LA COOPERAZIONE RAFFORZATA FRA PAESI DELL`UNIONE

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DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA
Dottorato di Ricerca in Diritto, Persona e Mercato
XXVI ciclo
LA COOPERAZIONE RAFFORZATA
FRA PAESI DELL’UNIONE EUROPEA
IN MATERIA DI LEGGE APPLICABILE
AL DIVORZIO ED ALLA
SEPARAZIONE PERSONALE
Settore scientifico – disciplinare: IUS 13
TUTOR
DOTTORANDO
Chiar.ma Prof.ssa Margherita SALVADORI
Marco RAITERI
Anno Accademico 2013 – 2014
A mamma e papà,
la mia Famiglia,
cui devo Tutto
“ Le divorce rompt le lien conjugal: la
séparation laisse encore subsister ce
lien; à cela près, les effets de l’un et de
l’autre sont peu différents: cette union
des personnes, cette communauté de la
vie, qui forment si essentiellement le
mariage, n’existent plus ”
[J. B. Treilhard, 1803]
INDICE SOMMARIO
Introduzione ................................................................................................................................... VII
CAPITOLO PRIMO
IL REGOLAMENTO (UE) N. 1259/2010:
SIGNIFICATO E RAGIONI DI UNA COOPERAZIONE RAFFORZATA..…1
1.1. La famiglia e il diritto dell’Unione Europea .................................................................. 1
1.1.1.
L’assenza di una competenza europea in materia di diritto sostanziale
della famiglia ........................................................................................................... 1
1.1.2.
Le conclusioni del Consiglio Europeo di Tampere (1999) ...................................... 4
1.1.3.
Dal Trattato di Amsterdam al Trattato di Lisbona: l’uniformazione del
diritto internazionale privato ................................................................................... 6
1.1.4.
La creazione e lo sviluppo di un “diritto di famiglia europeo” ................................ 9
1.2. La promozione di una politica di protezione della famiglia nei lavori
del Parlamento Europeo ..................................................................................................... 13
1.2.1.
La protezione della famiglia e dell’infanzia ........................................................... 14
1.2.2.
I diritti delle coppie omosessuali e la lotta contro le discriminazioni
basate sull’orientamento sessuale .......................................................................... 15
1.3. La cooperazione giudiziaria come tecnica per il coordinamento degli
ordinamenti nazionali in materia matrimoniale .......................................................... 17
1.3.1.
Le tecniche di armonizzazione ............................................................................... 17
1.3.2.
L’armonizzazione della normativa internazionalprivatistica ................................. 19
1.4. Cooperazioni rafforzate e diritto internazionale privato europeo .......................... 22
1.4.1.
I precedenti delle cooperazioni rafforzate nel diritto dell’Unione
Europea .................................................................................................................. 23
1.4.2.
Caratteri e limiti delle cooperazioni rafforzate nei trattati sull’Unione
Europea .................................................................................................................. 25
1.4.3.
La cooperazione rafforzata in materia di legge applicabile al divorzio
e alla separazione personale ................................................................................... 27
1.5. Il lungo e tortuoso negoziato del Regolamento (UE) n. 1259/2010...................... 32
1.5.1.
La disciplina del divorzio nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia ................. 32
I
INDICE SOMMARIO
1.5.2.
La considerazione giuridica del divorzio nei singoli Stati membri ........................ 36
1.5.3.
Il Regolamento Bruxelles II bis ............................................................................. 38
1.5.4.
Il caso Hadadi ........................................................................................................ 40
1.5.5.
L’esigenza di armonizzazione ................................................................................ 42
1.5.6.
Alle origini della Proposta Roma III ...................................................................... 43
1.5.7.
L’istituto della cooperazione rafforzata nel Trattato di Lisbona ........................... 48
1.5.8.
Il carattere “internazionale” della separazione e del divorzio ................................ 50
1.5.9.
L’ambito di applicazione materiale........................................................................ 51
1.5.10. L’ambito di applicazione ratione personae ........................................................... 55
1.5.11. I criteri per l’individuazione della legge applicabile .............................................. 59
1.5.12. Le conseguenze dell’impossibilità di applicare la legge individuata
attraverso i criteri di collegamento previsti ............................................................ 61
1.5.13. Gli ordinamenti plurilegislativi su base personale ................................................. 62
1.6. Ambito di applicazione, definizioni e carattere universale...................................... 64
1.6.1.
L’ambito di applicazione territoriale...................................................................... 64
1.6.2.
Applicazione temporale ......................................................................................... 66
1.6.3.
Carattere universale ............................................................................................... 66
1.6.4.
Ambito di applicazione oggettivo: divorzi e separazioni; le materie
escluse .................................................................................................................... 68
1.6.5.
La nozione di matrimonio ...................................................................................... 69
1.6.6.
La valutazione dell’elemento di estraneità rispetto all’ordinamento
nazionale ................................................................................................................ 71
1.6.7.
Ambito di applicazione con riferimento a situazioni concrete, in
relazione al Regolamento n. 2201/2003 ................................................................ 72
1.6.8.
Relazione con il Regolamento (CE) n. 2201/2003 ................................................. 75
1.6.9.
La definizione di “Stato membro partecipante” .................................................... 79
1.6.10. La nozione di “Autorità giurisdizionale” ............................................................... 79
1.6.11. Fonti di cognizione ................................................................................................ 82
1.6.12. Bipolidia ................................................................................................................ 84
CAPITOLO SECONDO
LA LEGGE APPLICABILE………...….……..……………87
2.1. Il Regolamento Roma III: criteri di collegamento...................................................... 88
2.1.1.
Il criterio della cittadinanza nell’esperienza italiana: l’insegnamento
di Pasquale Stanislao Mancini ............................................................................... 89
2.1.2.
L’evoluzione verso nuovi criteri ............................................................................ 90
II
INDICE SOMMARIO
2.1.3.
Il criterio della cittadinanza nella prospettiva dell’Unione Europea ..................... 92
2.1.4.
I criteri di collegamento nel diritto internazionale privato comunitario
della famiglia: il Regolamento (CE) n. 2201/2003 ................................................ 93
2.1.5.
La giurisprudenza della Cour de Cassation francese ............................................. 96
2.1.6.
Cittadinanza comune dei coniugi e Regolamento (CE) n. 4/2009 ......................... 97
2.1.7.
La doppia o plurima cittadinanza ........................................................................... 99
2.1.8.
La doppia cittadinanza nella giurisprudenza della Corte di Giustizia
dell’Unione Europea ............................................................................................ 100
2.1.9.
Sulla cittadinanza europea: il caso Zambrano ..................................................... 104
2.1.10. Gli apolidi e i rifugiati ......................................................................................... 107
2.1.11. La cittadinanza nel Regno Unito e nell’Irlanda: il “domicile” ............................ 108
2.1.12. Concorso fra “domicile” e cittadinanza ............................................................... 111
2.1.13. Dalla cittadinanza alla residenza abituale ............................................................ 113
2.2. La legge applicabile alla separazione e al divorzio secondo il
Regolamento (U.E.) n. 1259/2010 ed il ruolo dell’autonomia della
volontà................................................................................................................................... 114
2.2.1.
La scelta delle parti .............................................................................................. 116
2.2.2.
Settori di interesse per lo studio della volontà delle parti .................................... 117
2.2.3.
La nozione del principio dell’autonomia della volontà ........................................ 119
2.2.4.
Le origini e lo sviluppo del principio dell’autonomia della volontà nel
diritto internazionale privato ................................................................................ 121
2.2.5.
Le principali teorie sulla norma della scelta di legge applicabile ........................ 124
2.2.6.
Gli attuali sviluppi dell’autonomia della volontà nel diritto
internazionale privato .......................................................................................... 130
2.2.7.
Il ruolo dell’autonomia della volontà nel Regolamento Roma III........................ 131
2.2.8.
L’interesse delle parti all’uso dell’optio iuris ...................................................... 134
2.2.9.
La legge applicabile alla validità dell’accordo ..................................................... 136
2.2.10. Il momento della scelta ........................................................................................ 137
2.2.11. Art. 5, par. 3, in relazione all’ordinamento italiano: qualificazione da
attribuire all’accordo ............................................................................................ 138
2.2.12. Art. 5, par. 3. Ammissibilità, in Italia, della scelta di legge successiva
all’instaurazione del procedimento per la separazione o il divorzio ................... 139
2.2.13. Le garanzie formali .............................................................................................. 145
2.3. La legge applicabile al divorzio ed alla separazione personale in
mancanza di scelta ............................................................................................................. 147
2.3.1.
I criteri di collegamento oggettivi ........................................................................ 147
2.3.2.
L’ambito di operatività della lex voluntatis: la rilevanza dell’ordine
pubblico e delle divergenze fra le legislazioni nazionali ..................................... 149
III
INDICE SOMMARIO
2.4. Il Regolamento Roma III e le prime reazioni di ordinamenti
nazionali e giurisprudenza............................................................................................... 152
2.4.1.
Il divorzio europeo: un divorzio “facile”? ........................................................... 152
2.4.2.
La soluzione del Regolamento (UE) n. 1259/2010 in materia di rinvio .............. 154
2.4.3.
Il limite dell’ordine pubblico ............................................................................... 155
2.4.4.
L’incidenza del regolamento sull’utilizzo del criterio di collegamento
della cittadinanza per i pluricittadini .................................................................... 158
2.4.5.
Un intervento legislativo in Germania per adattare l’ordinamento
interno al nuovo regolamento .............................................................................. 159
2.4.6.
Il Tribunale di Milano sulla scelta di legge in corso di causa .............................. 161
CAPITOLO TERZO
LA FAMIGLIA NEL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA….…...165
3.1. La qualificazione in materia matrimoniale ................................................................. 166
3.1.1.
Il problema della qualificazione dei termini e delle nozioni utilizzate
dalle norme di conflitto dell’Unione Europea: gli approcci classici .................... 166
3.1.2.
Le soluzioni proposte dalla dottrina con riferimento alla qualificazione
nel diritto internazionale privato dell’Unione Europea ........................................ 168
3.1.3.
L’impossibilità di ricostruire una nozione armonizzata nella
legislazione europea ............................................................................................. 175
3.2. La Famiglia nel diritto dell’Unione Europea ............................................................ 178
3.2.1.
Famiglia, libera circolazione delle persone e politica sociale .............................. 178
3.2.2.
L’evoluzione del concetto di coniuge nella giurisprudenza della Corte
di giustizia ............................................................................................................ 184
3.2.3.
La famiglia fondata sul matrimonio e la crisi del vincolo
matrimoniale: “divorzio” e “separazione personale” .......................................... 185
3.2.4.
Matrimoni tra persone dello stesso sesso e matrimoni poligamici ....................... 187
3.3. Le relazioni tra persone dello stesso sesso in una prospettiva
comparatistica ..................................................................................................................... 190
3.3.1.
Il matrimonio omosessuale .................................................................................. 193
3.3.2.
Le unioni registrate .............................................................................................. 195
3.3.3.
Le convivenze di fatto .......................................................................................... 198
3.3.4.
Le unioni omosessuali in alcuni ordinamenti extra-europei ................................ 199
3.3.5.
L’evoluzione delle unioni omosessuali nel Regno Unito ..................................... 201
3.3.6.
L’evoluzione delle unioni omosessuali in Francia ............................................... 213
3.3.7.
La riforma francese del 2013 ............................................................................... 225
3.3.8.
Le convivenze di fatto .......................................................................................... 231
IV
INDICE SOMMARIO
3.3.9.
L’equiparazione tra matrimoni e unioni di fatto nel regime applicabile
ai funzionari dell’Unione Europea ....................................................................... 232
3.3.10. L’esigenza di superamento dell’approccio “host state oriented” ......................... 236
3.3.11. La giurisprudenza dell’Unione Europea e la nozione di transessuale ................. 239
3.4. Matrimonio, coppie omosessuali e relativi diritti, alla luce della
giurisprudenza Costituzionale italiana, nel confronto con la
giurisprudenza europea .................................................................................................... 249
3.4.1.
La qualificazione del rapporto in base al diritto straniero applicabile o
l’applicazione della legge nazionale del soggetto ed il contrasto con
l’ordine pubblico .................................................................................................. 249
3.4.2.
Le lacune legislative e il possibile ricorso alla teoria dell’ordine
pubblico attenuato ............................................................................................... 250
3.4.3.
L’orientamento della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione .............. 251
3.4.4.
Le censure di incostituzionalità ........................................................................... 253
3.4.5.
La famiglia come società naturale fondata sul matrimonio ................................ 255
3.4.6.
La pronuncia della Corte Costituzionale .............................................................. 258
3.4.7.
La sentenza n. 138/2010 in dialogo con la giurisprudenza europea ..................... 259
3.4.8.
Il caso Gas e Dubois c. Francia........................................................................... 261
3.4.9.
La sentenza n. 4184/2012 della Corte di Cassazione ........................................... 263
3.4.10. La valorizzazione ed il consolidamento di Schalk e Kopf c. Austria ................... 266
3.5. Le prospettive per la creazione di un diritto di famiglia europeo.
Alcune considerazioni ...................................................................................................... 268
3.5.1.
Il ruolo dell’Unione Europea nella promozione di una “politica della
famiglia sostenibile” ............................................................................................ 268
3.5.2.
L’armonizzazione delle norme di diritto sostanziale: un risultato
desiderabile? ........................................................................................................ 273
3.5.3.
L’autonomia privata e la circolazione dei modelli nelle relazioni
familiari ................................................................................................................ 276
3.5.4.
Un sistema aperto alla competizione dei modelli ............................................... 278
3.6. La Proposta di Regolamento (UE) relativa ai regimi patrimoniali tra
coniugi................................................................................................................................... 281
3.6.1.
La definizione dei regimi patrimoniali tra coniugi............................................... 284
3.6.2.
I rapporti patrimoniali a seguito di scioglimento del matrimonio ........................ 287
3.6.3.
I rapporti patrimoniali in vista del matrimonio e i c.d. accordi
prematrimoniali (prenuptial agreements) ............................................................ 288
3.6.4.
Le materie escluse dalla Proposta di Regolamento .............................................. 290
3.6.5.
La competenza giurisdizionale ............................................................................ 291
3.6.6.
La determinazione della legge applicabile ........................................................... 296
3.6.7.
Norme di applicazione necessaria, ordine pubblico e regimi
patrimoniali tra coniugi ........................................................................................ 300
V
INDICE SOMMARIO
3.6.8.
Riconoscimento ed esecuzione delle decisioni straniere ...................................... 302
3.7. La Proposta di Regolamento (UE) sugli effetti patrimoniali delle
unioni registrate ................................................................................................................. 306
3.7.1.
La competenza giurisdizionale nella Proposta di Regolamento ........................... 308
3.7.2.
La legge applicabile nella Proposta di Regolamento ........................................... 310
3.7.3.
L’esclusione dell’autonomia delle parti ............................................................... 312
3.7.4.
L’ordine pubblico ................................................................................................ 314
3.7.5.
Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni straniere nella
Proposta di Regolamento ..................................................................................... 316
Osservazioni conclusive .............................................................................................................. 319
Bibliografia ..................................................................................................................................... 333
Indice della giurisprudenza ....................................................................................................... 361
VI
INTRODUZIONE
L’art. 149, primo comma, dell’originario codice civile italiano, nella sua versione
antecedente alla c.d. legge “Fortuna-Baslini” sul divorzio1, offriva una definizione
molto chiara di quello che era considerato l’unico epilogo possibile di un’unione
matrimoniale: in aderenza al noto brocardo mors omnia solvit, esso stabiliva infatti
che “il matrimonio non si scioglie che con la morte di uno dei coniugi”,
sottolineando così il legame indissolubile costituito dall’istituto matrimoniale.
Nel nostro Paese, come in molti altri Stati europei, fino al secondo dopoguerra il
concetto dell’indissolubilità del matrimonio era dunque difficilmente messo in
discussione o contrastato, se non in casi emblematici ed isolati.
L’introduzione dell’istituto del divorzio nel contesto europeo è stata complessa e
differenziata, a seconda degli ordinamenti coinvolti: mentre nella Francia
rivoluzionaria lo scioglimento del matrimonio venne introdotto addirittura nel 1792,
in altri Stati in cui l’influenza della Chiesa cattolica è stata maggiore, come l’Italia, si
dovette attendere il ventesimo secolo per vederne le prime concrete applicazioni.
Sin da subito, quindi, ci si trovò di fronte ad un’Europa a “diverse velocità” in
materia di divorzio. Molti Stati si adeguarono rapidamente alle novità che tale istituto
portava in sé; altri, invece, lottarono a lungo contro la sua introduzione,
apportandogli, nelle sue rare manifestazioni, limitazioni e vincoli, che fecero del
panorama europeo una variegata mescolanza di giurisdizioni e norme applicabili,
spesso tra loro contrastanti: basti pensare al caso dell’Italia, ove la normativa che
disciplina i procedimenti di separazione e di divorzio è sicuramente eccentrica
rispetto alla maggior parte delle realtà ed esperienze europee, già solo perché resta
una delle poche a considerare separati i due procedimenti.
A questa situazione, già precaria e non omogenea, sono da aggiungersi le difficoltà
che si sono riscontrate in corso d’opera nell’armonizzare, a livello europeo, lo spazio
di cooperazione tra Stati membri, in ossequio alle esigenze di uniformazione
normativa e di certezza dei rapporti giuridici all’interno dell’Unione, per un settore
1
Legge 1 dicembre 1970, n. 898, Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio, in G.U. n. 306
del 3 dicembre 1970.
VII
INTRODUZIONE
fortemente legato a tradizioni culturali, etiche e religiose, quale risulta il diritto di
famiglia.
Nella società contemporanea, così fortemente orientata al superamento dei confini
territoriali, sono sempre più numerosi i matrimoni e le diverse forme di unioni
familiari caratterizzati da elementi di internazionalità, tra soggetti di cittadinanza
diversa o tra connazionali che trasferiscono la propria vita comune all’estero, con
affari e beni probabilmente situati in più di un unico Paese.
In effetti, ad una sempre maggiore circolazione delle persone, è corrisposta, negli
anni, la creazione di un sempre maggior numero di legami “internazionali” più o
meno stabili, e con il moltiplicarsi dei vincoli matrimoniali a carattere internazionale
e le crisi sempre più frequenti che causano l’allentamento di tali legami, si pone con
sempre maggiore urgenza la questione della regolamentazione del fenomeno dei
divorzi “transnazionali” (vale a dire, coinvolgenti dei coniugi che hanno come
caratteristiche generali cittadinanza europea diversa, o residenza in due Stati membri
diversi, cittadinanze plurime non coincidenti, o queste caratteristiche cumulate).
Nella relazione del Consiglio che autorizza una cooperazione rafforzata nel settore
della legge applicabile al divorzio ed alla separazione personale (COM/2010/0104
final del 24 marzo 2010), la Commissione rileva che, nel 2010, 16 milioni di
matrimoni su circa 122 milioni, vale a dire il 13%, erano internazionali; nel 2007
avevano carattere internazionale circa 300.000 matrimoni su un totale di 2.400.000.
Inoltre, su 1.040.000 divorzi pronunciati nel 2007 all’interno dell’Unione, il 13%
circa (140.000) presentava elementi di estraneità rispetto al singolo ordinamento
nazionale2. I Paesi in cui il fenomeno è particolarmente sentito sono quelli di
dimensioni maggiori: la Germania, con 34.000 casi, la Francia, con 20.500 e la Gran
Bretagna, con 19.5003. In Italia il fenomeno assume dimensioni più limitate, anche
rispetto alla media europea, in quanto nello stesso anno si sono registrati 3.000
divorzi “transnazionali”4, vale a dire circa il 6% del totale5.
2
Si vedano i dati riportati dalla Commissione nella relazione esplicativa alla Proposta di Regolamento
(UE) del Consiglio relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge
applicabile al divorzio ed alla separazione personale, 24 marzo 2010, COM/2010/0104 final – APP
2010/0066.
3
Relazione esplicativa, cit., punto 20.
4
Relazione esplicativa, cit., punto 6, nota 16.
5
Baruffi, M. C., Il regolamento sulla legge applicabile ai “divorzi europei”, in Diritto dell’Unione
Europea, fascicolo n. 4/2011, pp. 867-ss., ed in particolare p. 868.
VIII
INTRODUZIONE
A fronte della tendenza all’internazionalizzazione della famiglia e delle sue
dinamiche, nello spazio giudiziario europeo – caratterizzato da un alto livello di
integrazione tra Stati – si evidenzia l’utilità di un’armonizzazione di diritto che
attraverso l’adozione di una disciplina unitaria semplifichi la regolamentazione di
situazioni giuridiche con elementi di estraneità, in vista della piena realizzazione
della libera circolazione delle persone.
Il panorama normativo dei singoli Stati membri evidenzia, infatti, allo stato attuale,
quella grande varietà di soluzioni a livello tanto di diritto sostanziale, quanto di
diritto internazionale privato, che inevitabilmente determina una situazione di
incertezza sia per i coniugi, che ad esempio possono trovarsi soggetti a regimi
matrimoniali diversi a seconda dell’autorità giurisdizionale adita, sia per i partners
legati da un’unione registrata, passibile di non essere riconosciuta oltre i confini dello
Stato di registrazione, sia per i terzi (si pensi ai creditori) che con gli stessi coniugi o
partners abbiano intrattenuto rapporti giuridici, sia, infine, per gli operatori del
diritto chiamati a destreggiarsi tra le intricate vicende patrimoniali della famiglia.
Ancora, in alcuni Stati membri, come si evidenziava, l’esistenza stessa degli istituti
della separazione e del divorzio non è scontata, in altri le forme, i motivi e addirittura
le condizioni per accedere all’uno o all’altro istituto non sempre sussistono: la legge
maltese, ad esempio, non ha contemplato il divorzio fino alla riforma del 2011,
mentre in Svezia, Finlandia e Spagna è possibile ottenere lo scioglimento del
matrimonio in pochi mesi, in coerenza con una concezione che considera un diritto
fondamentale quello a vedere giuridicamente riconosciuto il fallimento di un legame
coniugale (o, dal punto di vista dell’individuo, il diritto a riottenere la libertà di
stato).
L’ordinamento italiano conserva, invece, in maniera quasi anacronistica, quel residuo
del passato che è l’addebito della colpa nella procedura di divorzio, che nei Paesi
scandinavi, ad esempio, non sussiste. E sono proprio tali numerose divergenze,
esistenti nei sistemi di conflitto nazionali, ad aver reso necessario un intervento
legislativo per regolamentare ed armonizzare una volta per tutte un fenomeno in
crescita – che l’Unione europea non può più trascurare – quale quello dei divorzi
transnazionali.
IX
INTRODUZIONE
L’evidente disarmonia nelle soluzioni adottate dai legislatori nazionali costituisce
difatti un rilevante ostacolo alla libera circolazione delle persone, che non appare più
conciliabile con gli obiettivi fatti propri dall’Unione Europea nel Programma di
Stoccolma per il periodo 2010 – 10146. Nel delineare le priorità necessarie alla
creazione ed al rafforzamento di uno Spazio di libertà, sicurezza e giustizia unitario,
proprio in tale occasione è stata rimarcata la necessità di azioni concentrate sugli
interessi e sulle esigenze dei singoli. In particolare, il raggiungimento di una
“cittadinanza europea” viene subordinato al conferimento dei diritti fondamentali
della persona, primo fra tutti il rispetto della vita familiare, al pieno esercizio del
diritto di libera circolazione, da assicurare non solo ai cittadini, ma anche ai loro
familiari, nonché all’effettiva possibilità di far valere tali diritti ovunque nell’Unione,
facilitando l’accesso alla giustizia.
È noto, in questa prospettiva, come l’Unione Europea non abbia competenza alcuna
in materia di diritto sostanziale di famiglia. Detta circostanza, peraltro, non è mutata
con la firma del Trattato di Lisbona: in occasione della proclamazione della Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione, si è affermato infatti che la sua adozione non
pregiudica il diritto degli Stati membri di legiferare in alcuni settori, tra cui il diritto
di famiglia7. Ad essa si aggiunga che gli Stati membri non hanno attribuito
all’Unione una competenza di natura generale: il perseguimento degli obiettivi
dell’Unione avviene “in ragione delle competenze che le sono attribuite nei trattati”
(art. 3 TUE), e “qualsiasi competenza non attribuita all'Unione nei trattati
appartiene agli Stati membri” (art. 4 TUE). Con le modifiche apportate da Lisbona,
anzi, essi ribadiscono ulteriormente la delimitazione di tale principio, riprendendo il
medesimo concetto in diversi articoli del Trattato sull’Unione Europea8.
6
Rinoldi, D., Lo spazio di libertà,sicurezza e giustizia, in U. Draetta, N. Parisi (a cura di), Elementi di
diritto dell’Unione Europea, Milano, 2010 pp. 18-ss. e 64-ss.
7
Così la Dichiarazione della Repubblica di Polonia relativa alla Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea, in allegato alla versione consolidata del Trattato sull’Unione Europea (TUE) e
del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), pubblicata in G.U.U.E. C 115/1 del 09
maggio 2008, pp. 1-ss.
8
Il successivo art. 5, par. 2, afferma infatti che “In virtù del principio di attribuzione, l’Unione agisce
esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per
realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all'Unione nei trattati
appartiene agli Stati membri”. In dottrina si veda, sul punto, Draetta, U., Le competenze dell’Unione
europea nel Trattato di Lisbona, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2008, pp. 345 ss.
