se assente, altra sequenza identificativa del rapporto di conto;
– la denominazione, il codice fiscale e il codice identificativo della RIFI;
– il saldo o il valore del conto.
Si prevede anche l’invio di alcune informazioni aggiuntive, connesse ai pagamenti effettuati sul conto, distinte a seconda che si tratti di un conto di custodia, di un conto di
deposito, ovvero di un conto diverso dai precedenti. In particolare, è previsto che nel
caso di un conto di custodia statunitense oggetto di comunicazione, venga comunicato
all’Agenzia delle Entrate:
– l’importo totale lordo degli interessi, dei dividendi, nonché degli altri redditi generati
in relazione alle attività detenute nel conto, comunque pagati o accreditati sul conto,
o in relazione al conto nel corso dell’anno solare o di altro adeguato periodo di rendicontazione alla clientela;
– i corrispettivi totali lordi derivanti dalla vendita o dal riscatto dei beni patrimoniali
pagati o accreditati sul conto nel corso dell’anno solare o di altro adeguato periodo di
rendicontazione alla clientela in relazione al quale la RIFI ha agito in qualità di custode, intermediario, intestatario o altrimenti come agente per il titolare del conto.
Nel caso di un conto di deposito statunitense oggetto di comunicazione, invece, viene
comunicato anche l’importo totale lordo degli interessi pagati o accreditati sul conto nel
corso dell’anno solare o di altro adeguato periodo di rendicontazione alla clientela.
4
2015
561
ε
B
B
DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA
Se il conto statunitense oggetto di comunicazione è diverso dai precedenti, a essere comunicato è l’importo totale lordo pagato o accreditato al titolare del conto in relazione
al conto nel corso dell’anno solare o di altro adeguato periodo di rendicontazione alla
clientela con riferimento al quale la RIFI agisce in qualità di incaricata dal debitore o dal
beneficiario effettivo o in nome proprio, compreso l’importo complessivo di pagamenti
a titolo di riscatto effettuati al titolare del conto nel corso dell’anno solare o di altro adeguato periodo di rendicontazione alla clientela.
Il termine per la trasmissione all’Agenzia delle entrate delle informazioni relative all’anno
solare precedente è fissato al 30 aprile.
In data 7 agosto 2015 è stato altresì approvato il provvedimento dell’Agenzia delle Entrate
con le regole per l’invio delle informazioni al fisco. Il provvedimento contiene le istruzioni
che gli operatori devono utilizzare per trasmettere all’Agenzia delle Entrate le informazioni
previste dall’accordo FATCA sullo scambio automatico di dati tra Italia e Stati Uniti.
Destinatari della nuova misura sono le RIFI, fatte salve le eccezioni previste dal decreto.
Le istituzioni dell’Agenzia delle Entrate chiariscono che, ai fini della comunicazione, le
RIFI possono, ad alcune condizioni, avvalersi di entità sponsor e di fornitori terzi di servizi.
Devono essere trasmessi il codice fiscale della RIFI e quello dell’entità sponsor, se presente. Oggetto di invio sono inoltre i dati di cui all’art. 5 del decreto ministeriale, oltre al codice fiscale italiano, se disponibile, di ciascun soggetto interessato dalla comunicazione.
L’Agenzia chiarisce inoltre che, in assenza di conti statunitensi oggetto di comunicazione
e di pagamenti corrisposti a un’istituzione finanziaria non partecipante titolare di un conto finanziario, in relazione all’anno di riferimento, la RIFI non è tenuta a effettuare alcuna
comunicazione.
Entro il 31 agosto 2015 gli operatori finanziari interessati dall’accordo FATCA avevano
l’obbligo di inviare le informazioni sui conti finanziari statunitensi concernenti l’anno
2014. Sarà compito dell’Agenzia trasmetterle successivamente all’IRS, nel rispetto degli
impegni internazionali. Per le informazioni relative agli anni seguenti, il termine per la
trasmissione all’Agenzia sarà il 30 aprile dell’anno successivo a quello di riferimento.
