Tribunale Amministrativo Regionale Calabria

Tribunale Amministrativo Regionale Calabria Reggio Calabria
8/7/2008 n. 379
1. GARA D'APPALTO - REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONI EX ART. 38
DLGS. 163/2006 - VANNO RIFERITE SOLO AGLI AMMINISTRATORI E
DIRETTORI TECNICI - RIFERIBILITA' A PROCURATORI MUNITI DI UN
QUALSIASI POTERE DI RAPPRESENTANZA - VA ESCLUSA - RAGIONI
2. GARA D'APPALTO - REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONI EX ART. 38
DLGS. 163/2006 - VANNO RIFERITE SOLO AGLI AMMINISTRATORI E
DIRETTORI TECNICI - INSTITORE - È SOGGETTO SFORNITO DI POTERI
DECISIONALI DEGLI INDIRIZZI E DELLE SCELTE IMPRENDITORIALI - NON
EQUIPARABILITÀ ALL’AMMINISTRATORE CON POTERI DI RAPPRESENTANZA
1. L’art.38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non si riferisce a tutti gli amministratori e
procuratori muniti di un qualsiasi potere di rappresentanza, ma contempla
espressamente ed esclusivamente i soli amministratori e direttori tecnici. L’estensione
della previsione normativa a tutti i procuratori muniti di un qualsiasi potere di
rappresentanza, oltre a risultare irrazionale e di grande complicazione in relazione a
strutture organizzative di un certo rilievo, risulta persino contraria alla specialità della
disciplina, che contempla restrizioni e limitazioni al potere di iniziativa economica del
privato e non risulta, pertanto, suscettibile di interpretazione in via analogica,
dovendosi, peraltro, escludere che l’esegesi prospettata da parte ricorrente possa
essere diversamente qualificata come semplice interpretazione estensiva.
2. Ai fini dell’applicazione dell’art.38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, l’institore, benché
munito di poteri di rappresentanza e preposto all’esercizio dell’impresa (o di un suo
ramo), è soggetto dotato di poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali degli
indirizzi e delle scelte imprenditoriali, sicchè non è equiparabile all’amministratore con
poteri di rappresentanza.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la CalabriaSezione Staccata di
Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 408 del 2008, proposto da:
Mucciola Piero S.P.A in proprio e N.Q., rappresentato e difeso dagli avv. Domenico
Gentile, Domenico Galli, con domicilio eletto presso Domenico Gentile Avv. in Reggio
Calabria, via dei Bianchi 3;
Ge.Cos S.r.l.;
contro
Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Reggio Calabria,
rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Arena, con domicilio eletto presso Domenico
Arena Avv. in Reggio Calabria, viale Europa Trav. De Blasio, 54;
nei confronti di
Sud Impianti di Prochilo Domenico, L'Elettricità di Garruba A. & Costantino S.n.c.;
per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia,della comunicazione del 26 febbraio
2008, con cui la CCIAA ha disposto l'esclusione del costituendo RTI Mucciola dalla gara
per «la realizzazione dell'impianto di riscaldamento e raffrescamento e messa a norma
degli impianti elettrici e speciali presso la sede della Camera di Reggio Calabria» e del
relativo provvedimento di esclusione di estremi non conosciuti;- ove occorra, dell'art.
21, sub 21.1. del bando di gara e degli artt. 5, sub 5.1., lettera c) e 8, sub 8.2., lettera
E) del disciplinare di gara qualora interpretati come comportanti l'obbligo anche per il
procuratore generale di un'impresa concorrente di dichiarare di non trovarsi nelle
condizioni previste quali cause di esclusione dall'art. 38, lettere b) e c), d. lgs. 163/06;di ogni altro atto connesso, collegato o comunque presupposto rispetto a quelli sopra
indicati, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione in favore del RTI con
mandataria Sud Impianti di Prochilo Domenico, il provvedimento con cui quest'ultima è
stata dichiarata efficace, qualora medio tempore intervenuti, nonché l'eventuale
contratto
stipulato
in
applicazione
di
tali
provvedimenti...