X
INTRODUZIONE
Se, tuttavia, in assenza di una norma specifica dei Trattati che attribuisca alle
Istituzioni la competenza ad adottare atti di armonizzazione sostanziale,
l’unificazione materiale del diritto di famiglia appare ancora troppo lontana e
prematura, più concreta ed attuabile si rivela – in subiecta materia – la
predisposizione di un sistema unitario di diritto internazionale privato europeo,
fondato sulla cooperazione giudiziaria in materia civile. Infatti, proprio sulla scorta di
tale competenza indiretta, attualmente sancita all’art. 81 TFUE, si è assistito negli
ultimi anni al progressivo intensificarsi dell’azione dell’Unione nel diritto di
famiglia, attratto su più fronti dall’opera di armonizzazione del diritto internazionale
privato, che ha, fino ad ora, interessato settori di rilievo primario quali la separazione
personale e il divorzio, la responsabilità genitoriale, le obbligazioni alimentari, le
successioni, portando all’emanazione di diversi e specifici regolamenti.
Così, avendo riguardo al presente lavoro, la ricerca prende le mosse dal recente
Regolamento (UE) n. 1259/2010 del 20 dicembre 2010, designato come
Regolamento “Roma III” nel dibattito politico e fra gli studiosi, il quale reca una
disciplina uniforme dei conflitti di leggi in materia di divorzio e separazione
personale, rappresentando altresì il risultato della prima cooperazione rafforzata
nella storia dell’Unione Europea, che a partire dal 21 giugno 2012 trova applicazione
in quattordici Stati membri (fra cui l’Italia), cui si aggiungerà presto la Lituania, che
sarà vincolata dal regolamento a partire dal 22 maggio 2014.
L’obiettivo del regolamento, come risulta dai considerando, è l’istituzione di “un
quadro giuridico chiaro e completo in materia di legge applicabile al divorzio e alla
separazione personale degli Stati membri partecipanti”, che garantisca “ai cittadini
soluzioni adeguate per quanto concerne la certezza del diritto, la prevedibilità e la
flessibilità” ed impedisca “le situazioni in cui un coniuge domanda il divorzio prima
dell’altro per assicurarsi che il procedimento sia regolato da una legge che ritiene
più favorevole alla tutela dei suoi interessi”. Rappresenta un dato di fatto come, sino
all’emanazione del nuovo strumento europeo, le coppie internazionali difficilmente
arrivassero a concludere separazioni o divorzi consensuali, posto che, nella
membership dell’Unione, venti Paesi determinavano la legge nazionale applicabile
usando una serie di criteri di collegamento – quali la cittadinanza e la residenza
abituale – al fine di garantire l'applicazione al divorzio della legge di un Paese con
XI
INTRODUZIONE
cui i coniugi hanno un collegamento, mentre sette Paesi (Danimarca, Lettonia,
Irlanda, Cipro, Finlandia, Svezia e Regno Unito) applicavano la loro legge nazionale.
Dopo aver ripercorso le vicende che hanno condotto all’adozione dello strumento, il
lavoro ne mette in luce le caratteristiche generali, analizzando le scelte di fondo
compiute a tale riguardo dagli autori del nuovo testo e le relative disposizioni, prime
fra tutte quelle che ne definiscono la sfera applicativa. Vengono quindi esaminate le
norme che consentono ai coniugi di accordarsi in ordine alla legge applicabile al
divorzio ed alla separazione – certamente una delle innovazioni della nuova
disciplina, che attribuisce notevole vigore all’autonomia della volontà nella scelta di
legge – nonché quelle che presiedono all’identificazione di detta legge in mancanza
di scelta. Sono poi analizzati i limiti al funzionamento delle predette norme di
conflitto, tentando una valutazione critica della nuova normativa europea.
Il tutto, sempre tenendo in considerazione come il sistema introdotto dalla
cooperazione rafforzata debba essere studiato alla luce di categorie giuridiche e
qualificazioni (famiglia, coniuge, matrimonio) che destano particolare interesse nel
diritto internazionale privato contemporaneo e di cui viene ampiamente dato conto
nella parte conclusiva, nonché in relazione al Regolamento (CE) n. 2201/2003
(“Bruxelles II bis”) relativamente all’obbligo di riconoscimento e di esecuzione delle
decisioni in materia matrimoniale, al Regolamento (CE) n. 4/2009 in materia di
obbligazioni alimentari, per intersecarsi – infine – con la nuova disciplina
attualmente allo studio del legislatore europeo, in materia di regimi patrimoniali
della famiglia.
La disciplina internazionalprivatistica della separazione personale e del divorzio è
dunque, oggi, in larga parte, uniforme: l’individuazione del giudice competente e la
determinazione delle condizioni per il riconoscimento delle decisioni, sono affidate
al Regolamento “Bruxelles II bis”; l’individuazione della legge applicabile dipende
invece, in buona parte degli Stati membri, dalle norme di conflitto dettate dal
Regolamento “Roma III”. Il diritto sostanziale della crisi matrimoniale resta invece
ancorato ai diritti interni, che sul punto si presentano fortemente disomogenei e
comportano una tendenza a sfruttare le opportunità concesse dal diritto
internazionale privato dell’Unione, al fine di “evadere” dalla percepita rigidità delle
norme di certi Paesi.
XII
INTRODUZIONE
Occorrerà dunque vagliare e discutere le opportunità prefigurate dai regolamenti in
questione, anche in una prospettiva “patologica”, del loro possibile abuso.
Le maggiori sfide che il legislatore europeo si è impegnato a raccogliere, in ultimo
attraverso le due Proposte sui regimi patrimoniali, consistono, da un lato, nel tentare
di raccordare la relativa materia con gli strumenti normativi già in vigore, al fine di
ridurre quella frammentarietà di disciplina che ad oggi caratterizza il diritto
internazionale privato europeo della famiglia; dall’altro, nel promuovere il
riconoscimento giuridico delle nuove realtà familiari, sebbene solo sotto il profilo
internazionalprivatistico e limitatamente agli aspetti economici derivanti dalle unioni
non tradizionali.
Invero, tali obiettivi appaiono quanto mai ambiziosi, soprattutto in quanto riferiti al
complesso e delicato settore familiare, nel quale tuttora gli Stati membri sono portati
a rivendicare l’autonoma competenza normativa, sorretti dalle limitazioni procedurali
previste dai Trattati che – anche a seguito della revisione del 2009 – sottopongono
all’unanimità l’adozione di atti di cooperazione in questa materia.
Alla luce delle considerazioni che precedono, l’analisi focalizzata sul diritto
internazionale privato della famiglia in materia di separazione e divorzio non può
prescindere da un preliminare e più generale sguardo alle caratteristiche dell’azione
dell’Unione Europea nel diritto di famiglia, alle sue potenzialità ed ai suoi limiti,
oltre ad alcune novità che – nella più attuale cronaca giuridica – hanno interessato
alcuni Stati membri, quali la riforma della filiazione in Italia9, o la legge francese
“mariage pour tous “ del 18 maggio 2013.
Il fine ultimo è quello di comprendere se, attraverso il metodo della cooperazione
giudiziaria in materia civile, e anche grazie alla costante opera interpretativa della
Corte di Giustizia e della Corte Europea dei diritti dell’uomo, il legislatore europeo
possa arginare l’ostacolo della mancanza di competenza legislativa diretta in materia
familiare, riuscendo a gettare le basi per favorire la creazione di un principio di
riconoscimento reciproco degli status civili e di valori condivisi all’interno
dell’Unione, almeno sotto il profilo del diritto internazionale privato e processuale.
9
Legge 10 dicembre 2012, n. 219, (pubblicata in Gazzetta Ufficiale 17 dicembre 2012, n. 293), e
successivamente integrata dal d.lgs. 12 luglio 2013, n. 14.
XIII
INTRODUZIONE
Questo, in sintesi, l’oggetto della mia ricerca, che si mostra ad onor del vero
particolarmente arduo da contenere nelle brevi pagine introduttive, rappresentando il
risultato ottenuto in tre anni di studi, confronti, approfondimenti e riflessioni, nei
quali si è sviluppato il corso di Dottorato.
Si tratta di questioni complesse, dove ho cercato di addentrarmi con puntualità e
chiarezza, allo scopo di fornire un utile strumento di analisi per la nuova normativa
europea, pur nella consapevole ed obiettiva difficoltà a formulare delle conclusioni
definitive, che pertanto – se da un lato si pongono a chiusura di un percorso di ricerca
che già muoveva i suoi primi passi in occasione della Laurea Magistrale, ove mi ero
occupato del Regolamento n. 4/2009 in materia di alimenti – da altra angolazione
possono offrire il punto di partenza per ulteriori ricerche che auspico di poter
condurre in un prossimo futuro.
Mi riferisco, in particolare, ad un’analisi dei precedenti giurisprudenziali che si
saranno nel frattempo formati sulla materia del Regolamento “Roma III”, per ora
ridotti ad una sola ordinanza endoprocedimentale del Tribunale di Milano10, primo
organo giudiziario ad essersi pronunciato sulla scelta della legge in corso di causa in
poco più di un anno dalla data di applicabilità del regolamento, nonché ad un
compiuto esame della normativa in materia di regimi patrimoniali della famiglia,
allorquando, in un periodo pare non troppo lontano, le relative Proposte verranno
riversate in altrettanti Regolamenti dell’Unione.
Ancora una volta, compete ai lettori l’arduo compito di giudicare se agli intenti
teorici siano corrisposti risultati condivisibili sul piano pratico.
Per tutti i riferimenti normativi, giurisprudenziali e dottrinali, la Tesi dottorale può
considerarsi aggiornata al 20 novembre 2013, data di consegna dell’ultima versione
provvisoria al Collegio Docenti per l’approvazione finale; quanto ai siti internet, oggi
sempre più indispensabili per un’informazione puntuale, valga quale ultimo
aggiornamento la data della relativa consultazione online, che ho provveduto ad
inserire sistematicamente nelle note a piè di pagina.
Infine, alcuni ringraziamenti e ricordi, considerando come le persone che ho avuto
modo di incontrare negli anni del Dottorato siano molte e le più svariate: altrettanti
sarebbero i pensieri dovuti a ciascuno per il proprio apporto, che per me – come ben
10
Tribunale di Milano, 11 dicembre 2012, Pres. Canali, pubblicata in http://www.ilcaso.it.
XIV
INTRODUZIONE
sanno coloro che mi conoscono a fondo – non si riducono mai ad una mera
espressione di stile, bensì esternano un sentimento sincero che nasce dal profondo del
cuore. Così, in particolare, desidero esprimere una profonda gratitudine al mio tutor,
nella persona della Prof.ssa Margherita Salvadori, per la sua professionalità,
precisione e competenza, che sommati ad un profondo rigore metodologico ed etico
mi hanno consentito di sviluppare una viva sensibilità alla ricerca scientifica.
Un ulteriore ringraziamento devo al Prof. Michele Graziadei, coordinatore del
Dottorato di ricerca in Diritto, Persona e Mercato, unitamente a tutti i componenti
del Collegio Docenti, per la sensibilità dimostrata nell’analisi di questi temi, e
soprattutto per avermi offerto la possibilità di partecipare a convegni, seminari e
summer schools, anche internazionali, organizzati da enti esterni alla nostra
Università. Desidero qui menzionare, per tutti: i corsi estivi dell’Accademia dell’Aja
di Diritto Internazionale (Peace Palace, The Hague, The Netherlands), nel mese di
agosto 2012 e nello specifico il seminario del Prof. Christian Kohler a
completamento del corso istituzionale, sul tema “Le choix de la loi applicable au
divorce – Interrogations sur le règlement «Rome III» de l’Union européenne – ”; la
V Conferenza annuale del Journal of Private International Law che si è tenuta a
Madrid il 12-13 settembre 2013, ove sono stato selezionato per presentare un paper
dal titolo “Citizenship as a connecting factor in private international law for family
matters”; il III incontro di studio dei dottorandi di ricerca in diritto internazionale
“Alberico Gentili” tenutosi a San Ginesio (MC) il 04-05 ottobre 2013; i convegni
annuali della Società Italiana di Diritto Internazionale (SIDI), cui sono puntualmente
associato. Rinnovo la dedica ai miei genitori, cui devo ogni istante della mia vita ed
ogni mio traguardo, per l’amore, la pazienza e l’entusiasmo con i quali mi hanno
sempre sostenuto, nella nostra famiglia, che è pace, sollievo e conforto in ogni giorno
di lavoro. Rivolgo un pensiero affettuoso ai miei amici, vicini e lontani, a chi è qui
con me, ed indelebilmente a chi, in questi anni, ci ha lasciati.
A tutti, semplicemente, grazie.
Torino, 20 novembre 2013
Marco Raiteri
XV
CAPITOLO PRIMO
SIGNIFICATO E RAGIONI DI UNA COOPERAZIONE RAFFORZATA
1.1. La famiglia e il diritto dell’Unione Europea
1.1.1. L’assenza di una competenza europea in materia di diritto sostanziale della famiglia
Com’è noto, l’impostazione iniziale del Trattato istitutivo delle Comunità Europee,
incentrato su obiettivi prettamente economici ed in particolar modo su una migliore
allocazione dei fattori produttivi all’interno del territorio comunitario (lavoratori,
merci, servizi e capitali), non permetteva di esplorare fino in fondo lo stretto
collegamento esistente tra la realizzazione del mercato interno comunitario, il suo
corretto funzionamento, e la necessità di attuare politiche a sostegno della mobilità
dei cittadini all’interno dello spazio comunitario.
Solo alla fine degli anni Sessanta, è emersa – ancorché timidamente – la
consapevolezza di come le questioni familiari siano intimamente connesse a quelle
economiche e lavorative e, di conseguenza, si è accentuata l’esigenza di fornire una
soluzione soddisfacente al problema della famiglia del lavoratore migrante. L’effetto
di questa prima tensione sociale è rappresentato dal Regolamento n. 1612/1968 sulla
libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità1, che ha riconosciuto il
diritto dei familiari – coniuge, discendenti e ascendenti a carico – a trasferirsi e
stabilirsi con il lavoratore nello Stato ove questi svolgeva la propria attività. Tale
regolamento è stato in seguito emendato ed integrato da successivi interventi del
legislatore comunitario, volti a precisare e rendere effettivo il principio richiamato 2.
1
Regolamento (CE) n. 1612/1968 del 15 ottobre 1968 in G.U.C.E. L 257 del 19 ottobre 1968.
Tra questi merita ricordare il Regolamento (CE) n. 1251/70 relativo al diritto dei lavoratori di
rimanere sul territorio di uno Stato membro dopo aver occupato un impiego; la direttiva 68/360/CEE,
relativa alla soppressione delle restrizioni al trasferimento e al soggiorno dei lavoratori degli Stati
membri e delle loro famiglie all’interno delle Comunità; la direttiva 72/194/CEE, che estende il campo
di applicazione della direttiva del 25 febbraio 1964 per il coordinamento dei provvedimenti speciali
riguardanti il trasferimento e il soggiorno degli stranieri, giustificati da motivi di ordine pubblico, di
2
1
CAPITOLO PRIMO
Ne è derivato un corpus di regole in grado di favorire realmente l’inserimento della
famiglia del lavoratore migrante, non solo nel contesto lavorativo, ma anche in
quello sociale dello Stato di destinazione. All’interno di questa prima fase, merita di
essere segnalata altresì la politica comunitaria volta ad assicurare uguali diritti agli
uomini e alle donne ed in particolare la direttiva n. 75/117 sul principio della parità
di retribuzione3, la direttiva n. 76/207 sull’accesso al lavoro, alle condizioni di
lavoro, alla formazione e promozione professionale, nonché al pari trattamento nella
sicurezza sociale4: tali misure, seppur ancora funzionalmente collegate alla
realizzazione della libera circolazione dei lavoratori e non ancora inquadrate
all’interno di un preciso progetto sociale comunitario, rappresentavano un’importante
tappa nell’evoluzione delle politiche comunitarie in tale ambito, avendo avuto il
merito di superare l’originaria impostazione dell’art. 119 del Trattato, che si limitava
a enunciare il principio della parità tra uomini e donne.
Tuttavia, solo a partire dagli anni Novanta, e cioè una volta raggiunto l’obiettivo
della creazione di un mercato unico nel territorio comunitario, si è fatta strada l’idea
di elaborare una specifica ed autonoma politica comunitaria nel campo del diritto di
famiglia, non più funzionalmente collegata al raggiungimento degli obiettivi
economici. Già con la sottoscrizione del Trattato di Maastricht, il 7 febbraio 1992,
l’Unione Europea ha manifestato la consapevolezza di dover svolgere precisi compiti
pubblica sicurezza e di sanità pubblica, ai lavoratori che esercitano il diritto di rimanere sul territorio
di uno Stato membro dopo aver occupato un impiego; la direttiva 73/148/CEE, relativa alla
soppressione delle restrizioni al trasferimento e al soggiorno dei cittadini degli Stati membri
all’interno della Comunità in materia di stabilimento e di prestazione dei servizi; la direttiva
75/347/CEE, relativa al diritto di un cittadino di uno Stato membro di rimanere sul territorio di un
altro Stato membro dopo avervi svolto un’attività non salariata; la direttiva 90/364/CEE del
Consiglio, del 28 giugno 1990, relativa al diritto di soggiorno dei lavoratori salariati e non salariati
che hanno cessato la propria attività professionale; direttiva 93/96/CEE del Consiglio del 29 ottobre
1993, relativa al diritto di soggiorno degli studenti. L’ampiezza e la complessità di tale produzione
normativa, nonché i numerosi interventi in chiave interpretativa della Corte di Giustizia, hanno reso
necessaria una ricostruzione unitaria dell’intero settore, attraverso la direttiva 2004/38/CEE del
Parlamento Europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e
dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri (in
G.U.C.E. L 158 del 30 aprile 2004). Tale direttiva ha introdotto altresì aspetti innovativi, come la
creazione di un titolo di soggiorno definitivo, da attribuire a coloro che abbiano soggiornato per
almeno 5 anni nel territorio dello Stato ospitante.
3
Direttiva 75/117 CEE del Consiglio del 1° febbraio 1975, per il ravvicinamento delle legislazioni
degli Stati membri relative all’applicazione del principio della parità di retribuzioni tra i lavoratori di
sesso maschile e quelli di sesso femminile, in G.U.C.E. L45 del 19 dicembre 1975, pp. 19-ss.
4
Direttiva 76/207/CEE del Consiglio del 9 febbraio 1976 relativa all’attuazione del principio di parità
di trattamento tra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro alla formazione e alla
promozione professionale e le condizioni di lavoro, in G.U.C.E. L 39 del 14 febbraio 1976, pp. 40-ss.
2
anche per le questioni relative ai diritti della persona ed alla disciplina dei rapporti
familiari. Solo con il Trattato di Amsterdam del 1997, però, si è assistito ad una vera
svolta istituzionale nel senso del riconoscimento dell’importanza di elaborare ed
attuare politiche sociali a sostegno della famiglia.
Ed infatti, da un lato, il principio di non discriminazione tra uomini e donne è stato
elevato ad obiettivo generale dell’Unione (prima era limitato al profilo della
retribuzione, ex. art. 2 TCE), nonché a specifico punto di riferimento nelle azioni
dell’Unione (ex. art. 3.2 TCE). Dall’altro, tale principio è stato ripreso in alcune
norme dell’ex Titolo XI, denominato politica sociale, istruzione, formazione
professionale e gioventù: in particolare l’ex art. 141 TCE (ora art. 157 TFUE), oltre
ad estendere il principio di parità tra uomini e donne nell’occupazione, ha introdotto
per la prima volta l’idea di una cooperazione non più di tipo negativo degli Stati
membri (ovvero non limitata all’obbligo di astenersi dall’adozione di norme
discriminatorie), ma anche diretta a mettere in atto azioni positive “che prevedono
vantaggi specifici diretti a facilitare l’esercizio di un’attività professionale da parte
del sesso sottorappresentato ovvero a evitare o compensare svantaggi nelle carriere
professionali”5.
Nel corso degli ultimi anni il dibattito è rimasto sempre vivo in seno alle istituzioni
comunitarie ed, in particolare, l’attenzione si è concentrata sul principio di pari
opportunità e non discriminazione tra uomini e donne. Con una comunicazione del 7
giugno 20006 la Commissione ha predisposto un programma volto a realizzare il
principio della parità tra uomini e donne, prevedendo un superamento della
precedente impostazione legata alla vita economica e all’accesso al godimento dei
diritti sociali, e allargando l’orizzonte a settori nuovi come la partecipazione al
processo decisionale politico, economico e sociale. A tale comunicazione è seguita
una risoluzione del Consiglio e dei ministri incaricati dell’occupazione e della
politica sociale concernente la partecipazione equilibrata delle donne e degli uomini
5
Cfr. art. 157 TFUE, par. 4.
Comunicazione della Commissione del 7 giugno 2000 al Parlamento Europeo e al Consiglio “Verso
una strategia quadro comunitaria per la parità tra donne e uomini (2001-2005)”, COM (2000) 335
def.
6
3
CAPITOLO PRIMO
all’attività professionale e alla vita familiare7. Tale risoluzione sostiene la necessità
“di un approccio globale ed integrato per conciliare la vita professionale con quella
familiare, in quanto diritto degli uomini e delle donne, fattore di realizzazione
professionale nella vita pubblica, sociale e familiare e privata, valore sociale
fondamentale e responsabilità della società, degli Stati membri e della Comunità
Europea”8.
1.1.2. Le conclusioni del Consiglio Europeo di Tampere (1999)
La sintetica ricostruzione appena svolta dimostra come l’Unione Europea abbia
sempre operato in assenza di una specifica base normativa in materia di “diritto di
famiglia”9, ed i suoi interventi abbiano riguardato settori affini ad esso ed, in
generale, le politiche sociali volte a promuovere la famiglia e la parità di diritti tra i
suoi componenti. Tali misure hanno indubbiamente contribuito a sviluppare il
dibattito intorno a questi temi e a sottolineare l’importanza di futuri interventi
comunitari, sia in relazione alle politiche economiche cui essi sono funzionalmente
collegati (libera circolazione dei lavoratori), sia in relazione alla creazione e allo
sviluppo di un’Europa sociale e non più meramente economica10.
L’assenza di una competenza diretta riguarda, invero, non solo il diritto di famiglia,
ma l’intera materia civile11: difatti, il tema della convergenza delle legislazioni degli
Stati membri nel settore del diritto civile non è stato mai trattato direttamente dalle
istituzioni comunitarie. Solo in tempi meno remoti, il Consiglio Europeo, riunitosi a
Tampere il 15 e 16 ottobre 1999, in vista dell’entrata in vigore del Trattato di
Amsterdam, ha affermato per la prima volta che “in un autentico spazio di giustizia
europeo l’incompatibilità o la complessità dei sistemi giuridici e amministrativi degli
Stati membri non dovrebbe costituire per i singoli e per le imprese un impedimento o
7
Risoluzione del Consiglio e dei Ministri incaricati dell’occupazione e della politica sociale del 29
giugno 2000 concernente la partecipazione equilibrata delle donne e degli uomini all’attività
professionale e alla vita familiare, in G.U.C.E., C 218 del 31 luglio 2000.
8
Risoluzione del Consiglio e dei Ministri incaricati dell’occupazione e della politica sociale del 29
giugno 2000, cit., considerando n. 4.
9
Sulla qualificazione e sull’ambito e portata della relativa nozione, si veda infra, capitolo terzo.
10
Sul punto, Bergamini, E., Libera circolazione, vita familiare e abuso del diritto, in Riv. Dir. Un.
Eur., 2006, pp. 348-ss.
11
Per una completa disamina dell’impatto del diritto comunitario sul diritto privato nazionale si
rimanda a Tizzano, A., Il diritto privato dell’Unione Europea, Torino, Giappichelli, 2000.
4
un ostacolo all’esercizio dei loro diritti”12. Alla luce di ciò, il Consiglio Europeo
concludeva che “per quanto concerne il diritto materiale occorre procedere ad uno
studio globale sulla necessità di ravvicinare le legislazioni degli Stati membri in
materia civile per eliminare gli ostacoli al corretto svolgimento dei procedimenti
civili”13.
Tuttavia gli sforzi per realizzare tale disegno, tanto affascinante quanto ambizioso
per dimensioni ed effetti sulle legislazioni nazionali, si sono fin da subito concentrati
nella direzione di quei settori del diritto civile, in cui maggiori erano i punti di
contatto e minori le resistenze degli Stati membri verso politiche armonizzatrici. Il
diritto di famiglia, non tanto sotto il primo profilo (a ben vedere non si riscontrano
nelle legislazioni europee, in materia familiare, differenze non meno importanti e
significative di quelle che caratterizzano altri settori del diritto civile), quanto sotto il
secondo, e cioè per la particolare sensibilità e centralità che il settore in esame
assume all’interno di ciascun ordinamento statale, non rientrava tra quelle materie
ritenute più facilmente armonizzabili ed ogni progetto di possibile unificazione non
ha avuto alcun seguito. L’attenzione invece si è spostata sulla materia contrattuale ed
in generale sul diritto delle obbligazioni con i ben noti progetti nel campo del “diritto
contrattuale europeo”14.
Nell’attesa di un tale sviluppo politico e istituzionale, resta oggi da considerare il
dato della mancanza di una competenza comunitaria in materia di famiglia e
l’impossibilità di superare efficacemente tale ostacolo, a meno di ricorrere a
meccanismi di estensione della competenza – peraltro sovente utilizzati dall’Unione
– quale la procedura dell’art. 352 TFUE (ex art. 308 TCE)15.
12
Punto 28 delle conclusioni del Consiglio di Tampere.
Punto 39 delle conclusioni del Consiglio di Tampere; cfr. anche punto 5.
14
Per una ricostruzione delle proposte avanzate sul tema, si vedano: Comunicazione della
Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo dell'11 luglio 2001, in materia di diritto europeo
dei contratti [COM(2001) 398 def. – in G.U.C.E. L 255 del 13.09.2001]; Comunicazione della
Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio - Maggiore coerenza nel diritto contrattuale
europeo - Un piano d'azione [COM(2003) 68 def. – in G.U.C.E. L 63 del 15.03.2003]; Comunicazione
della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio - Diritto contrattuale europeo e revisione
dell'acquis: prospettive per il futuro [COM(2004) 651 – non pubblicata nella Gazzetta ufficiale];
Relazione della Commissione: Prima relazione annuale sullo stato di avanzamento dei lavori in
materia di diritto contrattuale europeo e di revisione dell'acquis [COM(2005) 456 – non pubblicata
nella Gazzetta ufficiale].