LE “CLAUSOLE FATCA” NEI CONTRATTI DI FINANZIAMENTO
La normativa FATCA è molto complessa e sin dalla sua emanazione è stata considerata,
nel mercato internazionale dei finanziamenti bancari, fonte di preoccupazioni e causa
di lunghe negoziazioni tra banche finanziatrici e prenditori in merito all’allocazione del
rischio di ritenuta.
Nel periodo precedente alla stipula degli accordi intergovernativi, i borrowers spesso
chiedevano di essere esonerati dall’obbligo di gross-up rispetto alle ritenute FATCA e
562
4
2015
ε
B
DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA
B
contestavano l’assunzione di un rischio fuori dal loro controllo, in quanto dipendente
dall’inadempimento da parte delle banche o della banca agente alla normativa FATCA.
D’altro canto, le banche erano invece preoccupate dai costi e dalla complessità delle
procedure richieste al fine di evitare la ritenuta FATCA e al tempo stesso temevano di
non poter adempiere alla normativa FATCA senza violare le norme della propria giurisdizione in materia di tutela dei dati personali.
Si sono diffuse dunque nella prassi di mercato alcuni tipi di clausole ad hoc, da inserire nei
contratti di finanziamento, contenenti una regolamentazione pattizia circa le conseguenze dell’applicazione della normativa FATCA.
Nella prassi di mercato italiana si possono rinvenire contratti di finanziamento con clausole
FATCA tratte dalle indicazioni della Loan Market Association (LMA – associazione con sede
a Londra che si definisce “the authoritative voice of the syndicated loan market in EMEA”).
A partire dal 2012, la LMA ha pubblicato, oltre ad alcune note informative, esempi di clausole contrattuali per permettere agli operatori del mercato di gestire e allocare i rischi
derivanti dalla normativa FATCA.
Nel 2012 e 2013 la LMA ha proposto una serie di clausole contenenti diversi approcci al rischio FATCA. Un primo set di clausole (rider), favorevole alle banche, attribuiva al borrower
l’obbligo di gross-up e indennizzo; in tali casi si prevedeva, al fine di mitigare l’assunzione
del rischio FATCA in capo al prenditore, di attribuire a quest’ultimo il diritto di rimborsare
anticipatamente al valore nominale ogni finanziatore in relazione al quale si applicava
una ritenuta FATCA.
Un altro rider e relativa nota informativa riguardava il cosiddetto grandfathering, ossia la
disposizione in virtù della quale i contratti di finanziamento sottoscritti prima del 1° luglio
2014 (tale data è stata estesa, originariamente era il 1° gennaio 2013) sono automaticamente grandfathered, ovvero salvaguardati, e dunque fuori dall’ambito di applicazione
della normativa FATCA. Per i contratti sottoscritti prima del 1° luglio 2014 è tuttavia necessario assicurare che lo status di grandfathered loan non venga perso a causa di modifiche
sostanziali (material amendments) al contratto di finanziamento successive alla suddetta
data; a tale fine sono state predisposte alcune clausole contrattuali in forza delle quali
ciascun finanziatore ha la facoltà di esercitare un diritto di veto in merito a richieste di
modifica del contratto.
Tra le altre clausole proposte dalla Loan Market Association ve ne sono alcune relative alla
banca agente, introdotte allo scopo di limitare gli effetti negativi del mancato adempimento alla normativa FATCA da parte della banca agente nelle operazioni di finanziamento in pool: in tali ipotesi il prenditore potrebbe essere obbligato a effettuare una ritenuta
sui pagamenti alla banca agente, lasciando quest’ultima con risorse insufficienti per effettuare i pagamenti a favore delle banche finanziatrici.