Visto il ricorso con i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Camera di
Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Reggio Calabria;Viste le memorie
difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno
25/06/2008 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data
28 dicembre 2007, la CCIAA ha indetto una procedura aperta per la realizzazione
«dell'impianto di riscaldamento e raffrescamento e messa a norma degli impianti
elettrici e speciali presso la sede della Camera di Reggio Calabria», con importo
complessivo dei lavori posto a base d'asta pari ad € 1.048.525,70 compresi gli oneri di
sicurezza. Mucciola S.p.a., quale mandataria del costituendo raggruppamento
temporaneo di imprese con GE.COS. s.r.l., ha fatto pervenire la propria offerta nel
termine di scadenza fissato dal bando di gara (art. 14).Nell'ambito del raggruppamento,
l'impresa mandante GE.COS. s.r.l. ha prodotto dichiarazioni sostitutive attestanti
l'inesistenza di misure di prevenzione in corso e di sentenze penali di condanna passate
in giudicato, soltanto relativamente all'amministratore unico e ai direttori tecnici della
società, ma non relativamente ai procuratori generali della società.La Commissione di
gara ha valutato la documentazione presentata dal raggruppamento e, ritenutala
completa, ha ammesso il RTI Mucciola alla successiva fase di apertura delle buste
contenenti le offerte economiche.In esito a tali operazioni il RTI Mucciola è risultato
aggiudicatario della gara.Con comunicazione del 28 febbraio 2008, la CCIAA ha escluso
il RTI Mucciola dalla gara in quanto la dichiarazione sostitutiva presentata dall'impresa
mandante GE.COS. s.r.l. era «mancante della dichiarazione da rendere a pena di
esclusione, sul possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38, comma 1, lettere b) e c)
del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., relativamente all'Ing. Ziino Colaninno, procuratore
generale di detta impresa mandante, nominato con atto del 28 novembre 2007, come
risulta da visura camerale, estratta dal Registro delle Imprese».Con lettera del 3 marzo
2008, i legali della società mandataria del raggruppamento hanno chiesto alla CCIAA di
riesaminare in autotutela il provvedimento di esclusione disposto, mettendo in evidenza
che l'obbligo per il procuratore di una società di capitali di dichiarare l'insussistenza
delle cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell'art. 38 del d. lgs. 163/06, non era
previsto dalla lex specialis di gara né, tanto meno, dalla disciplina normativa vigente.La
CCIAA ha riscontrato tale lettera con nota del 31 marzo 2008, rilevando l'insussistenza
dei presupposti per la revoca e/o l'annullamento dell'esclusione.Contro l’atto di
esclusione ed i relativi provvedimenti conseguenti (compresa l’aggiudicazione) ricorre la
mandataria Mucciola spa, deducendo in primo luogo la violazione dell’art. 38 del D.
LGS. N. 163/06: la stazione appaltante ha escluso dalla gara il RTI Mucciola per la
mancata presentazione da parte dell'impresa mandante GE.COS. s.r.l., della
dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti morali di cui alle lettere b) e c)
dell'art. 38 del d. lgs. 163/06, inerente un procuratore della società. La stazione
appaltante ha ritenuto, pertanto, che la dichiarazione prevista da tale norma dovesse
essere resa anche dal procuratore generale della società, malgrado la stessa sarebbe
richiesta dalla normativa vigente, solo con riferimento a coloro per i quali si possano
riconoscere poteri decisionali relativi alla persona giuridica, sulla base del presupposto
che solo in capo ad essi possa rinvenirsi la titolarità del potere di direzione e di gestione
della società. Più specificamente, l'art. 38 del d. lgs. 163/06, prevede espressamente, in
caso di società di capitali, quale causa ostativa alla partecipazione, il verificarsi delle
ipotesi previste dalle lettere b) e c) in capo ai soli amministratori muniti di poteri di
rappresentanza o al direttore tecnico.La disposizione normativa indicherebbe ipotesi
tassative e ne conseguirebbe che anche la relativa dichiarazione vada resa solo in
relazione ai soggetti espressamente contemplati dalla norma.Quale secondo motivo di
ricorso è denunciata la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione:
infatti, quand’anche si non si condividesse la rigorosa interpretazione dell’art. 38 cit.,
proposta dal ricorrente, l'esclusione sarebbe comunque palesemente illegittima non