15
Fino a ieri, oltre settecento atti sono stati adottati facendo ricorso alla procedura dell’art. 308 TCE.
Dopo Lisbona, il valore del principio di sussidiarietà (valido unicamente nei settori di competenza
concorrente e azioni di sostegno) resta immutato rispetto ai precedenti trattati, nella misura in cui esso
13
5
CAPITOLO PRIMO
Com’è noto, tale norma consente al Consiglio di adottare all’unanimità, su proposta
della Commissione e previo parere del Parlamento Europeo, ogni misura necessaria
al raggiungimento di uno scopo della Comunità, per il quale il Trattato non abbia
previsto il relativo potere. In questo modo, si garantisce la possibilità di autorizzare
azioni e poteri non contemplati dal Trattato, coinvolgendo adeguatamente le
istituzioni comunitarie e tutti gli Stati membri cui è riconosciuto un vero e proprio
potere di veto.
1.1.3. Dal Trattato di Amsterdam al Trattato di Lisbona: l’uniformazione del diritto
internazionale privato
In seguito all’inclusione, da parte del Trattato di Amsterdam, nel c.d. “primo
pilastro” del Titolo IV, rubricato “Visti, asilo, immigrazione e altre politiche
connesse con la libera circolazione delle persone”, sono state dunque introdotte
diverse normative disciplinanti la vita familiare. Si tratta di disposizioni che per la
loro natura rivestono efficacia vincolante per gli Stati membri, senza bisogno di
ratifica. Dal 1° dicembre 2009, data di entrata in vigore del Trattato di Lisbona16, poi,
rimane confinato alla limitazione dell’esercizio delle competenze dell’Unione, non ponendosi affatto
come parametro per la definizione delle stesse o delle materie o settori rientranti nelle diverse
categorie. L’unico caso in cui il principio di sussidiarietà viene utilizzato per valutare l’attribuzione
delle competenze si ha, appunto, quando la Commissione intende utilizzare la clausola di flessibilità
prevista dall’art. 352 TFUE (ex. art. 308 TCE). Nel qual caso i Parlamenti nazionali sono chiamati a
giudicare il rispetto del principio di sussidiarietà, operando così in un contesto in cui il richiamo a tale
principio si estende necessariamente anche a verificare il fondamento stesso del ricorso alla
competenza che si vuole attivare. Sull’applicabilità di tale procedura alla materia in esame, si veda
Honorati, C., Verso una competenza della Comunità Europea in materia di diritto di famiglia?, in
Bariatti, S., La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Giuffrè, 2006, in particolare
pp. 25-ss.
16
Il testo ufficiale del Trattato di Lisbona è consultabile in G.U.U.E., C306 del 17 dicembre 2007; la
versione consolidata in G.U.U.E., C115 del 9 maggio 2008. Sul tema della cooperazione giudiziaria
civile – in generale – e del diritto internazionale privato della famiglia – in particolare – dopo Lisbona,
la dottrina è ormai puntuale ed abbondante. Merita qui ricordare, ex multis, le seguenti monografie:
Bassanini, F., Tiberi, G., Le nuove istituzioni europee. Commento al Trattato di Lisbona, Bologna, Il
Mulino, 2010; Craig, P., The Lisbon Treaty. Law, Politics, and Treaty Reform, Oxford – New York,
Oxford University Press, 2010; Matarazzo, R., Democracy in the EU after the Lisbon Treaty, Roma,
Edizioni Nuova Cultura, 2011; Sauron, J. L., Comprendre le Traité de Lisbonne, Paris, Gualino
éditeur, 2008; Sieberson, S. C., Dividing Lines Between the European Union and Its Member States:
The Impact of the Treaty of Lisbon, The Hague, T.M.C. Asser Press, 2008; Zanghì, C., Panella, L. (a
cura di), Il Trattato di Lisbona tra conferme e novità, Torino, Giappichelli Editore, 2009 (Intercenter –
Messina. Università degli Studi di Messina). Fra gli articoli su rivista: Cafari Panico, R. , Lo spazio di
libertà, sicurezza e giustizia nel Trattato di riforma: le disposizioni generali, in Sud in Europa,
febbraio 2008, pp. 19-22; Capelli, F., Riflessioni sul trattato di Lisbona, in Bulletin européen, 2008, n.
694, pp. 1-2; Carbone, S. M., Gli strumenti di diritto dell’Unione europea in materia di famiglia e il
6
la Comunità europea ha cessato di esistere: le sue competenze sono state trasferite in
capo all’Unione europea e il Trattato CE è stato ridenominato Trattato sul
funzionamento dell’Unione europea (TFUE). La divisione in pilastri è, pertanto,
venuta meno e tutta la materia disciplinata dal titolo VI TUE (artt. 29- 42) è confluita
nel titolo V TFUE.
L’art. 81 TFUE di Lisbona (ex art. 65 TCE), ha confermato la disciplina già in
precedenza prevista dal Trattato di Amsterdam, e riaffermata nel successivo Trattato
di Nizza, pur apportandovi alcune modifiche. La nuova disposizione dedicata alla
cooperazione giudiziaria in materia civile, ha mantenuto in primo luogo le
condizioni richieste per il funzionamento della competenza normativa dell’Unione
nel settore, vale a dire: il nesso di funzionalità con la realizzazione di uno spazio di
libertà, sicurezza e giustizia, richiamato oggi nell’art. 67, nn. 1 e 4 TFUE, ed il
carattere transnazionale della situazione.
Va osservato che l’azione dell’Unione Europea, nel settore in esame, rientra tra
quelle concorrenti previste all’art. 4 del TFUE. In questo ambito, il criterio per la
distribuzione del potere di azione tra Unione, da un lato, e Stati membri, dall’altro, è
rappresentato dai principi di sussidiarietà (art. 5, par. 3 TUE) e di proporzionalità
(art. 5, par. 1, TUE)17. Queste condizioni, secondo la dottrina più recente, non
dovrebbero comunque essere intese in senso restrittivo in un ambito come quello
della cooperazione giudiziaria in materia civile, fondato sull’obiettivo di
uniformazione delle norme.
trattato di Lisbona, in Studi sull’integrazione europea, 2010, pp. 301-324; Carbone, S. M., Le
procedure innanzi alla Corte di giustizia a tutela delle situazioni giuridiche individuali dopo il
Trattato di Lisbona, in Studi sull’integrazione europea, 2008, n. 2, pp. 239-254; Castellaneta, M., Le
principali novità determinate dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, in Notariato, 2010, pp.
197-208; Fasone, C., Gli effetti del Trattato di Lisbona sulla funzione di controllo parlamentare, in
Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, n. 2/2011, pp. 353-391; Kiiver, P., The Treaty of
Lisbon, the National Parliaments and the Principle of Subsidiarity, in Maastricht Journal of
European and Comparative Law, 2008, n. 1, pp. 77-83; Rossi, L. S., L’integrazione differenziata nel
Trattato di Lisbona, in Sud in Europa, febbraio 2008, pp. 14-ss.; Nascimbene, B., Le traité de
Lisbonne et l’espace judiciaire européen: le principe de confiance réciproque et de reconnaissance
mutuelle, in Revue des Affaires Européennes, 2011, pp. 787-791.
17
In forza del primo, l’Unione, nei settori che non sono di sua esclusiva competenza, interviene
soltanto se e in quanto gli obiettivi dell’azione prevista non possano essere conseguiti in maniera
sufficiente dagli Stati membri e possano essere meglio perseguiti, per la portata e gli effetti
dell’azione, a livello dell’Unione. Il secondo principio stabilisce che il contenuto e la forma
dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi dei
trattati (art. 5, par. 4 TUE).
7
CAPITOLO PRIMO
Una novità introdotta dal TFUE consiste nell’ampliamento del ruolo attribuito alla
Corte di Giustizia nell’interpretazione degli atti adottati nel settore in esame, rispetto
a quanto stabilito all’art. 68 del Trattato di Amsterdam. Tale norma, infatti, aveva
previsto il ricorso alla procedura del rinvio pregiudiziale solo per le cause pendenti
davanti ad una giurisdizione nazionale di ultima istanza, le cui decisioni non fossero
più suscettibili di un ricorso giurisdizionale interno. Questo limite è stato eliminato
dal Trattato di Lisbona e, pertanto, al rinvio pregiudiziale sulle materie del Titolo V
si applicano oggi le regole generali previste all’art. 267 TFUE ed il rinvio, quindi,
potrà essere presentato alla Corte di Giustizia da tutti i giudici, anche quelli di prima
istanza e quelli di appello, compresi i giudici che si pronunciano sul giudizio di
opposizione proposto nei confronti di un decreto di exequatur di una decisione
straniera.
Gli atti adottati nel quadro della cooperazione giudiziaria civile, non si applicano in
linea di principio a Regno Unito, Irlanda e Danimarca: così era già previsto, sotto il
vigore del Trattato di Amsterdam, in virtù del richiamo, effettuato dall’ex art. 69, ai
Protocolli (allora n. 4 e 5) allegati al trattato medesimo. Il quadro giuridico è rimasto
immutato anche in seguito all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, al quale sono
allegati analoghi protocolli, il n. 21 per Regno Unito e Irlanda ed il n. 22 per la
Danimarca. Il Protocollo n. 21, riguardante la posizione di Regno Unito e Irlanda,
consente a questi Stati di sottrarsi alle norme del Trattato in materia di cooperazione
giudiziaria civile e agli atti di diritto derivato adottati su questa base, riservandosi,
tuttavia, il diritto di partecipare alle misure proposte (opting in). Il Protocollo n. 22,
riguardante la Danimarca, prevede invece un diritto di opting out generale, senza che
questo Stato possa partecipare a singoli atti. L’art. 7 prevede però la possibilità che la
Danimarca ripensi la sua posizione, comunicando agli altri Stati membri la volontà di
rinunciare a tutte o parte delle riserve contenute nel Protocollo.
L’uniformazione in materia di diritto internazionale privato e processuale appare
dunque incompleta sotto il profilo soggettivo, considerato l’atteggiamento della
Danimarca, mentre per ciò che concerne la posizione del Regno Unito e dell’Irlanda,
questi due Stati fino ad oggi hanno sempre collaborato ed è probabile che continuino
8
a farlo18. Va però detto che la Danimarca ha concluso con la Comunità due accordi,
nel 2005, volti ad estendere ad essa la disciplina uniforme contenuta nei regolamenti
1348/2000 (poi sostituito dal Regolamento n. 1393/2007) e 44/2001.
Occorre infine osservare che il Trattato di Lisbona, purtroppo, con riguardo al campo
della cooperazione giudiziaria in materia civile, pone oggi le condizioni per una
riconsiderazione della situazione in senso più restrittivo. La Dichiarazione n. 26
annessa all’atto finale del Trattato consente, infatti, agli Stati membri di non
partecipare ad una qualsiasi misura fondata sul titolo V del Trattato sul
funzionamento dell’Unione europea. Inoltre l’art. 81 par. 3 TFUE prevede che, sul
tema che qui interessa, per l’adozione di atti nel settore della famiglia, sia necessario
il consenso di tutti gli Stati membri. La medesima norma stabilisce anche un potere
di veto da parte di un solo Parlamento nazionale.
L’unico rimedio per evitare che non si proseguisse nel processo di integrazione nel
settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, era quindi rappresentato dal
ricorso al meccanismo della cooperazione rafforzata, reso più facile e spedito dal
Trattato di Lisbona (art. 20 TUE), che ha però lo svantaggio di creare una Europa a
“geometria variabile”, come si vedrà fra breve19.
1.1.4. La creazione e lo sviluppo di un “diritto di famiglia europeo”
La c.d. comunitarizzazione della cooperazione giudiziaria in materia civile, ha quindi
aperto la strada verso l’elaborazione, peraltro da molti auspicata, di un “diritto di
famiglia europeo”, volto ad armonizzare le legislazioni familiari degli Stati membri,
determinando nel contempo delicate problematiche, derivanti dalla circostanza che in
alcuni Paesi europei si è andato via via disgregando il modello tradizionale di
famiglia. Infatti, dal 2001 in Olanda, dal 2003 in Belgio, dal 2005 in Spagna è
possibile celebrare le nozze indipendentemente dal sesso. In altri Paesi, invece, le
18
Cfr. Gabrielli, C., La partecipazione del Regno Unito allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, in
Sud in Europa, febbraio 2008, pp. 33-34.
19
Sullo strumento della cooperazione rafforzata, in generale, si veda Pocar, F., Brevi note sulle
cooperazioni rafforzate nel diritto dell’Unione Europea, in N. Parisi, M. Fumagalli Meraviglia, A.
Santini, D. Rinoldi (a cura di), Scritti in onore di Ugo Draetta, Napoli, Editoriale scientifica, 2011,
pp. 569-576. Il contributo è stato poi ripreso dallo stesso autore: Brevi note sulle cooperazioni
rafforzate e il diritto internazionale privato, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale,
fascicolo n. 2/2011, pp. 297-306.
9
CAPITOLO PRIMO
coppie omosessuali registrate sono equiparate alle coppie eterosessuali sposate. Si
tratta precisamente della Danimarca dal 1989, della Norvegia dal 1993, della Svezia
dal 1994 e, con alcune peculiarità, della Francia (che peraltro, dal 2013, ha esteso
direttamente l’istituto del matrimonio anche alle coppie omosessuali, come si vedrà
infra), della Germania, della Finlandia, del Lussemburgo, della Slovenia e della
Repubblica ceca. Negli altri Paesi – Italia, Grecia, Irlanda, Polonia, Malta, Cipro,
Estonia, Lettonia, Lituania, Slovacchia, Bulgaria e Romania – ancorati al modello
familiare tradizionale (fondato, cioè, sull’unione eterosessuale), il riconoscimento di
questi nuovi modelli20 è stato fino ad ora impedito attraverso il ricorso alla clausola
dell’ordine pubblico.
Un ulteriore passo in avanti si è avuto, dunque, con la conclusione del Trattato di
Lisbona, mediante la quale è stata incorporata nel Trattato sull’Unione europea
(TUE) la Carta di Nizza del 2001, ottenendo de facto il medesimo risultato che si era
cercato di raggiungere con la Costituzione europea, la quale prevedeva una sorta di
catalogo dei diritti fondamentali degli individui. Tale elenco fu, insieme ad altri
elementi, osteggiato da più parti perché si riteneva che evocasse troppo la
formulazione delle carte costituzionali moderne e, dunque, avrebbe potuto far
pensare all’Unione come a uno Stato federale. Per evitare il riproporsi di tali critiche,
al momento di negoziare il Trattato di Lisbona i rappresentanti degli Stati
prestatarono molta attenzione ad evitare qualsiasi riferimento idoneo a evocare l’idea
di una federazione di Stati, mediante un’ulteriore cessione di sovranità da parte dei
vari Paesi membri all’Unione europea, che ora gode anche di personalità giuridica
propria. Per quanto qui interessa, la riforma non ha inteso riproporre un preambolo
contenente i diritti fondamentali. Lo scopo di introdurre tale categoria di diritti nel
contesto del diritto dell’Unione europea, già peraltro rientranti nei principi di diritto
dell’UE, è stato ottenuto mediante il rinvio operato all’art. 6, comma 1, il quale
prevede che “L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei
20
Ci si riferisce non solo alle unioni omosessuali in senso stretto – che certamente assorbono
maggiormente il dibattito giuridico e politico attuale – ma anche alle convivenze more uxorio, nonché
alle coppie di fatto. Del resto, si tratta di comprendere a monte, data la nozione di famiglia, se sussista
matrimonio oppure no fra due individui; solo in un secondo momento, poi, si andrà a discutere del
fatto che i due individui debbano essere di sesso diverso, o possano appartenere allo stesso sesso.
Sono tutte questioni su cui andrà ad influire direttamente la cooperazione rafforzata.
10
diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre
2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati”.
Nella Carta di Nizza si riscontrano numerose norme riguardanti la famiglia: l’art. 7
assicura il rispetto della vita privata e familiare; l’art. 9 garantisce il diritto di
sposarsi e il diritto di costituire una famiglia; l’art. 14 afferma il diritto dei genitori di
provvedere all’educazione e all’istruzione dei loro figli secondo le loro convinzioni
religiose, filosofiche e pedagogiche; l’art. 23 codifica il diritto alla parità tra uomo e
donna; l’art. 24 i diritti del bambino; l’art. 25 quelli degli anziani; l’art. 26 quelli dei
disabili; mentre l’art. 33 enuncia il principio di ordine generale secondo cui “è
garantita la protezione della famiglia sul piano giuridico, economico e sociale”. Si
noti che la Carta di Nizza, come la Convenzione europea, non si limita a riconoscere
il “diritto di sposarsi”, ma riconosce anche il “diritto di fondare una famiglia”,
determinando la possibilità di un’apertura dell’ordinamento alle unioni di fatto.
Deve peraltro notarsi che, in occasione della riforma di Lisbona, gli Stati membri non
hanno manifestato alcuna volontà di conferire alle istituzioni europee il potere di
legiferare direttamente nel campo del diritto materiale di famiglia. Al contrario, si è
proceduto ad un rafforzamento delle condizioni e dei limiti, nel rispetto dei quali le
istituzioni sono legittimate ad adottare misure di diritto internazionale privato e
processuale in tale ambito.
Analizzando più specificamente le disposizioni riguardanti la Cooperazione
giudiziaria in materia civile, assume rilievo il capo 3 del titolo V TFUE che, all’art.
81 (ex art. 65 TCE), par. 1, dichiara di fondarsi sul principio del reciproco
riconoscimento delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali. Tale cooperazione
include altresì la possibilità di adottare misure volte a ravvicinare le disposizioni
legislative e regolamentari degli Stati membri. Al paragrafo 2, poi, si precisa che
l’emanazione degli atti contenuti nell’elencazione del paragrafo 3 e, in particolare, le
misure volte a garantire il riconoscimento negli Stati membri di decisioni giudiziarie
ed extragiudiziali, nonché le relative misure di esecuzione, è limitata alle sole ipotesi
in cui ciò appaia necessario ai fini della cooperazione giudiziaria civile e, in
particolare, del buon funzionamento del mercato interno.
In tale settore, pertanto, l’adozione di misure intese a ravvicinare le disposizioni
legislative e regolamentari degli Stati membri è consentita solo nella misura in cui
11
CAPITOLO PRIMO
appaia funzionale a tale obiettivo ed, in ogni caso, nel rispetto dei diritti fondamentali
nonché dei diversi ordinamenti giuridici e delle diverse tradizioni giuridiche degli
Stati membri, come precisato all’art. 67, par. 1, TFUE. Dunque, pur legando sempre
la logica della cooperazione giudiziaria alla realizzazione del mercato interno,
quest’ultimo non ne costituisce più l’unico parametro di riferimento.
Oltre a quanto si è detto, nella materia familiare, la disciplina di fonte europea è stata
sinora limitata ai soli profili internazionalprivatistici del diritto di famiglia, a causa
dello sfavore con cui gli Stati membri concepiscono un eventuale intervento di diritto
sostanziale, come conferma l’art. 81, par. 3, TFUE (par. 3). Infatti, mentre, in
generale, la procedura legislativa da seguire per la realizzazione dello spazio
giudiziario europeo è individuata in quella ordinaria, vale a dire nel procedimento di
codecisione, che prevede il voto a maggioranza qualificata (art. 81, par. 2, TFUE), le
corrispondenti misure relative al diritto di famiglia aventi implicazioni transnazionali
devono essere stabilite dal Consiglio secondo una procedura legislativa speciale,
ovvero all’unanimità previa consultazione del Parlamento europeo (art. 81, par. 3,
comma 1, TFUE), trattandosi di temi particolarmente espressivi dell’identità
nazionale. Su proposta della Commissione e sempre previa consultazione del
Parlamento europeo, il Consiglio all’unanimità può, peraltro, deliberare che certi
aspetti del diritto di famiglia aventi implicazioni transnazionali siano assoggettati alla
procedura legislativa ordinaria. In tal caso, in base al principio di sussidiarietà, i
parlamenti nazionali sono informati della relativa proposta e se uno di essi, entro sei
mesi, comunica la propria opposizione, la decisione non è adottata (art. 81, par. 3,
comma 2, TFUE).
La necessaria limitazione dell’intervento del legislatore europeo in tale ambito, è
stata sottolineata anche dalla Corte costituzionale tedesca nella famosa sentenza del
30 giugno 200921. Secondo quest’ultima, infatti, tra le aree in cui è essenziale che lo
Stato conservi il potere di imprimere la propria politica sarebbero incluse, inter alia,
la cittadinanza, l’uso della forza militare e civile, il diritto penale e, naturalmente, gli
aspetti legati alla cultura ed alle caratteristiche proprie di un Paese come lingua,
famiglia e libertà di opinione, stampa e associazione (par. 249). In un successivo
21
Sentenza del Bundesverfassungsgericht, secondo Senato, del 30 giugno 2009 sul Trattato di
Lisbona.
12
passaggio della sentenza, poi, si legge che il fondamentale principio democratico
sarebbe violato se non si garantisse a ciascuno di realizzarsi “in one’s own cultural
area as regards decisions that are made in particolar concerning the school and
education system, family law, language […]”.
1.2. La promozione di una politica di protezione della famiglia nei lavori del
Parlamento Europeo
L’analisi del percorso politico seguito dall’Unione Europea nella delicata materia
familiare, non può prescindere dall’esame dell’attività di impulso e di
sensibilizzazione promossa dal Parlamento Europeo. Ed infatti, in un quadro
istituzionale caratterizzato dall’impossibilità da parte dell’Unione Europea di
incidere direttamente in tale settore, il Parlamento Europeo ha (seppur gradualmente)
assunto il compito di portare i temi riguardanti la dimensione familiare al centro del
dibattito politico, da un lato, stimolando gli Stati membri a coordinare le rispettive
legislazioni nazionali e, dall’altro, invitando le (altre) istituzioni comunitarie a
vigilare sugli sviluppi e sui mutamenti sociali nel quadro delle politiche della
famiglia.
Pur muovendo dal presupposto (ineludibile) del riconoscimento (più o meno diretto)
della competenza esclusiva degli Stati membri a legiferare in materia, il Parlamento
Europeo non ha rinunciato a promuovere politiche familiari “progressiste”, e cioè
particolarmente attente agli sviluppi sociali e ai cambiamenti di valori che l’Europa
ha conosciuto nel corso degli ultimi decenni. In primo luogo, si è inteso superare
definitivamente l’impostazione strettamente economica del Trattato Istitutivo,
interpretando le politiche sociali, e quindi la famiglia, non più in un rapporto
funzionale con le libertà economiche, ma come autonomo settore di azione
dell’Unione Europea. In questo modo, il Parlamento Europeo, partendo dall’assunto
che, nonostante i cambiamenti sociali e di costume, la famiglia rimane un punto di
riferimento imprescindibile per ogni ordinamento sociale, ha posto l’attenzione sulla
necessità di tutelare e garantire tutte le forme di vita familiare, contraddistinte da un
vincolo di affetto e di solidarietà (la cd. affectio maritalis, individuata
dall’ordinamento italiano). A tal proposito, é interessante notare che già prima delle
13
CAPITOLO PRIMO
richiamate svolte istituzionali dei Trattati di Maastricht e Amsterdam, il Parlamento
Europeo aveva anticipato la necessità di esercitare un’azione comunitaria anche in
settori non decisamente economici: già nel 1983, difatti, il Parlamento Europeo
adottò una risoluzione sulla politica della famiglia22, cui è seguita una successiva
risoluzione avente ad oggetto la protezione delle famiglie e dei nuclei familiari nel
dicembre del 1994 a conclusione dell’anno internazionale della famiglia23.
1.2.1. La protezione della famiglia e dell’infanzia
Particolarmente significativa risulta, infine, la risoluzione del 28 gennaio 1999 sulla
protezione della famiglia e dell’infanzia24, in quanto rappresenta una sorta di quadro
di riferimento sia per gli Stati membri che per le istituzioni, in merito all’adozione di
un’efficace politica in materia familiare. Il punto di partenza è rappresentato dalla
considerazione che “le forme di vita familiare e le forme di affetto e sostegno
emotivo che le accompagnano rappresentano elementi essenziali di benessere
qualitativo e che è interesse degli Stati membri e delle istituzioni assistere la famiglia
nell’esercizio delle loro funzioni, affinché esse non siano penalizzate né in termini
economici, né sul piano sociale e socioculturale”25. Sulla scorta di tale
considerazione assume chiara rilevanza l’esigenza di “definire le linee direttrici di
una politica della famiglia integrata che […] superi l’impostazione strettamente
economica delle politiche puramente finalizzate alle prestazioni e presti attenzione
alla promozione della parità di opportunità tra uomini e donne”26.
Chiarito l’obiettivo principale della politica familiare nel settore, la risoluzione si
rivolge ad entrambi gli attori chiamati a realizzare lo scopo fissato. Da un lato,
infatti, si chiede agli Stati membri di “intraprendere politiche familiari specifiche
che sostengano e proteggano la famiglia economicamente e nella sua funzione
22
Risoluzione del Parlamento Europeo del 9 giugno 1983 sulla politica della famiglia nella Comunità
Europea, in G.U.C.E. C184 del 11 luglio 1983, pp. 116-ss.
23
Risoluzione del Parlamento Europeo del 14 dicembre 1994 sulla protezione delle famiglie e dei
nuclei familiari a conclusione dell’anno internazionale della famiglia, in G.U.C.E., C 18 del 23
gennaio 1995, pp. 96-ss.
24
In G.U.C.E. , C 128 del 7 maggio 1999, pp. 79- ss.