A seguito della stipula di accordi intergovernativi (i cosiddetti IGAs), alcune delle clausole
4
2015
563
ε
B
B
DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA
standard previste dalla LMA sono state aggiornate e i riders modificati. Nel giugno 2014
la Loan Market Association ha pubblicato una nuova nota riassuntiva sul FATCA e un set
di clausole (Annex 1) per operazioni di finanziamento investment grade contenenti l’approccio che di recente si è maggiormente diffuso per tale genere di operazioni, a tutela
dei soggetti finanziati; difatti, si è ritenuto che, successivamente alla sottoscrizione degli
accordi intergovernativi non c’è più motivo, nella maggior parte dei casi, per far ricadere
sul soggetto finanziato il rischio FATCA derivante dal mancato adempimento da parte dei
lenders alla normativa FATCA.
Il suddetto Annex 1 pubblicato nel 2014 (e corrispondente al precedente rider 3 del maggio 2013) si basa sul presupposto che la banca agente sia operante in una giurisdizione
IGA 1 e non sia un intermediario qualificato con responsabilità primaria di sostituto d’imposta statunitense e, al tempo stesso, che tutte le banche parti del contratto, inclusa la
banca agente, saranno adempienti alla normativa FATCA nei limiti temporali previsti.
Nell’Annex 1 è contenuta una clausola di esclusione del gross-up, ossia una previsione in
forza della quale ciascuna parte del contratto è autorizzata a effettuare qualsiasi deduzione FATCA che dovesse essere richiesta ai sensi della FATCA, e ciascun pagamento richiesto
in relazione a tale deduzione FATCA, senza che, per effetto delle suddette circostanze,
possa essere richiesto ad alcuna parte del contratto di incrementare l’importo di qualsiasi
pagamento in relazione al quale sia stata effettuata tale deduzione FATCA, o altrimenti
indennizzare o compensare la parte che riceva il pagamento per tale deduzione FATCA.
Sono inoltre previste nella nota LMA del 2014 alcune common provisions, contenenti
obblighi di scambio di informazioni tra le parti, al fine di facilitare l’adempimento alla
normativa FATCA, e norme che richiedono alla banca agente di rinunciare all’incarico nei
casi in cui il proprio “FATCA status” possa dar luogo all’applicazione di una ritenuta FATCA.
Per le operazioni di finanziamento per le quali non è appropriato l’utilizzo dell’Annex 1
– ad esempio nelle ipotesi (probabilmente poco frequenti) in cui una delle banche del
sindacato è situata in una giurisdizione che non ha sottoscritto un modello IGA 1 oppure quando la banca agente è un intermediario qualificato con responsabilità primaria di
sostituto d’imposta statunitense – la LMA ha predisposto modelli di clausole alternative.
In particolare, il rider 1 contiene dichiarazioni e garanzie in relazione allo status degli obligors al fine di verificare che siano fuori dall’ambito di applicazione della normativa FATCA
e ulteriori disposizioni che impongono al prenditore l’obbligo di gross-up per l’eventualità
in cui si dovessero verificare le circostanze che rendono applicabile la ritenuta FATCA.
Questioni attinenti alla normativa FATCA sono rilevanti anche in relazione al funzionamento degli accordi tra creditori (intercreditor agreements) nelle operazioni di finanziamento sindacate, in particolare con riferimento ai pagamenti che vengono effettuati a
favore della banca agente e la conseguente distribuzione di tali pagamenti dalla banca
agente ai vari finanziatori.
564
4
2015
ε
B
DIRITTO E NORMATIVA FINANZIARIA
B
Come segnala la Loan Market Association, nella scelta della clausole contrattuali si deve
in ogni caso tenere in considerazione la notevole complessità della normativa FATCA e la
circostanza che i suoi precisi effetti sul mercato dei finanziamenti sono ancora poco chiari. È opportuno dunque che le banche valutino la propria posizione richiedendo pareri
di diritto fiscale statunitense, per poi scegliere caso per caso l’approccio più appropriato
all’operazione di finanziamento in questione.
BIBLIOGRAFIA
AGENZIA DELLE ENTRATE (2015), Disposizioni attuative del decreto del Ministro delle finanze del
6 agosto 2015 di attuazione della legge 18 giugno 2015, n. 95 di ratifica dell’Accordo
tra il governo della Repubblica italiana e il governo degli Stati Uniti d’America finalizzato a migliorare la compliance fiscale internazionale e ad applicare la normativa FATCA
(Foreign Account Tax Compliance Act): Modalità e termini di comunicazione delle informazioni rilevanti, 7 agosto.