essendo tale causa espressamente prevista nel bando e nel disciplinare di gara. Infatti
sia l’art. 5.1, sia l’art. 8.2 lett E del disciplinare di gara, nel prevedere rispettivamente i
requisiti di partecipazione alla gara ed i documenti da prodursi a pena di esclusione,
contemplano solo la figura degli amministratori con poteri di rappresentanza e dei
direttori generali.All’esito della trattazione in fase cautelare all’udienza del 7.5.08 è stata
fissata, ai sensi dell’art. 23 bis l. 1034/71, senza concessione di provvedimenti cautelari,
l’udienza del 25.6.08 per la trattazione nel merito.Costituitasi con memoria depositata il
13.6.08, la C.C.I.A ha contrastato le censure mosse dalla Mucciola spa rilevando che il
legislatore, già con l’art. 75, comma 1, lett. c), D.P.R. n. 554/1999, nel prevedere come
cause di esclusione dagli appalti di lavori pubblici le condanne per determinati reati
incidenti sulla moralità professionale, ha ritenuto necessario verificare la situazione
personale di chi svolga un significativo ruolo decisionale e gestionale nell’ambito
societario, al fine di prevenire l’elusione della ratio legis, vanificandone le finalità,
disponendo, in particolare per le società a responsabilità limitata, la rilevanza dello
status giudiziario riferito a carico di quei soggetti che abbiano la qualifica ovvero le
funzioni di amministratore con potere di rappresentanza o direttore tecnico.Da ciò
conseguirebbe la necessità di avere riguardo alle funzioni sostanziali del soggetto,
rispetto alle qualifiche meramente formali. (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2007,
n. 523).Parte resistente ha evidenziato come il procuratore ing. Colanino, in forza del
tenore della procura in atti, non possa essere considerato un procuratore semplice, ma
un institore che, a mente dell’art. 2203 c.c. “è colui che è preposto dall’imprenditore
all’esercizio di un’impresa commerciale, ovvero di una sede secondaria o di un suo ramo
particolare”.Infatti, egli è titolato ad agire “…in nome e per conto della società dalla
stessa rappresentata, con tutti i poteri e le facoltà di legge, nessuno escluso o
eccettuato, di modo che non si possa opporre loro difetto…”; ragion per cui, stante
l’ampiezza dei poteri conferiti al citato procuratore, il medesimo, pur non essendo
formalmente organo della società, sarebbe abilitato a svolgere, nella sostanza, le
funzioni di amministratore.Così riassunte le posizioni delle parti può passarsi alla
decisione nel merito.Preliminarmente va esaminata la portata del rilievo mosso dalla
CCIA (sia pure prospettato solo relativamente alla domanda risarcitoria su cui ci si
soffermerà in seguito) in ordine alla dichiarazione resa dalla GECOS (ed allegata alla
memoria di costituzione) di ritirare la propria partecipazione dalla gara. Essa
inciderebbe infatti, oltre che sulla concreta possibilità di assicurare il risarcimento in
forma specifica domandato dalla ricorrente, stante la immodificabilità soggettiva dei
raggruppamenti prevista dal disciplinare di gara (art. 7), anche sull’interesse a
ricorrere.Infatti, laddove si dovesse ritenere operante il divieto di modificabilità
soggettiva del raggruppamento, la revoca della partecipazione (laddove possibile),
comportando una alterazione non consentita, potrebbe determinare la carenza di
interesse all’accoglimento del ricorso, stante la impossibilità di ottenere l’aggiudicazione
dell’appalto.Tanto premesso, deve disconoscersi alla dichiarazione in atti il valore
riconosciutole dalla resistente.La stessa, infatti, testualmente recita “…….Pertanto con
la presente la GECOS accetta tale atteggiamento della Camera ed intende ritirarsi
dall’ATI”Nella dichiarazione, pertanto, la mandante, oltre ad “accettare” l’esclusione, si
limita a manifestare un’ “intenzione” cui non risulta aver fatto seguito alcun effettivo
atto di ritiro dalla partecipazione, sicchè a tale dichiarazione non può che annettersi il
valore di una mera dichiarazione d’intenti, non seguita da alcuna manifestazione di
volontà rilevante ai fini che interessano.Né l’“accettazione” dell’esclusione produce alcun
riflesso sul ricorso in decisione, poiché essa può valere al più come acquiescenza
espressa da parte della GECOS all’atto impugnato, priva tuttavia di efficacia nei
confronti di soggetti diversi dalla dichiarante. Nel merito il ricorso è fondato.Come
correttamente richiamato dalla difesa della ricorrente, questo TAR, con decisione
1750/2006 si è già pronunciato in ordine alla portata della previsione contenuta nell’art.