25
Considerando C della risoluzione del 28 gennaio 1999 sulla protezione della famiglia e
dell’infanzia, cit.
26
Punto 1 della risoluzione del 28 gennaio 1999 sulla protezione della famiglia e dell’infanzia, cit.
14
educativa e di solidarietà tra le generazioni”27. Dall’altro, si invitano le istituzioni
comunitarie a prendere coscienza della centralità del tema della famiglia e di dotarsi
al proprio interno di specifici organi e unità lavorative. In tal senso, si inquadra la
proposta di creare una nuova formazione del Consiglio con la partecipazione dei
Ministri incaricati della politica della famiglia e dell’infanzia e di prevedere la loro
riunione almeno una volta l’anno. Allo stesso modo, si invita la Commissione a
prevedere un’unità lavorativa completamente dedicata agli affari della famiglia e alla
protezione dell’infanzia e che essa “si tenga in contatto permanente con il
Parlamento Europeo e con le associazioni che operano nel settore della famiglia e
della protezione dell’ infanzia”28.
1.2.2. I diritti delle coppie omosessuali e la lotta contro le discriminazioni basate
sull’orientamento sessuale
L’azione del Parlamento Europeo, tuttavia, non si è limitata ad una politica
tradizionale e conservativa, volta cioè ad assicurare il rispetto e la tutela dell’unità
familiare, come nucleo originario di ciascun ordinamento sociale, ma si è rivolta
altresì verso posizioni “progressiste”, cercando di allargare “dall’interno” il concetto
di famiglia, a cominciare dalle nozioni di matrimonio e coniuge. In tal senso, è
opportuno ricordare lo sforzo politico intrapreso dal Parlamento Europeo con
riferimento all’equiparazione dei diritti delle coppie omosessuali e la lotta contro le
discriminazioni basate sull’orientamento sessuale. In una risoluzione del 1994 sulla
parità di diritti per gli omosessuali nella Comunità29, il Parlamento Europeo invita la
Commissione ad elaborare proposte legislative che abbiano lo scopo di eliminare “gli
ostacoli frapposti al matrimonio di coppie omosessuali ovvero ad un istituto
giuridico equivalente, garantendo pienamente diritti e vantaggi del matrimonio e
consentendo la registrazione delle unioni”30. In una successiva risoluzione del 2000,
avente ad oggetto la relazione annuale sui diritti umani nell’Unione Europea31, il
Parlamento Europeo, pur osservando un progressivo avvicinamento tra gli Stati
27
29
In G.U.C.E. , C 61 del 28 febbraio 1994.
30
Punto 14 della risoluzione del 1994 sulla parità di diritti per gli omosessuali nella Comunità, cit.
31
In G.U.C.E. , C 377 del 29 dicembre 2000.
28
15
CAPITOLO PRIMO
membri nel riconoscimento delle convivenze al di fuori del matrimonio,
indipendentemente dal sesso, rileva la necessità di proseguire nel difficile cammino
verso l’equiparazione dei diritti delle coppie omosessuali e a tal fine invita quegli
Stati membri che ancora non prevedono tale riconoscimento, a modificare le proprie
legislazioni32.
All’attività di impulso politico ha fatto seguito una vera e propria azione legislativa,
almeno in quei settori in cui il Parlamento Europeo assume pienamente il ruolo di colegislatore. L’iter legislativo che ha contraddistinto il tentativo di adozione della
direttiva n. 2004/38/CE – poi abortita e non emanata – fornisce un chiaro esempio in
tal senso: la proposta di allargamento della nozione di coniuge anche alle coppie
omosessuali ed il conseguente riconoscimento in capo a queste ultime dei benefici in
materia di libera circolazione dei lavoratori, rappresenta chiaramente l’intenzione di
favorire anche sul piano comunitario un’evoluzione sociale e giuridica, peraltro già
in atto in diversi ordinamenti nazionali europei33. Allo stesso modo, si inquadra
anche la proposta di includere nella nozione di coniuge ai sensi della suddetta
direttiva le unioni registrate a prescindere dalla legge nazionale del Paese in cui il
cittadino comunitario esercita la libera circolazione.
In conclusione, è d’uopo osservare che l’azione del Parlamento Europeo nella
duplice prospettiva richiamata, tradizionale e conservativa da un lato, progressista
dall’altro, pur rappresentando un efficace mezzo di pressione e sensibilizzazione sui
temi riguardanti la dimensione familiare, non ha tuttavia determinato un effettivo
cambiamento della politica comunitaria in tale settore. Ciò è dipeso principalmente
da due fattori: da un lato, ha pesato uno scarso grado di cooperazione degli Stati
membri, notoriamente restii a cedere parte della propria sovranità in settori
particolarmente delicati del proprio ordinamento, e di conseguenza insensibili ai
ripetuti inviti ad un’armonizzazione spontanea. Dall’altro, il mancato appoggio delle
altre istituzioni comunitarie, ed in particolar modo della Commissione, che non ha
saputo tradurre queste spinte progressiste in concrete proposte legislative: ne è un
32
Punto 57; cfr anche punto 56 e 58.
Posizione del Parlamento definita in prima lettura il giorno 11 febbraio 2003 in vista dell’adozione
della direttiva 2003/…/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa al diritto dei cittadini
dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati
membri, doc. P5- TA (2003) 0041, in G.U.C.E., C 43 E del 19 febbraio 2004, emendamenti n. 14, 15,
16 alla proposta COM 82001) 257 del 23 maggio 2001, ibidem, C 270 E del 27 settembre 2001.
33
16
esempio il mancato accoglimento della proposta di allargamento della nozione di
coniuge e di matrimonio, in occasione dell’adozione della richiamata direttiva n.
2004/38/CE.
1.3. La cooperazione giudiziaria come tecnica per il coordinamento degli
ordinamenti nazionali in materia matrimoniale
1.3.1. Le tecniche di armonizzazione
Come detto in precedenza, in base alle competenze attribuite dalle attuali norme del
Trattato CE, l’Unione Europea non può adottare strumenti normativi volti ad
armonizzare direttamente il diritto di famiglia negli Stati membri.
Il problema dell’armonizzazione sostanziale delle legislazioni nazionali in materia
civile non è nuovo nel diritto comunitario: ed invero, già la versione originaria del
Trattato di Roma attribuiva al legislatore comunitario il potere di adottare degli
strumenti di ravvicinamento delle legislazioni nazionali in materia civile, sebbene
con il consenso unanime degli Stati membri. Allorquando poi si è fatto largo
l’obiettivo di realizzare concretamente il mercato unico europeo, l’Atto Unico
europeo ha rafforzato questo meccanismo, dando la possibilità al legislatore
comunitario di adottare degli strumenti di ravvicinamento delle legislazioni nazionali
anche con il meccanismo della maggioranza qualificata.
In questi casi, il legislatore comunitario ha individuato e ha previsto l’applicazione
della medesima norma sostanziale in tutto il territorio comunitario, mediante la c.d.
armonizzazione diretta.
Tuttavia, specialmente nel diritto internazionale privato classico, il ricorso alla
tecnica dell’armonizzazione diretta non ha mai avuto un notevole successo, e ciò in
ragione del fatto che questo metodo presenta alcuni inconvenienti: in primo luogo,
l’armonizzazione di una tipologia contrattuale non è mai completa, nel senso che lo
strumento di armonizzazione deve giocoforza lasciare spazio al diritto nazionale –
che per definizione è completo – per qualsiasi altra questione riguardante
l’applicazione della normativa armonizzata.
17
CAPITOLO PRIMO
Inoltre, quando il campo di applicazione degli strumenti di diritto internazionale
privato uniforme non sia limitato alle fattispecie internazionali, si può creare un
problema di compatibilità con i casi di puro diritto interno: le regole di diritto
internazionale privato uniforme, infatti, sono elaborate per regolamentare
tendenzialmente fattispecie internazionali e non di diritto domestico, sicché la loro
applicazione alle fattispecie puramente nazionali spesso risulta problematica. È ciò
che è successo con le citate direttive comunitarie in materia di contratti di agenzia o
di contratti conclusi con consumatori: le regole in esse contenute non sono
applicabili solo alle fattispecie transnazionali, ma puntano a disciplinare in maniera
tendenzialmente uniforme sia le situazioni meramente nazionali che quelle
internazionali.
Infine, la strada dell’armonizzazione diretta è certamente limitata a quei settori del
diritto civile in cui è possibile pronosticare un ravvicinamento delle legislazioni
nazionali: non sempre, infatti, le regole nazionali presentano quel minimo comune
denominatore necessario per avviare un’azione di armonizzazione. Non a caso, la
stessa idea di creare un codice europeo dei contratti ha da subito incontrato numerose
difficoltà e rappresenta, tuttora, un progetto di complessa e non immediata
realizzazione.
Di fronte alle incertezze del metodo della armonizzazione diretta, la Comunità
Europea ha fin dalle origini promosso il ricorso alla tecnica alternativa della
cooperazione giudiziaria tra gli Stati membri. La cooperazione giudiziaria, infatti,
rappresenta una tecnica diversa e, per l’appunto, alternativa rispetto a quella
dell’armonizzazione diretta, ma in grado ugualmente di raggiungere il medesimo
obiettivo di armonizzazione, sebbene in via indiretta.
Il mezzo attraverso il quale la cooperazione giudiziaria raggiunge tale obiettivo è il
riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie e degli atti pubblici. Ed invero,
quando una decisione straniera è riconosciuta in un determinato Paese membro,
quest’ultimo fa proprio non solo “l’involucro giudiziario”, ma anche – e soprattutto –
la situazione giuridica in esso sottostante e cioè la regola di diritto applicata nella
decisione riconosciuta. In questo modo, quindi, la regola sostanziale riceve
applicazione uniforme in tutto il territorio comunitario, indipendentemente
dall’ordinamento di appartenenza.
18
Inoltre, così facendo, la cooperazione giudiziaria si pone su un piano diverso rispetto
alla cooperazione giuridica, e cioè al ravvicinamento delle legislazioni.
Il suo obiettivo non è già armonizzare in maniera diretta le legislazioni nazionali,
bensì creare le condizioni affinché il problema della diversità tra le legislazioni
nazionali sia affrontato e risolto attraverso un metodo che assicuri il rispetto della
sovranità legislativa di ciascun stato nazionale.
1.3.2. L’armonizzazione della normativa internazionalprivatistica
Questo ambizioso e complesso risultato si ottiene fondamentalmente attraverso due
fattori.
In primo luogo, il riconoscimento reciproco richiede un intenso spirito di fiducia
reciproca tra gli Stati membri, sia sotto il profilo politico, sia sotto il profilo
giudiziario. In altre parole, gli Stati membri devono avere tra di loro pieno rispetto
nei rispettivi sistemi giuridici e giudiziari: senza tale presupposto, non è neanche
concepibile che una decisione o un qualsiasi altro atto pubblico possa produrre degli
effetti al di fuori del territorio in cui è stato emesso.
In secondo luogo – e da un punto di vista più strettamente tecnico – l’obiettivo del
riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie è reso possibile dal
funzionamento di alcuni meccanismi di cooperazione tra gli Stati membri. Più
precisamente, questi meccanismi puntano ad eliminare ovvero ad attenuare
l’applicazione di quei limiti che gli Stati nazionali hanno storicamente individuato
per il riconoscimento delle decisioni straniere e cioè il controllo su: a) competenza
originaria del giudice che ha emesso la decisione; b) scelta della legge applicabile al
rapporto; c) compatibilità della decisione straniera “riconoscenda” con l’ordinamento
interno.
A riprova di ciò, le principali convenzioni di diritto internazionale privato che hanno
previsto l’effetto del riconoscimento reciproco delle decisioni hanno sempre
subordinato tale effetto ad una previa armonizzazione riguardante uno degli aspetti
appena citati34.
34
Boele-Woelki, K., Unification and Harmonization of Private International Law in Europe, in J.
Basedow et al. (eds), Private Law in the International Arena: Liber Amicorum Kurt Siehr, T.M.C.
19
CAPITOLO PRIMO
L’esempio classico, e anche più frequente, è dato dall’armonizzazione delle regole
riguardanti la competenza giurisdizionale: la convenzione di Bruxelles del 1968, ad
esempio, prevedeva uno specifico e complesso sistema di riparto della giurisdizione,
il cui obiettivo era eliminare i possibili contrasti tra giudicati nazionali e favorire in
questo modo il riconoscimento immediato delle decisioni straniere. Com’è noto, poi,
questo sistema è stato riveduto e migliorato in occasione della trasformazione della
convenzione in regolamento comunitario (Regolamento CE n. 44/2001, nonché la
relativa rifusione, attuata con il Regolamento UE n. 1215/2012).
Lo stesso obiettivo è stato raggiunto anche attraverso l’armonizzazione delle regole
sulla competenza indiretta: ne è un esempio la Convenzione dell’Aja del 1970 sul
riconoscimento delle decisioni in materia matrimoniale che ha stabilito delle regole
comuni sulla giurisdizione, sebbene applicabili solo alla fase del controllo sulla
competenza originaria del giudice adito (da qui il nome di regole di competenza
indiretta). In entrambi i casi, l’effetto ottenuto è stata l’eliminazione della possibilità,
da parte dello Stato dove era stato richiesto il riconoscimento, di opporsi a tale
richiesta sulla base di motivi attinenti alla competenza giurisdizionale del giudice
adito.
Strettamente collegata con la questione della giurisdizione è il profilo della
litispendenza internazionale che richiede un coordinamento preciso tra i giudici
comunitari: spesso, infatti, accade che due o più giudici nazionali siano aditi
relativamente alla medesima domanda o a due domande strettamente collegate per
cui si rende necessario decidere chi tra di essi è competente a pronunciarsi. Anche in
questo caso, è fondamentale prevedere a priori delle regole ben precise per evitare
che si creino procedimenti giurisdizionali paralleli e, potenzialmente, che si arrivi a
giudicati nazionali in contrasto tra di loro. La convenzione di Bruxelles del 1968,
prima, ed i regolamenti “Bruxelles I” e “Bruxelles II” – “II bis”, poi, hanno previsto
Asser Press, 2000, pp. 61-78; Basedow, J., The Communitarisation of the Conflict of Laws Under the
Treaty of Amsterdam, in Common Market Law Review, n. 37/2000, pp. 687-708; Israel, J., Europees
Internationaal Privaatrecht, in Nederlands Internationaal Privaatrecht, n. 22/2001, pp. 135-149;
Jessurun d’Oliveira, H., The EU and a Metamorphosis of Private International Law, in J. Fawcett
(ed), Reform and Development of Private International Law: Essays in honours of Sir Peter North,
Oxford University Press, 2002, pp. 111-136; Lagarde, P., Développement futurs du droit international
privé dans une Europe en voie d’unification: quelques conjectures, in RabelsZ, n. 68/2004, pp. 224243; Dickinson, A., European Private International Law: Embracing New Horizons or Mourning the
Past, in Journal of Private International Law, n. 1/2005, pp. 197-236.
20
una disciplina ad hoc sulla litispendenza e sulla connessione che ha ridotto
notevolmente i casi di procedimenti paralleli e, di conseguenza, i casi di mancato
riconoscimento di una sentenza straniera a causa del contrasto con un giudicato
nazionale.
Lo stesso limite principale al riconoscimento delle sentenze straniere, ovverosia
l’ordine pubblico, ha subito dei sensibili ridimensionamenti in presenza di regole
armonizzate relative alla disciplina applicabile. Da questo punto di vista, la
Convenzione di Roma del 1980 (oggi, sostituita dal Regolamento “Roma I”) sulla
legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, ha costituito un notevole
rafforzamento del sistema comunitario di riconoscimento delle decisioni in materia
civile e commerciale, già istituito dalla citata Convenzione di Bruxelles del 1968.
L’armonizzazione delle regole di conflitto sulla legge applicabile, unitamente a
quelle sulla giurisdizione, può addirittura portare all’abolizione del limite dell’ordine
pubblico: un esempio recente è dato dal Regolamento comunitario n. 4/2009 relativo
alla giurisdizione, alla legge applicabile e al riconoscimento delle decisioni in
materia di obbligazioni alimentari. Tale regolamento sancisce l’immediata
riconoscibilità – senza alcuna possibilità di contestazione – alle sole decisioni
provenienti dagli Stati membri che hanno aderito al protocollo sulla legge applicabile
elaborato nel 2007 in seno alla Conferenza dell’Aja di diritto internazionale
privato35.
In altre parole, quando un giudice comunitario si sia pronunciato sulla base di regole
comuni sulla giurisdizione e abbia altresì applicato la medesima legge che avrebbe
applicato un altro giudice comunitario, la sua decisione avrà efficacia immediata e –
si ripete – senza alcun limite (ivi compreso l’ordine pubblico) in tutto il territorio
comunitario. Viceversa, quando la decisione proviene da uno Stato membro che non
ha aderito al suddetto protocollo, il relativo riconoscimento potrà essere oggetto di
contestazione, ad esempio, sulla base di motivi relativi all’ordine pubblico.
35
L’articolo 17, del Regolamento n. 4/2009, stabilisce che “La decisione emessa in uno Stato membro
vincolato dal protocollo dell’Aja del 2007 è riconosciuta in un altro Stato membro senza che sia
necessario il ricorso ad alcuna procedura particolare e senza che sia possibile opporsi al suo
riconoscimento”.
21
CAPITOLO PRIMO
L’unione di questi due elementi – spirito di fiducia reciproca e applicazione dei
meccanismi di cooperazione giudiziaria – permettono il funzionamento efficace del
principio del mutuo riconoscimento in materia giudiziaria.
Questo metodo ha prodotto risultati molto importanti nella materia civile e
commerciale, laddove la possibilità per uno Stato membro di non riconoscere una
decisione o un atto pubblico straniero è stata notevolmente ridimensionata ovvero, in
alcuni casi, addirittura, annullata, come nella già citata ipotesi delle obbligazioni
alimentari ovvero nell’ipotesi dei crediti non contestati36.
La nuova sfida che il legislatore comunitario si è recentemente impegnato a
raccogliere, è dunque trasporre questo metodo al più complesso e delicato settore
della materia familiare, laddove l’applicazione dei limiti al riconoscimento delle
sentenze straniere è senza dubbio più forte. In questo senso, l’Unione Europea ha
adottato negli ultimi anni una regolamentazione molto ambiziosa che punta ad
attenuare e, tendenzialmente, ad eliminare i limiti alla circolazione delle decisioni
europee in materia familiare. Per fare ciò, ha attuato un’opera di armonizzazione
riguardante alcuni aspetti fondamentali quali la giurisdizione, la litispendenza
internazionale ed in ultimo il profilo concernente la legge applicabile, cui è dedicato
nello specifico il presente lavoro sulla cooperazione rafforzata istituita con il
Regolamento c.d. “Roma III”.
Per quanto visto sinora, il nuovo regolamento incide pertanto notevolmente sul
diritto di famiglia, ancorché si tratti di un meccanismo di armonizzazione indiretta,
attuata mediante norme di diritto internazionale privato: infatti, grazie al meccanismo
di circolazione delle decisioni, si ottiene un’influenza indubbiamente rilevante anche
a livello sostanziale, implicando una circolazione di modelli.
1.4. Cooperazioni rafforzate e diritto internazionale privato europeo
Tra gli aspetti più significativi e potenzialmente più rilevanti della recente evoluzione
istituzionale dell’Unione Europea, va senza dubbio annoverata la previsione di
cooperazioni rafforzate, disciplinate nel titolo IV del Trattato sull’Unione Europea
36
Regolamento (CE) n. 805/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, che
istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati, in G.U.C.E., L 143 del 30.4.2004.
22
(TUE) e nel titolo III della Parte sesta del Trattato sul funzionamento dell’Unione
Europea (TFUE), nella versione risultante dalle modificazioni introdotte con il
trattato di Lisbona del 13 settembre 2007. Non è quindi inopportuno rivolgere a tali
forme di cooperazione una speciale attenzione, proprio alla luce delle loro prime
manifestazioni nella prassi europea37.
1.4.1. I precedenti delle cooperazioni rafforzate nel diritto dell’Unione Europea
La proposta di istituire forme di cooperazione rafforzata che non coinvolgano tutti gli
Stati membri dell’Unione Europea, non è certo nuova, anche se in passato indicata
con espressioni diverse.
A questa idea, già sostanzialmente si richiamava il rapporto del primo ministro
Tindemans pubblicato nel 1976, nella misura in cui suggeriva l’ipotesi di un’Europa
“a due velocità” per uscire dalla crisi in cui versava la Comunità Europea in quegli
anni, rimediando agli accentuati squilibri fra Stati membri con una cooperazione più
stretta fra gli Stati pronti ad attuarla, destinata a fare da punto di riferimento con
effetto trainante per i rimanenti. Respinta allora, l’idea di una cooperazione
differenziata è riemersa diversi anni più tardi con il Trattato di Maastricht, il quale ha
dato vita nel 1992 alla realizzazione di un’unione economica e monetaria,
caratterizzata dalla creazione, nella fase finale, di una moneta unica comune. Quando
quest’ultima fu creata nel 1999, all’unione monetaria parteciparono “senza deroga”
undici Stati membri, mentre i rimanenti quattro (Danimarca, Grecia, Regno Unito e
Svezia) vi presero parte “con deroga” dall’adozione dell’euro come moneta comune,
riducendosi poi a tre quando la Grecia entrò a far parte dell’unione senza deroga
dopo che l’euro divenne moneta legale, nel 2002. Con le successive adesioni
all’Unione Europea è aumentato il numero degli Stati partecipanti alla zona euro, ma
anche quello degli Stati non partecipanti, in base al principio – successivamente
affermato nel Trattato sull’Unione Europea per tutte le cooperazioni rafforzate – che
gli atti adottati nel quadro di una cooperazione rafforzata vincolano solo gli Stati
partecipanti e non fanno parte dell’acquis che deve essere accettato dagli Stati
candidati ad entrare nell’Unione (art. 20 TUE).
37
Il rilievo è di Pocar, F., Brevi note sulle cooperazioni rafforzate e il diritto internazionale privato,
op. cit., pp. 297-298.
23
CAPITOLO PRIMO
L’adozione della moneta unica “con deroga” rispetto ad una serie di Stati membri,
rappresentava una notevole deviazione dal principio, fino allora seguito, di una
“velocità unica” comune a tutti gli Stati impegnati nell’integrazione europea. Va
tuttavia rilevato che, nelle intenzioni dei proponenti la moneta unica, la deroga
avrebbe finito per avere carattere temporaneo. Se è vero che veniva lasciata la scelta
di non aderire all’euro anche agli Stati la cui economia avrebbe potuto rispettare i
criteri per adottarlo, è anche vero che gli Stati partecipanti all’euro erano convinti del
successo della moneta unica e della successiva scelta a favore della stessa da parte
degli Stati inizialmente contrari, nonché naturalmente della successiva acquisizione,
da parte degli Stati che non potevano rispettare i criteri di Maastricht, dei requisiti
per accettarla. La convinzione della capacità dell’euro di attrarre progressivamente
tutti gli Stati membri ad accettarlo, era alla base della previsione di diverse velocità,
sul presupposto che la differenziazione operasse per un periodo limitato, anche se di
tale periodo non si indicavano i limiti temporali.
Analoga spiegazione poteva darsi per l’accordo sociale allegato al Trattato di
Maastricht, che pure prevedeva la possibilità di adesione differenziata, pur se
l’incidenza delle questioni sociali ivi disciplinate sul funzionamento del mercato
comune doveva apparire tutt’altro che secondaria; e non è un caso che le questioni
trattate nell’accordo sociale – politica dell’occupazione e riforma della politica
sociale – siano state pochi anni dopo inserite fra le politiche comunitarie con il
Trattato di Amsterdam.
Nella stessa prospettiva può forse valutarsi, secondo la dottrina, anche se la sua
incidenza sul mercato interno è certamente meno marcata, la previsione di non
partecipazione di uno Stato membro (Danimarca) e la possibilità di opting in
concessa ad alcuni stati (Regno Unito e Irlanda) rispetto agli atti adottati nel contesto
della cooperazione giudiziaria in materia civile. Anche a questa decisione non è
probabilmente estranea la convinzione che gli Stati interessati avrebbero poi optato
per partecipare alla cooperazione, come è avvenuto nella maggior parte dei casi per il
Regno Unito e l’Irlanda, o avrebbero comunque concluso – come ha fatto la
Danimarca – accordi paralleli con lo stesso contenuto normativo.
24
1.4.2. Caratteri e limiti delle cooperazioni rafforzate nei trattati sull’Unione Europea
Una razionalizzazione della previsione di velocità diverse in determinati settori,
verificatesi in alcune occasioni particolari senza un quadro di riferimento che
dettasse regole e criteri uniformi, si ha soltanto con il Trattato di Amsterdam del
1997, entrato in vigore nel 1999, che disciplina in via generale la possibilità che un
gruppo di Stati membri adotti forme di cooperazione speciali, sia pure in presenza di
certe condizioni e di determinate garanzie procedurali. Le rigorose regole
procedurali, e in particolare l’elevato numero minimo di Stati richiesto – almeno la
maggioranza degli Stati membri – e la facoltà di qualsiasi Stato non partecipante di
opporre il proprio veto, bloccando queste forme di cooperazione più stretta, avevano
però impedito di fatto il loro utilizzo.