CIRCOLARE ABI, Serie Tributaria n. 1, 14 gennaio 2014 – Normativa FATCA.
CIRCOLARE ABI, Serie Tributaria n. 7, 7 agosto 2015 – Normativa FATCA.
CIRCOLARE ASSOFIDUCIARIA, 6 marzo 2014 – Foreign Account Tax Compliance Act.
COOK J. (2014), Loan Market Association Issues “2014 Summary Note on FATCA”, 9 giugno.
FIAMMA S. (2011), “Analysis - The Worldwide Reach of FATCA”, in Allen & Overy Tax Journal,
July.
GENITO S., DELL’ORLETTA D. (2014), “FATCA: primi passi verso il recepimento della normativa
in Italia”, in Diritto bancario, aprile.
KOPP S.L., KIM S. (2012) “FATCA: Practical Considerations for Securitization, Loan Markets
and Derivative Transactions”, in Journal of Taxation of Financial Products, vol. 10, n. 4.
RULE C. (2011), “’Passthrough Payments’ Under FATCA: U.S. Withholding Tax on Non-U.S.
Source Income, in Journal of Tax Practice & Procedure, October-November.
SEGRE V. (2013), “L’impatto del «Foreign Account Tax Compliance Act» in Italia”, in Corriere
Tributario, n. 7.
4
2015
565
ε
B
Rivista della Associazione Nazionale
Banche Private
B
ABBONAMENTI 2016
Inviare copia del presente modulo via FAX al numero 02-883927.50 o via E-MAIL a [email protected]
¨ Desidero ricevere una copia saggio di Banche & Banchieri
¨ Desidero sottoscrivere un abbonamento a Banche & Banchieri
¨ Ordinario: € 70
¨ Estero: € 75
¨ Sostenitore: € 150
¨ Arretrati: € 20 (specificare numero e anno)
…………………………………………………………………
FORMA DI PAGAMENTO
¨ Assegno bancario o circolare “non trasferibile” intestato a Editrice Minerva Bancaria Srl, Roma
(P. Iva 10158450154)
¨ Bonifico bancario IBAN – IT 94U 03500 03205 000 0000 36725 intestato a Editrice Minerva
Bancaria Srl, Roma (P. Iva 10158450154)
NOTA BENE: L’abbonamento sarà attivato solo al momento del ricevimento dell’intero importo dovuto
DATI PER SPEDIZIONE RIVISTA
ENTE …………………………………………………………………………………………………………
NOME E COGNOME …………………………………………………………………………………………
QUALIFICA ……………………………………………………………………………………………………
INDIRIZZO …………………………………………………………………… CAP ………………………
CITTÀ ……………………………………………………………………… PROV ………………………
TEL …………………… FAX ……………………… E-MAIL ………………………………………………
DATI PER FATTURAZIONE
ENTE …………………………………………………………………………………………………………
NOME E COGNOME …………………………………………………………………………………………
INDIRIZZO …………………………………………………………………… CAP ………………………
CITTÀ ……………………………………………………………………… PROV ………………………
P.IVA O CODICE FISCALE ……………………………………………………………………………………
DATA ……………………… TIMBRO/FIRMA ………………………………………………………………
Ai sensi della legge 675/96 il richiedente è informato che i dati da lui forniti sono oggetto
di trattamento da parte di ASSBANK, Piazzale Cadorna, 15, Milano, e di EMB Srl
per le finalità e il tempo necessari al soddisfacimento della richiesta formulata.
EDITORE
EMB - Editrice Minerva Bancaria Srl
Largo Luigi Antonelli, 27
00145 Roma
STAMPA
PRESS UP
Roma
Registrazione presso il Tribunale di Milano
n. 424 del 15 novembre 1973
Spedizione in abbonamento postale
45% - art. 2, comma 20/b – legge 662/96