38 d.lgs 163/06 (all’epoca contenuta nell’art. 75, lett. b) e c) del d.p.r. n. 554/1994),
ritenendo che tale norma non si riferisca a tutti gli amministratori e procuratori muniti di
un qualsiasi potere di rappresentanza, ma contempli espressamente ed esclusivamente
i soli amministratori e direttori tecnici. L’estensione della previsione normativa a tutti i
procuratori muniti di un qualsiasi potere di rappresentanza, oltre a risultare irrazionale e
di grande complicazione in relazione a strutture organizzative di un certo rilievo, risulta
persino contraria alla specialità della disciplina, che contempla restrizioni e limitazioni al
potere di iniziativa economica del privato e non risulta, pertanto, suscettibile di
interpretazione in via analogica, dovendosi, peraltro, escludere che l’esegesi prospettata
da parte ricorrente possa essere diversamente qualificata come semplice
interpretazione estensiva.Né può concordarsi con quanto sostenuto da parte resistente
in ordine alla applicabilità al procuratore - institore della disciplina in esame.Infatti,
diversamente da quanto ritiene parte resistente l’institore, benché munito di poteri di
rappresentanza e preposto all’esercizio dell’impresa (o di un suo ramo), è soggetto
dotato di poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali degli indirizzi e delle
scelte imprenditoriali, sicchè la sua equiparazione all’amministratore con poteri di
rappresentanza è tutt’altro che condivisibile.Sicchè all’estensione analogica della
fattispecie osta la distinzione concettuale tra il procuratore (sia esso institore o meno) e
l’amministratore con poteri di rappresentanza o il direttore generale di una società di
capitali.Distinzione che trova il suo fondamento nel fatto che solo questi ultimi soggetti
hanno poteri di decisione delle scelte imprenditoriali, mentre il procuratore (anche se
institore), per quanto munito di ampi poteri di rappresentanza ha, per sua natura solo
poteri rappresentativi ma non decisionali (i poteri gestionali dell’institore, infatti, sono
pur sempre circoscritti nei limiti delle direttive fornite dall’imprenditore). In altri termini
le sue manifestazioni di volontà possono produrre effetti nella sfera giuridica della
società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte
imprenditoriali, lasciate all’imprenditore o all’amministratore con poteri di
rappresentanza (ovvero al direttore generale).Con espressione breviloquente, ma
efficace, deve per ciò dirsi che il procuratore generale può “manifestare” ciò che la
società “decide”, ma non può “decidere” ciò che la società “manifesta”, se non nei limiti
delle scelte imprenditoriali formulate dall’imprenditore.Orbene, se la norma richiede
determinati requisiti c.d. di moralità nei confronti dell’imprenditore o del direttore
generale (in caso di impresa individuale) e degli amministratori con poteri di
rappresentanza e del direttore generale (in caso imprenditore collettivo), e se si pone
mente al fatto che il direttore generale può non essere fornito di poteri di
rappresentanza, ciò è segno evidente che l’interesse perseguito dalla disposizione
normativa è quello di verificare la condotta di coloro che determinano le scelte
all’interno dell’impresa, e non di coloro che manifestano all’esterno tali scelte, pur se
dotati di poteri gestionali circoscritti, però, nell’ambito degli indirizzi impartiti
dall’imprenditore.In ogni caso all’ estensibilità analogica della disciplina in esame osta il
principio di tassatività delle cause di esclusione, correttamente richiamato da parte
ricorrente nel secondo motivo di ricorso. Per le motivazioni che precedono va annullata
l’esclusione della GECOS e tutti gli atti conseguenti ad essi quali l’eventuale
aggiudicazione a favore del RTI facente capo alla mandataria SUD impianti di Prochilo
D.Può ora passarsi ad esaminare l’istanza risarcitoria formulata dalla ricorrente.La
Mucciola spa ha chiesto di “condannare il predetto ente al risarcimento del danno
mediante reintegrazione in forma specifica, la quale, nel caso di specie, può essere
realizzata esclusivamente mediante l'annullamento dell'illegittimo provvedimento di
esclusione adottato dalla stazione appaltante, così aggiudicando nuovamente la gara al
RTI Mucciola.”In subordine, laddove fosse precluso il risarcimento in forma specifica, è
stata formulata domanda di condanna al ristoro integrale del pregiudizio patrimoniale
patito, nella misura pari alle spese di partecipazione, al danno all'immagine ed anche al
mancato utile nella misura del 10% dell'importo a base di gara.Dunque, la ricorrente