La prospettiva che l’imminente allargamento dell’Unione Europea a un numero
importante di nuovi Stati, e soprattutto agli Stati ex-socialisti dell’Europa orientale,
rendesse sempre più necessario il ricorso a forme di cooperazione rafforzata, a causa
del notevole divario di livello fra le economie degli Stati membri, indusse tuttavia a
rivedere rapidamente questi parametri così rigorosi. Il Trattato di Nizza del 2001
riorganizza pertanto la materia, adottando una disciplina generale applicabile sia
all’Unione, sia alla Comunità Europea, accompagnata da disposizioni specifiche
concernenti i vari pilastri. Le novità più significative consistono nella previsione di
una cooperazione rafforzata anche per la politica estera e di sicurezza comune, fino
allora esclusa, nella sottoposizione dell’autorizzazione a porla in essere alle regole
proprie di ciascun pilastro quanto al ruolo e alla partecipazione delle istituzioni
europee – con un limitato ruolo del Parlamento Europeo quando la cooperazione
dovesse interessare la PESC – e soprattutto nell’abolizione del diritto di veto di ogni
singolo Stato membro per ogni cooperazione in settori diversi dalla PESC. Pur
adottata con lo scopo dichiarato di meglio rappresentare il quadro istituzionale unico
in cui dovevano agire gli Stati membri, e pur attribuendo al Consiglio e alla
Commissione il compito di assicurare la coerenza delle azioni intraprese mediante
una cooperazione rafforzata con le politiche comuni, al fine di arginare il rischio di
una frammentazione dell’unità del quadro istituzionale, la nuova disciplina veniva a
sancire la possibilità giuridica che quest’ultima si verificasse.
25
CAPITOLO PRIMO
L’eventualità e il rischio di una frammentazione del quadro istituzionale sono
ulteriormente agevolati dalla disciplina delle cooperazioni rafforzate risultante dalle
modificazioni introdotte con il Trattato di Lisbona, che limita a nove il numero
minimo di Stati che devono prendervi parte, cioè a un terzo degli Stati membri e in
prospettiva a una percentuale ancora minore. Né tali rischi sono necessariamente
ridotti dagli accorgimenti previsti nei Trattati, per diminuirli e per salvaguardare la
coerenza delle azioni comuni e non compromettere il processo di integrazione
dell’Unione.
A tal fine i Trattati europei attribuiscono in ultima istanza al Consiglio il compito di
valutare se la cooperazione rafforzata proposta sia intesa a promuovere la
realizzazione di obiettivi dell’Unione, a proteggere i suoi interessi e rafforzare il
processo di integrazione, e se gli obiettivi ricercati da detta cooperazione non
possano essere conseguiti entro un termine ragionevole dall’Unione nel suo insieme.
Nella stessa prospettiva, i Trattati fissano i limiti delle cooperazioni rafforzate. Oltre
al rispetto del principio di sussidiarietà, queste possono aver luogo, ai sensi dell’art.
20 par. 1 TUE, solo nel quadro delle competenze non esclusive dell’Unione e nei
limiti e con le modalità previste dagli articoli pertinenti del Trattato sul
Funzionamento dell’Unione. A questo proposito, l’art. 326, secondo comma, TFUE
dispone che le cooperazioni rafforzate “non possono recare pregiudizio né al
mercato interno né alla coesione economica, sociale e territoriale. Non possono
costituire un ostacolo né una discriminazione per gli scambi tra gli Stati membri, né
possono provocare distorsioni di concorrenza tra questi ultimi”.
I limiti del ricorso ad una cooperazione rafforzata sono dunque espressi con una
proposizione di carattere generale nella prima fase, e con un’indicazione più precisa
nella seconda. Questa diversa formulazione non è senza conseguenze. La valutazione
dell’eventuale pregiudizio al mercato interno e alla coesione economica, sociale e
territoriale appaiono lasciare un ampio margine di discrezionalità al Consiglio,
quando
autorizza
una
cooperazione
rafforzata;
la
considerazione
della
discriminazione per gli scambi e delle incidenze sulla concorrenza implica invece un
esame più strettamente giuridico, con un evidente margine ridotto di discrezionalità
dell’organo che autorizza la cooperazione. La diversa soglia di valutazione
corrisponde sostanzialmente all’impostazione tradizionale dell’integrazione europea
26
alla quale si sono ispirati i trattati europei fin dalla loro prima versione, vale a dire la
creazione di un mercato comune fondato sul principio di non discriminazione fra gli
Stati partecipanti, la cui libertà è garantita da regole di concorrenza applicabili alle
imprese e agli Stati stessi. L’autorizzazione di una cooperazione più stretta fra alcuni
Stati membri, che incida sul mercato sotto il profilo del non rispetto del principio di
non discriminazione o delle regole di concorrenza, verrebbe quindi a contraddire le
fondamenta stesse dell’Unione Europea, a differenza di altre restrizioni del mercato
che potrebbero essere tollerate, almeno in presenza di certe condizioni.
Il ridotto margine di discrezionalità di cui dispone il Consiglio sembra tradursi in un
maggiore ruolo delle altre istituzioni, e soprattutto della Corte di Giustizia.
Mentre il controllo di questa ultima su un atto legislativo adottato in base a
considerazioni discrezionali di opportunità politica è necessariamente limitato,
perché consisterebbe in un esame del merito dell’atto che di regola non compete alla
Corte, tale controllo è molto più penetrante quando un’istituzione debba rispettare
precisi limiti giuridici nella sua azione, dato che la mancata osservanza di tali limiti
solleva una questione di legittimità – sotto il profilo della contrarietà dell’atto ai
Trattati – la cui soluzione rientra pienamente nella competenza della Corte, ai sensi
dell’art. 263 TFUE.
1.4.3. La cooperazione rafforzata in materia di legge applicabile al divorzio e alla separazione
personale
Alla luce di queste considerazioni, si può esprimere qualche perplessità sulla prassi
seguita sin qui dal Consiglio in tema di cooperazioni rafforzate, anche se si tratta di
una prassi ancora troppo esigua per trarne conclusioni definitive. Finora due sole
richieste di cooperazioni rafforzate sono state presentate alla Commissione, ai sensi
dell’art. 329 TFUE, e su entrambe la Commissione si è espressa favorevolmente,
presentando proposte al Consiglio.
La prima, ha portato all’emanazione del Regolamento (UE) n. 1259/2010 del
Consiglio del 20 dicembre 2010, relativo all’attuazione di una cooperazione
rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione
27
CAPITOLO PRIMO
personale38, c.d. “Roma III”, inteso a stabilire norme uniformi in materia nel quadro
dell’attuazione del principio della libera circolazione delle persone. Nell’autorizzarla
con la Decisione 2010/405/UE del 12 luglio 201039, il Consiglio ha richiamato nel
Preambolo una sua precedente decisione del 2008 con la quale constatava che gli
obiettivi del regolamento proposto non avrebbero potuto essere raggiunti in tempi
ragionevoli dall’Unione nel suo insieme, e ha osservato che la cooperazione in tema
38
In G.U.U.E. n. L 343 del 29 dicembre 2010, pp. 10-ss, nonché in Rivista di diritto internazionale
privato e processuale, 2011, pp. 248-ss. Il Regolamento (UE) n. 1259/2010 ha subito destato
l’attenzione della dottrina, che si è prontamente espressa in una copiosa produzione di scritti in
materia. Per una puntuale indicazione delle opere, si rimanda naturalmente alla bibliografia generale,
ma merita qui richiamarne alcune, che consentono una prima disamina delle problematiche sottese:
Álvarez De Toledo Quintana, L., El pacto de elección de lex separationis y lex divorcii en el
Reglamento 1259/2010, in Diario La Ley, n. 7613, 18 aprile 2011, pp. 1-7; Calvo Caravaca, A.-L.,
Carrascosa González, J., Crisis matrimoniales, in Calvo Caravaca, A.-L., Carrascosa González, J. (a
cura di), Derecho internacional privado, vol. II, 12ª edición, Granada, Comares, 2011, pp. 183-246;
Baarsma, N. A., The Europeanisation of international family law: from Dutch to European law; an
analysis on the basis of the choice of law on divorce and on the termination of registered
partnerships, Groningen, Ulrik Huber Institute for Private International Law, 2010; Campuzano Díaz,
B., Uniform Conflict of Law Rules on Divorce and Legal Separation via Enhanced Cooperation, in
Latest Developments in EU Private International Law, ed. Beatriz Campuzano D az, Cambridge Antwerp – Portland, Intersentia, 2011, pp. 23-48; Carrascosa González, J., Seatzu, F., La legge
applicabile alla separazione personale dei coniugi e al divorzio nella proposta di regolamento “Roma
III”, in Studi sull’integrazione europea, 2010, pp. 49-ss; Dariescu, N.C., Dariescu, C., The Difficulties
in Solving Litigation Concerning the Patrimonial Effects of a Marriage Between an Italian Citizen
and a Romanian Citizen, in Journal of Private International Law, 2008, pp. 107-119; Ekström, M.,
Les règles communautaires en matière matrimoniale: du règlement ‘Bruxelles II’ à la proposition
‘Rome III’, in L’observateur de Bruxelles, 2007, p. 19; Franzina, P., The law applicable to divorce
and legal separation under regulation (EU) No. 1259/2010 of 20 december 2010, in Cuadernos de
Derecho Transnacional, fascicolo n. 2/2011, pp. 85-129; Gaertner, V., European Choice of Law Rules
in Divorce (Rome III) : an Examination of the Possible Connecting Factors in Divorce Matters
Against the Background of Private International Law Developments, in Journal of Private
International Law, 2006, vol. 2, afl. 1, pp. 99-136; Hammje, P., Le nouveau règlement (UE) no
1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en oeuvre une coopération renforcée dans le
domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, in Revue critique de droit
international privé, 2011, pp. 291-ss; McEleavy, P., The communitarization of divorce rules: What
impact for English and Scottish Law?, in International and Comparative Law Quarterly, 2004, pp.
605-642; McQuaid, K., Divorce in the European Union: Should Ireland Recognize Foreign
Divorces?, in Transnational Law and Contemporary Problems, 2006, pp. 374-400; Ottaviano, L., La
prima cooperazione rafforzata dell'Unione europea: una disciplina comune in materia di legge
applicabile a separazioni e divorzi transnazionali, in Il Diritto dell'Unione Europea, fascicolo n.
1/2011, pp. 113-144; Pocar, F., Osservazioni a margine della proposta di Regolamento sulla
giurisdizione e la legge applicabile al divorzio, in Bariatti, S.(a cura di), La famiglia nel diritto
internazionale privato comunitario, Milano, Giuffrè, 2007, pp. 267- 278; Ricci, C., Il foro della
residenza abituale nel Regolamento nº 2201/2003 e nella proposta Roma III, in Calvo Caravaca, A.L., Castellanos Ruiz, E. (dir.), La Unión Europea ante el Derecho de la Globalización, Madrid, 2008,
pp. 421-431; Silberman, L.-J., Rethinking Rules of Conflict of Laws in Marriage and Divorce in the
United States: What Can We Learn From Europe?, in Tulane Law Review, 82/2008, pp. 1999-2016;
Zanobetti, A., Divorzio all'europea. Il Regolamento UE n. 1259/2010 sulla legge applicabile allo
scioglimento del matrimonio e alla separazione personale, in Nuova giurisprudenza civile
commentata, 2012, pp. 250-ss.
39
In G.U.U.E. n. L 189 del 22 luglio 2010, pp. 12-ss, nonché in Rivista di diritto internazionale
privato e processuale, 2010, pp. 1089-ss.
28
di divorzio e di separazione personale era destinata a sviluppare la cooperazione
giudiziaria in materia civile con implicazioni transnazionali, assicurando il mutuo
riconoscimento delle sentenze e la compatibilità delle norme di conflitto nazionali.
Pertanto, l’iniziativa era intesa a promuovere gli obiettivi dell’Unione, a proteggere i
suoi interessi e rafforzare il suo processo di integrazione, come richiesto dall’art. 20,
par. 1, TUE. Quanto ai limiti posti alle cooperazioni rafforzate dai Trattati, il
Consiglio ha dichiarato che una cooperazione in tema di divorzio e di separazione
personale non recava pregiudizio al mercato comune e alla coesione economica,
sociale e territoriale, né costituiva un ostacolo o una discriminazione per gli scambi
tra gli Stati membri o provocava distorsioni di concorrenza fra questi ultimi.
Si tratta di constatazioni presentate senza alcuna motivazione specifica, che sarebbe
vano d’altra parte cercare nel preambolo del successivo regolamento, ancora più
sintetico in proposito. È pertanto da intendersi che il Consiglio abbia voluto riportarsi
alle più ampie motivazioni svolte nella Proposta della Commissione, che contiene
un’analisi più dettagliata della compatibilità della cooperazione rafforzata in esame
con i Trattati. È certo, comunque, che questa materia si situa nel contesto dello
sviluppo di uno spazio di libertà sicurezza e giustizia in cui sia assicurata la libera
circolazione delle persone, e in questo senso si esprime anche il par. 1 del Preambolo
del regolamento.
Non si propongono quindi problemi relativi ai limiti previsti dai Trattati alle
cooperazioni rafforzate che sollevano questioni di natura esclusivamente giuridica.
Meno evidente è che il regolamento non rechi pregiudizio al mercato comune, del
quale la libera circolazione delle persone è una componente essenziale, e alla
coesione sociale. Va tuttavia ricordato che ci troviamo qui in presenza di limiti alle
cooperazioni rafforzate che, come si è osservato supra, lasciano un certo margine di
discrezionalità alle istituzioni che devono intervenire nel processo di conferimento
dell’autorizzazione. Una loro valutazione errata in proposito può essere oggetto di
critiche ma, al di fuori di un manifesto abuso di discrezionalità, non costituisce un
motivo di illegittimità della decisione di autorizzazione o degli atti ad essa
conseguenti. Va inoltre osservato, sotto il profilo del merito, che la cooperazione
rafforzata interviene in una situazione legislativa in cui il diritto internazionale
privato degli Stati membri non è unificato e vi sono quindi potenzialmente ventisette
29
CAPITOLO PRIMO
discipline nazionali diverse. Se ad essa si sostituisce un quadro normativo in cui le
norme di alcuni Stati membri vengono ad assumere lo stesso contenuto, la situazione
sostanzialmente non cambia, pur se non vi è dubbio che la libera circolazione delle
persone sarà più ampiamente attuata fra gli Stati e verso gli Stati in cui c’è uniformità
di legislazione.
Va inoltre ricordato che non è affatto pacifico, anche fra gli studiosi del diritto
internazionale privato e del diritto europeo, che una piena uniformità di legislazione
in materia di famiglia sia strettamente necessaria per il perseguimento
dell’integrazione europea40. Non mancano certo voci autorevoli che si sono espresse
40
Assai più problematico, sotto il profilo della compatibilità con i Trattati europei, è l’altro caso di
cooperazione rafforzata che ha formato oggetto di proposta della Commissione e di autorizzazione del
Consiglio. Esso riguarda l’instaurazione di una cooperazione rafforzata nell’ambito della creazione di
una protezione unitaria del brevetto. Una proposta di Decisione del Consiglio di autorizzazione in
questo senso è stata formulata dalla Commissione Europea il 14 dicembre 2010, ed è stata
successivamente trasmessa dal Consiglio al Parlamento Europeo. Quest’ultimo ha espresso la sua
posizione il 15 febbraio 2011, dando la sua approvazione al progetto di decisione del Consiglio, a
prescindere da quali fossero gli Stati membri partecipanti (dodici, al momento della proposta). Questa
esperienza, però, è finita sotto il vaglio della Corte di Giustizia, per iniziativa dei due Stati, Spagna e
Italia, che non hanno aderito alla cooperazione rafforzata de quo. La Corte si è espressa sul punto con
la recente sentenza 16 aprile 2013, cause riunite C-274/11 e C-295/11, non ancora pubblicata in
Raccolta. I motivi di ricorso che hanno messo in discussione la ragion d’essere dell’istituto sono il
secondo e il quarto, a mezzo dei quali Spagna e Italia hanno contestato rispettivamente l’obiettivo
perseguito con la cooperazione rafforzata in tema di brevetto unitario e il fatto che la stessa consenta
effettivamente di rafforzare il processo di integrazione dell’Unione europea, secondo la previsione
dell’art. 20, par. 1, TUE. Riguardo al primo profilo, i ricorrenti hanno sostenuto che nel caso di specie
la cooperazione rafforzata sia stata utilizzata per escludere alcuni Stati “da un negoziato difficile e per
eludere il requisito dell’unanimità”, mentre, nel sistema dei Trattati, la stessa sarebbe preordinata a
consentire un passo indietro agli Stati membri non “ancora pronti a partecipare ad un’azione
legislativa dell’Unione nel suo insieme” (punto 29 della sentenza). La Corte ha reagito evidenziando
come l’impossibilità di conseguire gli obiettivi ricercati a mezzo di una cooperazione rafforzata entro
un termine ragionevole dall’Unione nel suo insieme, la quale costituisce il presupposto del ricorso al
meccanismo in questione ex art. 20, par. 2 TUE, può essere dovuta a diverse cause, e che non solo
nulla vieta agli Stati di instaurare tra loro una cooperazione rafforzata nell’ambito di competenze da
esercitarsi all’unanimità, ma al contrario emerge dall’art. 333, par. 1, TFUE, come una tale evenienza
sia espressamente contemplata nei Trattati istitutivi. Il caso in esame toglie così ogni dubbio sul fatto
che la cooperazione rafforzata possa essere il frutto di spinte antagoniste nella base sociale
dell’Unione e costituire l’esito di visioni inconciliabili sulla fisionomia di misure comuni che tutti, o
molti, reputino necessarie sebbene per l’appunto con modalità diverse. L’integrazione differenziata
attivabile sub specie di cooperazione rafforzata, cioè, può essere instaurata anche qualora gli Stati non
partecipanti non siano contrari allo sviluppo dell’integrazione in un certo settore di per sé, ma agli
assetti voluti in proposito da una minoranza qualificata (notoriamente almeno nove Stati membri) che
abbia saputo aggregarsi. L’esito del dissenso che prende forma in una geometria variabile è che un
gruppo prosegue l’integrazione nei modi preferiti, mentre gli altri sono posti nelle condizioni di
rinunciare del tutto a sviluppare l’integrazione nel settore de quo. A garanzia di questi ultimi, che è
anche garanzia del processo di integrazione europea nel suo complesso, opera la previsione per cui le
modalità adottate dagli altri Stati in regime di cooperazione rafforzata non possono costituire acquis
comune, oltre al fatto che essi non hanno alcun obbligo di aderire pur conservando la possibilità di
farlo “in qualsiasi altro momento” (art. 328, par. 1, TFUE). Il secondo motivo di ricorso su cui si
attira l’attenzione si presenta sul piano tecnico-giuridico con quattro profili distinti, ma consiste
30
nel senso che in materia debba essere lasciato più spazio alle normative nazionali.
Pertanto, anche se la cooperazione rafforzata in tema di divorzio e di separazione
personale non dovesse avere in futuro un effetto trainante e comportare l’adesione ad
essa di altri Stati membri – e allo stato pare molto improbabile l’adesione di alcuni
Stati – la sua incidenza negativa è da valutarsi certamente in maniera più attenuata,
sostanzialmente nel fatto che la disciplina adottata in regime di cooperazione rafforzata compromette
l’uniformità della tutela brevettuale tra gli Stati membri minando, in questa materia, la loro
integrazione. Tecnicamente Italia e Spagna hanno lamentato la violazione dell’art. 20, par. 1, TUE,
secondo cui le cooperazioni rafforzate sono intese a rafforzare il processo di integrazione dell’Unione,
dell’art. 118 TFUE, base giuridica del regolamento sul brevetto unitario, nonché degli artt. 326, 2°
comma, e 327 TFUE. La Corte ha respinto queste censure con considerazioni legate alle norme aventi
rilievo nel caso di specie. Si segnala, anzi, come essa abbia accuratamente e correttamente evitato di
esprimersi sulla compatibilità della cooperazione rafforzata in re ipsa con il sistema dei Trattati, ché in
questo si risolvevano gli argomenti sollevati dai ricorrenti, i quali evidenziavano in fin dei conti la
contraddizione in termini del meccanismo. In particolare Italia e Spagna, rilevando come “la
creazione di una protezione uniforme dell’innovazione in una parte soltanto dell’Unione favorirebbe
un assorbimento dell’attività relativa ai prodotti innovativi in tale parte dell’Unione, a scapito degli
Stati membri non partecipanti” (punto 71), ravvisavano una violazione dell’art. 326, 2° comma,
TFUE, secondo il quale le cooperazioni rafforzate “non possono recare pregiudizio né al mercato
interno né alla coesione economica, sociale e territoriale [e non] possono costituire un ostacolo né
una discriminazione per gli scambi tra gli Stati membri, né possono provocare distorsioni di
concorrenza tra questi ultimi”. Ebbene, nonostante la cautela introdotta con questa disposizione non
c’è dubbio che una cooperazione rafforzata, in qualunque settore sia avviata, per lo stesso fatto di
approfondire l’integrazione tra alcuni Stati membri, ingeneri o incrementi un divario con quelli che
non vi partecipano. Non c’è parimenti dubbio che, nel momento stesso in cui il meccanismo della
cooperazione rafforzata opera da lubrificante nei rapporti tra alcuni, irruvidisce i rapporti con gli altri.
Contestare questo elemento equivale a contestare la ragion d’essere del meccanismo, il suo profilo
politico, e infatti l’obiezione in discussione può essere opposta a tutte le forme della geometria
variabile finora congegnate nel processo di integrazione europea. Si pensi al sistema Schengen prima
della stipulazione del Trattato di Amsterdam, come pure alla moneta unica, che ad una percezione
immediata costituiscono modalità di integrazione straordinarie tra gli Stati aderenti tracciando al
contempo distanze notevoli rispetto agli Stati non aderenti. Nella sentenza in esame la Corte si è
tenuta distante dall’affrontare questi nodi, che non le competono poiché la cooperazione rafforzata è
prevista nei Trattati la cui coerenza essa non può giudicare, e in particolare ha liquidato la censura
sulla pretesa violazione dell’art. 326, 2° comma, logica prima che giuridica, con un breve rilievo del
tutto formalista (punti 75 e 68). La prassi in esame offre però nuovi spunti in risposta alle perplessità
sollevate da questo meccanismo di integrazione differenziata in termini generali, sulle quali occorrerà
riflettere compiutamente in sede europea. I rilievi sopra esposti sono di Pistoia, E., Rimettere in
discussione la cooperazione rafforzata? Spunti dalla sentenza della Corte di giustizia contro Spagna e
Italia, in SIDIBlog, il blog della società italiana di diritto internazionale, http://www.sidiisil.org/sidiblog, 21 maggio 2013. Della stessa autrice, si veda anche Pistoia, E., Il ruolo della
cooperazione rafforzata nell'Unione europea: meccanismo di propulsione dell'integrazione o
elemento di divario tra Stati membri?, in Diritto pubblico comparato ed europeo, fascicolo n. 4/2002,
pp. 1885-1905. È interessante sottolineare che anche la terza vicenda in cui il meccanismo ha trovato
applicazione, relativa all’istituzione della c.d. Tobin Tax, sta imboccando un iter analogo: il 18 aprile
2013 è infatti stato depositato il ricorso contro l’autorizzazione del Consiglio ad opera del più
importante Stato non aderente alla relativa cooperazione rafforzata, il Regno Unito, al quale propone
di aggiungersi un altro con notevoli interessi economici in gioco, il Lussemburgo. Queste reazioni,
maturate per contrastare l’adozione di misure molto delicate sotto il profilo economico e politico,
sembrano segni di disagio verso un meccanismo naturalmente ambivalente per il processo di
integrazione, che travalica le vicende specifiche ed indubbiamente rimette in discussione l’istituto,
così come originariamente formulato. In questo senso, la sentenza del 16 aprile 2013, ne è
l’espressione giuridica più lampante.
31
CAPITOLO PRIMO
rappresentando comunque, da certo punto di vista, l’unico sforzo che l’Unione ha
saputo compiere di fronte ad un settore per il quale l’unanimità di consensi e
l’uniformazione delle norme nazionali (siano esse di natura sostanziale, o anche solo
di conflitto) sono ancora ben lontani da raggiungere.
1.5. Il lungo e tortuoso negoziato del Regolamento (UE) n. 1259/2010
1.5.1. La disciplina del divorzio nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia
La creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia ha come uno dei suoi
obiettivi principali la promozione della mobilità e della libera circolazione dei
cittadini tra gli Stati membri. I cittadini europei non svolgono esclusivamente attività
economiche in un altro Stato membro, ma vi sviluppano anche una propria vita
personale e relazionale. La circolazione crescente di cittadini europei comporta
intrinsecamente la generazione di numerose relazioni transfrontaliere e, con esse,
anche di matrimoni. La Commissione ha stimato che, all'interno dell'Unione,
vengono celebrati circa 350.000 matrimoni internazionali41. Sempre più spesso, però,
le unioni entrano in una fase patologica irrisolvibile: così, ogni anno vengono
parimenti pronunciati circa 170.000 divorzi con carattere internazionale da parte
degli organi giurisdizionali dell'Unione Europea. La possibilità e le condizioni di
divorzio presentano notevoli differenze tra gli Stati membri. La più severa, al tempo
dei negoziati, era Malta, ove il divorzio non si consentiva per nulla42. All’opposto, la
41
Fonte: Study to inform a subsequent Impact Assessment on the Commission proposal on jurisdiction
and applicable law in divorce matters (2006), 28. Lo studio è disponibile all’indirizzo internet
http://ec.europa.eu/justice, visitato il 30 novembre 2012.
42
Nel caso di specie si utilizza il passato, in quanto occorre sin da subito evidenziare come, da ottobre
2011, anche a Malta sia consentito divorziare. Il 25 luglio 2011, il Parlamento ha infatti approvato la
legge che introduce il regime del divorzio anche nell’isola cattolica, unico Paese UE a non prevederlo
fino a tempi recentissimi (il testo è disponibile anche nella versione inglese in
http://www.marinacastellaneta.it/wp-content/uploads/2011/07/BILL-80.pdf, da p. 435 BILL 80). Il
dato, che oggi appare innocuo, non lo era certamente al tempo dell’acceso dibattito sulla revisione
“Bruxelles II bis”, ove al contrario la mancata previsione del divorzio sul territorio maltese contribuì a
rendere tormentata qualunque ipotesi di armonizzazione. Sopitasi definitivamente ogni proposta in
senso unitario in sede UE, fu proprio allora che un referendum popolare a livello nazionale fece
mutare orientamento politico-legislativo: i cittadini maltesi si sono recati alle urne per partecipare al
tanto atteso referendum che si è tenuto il 29 maggio 2011, e il 54% ha votato a favore della
legalizzazione del divorzio. Paradossalmente, una spinta decisiva è stata fuor di dubbio fornita proprio
dall’approvazione del Regolamento (UE) n. 1259/2010 sulla cooperazione rafforzata in esame, che
veniva pubblicato in G.U.U.E. L 343/10 del 29 dicembre 2010, ed alla quale oltre Italia, Spagna,
32
Svezia, secondo la propria legge nazionale, consente la più ampia libertà alle parti,
per cui non è necessario fornire alcuna motivazione a sostegno di una richiesta di
divorzio: questo viene concesso automaticamente.
Sia Malta che la Svezia applicano automaticamente il proprio diritto nazionale in
materia di divorzio. Il buon esito di una domanda di divorzio presentata da una
coppia mista svedese-maltese sarebbe dipeso, pertanto – stando alle leggi vigenti
all’epoca dei primi negoziati, di cui si darà atto fra breve – dal fatto che l’azione
fosse proposta davanti al giudice maltese piuttosto che svedese, oltre che dalla
riconosciuta applicabilità alla fattispecie di una legge nazionale o dell’altra.
L'Unione, fino a tempi non poi così molto lontani, non aveva armonizzato le regole
che determinano la legge applicabile al divorzio. Il Regolamento “Bruxelles II bis”,
infatti, individua solo i criteri relativi alla competenza dei giudici nazionali in materia
di divorzio, nonché al riconoscimento e all'esecuzione dei divorzi pronunciati in altri
Stati membri, ma tace sulla questione del diritto applicabile43. L'incertezza giuridica
scaturisce dal fatto che “Bruxelles II bis” prevede sette criteri di competenza,
determinando una potenziale applicazione, in astratto, di varie leggi nazionali. Da
questo punto di vista, non sorprende che gli Stati membri abbiano cercato di
armonizzare le regole che determinano la legge applicabile al divorzio. Il Libro
Verde della Commissione sulla legge applicabile e sulla giurisdizione in materia di
divorzio, si proponeva pertanto di colmare le lacune esistenti, con l’introduzione di
norme uniformi sui conflitti di leggi44.
Ungheria, Lussemburgo, Austria, Romania, Slovenia, Francia, Germania, Belgio, Lettonia e
Portogallo, ha aderito la stessa Malta. Il tema verrà trattato compiutamente al termine del presente
capitolo, cui si rimanda. La legge maltese dichiara apertamente “The objects of this Bill are to allow
for the introduction of the institute of divorce in the laws of Malta, under conditions and requirements
therein stipulated, and to make provision in consequence thereof”, e tuttavia prevede la giurisdizione
dei giudici nazionali solo in presenza di talune condizioni tra i quali la cittadinanza maltese di
entrambi gli sposi o il domicilio sul territorio (art. 66L).
43
Cfr. Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla
competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di
responsabilità genitoriale, che abroga il Regolamento (CE) n. 1347/2000, in G.U.C.E. L 338 del 23
dicembre 2003, pp. 0001-0029.
44
Libro verde sul diritto applicabile e sulla giurisdizione in materia di divorzio, {SEC(2005)
331}/*COM/2005/0082.
33
CAPITOLO PRIMO
Una proposta di modifica del Regolamento “Bruxelles II bis” e di variazione del suo
nome in “Roma III” è stata presentata nel 200645. La proposta è stata criticata per
diversi motivi, ma il cuore del problema era rappresentato dalle riserve di alcuni Stati
membri sul contenuto delle norme proposte. In contrasto con la tradizione prevalente
in molti Stati membri, infatti, i criteri proposti per una loro applicazione ai conflitti di
leggi, avrebbero potuto comportare l’applicazione della legge straniera. Così, Malta
temeva che “Roma III” potesse essere utilizzato per aggirare l'impossibilità del
divorzio prevista dalla propria legge nazionale, dovendo applicare una legge straniera
sul divorzio nei propri tribunali, mentre la Svezia intendeva al contrario evitare che i
propri giudici fossero obbligati a rigettare – in ragione dell’applicazione di un diritto
a loro estraneo – una domanda di divorzio. Dato che le singole posizioni nazionali
sono dovute rispettivamente alla considerazione dell’indissolubilità del vincolo
coniugale da un lato, e, dall’altro, al diritto fondamentale al divorzio, le trattative si
sono arenate in un punto di non ritorno. Risultava infatti chiaro a tutti come,
considerate queste due estreme concezioni nazionali, un’armonizzazione globale
nell’Unione Europea delle regole di conflitto in materia fosse impossibile da
raggiungere. Nove Stati membri hanno allora manifestato la loro volontà di
proseguire nei negoziati con la proposta della Commissione e pertanto hanno
presentato una richiesta di cooperazione rafforzata. La cooperazione rafforzata nel
settore della legge applicabile al divorzio, ad ogni buon conto, risulta alquanto
sorprendente. Maggiori forme di cooperazione fra gli Stati membri erano già state
introdotte nel Trattato di Amsterdam, per consentire uno sviluppo “a due velocità” in
settori particolarmente delicati, come visto supra, fra i quali certamente risulta quello
in esame. Gli Stati membri che desideravano intensificare l’integrazione europea non
sarebbero così stati rallentati da parte degli Stati membri che non erano ancora
pronti. Le norme sulla legge applicabile al divorzio, già ad avviso della prima
dottrina manifestatasi, non sembrano però adattarsi perfettamente a questa
categoria46. Dal punto di vista del diritto internazionale privato e processuale, è
45
Proposal for a Council Regulation amending Regulation (EC) No 2201/2003 as regards
jurisdiction and introducing rules concerning applicable law in matrimonial matters COM(2006) 399
final.
46
Oltre a Pocar, F., Brevi note sulle cooperazioni rafforzate e il diritto internazionale privato, op. cit.,
una prima compiuta analisi dei dubbi sull’opportunità di tale cooperazione nel settore del divorzio è
34
sorprendente che altre due opzioni siano state considerate poco o nulla: la possibilità
di perseguire regole comuni nel quadro della Conferenza dell'Aja di diritto
internazionale privato, piuttosto che l'uso della c.d. clausola passerella (passerelle
clause) introdotta dal Trattato di Lisbona47. Alla luce di queste due alternative,
dunque, occorrerà più avanti spendere qualche parola circa l'opportunità di una
cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla
separazione personale, esaminando anche la posizione che gli Stati membri hanno
singolarmente adottato nei confronti di tale cooperazione, con i relativi effetti.
Tuttavia, prima di analizzare le conseguenze pratiche della cooperazione rafforzata, è
affrontata da Kuipers, J., The Law Applicable to Divorce as Test Ground for Enhanced Cooperation,
in European Law Journal, n. 2/2012, pp. 201-229.
47
Il Trattato di Lisbona (sul quale si veda anche supra, nota 16), ha esteso la procedura legislativa
ordinaria e il voto a maggioranza qualificata a numerosi settori politici. Lo scopo è contribuire alla
costruzione europea agevolando il processo decisionale: nella procedura legislativa ordinaria gli Stati
membri non dispongono del diritto di veto e così le possibilità di trovare un accordo aumentano. Gli
Stati membri, però, sono poco disposti ad abbandonare una parte del loro potere di opposizione in
alcuni settori politici. Si tratta dei settori considerati come i più “sensibili”, ovvero quelli in cui conta
il peso delle sovranità nazionali, come nel caso della politica estera, dell’immigrazione e della
giustizia. In questi settori sono stati conservati, nella maggior parte dei casi, una procedura legislativa
speciale o il voto all’unanimità. Oltre a ciò, il Trattato di Lisbona ammorbidisce questa rigidità
procedurale con l’introduzione di numerosi tipi di clausole istituzionali. Queste clausole propongono
meccanismi istituzionali diversi ma puntano verso un obiettivo comune: facilitare la costruzione
europea nei settori sensibili, se così vogliono gli Stati membri. Così, il nuovo Trattato introduce tre
tipi di clausole: le clausole passerella; le clausole con freno d’emergenza e le clausole di
accelerazione. In particolare, per quanto qui interessa, le clausole passerella consentono di discostarsi
dalla procedura legislativa prevista inizialmente dai trattati. Esse consentono nel dettaglio e a certe
condizioni: di passare da una procedura legislativa speciale alla procedura legislativa ordinaria per
l’adozione di un atto in un determinato settore; di passare da un voto all’unanimità ad un voto a
maggioranza qualificata per l’adozione di un atto in un determinato settore. L’attivazione di una
clausola passerella dipende sempre da una decisione adottata all’unanimità dal Consiglio o dal
Consiglio europeo. Quindi, in tutti i casi, tutti gli Stati membri devono essere concordi prima di
attivare una clausola di questo tipo. Inoltre, l’art. 48 del TUE introduce una clausola passerella
“generale”, applicabile a tutte le politiche europee. Esistono poi altre sei clausole passerella
specifiche per alcune politiche europee e che presentano alcune particolarità procedurali. A titolo
d’esempio, i parlamenti nazionali non dispongono generalmente del diritto d’opposizione loro
riconosciuto dalla clausola generale. In altri casi, l’applicazione di alcune clausole specifiche può
essere autorizzata con una decisione del Consiglio e non del Consiglio europeo, come avviene per la
clausola generale. Le modalità d’applicazione delle clausole specifiche differiscono quindi caso per
caso e sono descritte negli articoli dei trattati che prevedono la loro applicazione. Nel testo, in
particolare, ci si riferisce alla clausola passerella specificamente applicabile alla cooperazione
giudiziaria in materia di diritto di famiglia (art. 81 del TFUE). Questa clausola specifica, per vero, è
l’unica in cui i parlamenti nazionali conservano un diritto di opposizione. In tema di rinvio
pregiudiziale, poi, è rilevante notare come sia stata implementata una modifica di carattere
procedurale, per cui il giudice europeo deve fornire un riscontro al ricorrente entro tre mesi dalla
presentazione della domanda. Questo aspetto, per restare al settore del diritto di famiglia, soddisfa le
esigenze di celerità ad esso sottese, specialmente in questioni delicate, come l’affidamento dei figli
minori o la responsabilità genitoriale.
35
CAPITOLO PRIMO
necessario muovere da un’analisi della situazione fattuale48 che caratterizzava gli
Stati membri all’epoca dei negoziati.
1.5.2. La considerazione giuridica del divorzio nei singoli Stati membri
La legge sul divorzio, come ci si potrebbe certamente aspettare, varia notevolmente
tra gli Stati membri. Malta, fino al 2011, era l’unico Stato membro che non
ammetteva il divorzio. La Finlandia e la Svezia, dall’altro lato, hanno sempre
posseduto la legge sul divorzio più liberale: infatti, il diritto al divorzio è considerato
alla stregua di un diritto fondamentale. Questi Stati membri non richiedono così
alcun motivo atto ad argomentare la richiesta di divorzio, ma può essere dagli stessi
richiesto un “periodo di riflessione” di sei mesi prima di darvi corso. Alcuni Stati
membri consentono il divorzio consensuale, al quale talvolta si antepone
necessariamente un precedente periodo di separazione personale, che può avere la
durata anche di quattro anni (è il caso dell’Irlanda, dove si conta il periodo di
separazione più lungo). Nove Stati membri consentono poi il divorzio dovuto a colpa
e responsabilità di uno degli sposi49. La separazione di fatto è un motivo di divorzio
per Belgio, Cipro, Danimarca, Francia, Irlanda, Lettonia, Lituania, Lussemburgo,
Portogallo, Romania e Spagna. Il periodo di tale separazione può variare dai sei mesi
della Danimarca, fino ai cinque anni di Cipro. Gli Stati membri non possiedono
peraltro regole differenti solo in materia di divorzio da un punto di vista sostanziale,
ma individuano anche regole diverse per stabilire la legge applicabile (e dunque,
diversi criteri di collegamento)50. Malta si trovava in una condizione particolare, in
quanto, non conoscendo la possibilità del divorzio, non si poneva parimenti il
problema della legge applicabile ad un divorzio internazionale, con i relativi criteri di
collegamento. Gli altri Stati membri possono essere sommariamente divisi in due
gruppi. Il primo è costituito da Cipro, Danimarca, Finlandia, Irlanda, Svezia, Lettonia
48
I dati nazionali proposti, sono tratti dalla Rete Giudiziaria Europea in materia di giustizia civile, in
http://ec.europa.eu/civiljustice/divorce/divorce_ec_en.htm, aggiornato al 5 luglio 2010 e consultato il
2 dicembre 2012.
49
Austria, Belgio, Cipro, Danimarca, Francia, Lituania, Lussemburgo, Portogallo e Romania.
50
Ricordiamo come si rientri nell’ambito internazionalprivatistico, quanto al settore dei rapporti
coniugali, ove il rapporto dedotto in giudizio sia un matrimonio in cui almeno uno dei coniugi ha una
cittadinanza straniera o quando i coniugi possiedano la residenza abituale all'estero.
36
e Regno Unito51: in questi Paesi i tribunali applicano automaticamente il proprio
diritto nazionale (lex fori) anche qualora si presenti una richiesta di divorzio con un
elemento di estraneità. Il secondo gruppo comprende Austria, Belgio, Bulgaria,
Repubblica
Ceca,
Estonia,
Germania,
Grecia,
Ungheria,
Italia,
Lituania,
Lussemburgo, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Romania, Spagna, Slovacchia e
Slovenia52: questi Paesi utilizzano una serie di criteri di collegamento c.d. “a
cascata”, al fine di stabilire la legge che presenti il collegamento più stretto con il
divorzio. Il criterio principale, è rappresentato dall'ultimo luogo di residenza comune,
o dalla nazionalità comune dei coniugi. In mancanza di una residenza o nazionalità
comuni, gli Stati membri cercano di individuare il diritto più appropriato ricorrendo
nuovamente alla lex fori. Alcuni Stati membri, come la Bulgaria, consentono
l’applicazione della legge nazionale quando il divorzio non sarebbe possibile in base
alla legge che disciplina in concreto la fattispecie, ma uno dei due coniugi è in
possesso della cittadinanza dello Stato membro in questione. Belgio, Paesi Bassi e
Spagna prevedono la possibilità, per i coniugi, di scegliere l’applicazione della lex
fori. Secondo il diritto belga, inoltre, i coniugi possono legittimamente scegliere la
legge dello Stato della nazionalità comune. I fattori oggettivi di collegamento si
applicheranno nel solo caso in cui i coniugi non abbiano validamente manifestato
un’optio legis. La Germania consente ai coniugi la scelta di legge in caso di doppia
cittadinanza: se uno degli sposi ha più di una cittadinanza, i coniugi possono
scegliere la legge di uno di questi Stati, a condizione che l’altro coniuge parimenti
possieda detta nazionalità. In mancanza di una cittadinanza comune, i coniugi
potranno anche scegliere la legge legata alla cittadinanza di ciascuno di essi, da
applicare quando nessuno dei coniugi sia un cittadino del Paese in cui entrambi i
coniugi possiedono la residenza abituale, o qualora i coniugi non abbiano la loro
residenza abituale nello stesso Paese.
In Italia, prima dell’applicabilità del Regolamento “Roma III”, la separazione
personale e lo scioglimento del matrimonio erano regolati dalla legge nazionale
comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del
51
Fonte: Rete Giudiziaria Europea in materia di giustizia civile, cit.
Fonte: Rete Giudiziaria Europea in materia di giustizia civile, cit., nonché Atlante Giudiziario
Europeo in materia civile, in http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/index_it.htm,
aggiornato alla data del 30 ottobre 2013.
52
37
CAPITOLO PRIMO
matrimonio o, in mancanza, dalla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale
risulta prevalentemente localizzata, a mente dell’art. 31, legge n. 218/1995. In
difetto, qualora la separazione personale e lo scioglimento del matrimonio non
fossero stati previsti dalla legge straniera applicabile, veniva in soccorso sempre il
criterio della lex fori.
1.5.3. Il Regolamento Bruxelles II bis
In ragione di quanto sopra, la determinazione di quale sia la legge applicabile ad un
divorzio internazionale, dipende fortemente dal giudice adito. La scelta della
giurisdizione può quindi condizionare in larga misura l'esito del procedimento. Il
Regolamento “Bruxelles II bis” favorisce il divorzio mediante l’attribuzione di una
giurisdizione estesa ai tribunali nazionali. I due principali criteri di collegamento ivi
previsti radicano la competenza in capo al giudice dello Stato membro in cui i
coniugi possiedono la loro residenza abituale, o al giudice dello Stato membro di cui
entrambi i coniugi siano cittadini. Tutti i requisiti della competenza giurisdizionale
sono alternativi. In determinate circostanze, può accadere che uno dei coniugi possa
scegliere tra i giudici di sette diversi Stati membri53, con la conseguenza che – se tutti
questi tribunali applicheranno una legge diversa, frutto di altrettanti criteri di
collegamento – allora la coppia vedrà aprirsi un ventaglio di ben sette possibilità di
ottenere il divorzio. L’art. 21 (1) garantisce la libera circolazione delle sentenze: si
prevede in questo senso che le decisioni emesse in uno Stato membro siano
riconosciute negli altri Stati membri senza che sia necessario il ricorso ad alcun
procedimento. Anche qui, è agevolmente riscontrabile un atteggiamento di favor
divortii da parte del legislatore di “Bruxelles II bis”. Prima di tutto, la libera
circolazione delle sentenze copre solo decisioni positive: le decisioni che optino per
53
Jänterä-Jareborg, M., Marriage Dissolution in an Integrated Europe: The 1998 European Union
Convention on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Matrimonial
Matters (Brussels II Convention), in Yearbook of Private International Law, n. 1/1999, pp. 1-36;
Ancel, B., Muir Watt, H., La désunion européenne: le Règlement dit “Bruxelles II”, in Revue critique
de droit international privé, n. 90/2001, pp. 403-457; Gaudemet-Tallon, H., Le Règlement No
1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000, compétence, reconnaissance et exécution des décisions en
matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs, in Journal de
droit international, vol. 126/2001, pp. 382-430; Boele-Woelki, K., Gonzalez Beilfuss, C., Brussels II
bis: Its Impact and Application in the Member States, Intersentia, 2007; Shuilleabhain, M., CrossBorder Divorce Law: Brussels II Bis, Oxford University Press, 2010.
38
il rigetto della domanda di divorzio non sono soggette a questo riconoscimento in
forma semplificata. Se ad esempio un giudice irlandese dovesse rifiutare di
concedere il divorzio, un coniuge sarebbe pertanto libero di presentare una nuova
domanda in Svezia. Vi è poi contrasto di opinioni sul fatto che l'Irlanda sarebbe
invece successivamente tenuta a dar seguito all’eventuale pronuncia di accoglimento
(e quindi, positiva) svedese54. In secondo luogo, gli Stati membri dispongono di
motivazioni molto limitate per il mancato riconoscimento di un divorzio pronunciato
davanti ai giudici di un altro Stato membro55. In ogni caso, la decisione non può
essere oggetto di un riesame nel merito56. Così, di fronte ad una sentenza di divorzio
finlandese, ad un tribunale italiano non sarebbe consentito verificare se questi
avrebbe egualmente concesso il divorzio in circostanze analoghe. Le divergenze in
tema di normativa applicabile, nonché di norme internazionalprivatistiche che
designino la legge applicabile, non costituiscono peraltro un ostacolo alla libera
circolazione dei giudicati57. Pertanto, anche ammesso che Malta un tempo non
consentisse il divorzio, i tribunali maltesi sarebbero stati indubbiamente tenuti a
riconoscere un divorzio pronunciato da un giudice di un altro Stato membro. Questi
criteri così “generosi” ed aperti verso la competenza dei tribunali nazionali, in
combinazione con la libera circolazione delle decisioni, possono esporre al pericolo
di una vera e propria “corsa al tribunale”, piuttosto che dell’ormai noto forum
shopping. Inoltre, la norma sulla litispendenza impedisce ad un giudice di uno Stato
membro di fondare la propria competenza quando una controversia avente lo stesso
oggetto e tra le stesse parti sia già pendente davanti a giudici di un altro Stato
membro. Le differenze legislative in tema di divorzio devono, quindi, essere
criticamente affrontate in tale prospettiva. La possibilità di un divorzio non costituirà
54
Boele-Woelki, K., Die Verordnung über die Zuständigkeit und die Anerkennung von
Entscheidungen in Ehsachen, in Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und
Rechtsvergleichung n. 48/2001, pp. 121-130; Mostermans, P., De wederzijdse erkenning van
echtscheidingen binnen de Europese Unie, in Nederlands Internationaal Privaatrecht, n. 20/2002, pp.
263-273. Contra, Helms, T., Die Anerkunnung ausländischer Entschiedungen im Europäischen
Eheverfahrensrecht, in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht, n. 48/2001, pp. 257-266.
55
Basti qui ricordare che, ai sensi dell’art. 22 di “Bruxelles II bis”, il riconoscimento di una decisione
può essere rifiutato solo se contravviene manifestamente all’ordine pubblico, o quando questa sia stata
resa in contumacia, se la domanda giudiziale non è stata notificata al convenuto in tempo utile per
consentire di preparare una difesa adeguata, o in caso di incompatibilità con una sentenza emessa
nello Stato membro richiesto o, infine, in caso di contrasto con qualsiasi precedente sentenza resa che
soddisfi tutte le condizioni per il riconoscimento nello Stato membro richiesto.
56
Art. 26 “Bruxelles II bis”.
57
Art. 25 “Bruxelles II bis”.
39
CAPITOLO PRIMO
così spesso una considerazione utile ai fini del forum shopping58. Anche negli Stati
membri che stabiliscono condizioni per il divorzio più rigide, i rifiuti delle domande
di divorzio sono infatti piuttosto rari nella prassi. Il forum shopping a spese della
parte più debole, nel diritto di famiglia, avrà piuttosto più probabilità di verificarsi
per quanto riguarda la divisione dei beni matrimoniali o la determinazione di
obbligazioni alimentari. Tuttavia, le condizioni in base alle quali venga concesso un
divorzio potrebbero talvolta influire sulle domande successive, come ad esempio
proprio la divisione della proprietà matrimoniale. In alcuni Stati membri, l’addebito
del divorzio in capo ad una delle due parti presenta un notevole impatto sui diritti ad
esse spettanti. Il coniuge può pertanto, per mezzo di una scelta accurata del foro ove
presentare la propria domanda, manipolare significativamente molte delle questioni
intorno alle quali è pronunciata la sentenza di divorzio.
1.5.4. Il caso Hadadi
In proposito, una recente sentenza della Corte di giustizia, paradigma di una
situazione sempre più frequente, pone efficacemente in risalto i rischi di forum
shopping59. I Sig.ri Hadadi e Mesko erano cittadini ungheresi, sposati nel 1979 e
successivamente trasferitisi in Francia nel 1980, motivo per cui entrambi i coniugi
acquisivano nel 1985 nazionalità francese. Il matrimonio entrava in una fase
patologica, e Mesko sosteneva come, nel periodo tra il 2000 e il 2004, avesse dovuto
subire ripetuti atti di violenza perpetrati da Hadadi. Nel 2002, Hadadi presentava
istanza di divorzio in Ungheria, dove questo veniva concesso dal Tribunale regionale
di Pest in data 4 maggio 2004. Nel 2005, Mesko avviava parimenti un procedimento
di divorzio in Francia. L'ammissibilità di tale azione dipendeva dal riconoscimento
della decisione del Tribunale regionale di Pest in Francia, che a sua volta era
condizionata dalla valutazione della competenza in capo ai giudici ungheresi ai sensi
del Regolamento “Bruxelles II bis”60. Mesko sosteneva che i giudici ungheresi
58
Ma si potrebbe pensare, per esempio, allo scopo di aggirare il periodo obbligatorio di separazione.
Caso C-168/08, Hadadi [2009] ECR I-0000.
60
Questo, normalmente, non si verifica: tuttavia, nel caso di specie il riconoscimento della decisione
ungherese era disciplinato dal Regolamento “Bruxelles II”, in ragione dell'adesione dell'Ungheria
all'Unione Europea, da considerarsi per tutte le decisioni rese dal 1° maggio 2004 in poi. Ora, dal
momento che i procedimenti sono stati avviati prima dell'entrata in vigore di “Bruxelles II” per
59
40
difettassero di competenza in quanto, ai fini della determinazione della giurisdizione
si dovesse tener conto della nazionalità effettiva: dal momento che entrambi i
coniugi risiedevano in Francia da più di vent’anni, pareva indiscutibile che la
cittadinanza effettiva fosse quella francese e dunque i giudici ungheresi non fossero
competenti a conoscere del caso. La prova della cittadinanza effettiva è stata respinta
dalla Corte di giustizia, in quanto priva di fondamento alla luce degli obiettivi del
regolamento. Al contrario, la Corte ha ammesso che, in caso di doppia nazionalità, il
coniuge che richiede il divorzio possa scegliere tra le varie autorità competenti.
Dal fatto che Mesko abbia chiesto il divorzio in Francia, si può dedurre che la stessa
non si sia opposta alla concessione del divorzio davanti al tribunale ungherese: se la
sentenza ungherese non avesse potuto essere riconosciuta in Francia, dunque, un
tribunale francese sarebbe stato allo stesso modo in grado di pronunciare il divorzio,
ricorrendo all’applicazione delle norme francesi sul conflitto di leggi. Il diritto
francese avrebbe quindi successivamente governato sia il divorzio, sia la divisione
dei beni matrimoniali61. Secondo la legge ungherese, la responsabilità della rottura
del matrimonio (dunque, l’addebito, secondo la qualificazione italiana) non influenza
i diritti ed i doveri dei coniugi al termine dello stesso, mentre in Francia, il coniuge
cui il divorzio è esclusivamente addebitato perde eventuali donazioni coniugali ed
altri benefici concessi dal coniuge.