chiede in via principale l’attribuzione di quella stessa utilità che le è stata preclusa
dall’adozione del provvedimento giudicato illegittimo dal Tribunale. Mira, infatti, ad
ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, oggetto della gara sottoposta al giudizio del
Collegio, al RTI di cui è capogruppo (il che è ancora possibile, in quanto la stipula del
contratto non è ancora avvenuta, per come dichiarato a verbale dal difensore della
ricorrente).Giova soffermarsi brevemente sulla qualificazione giuridica dell’istanza
testualmente riportata dal ricorso introduttivo.A tal fine va posta una distinzione tra
tutela risarcitoria e tutela ripristinatoria o restitutoria.La tutela risarcitoria, anche in
forma specifica, si qualifica perchè l’utilità conferita al danneggiato è diversa da quella
di cui il danneggiato è stato privato dal comportamento illecito del danneggiante (sia
esso tenuto in base a responsabilità contrattuale o aquiliana).Il bene della vita
attribuito, anche in presenza di risarcimento in forma specifica, pertanto, non è quello
stesso di cui è stato privato il danneggiato, ma altro. In particolare la tutela risarcitoria
conferisce o un utilità monetaria equivalente al bene della vita sottratto al danneggiato
ovvero un bene della vita simile ed idoneo a soddisfare in via diretta quel bisogno al cui
soddisfacimento era funzionale il bene della vita “originario”.La tutela risarcitoria,
pertanto, è caratterizzata dalla diversità dell’utilità conferita al danneggiato rispetto a
quella di cui è stato privato e consiste o nel conferimento di un ristoro monetario o di
un bene con le stesse caratteristiche, ma pur sempre diverso da quello
originario.Diversamente è a dirsi per la tutela ripristinatoria o restitutoria che, invece,
conferisce al danneggiato esattamente quella stessa utilità di cui si è visto privato.Posta
tale distinzione concettuale, risulta agevole qualificare l’istanza risarcitoria proposta in
via principale quale istanza ripristinatoria, il cui accoglimento deriva direttamente
dall’effetto conformativo della sentenza.Infatti, annullato il provvedimento di esclusione
illegittimo, atteso che il RTI facente capo alla Mucciola spa era stato individuato quale
aggiudicatario, non potrà che rivivere tale provvedimento.Con la conseguenza ulteriore
della irrilevanza del dolo o della colpa al fine della tutela ripristinatoria che, com’è noto,
prescinde dall’elemento psicologico.Ne consegue ancora che la pronuncia del Giudice, in
ipotesi di tutela ripristinatoria, non potrà che atteggiarsi quale sostanziale sentenza di
condanna a conferire l’utilità spettante al ricorrente.Né in contrario varrebbe rilevare
che a tale tipo di pronuncia osterebbe la tradizionale struttura della sentenza del G.A.
quale sentenza costitutiva, ma non di condanna, perché in contrario vi è da osservare
che se il G.A. può condannare al risarcimento in forma specifica, conferendo un’utilità
simile, ma non identica, non vi può essere alcun ostacolo alla condanna alla tutela
ripristinatoria che è quella che più di ogni altra garantisce la efficacia della tutela
giurisdizionale.L’effetto conformativo della sentenza, tuttavia, produce i suoi effetti
vincolanti limitatamente al punto controverso sottoposto all’esame del Collegio, con la
conseguenza che non possono che farsi salvi i poteri della p.a. inerenti alla valutazione
di profili ulteriori e diversi da quelli esaminati in sentenza.Le spese seguono la
soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo e poste a carico
della resistente soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, accoglie
il ricorso e per l’effetto annulla l’esclusione impugnata, ordinando alla CCIA di Reggio
Calabria di aggiudicare la gara per la realizzazione dell'impianto di riscaldamento e
raffrescamento e messa a norma degli impianti elettrici e speciali presso la sede della
Camera di Commercio di Reggio Calabria al RTI Mucciola.Condanna la CCIA di Reggio
Calabria alla rifusione delle spese processuali in favore della Mucciola spa che liquida in
complessivi Euro 5000 omnicomprensivi per diritti ed onorari e spese (anche per
contributo unificato), oltre iva e cpa come per legge.
Ordina
che
la
presente
sentenza
sia
eseguita
dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 25/06/2008 con
l'intervento dei Magistrati:Luigi Passanisi, PresidenteDaniele Burzichelli, Consigliere
Desirèe
Zonno,
Referendario,
Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIAIl 08/07/2008(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)