Avendo in mente le accuse di violenza fisica rivolte contro di lui, si comprende
agevolmente perché Hadadi abbia impedito con successo l'applicazione del diritto
francese.
Ma anche senza discutere se l’addebito per la rottura del matrimonio debba costituire
o meno un criterio rilevante nella divisione del regime patrimoniale, ci si dovrebbe
piuttosto chiedere se sia giustificabile, ad opera della legislazione europea, il
comportamento di un coniuge che sfugga – a svantaggio dell’altro coniuge –
l'Ungheria, in conformità alle misure transitorie, il giudice francese ha dovuto stabilire se il Tribunale
regionale di Pest fosse competente e quale fosse lo strumento applicabile. Cfr. art. 64 (4) Regolamento
“Bruxelles II”.
61
La Francia ha ratificato la Convenzione dell'Aja relativa alla legge applicabile ai regimi
patrimoniali tra coniugi. In mancanza di una scelta qualificata, l’art. 4 conclude per l'applicazione
della legge del luogo in cui le parti abbiano stabilito la loro prima residenza comune. Dai fatti di
causa, non è chiaro se questa risulti essere l’Ungheria o la Francia, ma l’art. 7 (1) avrebbe comportato
comunque l'applicazione della legge francese, dal momento che entrambi i coniugi ottennero la
cittadinanza francese e quindi trasferirono la residenza in Francia.
41
CAPITOLO PRIMO
all'applicazione della legge di uno Stato membro nel cui territorio entrambi i coniugi
hanno soggiornato per oltre vent’anni, continuano a risiedere e del quale possiedono
la nazionalità, per mezzo di un collegamento più tenue con un altro Stato membro.
La risposta deve risultare inequivocabilmente negativa. Se il Regolamento “Roma
III” all’epoca fosse già risultato applicabile, come si vedrà più avanti, il suo art. 4 (a),
avrebbe portato all’applicazione, quale legge del luogo di residenza abituale comune,
della normativa francese. Una “corsa al tribunale” più vantaggioso per ottenere il
divorzio, pertanto, non si sarebbe verificata, dal momento che entrambi i giudici,
ungherese e francese, avrebbero applicato esattamente le stesse regole: il giudice
ungherese avrebbe concesso il divorzio sulla base del regime francese della colpa.
Come dimostra il caso Hadadi, l’armonizzazione delle regole sul conflitto di leggi in
materia di divorzio è solo un primo passo, dal momento che le questioni in tema di
regime patrimoniale, assegni di mantenimento ed obbligazioni alimentari sono
spesso molto più determinanti nella scelta strategica di un tribunale62.
1.5.5. L’esigenza di armonizzazione
La libera circolazione delle decisioni giudiziarie ha innescato una necessità evidente
di norme uniformi sul conflitto di leggi. Il settore della giurisdizione, per un verso
molto generoso, e finanche eccessivo, in combinazione con le possibilità molto
limitate per uno Stato membro di rifiutare il riconoscimento di una sentenza
pronunciata in un altro Stato membro che conceda il divorzio, consente al coniuge
con l’Avvocato migliore di pregiudicare ingiustificatamente la posizione del coniuge
più debole. In ragione di quanto sopra esposto non sorprende per nulla che il
Consiglio europeo di Vienna avesse chiesto, già nel 199863, di valutare la possibilità
di istituire uno strumento giuridico sulla legge applicabile al divorzio. Ora, non
soffermandoci qui sulla questione se prima dell’entrata in vigore del Trattato di
Lisbona la competenza per armonizzare le regole sul conflitto di leggi in capo
all’Unione Europea esistesse o meno, nel 2005 viene presentato dalla Commissione
62
In generale si veda Meeusen, J., System Shopping in European Private International Law in Family
Matters, in J. Meeusen et al. (eds), International Family Law for the European Union, Intersentia,
2007, pp. 239-278.
63
V. supra, par. 1.3., nota 34.
42
il Libro verde sul diritto applicabile e sulla giurisdizione in materia di divorzio64. La
Commissione evidenziava con esso la mancanza di certezza del diritto e di
prevedibilità per i coniugi, l’insufficiente autonomia delle parti, il rischio di risultati
che non corrispondessero alle legittime aspettative dei cittadini ed il rischio di forum
shopping, quali inevitabili conseguenze dovute alle carenze della normativa in
materia. A parte l'esigenza di armonizzazione delle regole sul conflitto di leggi in
materia di divorzio, poi, anche altre considerazioni conducevano alla valutazione che
fosse necessario migliorare la legislazione esistente e si dovessero modificare o
criteri di giurisdizione, introducendovi la possibilità per i coniugi di designare il
giudice competente.
1.5.6. Alle origini della Proposta Roma III
La Proposta di Regolamento “Roma III” è stata presentata un anno dopo65, e
comprendeva la possibilità di scelta del foro. Tale facoltà di scelta ad opera delle
parti, era lievemente più ampia rispetto al criterio di competenza di cui all’art. 3 del
Regolamento “Bruxelles II bis”, dal momento che ai coniugi era consentito optare
anche per il giudice dell’ ultima residenza comune, a condizione che questa fosse
durata almeno tre anni, piuttosto che per il tribunale di uno Stato membro di cui
fossero entrambi cittadini. L'introduzione della scelta del foro, in ogni caso, non
costituiva oggetto di contrasti. La proposta conteneva poi una limitata possibilità di
scelta della legge. In questo senso, per disciplinare il divorzio, le parti avrebbero
potuto optare per (1) la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale comune dei
coniugi, purché uno dei due vi risieda ancora, (2) la legge dello Stato di cittadinanza
di uno dei coniugi, (3) la legge dello Stato in cui i coniugi abbiano soggiornato per
64
Si veda Gaertner, V., European Choice of Law Rules in Divorce (Rome III) : an Examination of the
Possible Connecting Factors in Divorce Matters Against the Background of Private International
Law Developments, in Journal of Private International Law, 2006, vol. 2, afl. 1, pp. 99-136.
65
Proposal for a Council Regulation amending Regulation (EC) No 2201/2003 as regards
jurisdiction and introducing rules concerning applicable law in matrimonial matters COM(2006) 399
final. Cfr. Paulino Pereira, F.R., Compétence juridictionnelle et loi applicable en matière
matrimoniale: un règlement Rome III?, in Revue de Marché Commun, n. 509/2007, pp. 390-394; De
Boer, T., The Second Revision of the Brussels II Regulation: Jurisdiction and Applicable Law, in K.
Boele-Woelki and T. Sverdrup (eds), European Challenges in Contemporary Family Law, Intersentia,
2008, pp. 321-341.
43
CAPITOLO PRIMO
almeno cinque anni, e (4) la legge dello Stato membro in cui viene presentata la
domanda.
La possibilità di scelta della legge costituiva una novità per la maggior parte degli
Stati membri. I Paesi Bassi e la Spagna accettavano esclusivamente il quarto criterio
(legge dello Stato membro in cui viene presentata la domanda), ricadendo
certamente la scelta della legge – in questo caso – a favore del diritto rispettivamente
olandese e spagnolo. A ben vedere, sarebbe stata opportuna una maggiore flessibilità.
La Commissione, nel Libro verde, offriva l'esempio di una coppia svedese/finlandese
che inizialmente si trasferisce in Irlanda per ragioni connesse alla propria attività
professionale66, poi in seguito il matrimonio si deteriora ed i coniugi decidono di
divorziare. Alla luce della nazionalità comune dei due coniugi, essi potrebbero
aspettarsi che il divorzio sia piuttosto semplice e snello, ma la legge irlandese
richiede un periodo di quattro anni di separazione. Secondo “Bruxelles II bis”, tutti i
criteri di collegamento in tema di giurisdizione porterebbero alla competenza
esclusiva dei tribunali irlandesi. L'unico modo offerto alla coppia per evitare di dover
sottoporre il loro caso ai tribunali irlandesi, e di essere sottoposti alla legge irlandese,
comporta che uno dei due coniugi torni a soggiornare nello Stato membro di origine
per un periodo di almeno sei mesi. Tale rigidità sembra difficilmente contemperabile
con l'idea di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia. In mancanza di scelta della
legge, l’art. 20b della Proposta avrebbe stabilito una serie di criteri “a cascata”: la
legge applicabile al divorzio poteva dunque essere la legge dello Stato (1) in cui i
coniugi hanno la loro residenza abituale comune o, in mancanza, (2) in cui i coniugi
hanno avuto l'ultima residenza abituale comune, purché uno di essi vi risieda ancora,
o, in mancanza, (3) di cui entrambi i coniugi sono cittadini, e (4) infine, del luogo in
cui viene presentata la domanda. Se la proposta “Roma III” fosse entrata in vigore,
avrebbe portato ad una modifica delle norme sul conflitto di leggi in tutti gli Stati
membri. In particolare, per i Paesi seguaci della lex fori, l’assunto secondo cui i
giudici avrebbero da lì a poco dovuto applicare la legge straniera ad un divorzio
avrebbe costituito un importante cambiamento nella teoria dei conflitti di leggi. A
questo punto, l’Irlanda e il Regno Unito hanno comunicato che non avrebbero preso
parte al procedimento legislativo. Il Regno Unito ha ritenuto che l'applicazione della
66
Libro Verde, cit., note nn. 3 e 5.
44
legge straniera potesse dar luogo a difficoltà procedurali e far lievitare le spese di lite
a danno dei coniugi, dal momento che ogni tribunale del Regno Unito avrebbe
dovuto procurarsi informazioni sul contenuto della legge straniera.
L’Irlanda si oppose all'applicazione della legge straniera per motivi di ordine
pubblico: lo strumento, così come concepito, avrebbe consentito ai cittadini UE
residenti in Irlanda delle condizioni per ottenere un divorzio sostanzialmente diverse
e meno onerose, rispetto a quanto consentito agli stessi irlandesi nella Costituzione67.
Grazie alla loro particolare posizione ai sensi del Titolo V del TFUE, “Roma III” non
avrebbe vincolato questi Stati membri. Fra le altre giurisdizioni nazionali, che
tuttavia non godevano del privilegio di opting in, in particolare, la Svezia era molto
riluttante alla proposta “Roma III”. Il ministro della Giustizia svedese aveva
annunciato pubblicamente che il diritto al divorzio era fondamentale e che la Svezia
non avrebbe accettato alcuno strumento di limitazione del diritto di divorzio68. In
Svezia si è verificata questa situazione per timore che i giudici svedesi avessero
dovuto rifiutare un divorzio sulla base di un diritto straniero, mentre i divorzi
(integranti un vero e proprio diritto fondamentale) non vengono di regola, secondo la
legge svedese, mai rifiutati. Non è questo il luogo per discutere della fondatezza delle
posizioni rappresentate dai singoli Stati membri in seno al Consiglio69. La possibilità
di applicazione della legge straniera ai sensi del regolamento avrebbe dovuto,
tuttavia, essere presa in considerazione in una prospettiva evolutiva. I coniugi, del
resto, sarebbero stati sempre in grado di optare per la lex fori, quale disciplina del
proprio divorzio: dunque se le parti in un tribunale svedese avessero desiderato
beneficiare della legislazione liberale in materia divorzio, avrebbero semplicemente
potuto scegliere la legge svedese. L'applicazione della legge straniera sarebbe
ricomparsa solo allorquando uno dei coniugi non avesse consentito l'applicazione
della legge svedese. Anche in assenza di scelta della legge, i fattori oggettivi di
67
Cfr. Government rejects new EU proposal on divorce, in http://www.justice.ie, 30 novembre 2010.
Press release 24 January 2008, Informelt RIF-råd i Slovenien, in http://www.regeringen.se, visitato
il 2 dicembre 2012.
69
Per una compiuta analisi sul punto, si rimanda a: M. Jänterä-Jareborg, Jurisdiction and Applicable
Law in Cross-Border Divorce Cases in Europe, in J. Basedow, H. Baum and Y. Nishitani (eds),
Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective (Mohr Siebeck, 2008),
pp. 317-343; A. Fiorini, Choice of Law in divorce: Is the Europeanization of Family Law Going Too
Far?, in International Journal of Law, Policy and the Family, n. 22/2008, pp. 178-205; Baarsma, N.
A., European Choice of Law on Divorce (Rome III) : Where Did It Go Wrong?, in Nederlands
internationaal privaatrecht; vol. 27/2009, afl. 1, pp. 9-14.
68
45
CAPITOLO PRIMO
collegamento contengono un forte orientamento a favore della legge del foro. Così,
l’applicazione della legge straniera sarebbe necessaria solo in limitate circostanze,
come ad esempio ove un soggetto svedese concluda un matrimonio con una donna
irlandese, la coppia si stabilisce in Irlanda, ma dopo qualche tempo il matrimonio
entra in crisi, l'uomo si sposta di nuovo in Svezia e presenta dopo un anno e mezzo di
domicilio una domanda di divorzio avanti ad un tribunale svedese. Dal canto suo, per
motivi personali, la donna preferisce vivere separatamente, ma è dell’idea di
continuare il rapporto matrimoniale. Anche se il giudice svedese può essere adito ai
sensi dell'art. 3.1 (a), sesto trattino, l'art. 20b (a) comporterebbe l'applicazione del
diritto irlandese, per disciplinare il divorzio. Il tribunale svedese avrebbe dovuto
respingere la domanda, in quanto il periodo di separazione di quattro anni non è stato
rispettato. Presumibilmente, il potenziale impatto applicativo della legge straniera
sarebbe stato maggiore per Malta. Le parti che vogliono divorziare di comune
accordo possono scegliere la legge di un altro Stato membro, a condizione che esista
un legame qualificato con tale altro Stato membro. Anche in questo caso, occorre
valutare in prospettiva tali aspetti. La coppia, spesso, aveva già eluso la competenza
dei tribunali maltesi portando il procedimento di divorzio in un altro Stato membro.
La sentenza di divorzio avrebbe dovuto essere successivamente riconosciuta a Malta.
Tuttavia, la proposta “Roma III”, avrebbe costretto i tribunali maltesi a concedere
direttamente il divorzio, e in secondo luogo, un collegamento qualificato con uno
Stato membro nella scelta di legge era più facilmente costitutivo di un titolo di
giurisdizione. Si immagini una coppia finlandese/maltese che vivesse a La Valletta:
sotto la vigenza di “Bruxelles II bis” solo i giudici maltesi avrebbero avuto la
competenza, con la conseguenza che l’ottenimento di un divorzio sarebbe risultato
impossibile.
L’Art. 20a (1b) avrebbe consentito ai coniugi di optare per l'applicazione del diritto
finlandese, quale legge dello Stato membro di cittadinanza di uno degli sposi70.
Anche se solo i tribunali maltesi sarebbero stati in grado di assumere la giurisdizione,
sarebbe ancora stato possibile ottenere il divorzio ai sensi di una legge straniera. La
Proposta “Roma III” aveva quindi messo in particolare evidenza l’impossibilità di
70
Si noti che, secondo la Proposta “Roma III”, le parti potrebbero anche aver compiuto la scelta del
foro a favore di un Tribunale finlandese sulla base della nazionalità finlandese di uno dei coniugi: Art
3a (1c).
46
ottenere il divorzio a Malta, prima che il referendum del 2011 e la successiva
legislazione nazionale introducessero questo istituto nell’ordinamento maltese.
Questo era inaccettabile per Malta e dunque essa stessa aveva minacciato di bloccare
l'adozione dello strumento. Per soddisfare le preoccupazioni maltesi, allora, è stata
inserita una disposizione secondo la quale “Roma III” non avrebbe obbligato i
giudici di uno Stato membro la cui legge non prevede il divorzio a pronunciare lo
scioglimento del vincolo matrimoniale in virtù dell'applicazione di detto
regolamento71. Nonostante le forti contraddizioni, la differenza pratica tra
applicazione della lex fori e adesione alla Proposta “Roma III” non va comunque
sopravvalutata. L’applicazione di leggi straniere sulla base della proposta sarebbe
stata rara e avrebbe potuto avere luogo solo quando una delle parti non avesse
acconsentito all’applicazione della legge del foro. Nell'esempio della coppia
svedese/irlandese, ci si può seriamente domandare se l’ applicazione della legge
svedese, con i relativi valori in materia di divorzio, sarebbe davvero stata
appropriata72. In altre parole, la cortesia internazionale, in un caso che presenta
collegamenti manifestamente più stretti con l’Irlanda, potrebbe non richiedere
l'applicazione del diritto irlandese? Le difficoltà nella negoziazione del regolamento
hanno senza dubbio preso le mosse dal divorzio inteso quale diritto fondamentale in
Svezia e Finlandia, piuttosto che dalla forte concezione di indissolubilità del
matrimonio come principio costituzionale in altri Stati membri.
La Svezia ha persistito nella sua eccezione contro l'eventuale applicazione della
legge straniera, mentre la maggior parte degli Stati membri ha percepito che
l'introduzione di norme uniformi sui conflitti di leggi fosse una delle cruciali
caratteristiche della proposta. L'adozione della lex fori quale norma di conflitto non è
stata assolutamente considerata quale opzione, in quanto avrebbe pregiudicato gli
obiettivi della proposta: avrebbe, dunque, comportato la conseguenza che la legge
applicabile sarebbe dipesa completamente dal giudice adito. Il terreno fertile creatosi
in punto competenza giurisdizionale, comporterebbe di per sé una potenziale
applicazione di varie leggi, pregiudicando la prevedibilità e la certezza giuridica che
71
Baarsma, N. A., European Choice of Law on Divorce (Rome III) : Where Did It Go Wrong?, cit.,
p. 10.
72
Un'analisi approfondita della relatività dei valori nazionali in situazioni internazionali è fornita da L.
Gannage, L’Ordre Public International a l’Epreuve du Relativisme des Valeurs, Travaux du Comité
Français de Droit International Privé, 2006–2008, pp. 205-242.
47
CAPITOLO PRIMO
la proposta invece ha cercato di raggiungere, mentre un approccio orientato verso la
lex fori non avrebbe per nulla scoraggiato la “corsa al tribunale”.
Come già accennato, pertanto, i negoziati giunsero ben presto ad un punto morto. In
una riunione del Consiglio, nel giugno 2008, i ministri conclusero che, a causa di
insormontabili difficoltà, era impossibile raggiungere l'unanimità richiesta.
Ciononostante, il perdurare della situazione di incertezza giuridica creata da
“Bruxelles II bis” era per alcuni Stati membri inaccettabile. Ad agosto 2008, nove
Stati membri presentavano una richiesta alla Commissione, manifestando
l’intenzione di instaurare fra loro una cooperazione rafforzata73. Nel gennaio 2009, si
aggiungeva la Francia. La Commissione ha inizialmente reagito con riluttanza verso
una cooperazione rafforzata, temendo una scarsa familiarità con i suoi effetti pratici.
La sostituzione di Jacques Barrot da parte di Viviane Reding, nel febbraio 2010,
quale Commissario responsabile, tuttavia, ha portato ad un cambiamento di politica
della Commissione. La signora Reding aveva infatti annunciato che avrebbe spinto
per una cooperazione rafforzata entro tre mesi dopo la sua presa di servizio74.
1.5.7. L’istituto della cooperazione rafforzata nel Trattato di Lisbona
L’obiettivo che si propone la cooperazione rafforzata è stato notevolmente agevolato
dalla data di entrata in vigore del Trattato di Lisbona, nel dicembre 2009. Come noto,
la cooperazione rafforzata è stata originariamente introdotta nell'ordinamento
giuridico dell'Unione Europea dal Trattato di Amsterdam (1997): la logica che si
pone alla base di una maggiore integrazione consiste nell’assunto a mente del quale
alcuni Stati membri non dovrebbero mai essere trattenuti dallo sviluppo di una
normativa comune tra di loro a causa di altri Stati membri, che invece concepiscano
un ritmo ed una portata differenti in merito all’integrazione europea75. Così, una
73
Bulgaria, Grecia, Spagna, Italia, Lussemburgo, Ungheria, Austria, Romania e Slovenia.
Cfr. http://www.timesofmalta.com/articles/view/20100126/local/initiative-to-be-revived, visitato il
2 dicembre 2012.
75
Gaja, G., How Flexible is Flexibility under the Amsterdam Treaty, in Common Market Law Review,
n. 35/1998, pp. 855-870; Phillipart, E., Dhian, M., From Uniformity to Flexibility: the Management of
Diversity and its Impact on the EU System of Governance, in De Búrca, G., Scott, J. (a cura di),
Constitutional Change in the EU: from Uniformity to Flexibility, Hart Publishing, 2000, pp. 299-336;
Shaw, J., Flexibility in a Reorganized and Simplified Treaty, in Common Market Law Review, n.
40/2003, pp. 279-311; De Witte, B., Future Paths of Flexibility: Enhanced Cooperation, Partial
Agreements and Pioneer Groups, in De Zwaan, J., Nelissen J., (eds), The European Union an
74
48
differenziazione nell’acquis communautaire comporterebbe, come poi del resto ha
comportato, “due velocità”. La cooperazione rafforzata è stata dotata di una serie di
garanzie procedurali, sparse in varie disposizioni di TUE e TCE 76, però a ben vedere
non era mai stata applicata in pratica. È stato sostenuto che il valore principale della
cooperazione rafforzata potrebbe essere in realtà la sola minaccia di una sua
potenziale applicazione77. Gli Stati membri, così, sarebbero motivati ad assumere una
posizione meno rigida nei negoziati quando l’ostruzionismo nell’adozione di
determinate misure potrebbe essere vanificato mediante l'uso del meccanismo della
cooperazione rafforzata. Anche se lo Stato membro non partecipante non sarebbe
certo vincolato da detta cooperazione, infatti, una sua mancata partecipazione
potrebbe rivelarsi poco attraente da un punto di vista politico, dal momento che così
facendo non potrebbe rappresentare i propri interessi e valori nel corso dei negoziati:
in questo modo, la cooperazione rafforzata opera come un “distruggi – veto”78. Il
valore principale per l'Unione vede la cooperazione rafforzata prevedere una
piattaforma di regole differenziate all'interno del suo stesso ordinamento giuridico.
Invero, entro i limiti del dovere di leale cooperazione, l'Unione non ha potuto
impedire agli Stati membri di perseguire la condivisione di norme comuni anche in
via ristretta, al di fuori del quadro del Trattato, qualora una tale armonizzazione si
riveli impossibile nel quadro dell'Unione. La cooperazione rafforzata può realizzarsi
solo in settori ove l'Unione non abbia competenza esclusiva; non può compromettere
il mercato interno e costituire ostacolo agli scambi tra gli Stati membri. Le
cooperazioni rafforzate rispettano le competenze, i diritti e gli obblighi degli Stati
membri che non vi partecipano, ma la loro non-partecipazione non può ostacolarne
l'attuazione da parte degli Stati membri partecipanti. Tuttavia, gli Stati membri
rimasti estranei dovrebbero essere liberi di aderire alla cooperazione rafforzata,
anche se le relative condizioni di adesione possono naturalmente essere imposte. La
Ongoing Process of Integration. Liber Amicorum Alfred E. Kellermann, T.M.C. Asser Press, 2004,
pp. 141-152.
76
Art. 11 TCE e artt. 43-45 del TUE. Inoltre, ulteriori vincoli procedurali sono stati previsti per ogni
singolo Pilastro del Trattato sull'Unione europea: si vedano l'articolo 27a (2) e l’articolo 40a del TUE.
77
Chalmers, D., et al., European Union Law, Cambridge University Press, 2006, p.159.
78
L’espressione è di Shaw, J., Flexibility in a Reorganized and Simplified Treaty, cit., pp. 279-300. Si
veda anche Lansdaal, A., Differentiation or Enhanced Cooperation. Formalizing Flexibility, in A.
Schrauwen (ed), Flexibility in Constitutions: Forms of Closer Cooperation in Federal and NonFederal Settings, Europa Law Publishing, 2002, pp. 47-57.
49
CAPITOLO PRIMO
procedura formale di cooperazione rafforzata, come si diceva, non era mai stata
applicata in pratica, ma l'integrazione differenziata comunque non era una novità in
seno all'Unione. Un esempio lampante può essere rinvenuto in ambito della
cooperazione transfrontaliera nella lotta al terrorismo, dove è ben noto che un
gruppo di sette Stati membri non cercò attivamente il sostegno di altri Stati membri,
al fine di evitare le condizioni procedurali e sostanziali collegate alla cooperazione
rafforzata79 e preferì, piuttosto, operare al di fuori del trattato quadro80.
Il trattato di Lisbona è stato, quindi, concepito come un'opportunità per migliorare
operativamente il meccanismo della cooperazione rafforzata.
1.5.8. Il carattere “internazionale” della separazione e del divorzio
Ai sensi dell’art. 1 della Proposta, il regolamento si applica al divorzio e alla
separazione personale, “in circostanze che comportino un conflitto di legge”, cioè –
come chiarisce la Commissione nella relazione di accompagnamento – a quelle
“situazioni che presentano uno o più elementi di estraneità rispetto alla vita sociale
interna di un Paese e che possono implicare più sistemi giuridici”.
Si tratta dunque di situazioni che presentano quelle “implicazioni transnazionali”
richieste dall’art. 81, par. 3, TFUE, base giuridica della Proposta di regolamento.
Il carattere di internazionalità non deve necessariamente riguardare “la coppia” (es.
coniugi aventi cittadinanza o residenza abituale diversa), potendo riguardare anche
soltanto la “vita” della coppia (per es. cittadini di uno Stato che spostano la loro
residenza abituale in altro Stato). Nel libro verde la Commissione si riferiva a
matrimoni “internazionali” relativamente a quei matrimoni in cui i coniugi hanno
cittadinanza diversa, oppure risiedono in Stati diversi o risiedono in uno Stato di cui
non sono cittadini.
Il regolamento non avrebbe assunto dunque rilevanza per situazioni “puramente
interne” ad un unico Stato, prive di qualsiasi contatto transnazionale. Infatti, a
79
Ziller, J., Le Traité de Prüm une Vraie-Fausse Coopération Renforcée dans L’Espace de Sécurité,
Liberté et de Justice, EUI Law Working Paper 32 (2006).
80
La Convenzione di Prüm risultante si è così conclusa con l’idea di convertire norme sostanziali in
diritto comunitario. Ma una produzione di strumenti internazionali al di fuori del quadro giuridico dei
Trattati, annulla il vantaggio che la cooperazione rafforzata potrebbe giocare per l'Unione quale
soggetto istituzionale.
50
differenza di quanto previsto nei regolamenti “Roma I” (come già nella Convenzione
di Roma del 1980) e “Roma II”, la possibilità di scelta di legge ad opera dei coniugi
(art. 3 della Proposta) è limitata a leggi che presentino un certo collegamento con la
fattispecie: dunque in relazione a coppie aventi legami con un unico ordinamento,
anche la scelta sarebbe comunque limitata a quella di quell’unico Stato. A conferma
di ciò, non compare nella Proposta una disposizione analoga a quella dell’art. 3, par.
3, del Regolamento “Roma I” e dell’art. 14, par. 2, del Regolamento “Roma II”, che
si riferiscono a fattispecie in cui tutti gli elementi pertinenti sono ubicati in un
ordinamento diverso da quello la cui legge è scelta ad opera delle parti, limitando gli
effetti della scelta di una legge di un altro ordinamento81.
Il carattere internazionale della “vicenda”, costituendo un presupposto per
l’applicazione del regolamento, dovrà essere accertato d’ufficio dal giudice 82, che
tuttavia non sarà tenuto anche a verificare la “genuinità” (o “spontaneità”) del
collegamento con diversi ordinamenti, potendo assurgere a frode alla legge solo
l’eventuale carattere fittizio del collegamento con un ordinamento83.
1.5.9. L’ambito di applicazione materiale
Quanto all’ambito di applicazione ratione materiae, la scelta di adottare un
regolamento autonomo, formalmente svincolato dal Regolamento n. 2201/2003,
comporta difficoltà interpretative che sarebbero state in parte evitate se ci si fosse
limitati a modificare il Regolamento “Bruxelles II bis”, introducendo norme sulla
81
Art. 3, par. 3, Regolamento n. 593/2008 (“Roma I”): “Qualora tutti gli elementi pertinenti alla
situazione siano ubicati, nel momento in cui si opera la scelta, in un Paese diverso da quello la cui
legge è scelta, la scelta effettuata dalle parti fa salva l’applicazione delle disposizioni alle quali la
legge di tale diverso Paese non permette di derogare convenzionalmente”. Analogamente dispone
l’art. 14, par. 3, del Regolamento n. 864/2007 (“Roma II”). In argomento cfr. Franzina, P., “Il
Regolamento n. 864/2007/CE sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali («Roma
II»)”, in Le nuove leggi civili commentate, 2008, p. 971-ss., p. 981.
82
Sono quindi da rigettare interpretazioni quali quella prospettata dalla Cassazione italiana, nella
sentenza 5 giugno 2009 n. 13087, in Riv. dir. int. priv. proc., 2010, p. 140-ss., che ha affermato, in
relazione ad una fattispecie concernente il licenziamento di un lavoratore che prestava la propria
attività lavorativa in Germania e rientrante nell’ambito di applicazione della Convenzione di Roma del
1980, che “i presupposti di applicabilità di una determinata legge straniera dipendono pur sempre
dalla sussistenza di criteri di collegamento fondati su elementi di fatto, che devono essere ritualmente
acquisiti alla causa”. In argomento cfr. Tuo, C., “Obbligazioni contrattuali ed applicazione della
legge straniera: un preoccupante segnale di regresso da parte della Corte di Cassazione”, in Riv. dir.
int. priv. proc., 2010, p. 55-ss., in particolare p. 62-ss.
83
In senso difforme Franzina, P., Il Regolamento n. 864/2007 cit., p. 982.
51
CAPITOLO PRIMO
legge applicabile: in tal caso, infatti, sarebbe stato evidentemente coincidente
l’ambito di applicazione materiale84.
Come per il Regolamento “Bruxelles II bis”, non sono fornite indicazioni sul
significato dei termini “separazione” e “divorzio” ai fini del nuovo regolamento85.
Una lettura coerente con il Regolamento n. 2201/2003 porterebbe a ritenere che la
nuova normativa concerna unicamente la legge applicabile allo “scioglimento del
vincolo matrimoniale” (8° considerando Regolamento n. 2201/2003)86, con
esclusione dell’annullamento (come si evince dall’art. 1 che si riferisce unicamente
al divorzio e alla separazione personale)87.
Anche così delineato l’ambito materiale, risulta comunque problematico determinare
a quali matrimoni debba applicarsi il regolamento. È noto, infatti, come l’istituto non
sia inteso in tutti gli Stati membri in modo uniforme, in particolare in relazione alla
possibilità che il vincolo possa instaurarsi fra persone dello stesso sesso. E a fortiori
dunque è da escludere che sussista una nozione di matrimonio a cui poter attingere
nell’ordinamento dell’Unione88, rientrando la materia nelle competenze interne degli
Stati. Se il regolamento non intende dunque incidere su tale nozione, che resta di
competenza degli Stati, si potrebbe allora verificare l’ipotesi di domande di
84
Ciò è confermato dal fatto che l’introduzione di norme sulla legge applicabile era accompagnata da
una modifica delle norme sulla giurisdizione, anche in funzione – come si vedrà nel paragrafo
successivo – di modificarne l’ambito di applicazione ratione personae.
85
L’esigenza di individuare una nozione uniforme è particolarmente rilevante, in questo caso, se si
considera che si tratta di una nozione volta alla delimitazione dell’ambito di applicazione del
regolamento, e quindi incidente in prima battuta sull’uniformità di applicazione del regolamento
stesso. Nel senso che debba essere ricercata una nozione autonoma soprattutto quando il termine serve
per delimitare l’ambito di applicazione di un atto, cfr. Bariatti, S., “Prime considerazioni sugli effetti
dei principi generali e delle norme materiali del Trattato CE sul diritto internazionale privato
comunitario”, in Riv. dir. int. priv. proc., 2003, p. 671 ss., p. 702 e ID., “Qualificazione e
interpretazione nel diritto internazionale privato comunitario: prime riflessioni”, in La famiglia nel
diritto, cit., pp. 153-ss., pp. 154 e 167-168.
86
Cfr. la Relazione esplicativa allegata al testo della proposta di Convenzione c.d. “Bruxelles II”
(adottata ai sensi dell’art. K3 del TUE), elaborata dalla Prof. Alegrìa Borràs, in GUCE C 221/35 del
16 luglio 1998, par. 22: “la convenzione si limita ai procedimenti specificamente relativi al vincolo
matrimoniale, ossia l’annullamento del matrimonio, il divorzio e la separazione personale”.
87
Nella relazione di accompagnamento si afferma che per l’annullamento del matrimonio
“l’autonomia delle parti e la scelta di una legge diversa da quella dell’autorità giurisdizionale adita
sono ritenute inopportune”.
88
Nel senso che l’interpretazione autonoma delle nozioni di diritto internazionale privato contenute
nei regolamenti debba essere in armonia, per quanto possibile, con nozioni comuni contenute nella
legislazione comunitaria (oggi dell’Unione), cfr., per tutti, Audit, M., “L’interprétation autonome du
droit international privé communautaire”, in Journ. dr. int., 2004, pp. 789 ss.; contra Lopes Pegna,
O., La proposta di cooperazione rafforzata sulla legge applicabile a separazione e divorzio: profili
problematici, cit., p. 129.
52
scioglimento di matrimoni di coppie dello stesso sesso89 proposte davanti a giudici di
Stati dove tali vincoli non sono conosciuti, né riconoscibili ancorché instaurati
validamente all’estero. Verosimilmente questi giudici riterranno inammissibile la
domanda, nei limiti in cui il vincolo di cui si chiede lo scioglimento non possa essere
considerato esistente nell’ordinamento del foro90.
Non esistono nella Proposta, a differenza dei principali strumenti di diritto
internazionale privato adottati precedentemente, esclusioni esplicite di materie (cfr.
art. 1 Regolamento n. 44/2201; art. 1 Regolamento n. 2201/2003; e in particolare,
con riferimento alla materia della legge applicabile, art. 1 Regolamento n. 593/2008,
c.d. “Roma I”, art. 1 Regolamento n. 864/2007, c.d. “Roma II”)91.
Esigenze di coerenza interna all’ordinamento dell’Unione hanno imposto sin da
subito, tuttavia, di considerare implicitamente esclusi quei settori che, pur potendo
avere stretta attinenza con divorzio e separazione, trovano una disciplina – quanto
alla legge applicabile – in altri specifici atti normativi dell’Unione, come in
Convenzioni internazionali di cui sono (o saranno) parte gli Stati membri,
“nell’interesse” dell’Unione: in particolare, le obbligazioni alimentari, i regimi
patrimoniali fra coniugi, la responsabilità genitoriale. Queste esclusioni, sono poi
state precisate esplicitamente nella versione definitiva del Regolamento (UE) n.
1259/201092.
89
Per un riferimento esplicito alle differenze tra le legislazioni nazionali in materia di matrimonio fra
persone dello stesso sesso, che “non impediscono in linea di principio l’applicazione del
regolamento”, cfr. il Parere del Comitato economico e sociale del 13 dicembre 2006, in G.U.U.E.
C 235 del 30 dicembre 2006, pp. 71-72, par. 3.3.
90
Si trova una conferma nell’art. 7 bis inserito nell’ “orientamento generale su elementi chiave del
testo” (doc. 10153/10) adottato dai Ministri degli Stati membri partecipanti nel corso del Consiglio
GAI del 3 e 4 giugno 2010 (comunicato stampa PRESSE 161), che stabilisce espressamente:
“Nessuna disposizione del presente regolamento obbliga le autorità giurisdizionali di uno Stato
membro, la cui legge non prevede il divorzio o non riconosce il matrimonio in questione ai fini della
procedura di divorzio, di emettere una decisione di divorzio in virtù dell’applicazione del
regolamento stesso”. Cfr. anche il comunicato stampa del Consiglio GAI del 19 e 20 aprile 2007 (doc.
8364/07 Presse 77 cit.), a p. 11: “La definizione e le condizioni di validità del matrimonio sono
questioni di diritto sostanziale e quindi di competenza del diritto nazionale. Di conseguenza l’autorità
giurisdizionale di uno Stato membro competente in materia di divorzio o separazione personale può
pronunciarsi sull’esistenza di un matrimonio in virtù del diritto nazionale”.
91
Cfr. anche l’art. 1 della Proposta di regolamento del Parlamento e del Consiglio relativo alla
competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e degli atti
pubblici in materia di successioni e alla creazione di un certificato successorio europeo (COM (2009)
154 def.) del 14 ottobre 2009, poi sfociata nel successivo Regolamento (UE) n. 650/2012.
92
Art. 1.2. Regolamento “Roma III”: “Il presente regolamento non si applica alle seguenti materie,
anche se si presentano semplicemente come questioni preliminari nell’ambito di un procedimento di
divorzio o separazione personale: a) la capacità giuridica delle persone fisiche; b) l’esistenza, la
53
CAPITOLO PRIMO
In questo modo è garantita l’armonia fra i vari strumenti incidenti sulla materia, ed in
particolare si mantiene un parallelismo con la disciplina della giurisdizione e del
riconoscimento delle decisioni nella materia matrimoniale prevista nel Regolamento
n. 2201/2003,30 in modo analogo a quanto espressamente stabilito nei considerando
n. 7 dei regolamenti “Roma I” e “Roma II”, in cui si valorizza la coerenza di questi
strumenti con il Regolamento n. 44/2001 in materia di giurisdizione e
riconoscimento delle decisioni, oltre che con gli altri regolamenti sulla legge
applicabile.
Inoltre, aspetti problematici della Proposta si profilavano anche in merito alla
determinazione della portata della legge così individuata, dal momento che questa, a
differenza dei regolamenti “Roma I” (art. 12) e “Roma II” (art. 15) non contiene
alcuna indicazione al riguardo. Le esclusioni sopra esaminate non esauriscono infatti
gli aspetti che possono o meno rientrare nell’ambito della legge applicabile al
divorzio nei diversi ordinamenti degli Stati membri93. Già dalla Proposta, poi, si
arguisce come il regolamento non intenda incidere sulla legge applicabile agli effetti
del divorzio, come, per esempio, oltre agli effetti patrimoniali, le conseguenze sul
nome: spetterà poi ai singoli ordinamenti interni stabilire se questi effetti siano o
meno da regolare sulla base della stessa legge individuata ai fini dello scioglimento
del vincolo94.
validità e il riconoscimento di un matrimonio; c) l’annullamento di un matrimonio; d) il nome dei
coniugi; e) gli effetti patrimoniali del matrimonio; f) la responsabilità genitoriale; g) le obbligazioni
alimentari; h) i trust o le successioni”.
93
La questione è importante anche per stabilire in quale misura, negli ordinamenti interni, residui un
margine di applicazione delle norme relative all’individuazione della legge applicabile a separazione e
divorzio.
94
In molte legislazioni interne la stessa legge in forza della quale si pronuncia il divorzio regola anche
le conseguenze patrimoniali. Cfr. Tribunale primo grado, sentenza 21 aprile 2004, causa T-172/01, M.
c. Corte di Giustizia delle Comunità europee, in Raccolta, 2004, p. II-1975, par. 73, secondo cui
l’accordo vertente sugli alimenti a seguito di divorzio è regolato dalla “legge che regola gli effetti del
divorzio, nella fattispecie la legge greca in forza della quale è stato pronunciato il divorzio”. Nello
stesso senso già Corte di Giustizia, sentenza 17 maggio 1972, causa 24/71, Meinhardt, in Raccolta,
1972, p. 269, par. 6. In relazione al nome, ad esempio, l’art. 24 della legge n. 218/1995 stabilisce
riguardo ai diritti della personalità (tra cui rientra il nome) che i diritti che derivano da un rapporto di
famiglia sono regolati dalla legge applicabile a tale rapporto. In materia cfr. anche la Convenzione di
Monaco del 5 settembre 1980 sulla legge applicabile ai nomi e ai cognomi, in vigore tra Italia, Olanda,
Portogallo e Spagna, (art. 1), che sottopone la disciplina del nome e del cognome alla legge nazionale.
54
1.5.10. L’ambito di applicazione ratione personae
Nessuna indicazione circa un coordinamento con il Regolamento n. 2201/2003 è
contenuta anche per quanto avrebbe riguardato l’ambito di applicazione ratione
personae del futuro regolamento95. Come generalmente previsto negli strumenti
internazionali relativi alla legge applicabile, il carattere universale del regolamento
(art. 2) comporta che la disciplina ivi prevista sia applicabile da parte dei giudici di
uno Stato partecipante anche a prescindere da qualunque contatto dei soggetti
interessati con uno Stato membro96. Il futuro regolamento avrebbe perciò individuato
la legge applicabile a qualunque domanda di separazione o divorzio fosse introdotta
negli Stati membri partecipanti, indipendentemente dalla circostanza che il criterio di
giurisdizione derivi dal Regolamento n. 2201/2003 o dalle norme interne dello Stato
membro, e quindi anche in relazione a fattispecie collegate esclusivamente o quasi
esclusivamente con Stati terzi97.
Nella relazione allegata alla Proposta si legge (par. 2.2.) che esso contribuirà “a
integrare i cittadini di Paesi terzi cui darà la possibilità di sostituire la legge
nazionale con quella della nuova residenza”.
95
Nell’originario testo della Proposta in commento non era previsto alcun riferimento al Regolamento
n. 2201/2003, neppure in un considerando, come invece nei regolamenti “Roma I” e “Roma II”
(considerando n. 7) in relazione al Regolamento n. 44/2001. Nell’orientamento generale su elementi
chiave (doc. 10153/10), si è invece inserito un riferimento al Regolamento “Bruxelles II bis”, ma
unicamente per stabilire, nell’11° considerando, che “Se del caso, un’autorità giurisdizionale
dovrebbe essere considerata adita ai sensi del Regolamento (CE) n. 2201/2003” (testo inglese:
“Where applicable, a Court should be deemed to be seized in accordance with Regulation (EC) n.
2201/2003”). Il richiamo al regolamento “where applicable”, faceva dunque pensare che il
regolamento sulla legge applicabile potesse trovare applicazione, nell’intenzione dei Ministri degli
Stati partecipanti, anche al di fuori dell’ambito di applicazione di “Bruxelles II bis”. Nella versione
definitiva del Regolamento “Roma III”, come si vedrà più avanti, il riferimento al Regolamento n.
2201/2003 è stato comunque inserito esplicitamente nel dettato normativo (e non solo nei
considerando), all’art. 2.
96
Le norme di conflitto individuate nel regolamento possono indifferentemente condurre
all’applicazione di norme di uno Stato membro partecipante, di uno Stato membro non partecipante o
di uno Stato non membro. Analogamente dispongono l’art. 3 del Regolamento n. 864/ 2007 (“Roma
II”) e l’art. 2 del Regolamento n. 593/2008 (“Roma I”).
97
Ciò può costituire fonte di perplessità per chi segua una interpretazione restrittiva della competenza
dell’Unione in questa materia, specialmente in relazione all’esigenza che le misure siano adottate, “in
particolare, se necessario al corretto funzionamento del mercato interno”, ai sensi dell’art. 81, par. 2,
TFUE (ex art. 65 TCE). Già altri strumenti, tuttavia, si muovono in questa direzione. Gli stessi lavori
volti ad estendere l’applicabilità del Regolamento n. 44/2001 anche a soggetti domiciliati in Stati terzi
confermano la tendenza ad estendere la portata degli strumenti europei di cooperazione giudiziaria
anche a fattispecie meno collegate con gli Stati membri. In senso critico cfr. Fiorini, A., Roma III –
Choice of Law in Divorce: Is the Europeanization of Family Law Going Too Far?, in International
Journal of Law, Policy and the Family, 2008, pp. 178-ss., in particolare pp. 184-ss.
55
CAPITOLO PRIMO
In coerenza con questa scelta, la Proposta di modifica del Regolamento n.
2201/2003, oltre ad introdurre norme sulla legge applicabile, provvedeva a
modificare i criteri di giurisdizione in modo da estendere l’ambito di applicazione,
anche attraverso l’introduzione di criteri residuali uniformi. In mancanza della
riforma del Regolamento n. 2201/2003 in relazione alla competenza giurisdizionale,
che – come si vedrà – potrebbe avere per risultato di privare di efficacia le norme
sulla competenza giurisdizionale comuni di ciascuno Stato membro, il regolamento si
applicherà anche quando la competenza del giudice adito fosse fondata sui c.d. fori
esorbitanti posti dalle norme interne.
In particolare, per quanto concerne l’ordinamento italiano, profili di estensione
dell’applicazione ratione personae delle norme del regolamento si potranno
presentare allorché operino fori chiaramente esorbitanti, quali il foro del luogo della
celebrazione del matrimonio in Italia (art. 32 legge n. 218/1995) 98, e quello di
residenza o dimora dell’attore in Italia (per effetto della trasformazione dei criteri di
competenza territoriale in criteri di competenza giurisdizionale, ai sensi dell’art. 3, 2°
comma, ultima frase, legge n. 218/1995)99.
Il futuro regolamento avrebbe consentito a cittadini di Stati terzi con legami
scarsamente significativi con il nostro ordinamento di scegliere la legge applicabile
al divorzio, tra cui anche la lex fori. All’applicazione della lex fori, secondo le norme
di diritto internazionale privato italiane attualmente vigenti, si arriverebbe invece
solo qualora separazione e divorzio non fossero previsti nella legge straniera
richiamata, o questa fosse contraria all’ordine pubblico.
La portata del Regolamento n. 2201/2003 è al momento più limitata. Già il
considerando n. 8 del Regolamento n. 1347/2000 (“Bruxelles II”) stabiliva
espressamente che il regolamento dovesse applicarsi “anche ai cittadini di Stati terzi
che hanno vincoli sufficientemente forti con il territorio di uno degli Stati
comunitari”. La Corte di Giustizia ha poi confermato questa impostazione anche con
98
Art. 32, legge n. 218/1995: “In materia di nullità e di annullamento del matrimonio, di separazione
personale e di scioglimento del matrimonio, la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi
previsti dall’art. 3, anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato
celebrato in Italia”.
99
L’art. 3, 2° comma, legge n. 218/1995, nelle materie escluse dal campo di applicazione della
Convenzione di Bruxelles, stabilisce che “la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per
la competenza per territorio”.
56
riferimento al Regolamento n. 2201/2003, che non contiene alcuna disposizione
espressa sull’ambito di applicazione ratione personae. La Corte, nel caso Lopez
deciso il 29 novembre 2007100, richiamando proprio l’ 8° ed il 12° considerando del
Regolamento n. 1347/2000, ha affermato che il Regolamento n. 2201/2003 “si
applica anche ai cittadini di Stati terzi che hanno vincoli sufficientemente forti con il
territorio di uno degli Stati membri in conformità dei criteri di competenza previsti
dal detto regolamento, criteri che (…) si fondano sul principio che deve esistere un
reale nesso di collegamento tra l’interessato e lo Stato membro che esercita la
competenza”. Si può dunque desumere l’ambito di applicazione ratione personae del
Regolamento n. 2201/2003 dai criteri di giurisdizione posti dagli artt. 3-ss
101
. Il
carattere esclusivo di questi criteri (art. 6) comporta che gli eventuali fori esorbitanti
previsti dalle norme nazionali possano operare solo quando il convenuto non sia
residente in uno Stato membro, né cittadino di uno Stato membro.
La Commissione, proprio in concomitanza con l’adozione di norme uniformi sulla
legge applicabile, riteneva necessario integrare i criteri di giurisdizione previsti dal
Regolamento n. 2201/2003 estendendo, attraverso l’adozione di criteri residuali
uniformi, la competenza giurisdizionale. L’iniziativa legata all’introduzione di norme
sulla legge applicabile nell’ambito del Regolamento n. 2201/2003 si accompagnava,
infatti, alla revisione dei criteri giurisdizionali ivi previsti. In particolare:
l’abrogazione dell’art. 6, concernente il carattere esclusivo dei criteri di competenza
giurisdizionale enunciati nei precedenti artt. 3-5, e la modifica dell’art. 7,
concernente la competenza residuale, oltre alla introduzione di una limitata
possibilità di proroga della competenza giurisdizionale. La soppressione dell’art. 6 si
fondava sulla considerazione che la regola dell’esclusività è superflua e può creare
confusione102. Maggiore rilevanza assume, ai fini della presente trattazione, la
proposta di modifica dell’art. 7, volta alla introduzione di una norma uniforme sulla
100
Sentenza 29 novembre 2007, causa C-68/07, Lopez, par. 26.
Cfr., per tutti, Baratta, R., Il regolamento comunitario sul diritto internazionale privato della
famiglia, in Diritto internazionale privato e diritto comunitario, a cura di P. Picone, Padova, 2004, p.
163-ss. In relazione al Regolamento n. 1347/2000, Bonomi, A., Il regolamento comunitario sulla
competenza e sul riconoscimento in materia matrimoniale e di potestà dei genitori, in Rivista di
diritto internazionale, 2001, pp. 298-ss., pp. 327-ss.
102
Relazione allegata alla Proposta di regolamento del Consiglio che modifica il Regolamento (CE) n.
2201/2003, p. 9.
101
57
CAPITOLO PRIMO
competenza residuale che sostituisca le corrispondenti norme interne103. La proposta
mirava chiaramente a colmare alcune lacune lasciate dall’attuale disciplina, che
potevano portare, in certe circostanze, ad un diniego di giustizia. Tuttavia, i criteri
della “precedente residenza abituale comune nel territorio di uno Stato membro” (art.
7, lett. d), e della cittadinanza di almeno uno dei due di uno Stato membro (art. 7, lett.
e), non comportano – dal punto di vista dell’ambito di applicazione ratione personae
– una estensione di applicazione anche a cittadini di Stati terzi non residenti in uno
Stato membro. C’era da chiedersi se allora sarebbero rimasti applicabili i fori
esorbitanti presenti nelle norme interne degli Stati membri partecipanti, almeno in
relazione a cittadini di Stati terzi non residenti (o che non abbiano risieduto per
almeno tre anni) in uno Stato membro. La relazione alla Proposta di modifica si
riferiva ad una norma “uniforme e completa sulla competenza residuale che
sostituisce le corrispondenti norme nazionali […]”: l’intenzione sembrava dunque
quella di eliminare gli ulteriori fori esorbitanti nazionali, ma in tal caso una
precisazione sarebbe stata preferibile104. Attraverso la soppressione di qualunque
foro interno esorbitante si sarebbe raggiunto il massimo grado di uniformità possibile
in materia: le norme sulla legge applicabile previste nello strumento di cooperazione
rafforzata avrebbero operato ogniqualvolta il giudice dello Stato membro
partecipante fosse competente in materia di divorzio e separazione, competenza che
si sarebbe potuta determinare esclusivamente sulla base di criteri di giurisdizione
uniformi.
Ove invece la disciplina sulla giurisdizione non fosse stata modificata, sarebbero
rimasti operanti i fori residuali interni per le fattispecie non coperte dal regolamento
sulla competenza giurisdizionale, mentre le norme uniformi sulla legge applicabile
avrebbero comunque trovato applicazione, stante il carattere universale del
regolamento e l’assenza di qualunque esplicita limitazione ratione personae.
103
In questa direzione si è mossa anche la Proposta in materia di successioni, poi sfociata nel
successivo Regolamento (UE) n. 650/2012. Cfr. l’art. 6 “competenza residua”, ed il 13° considerando,
dove si legge: “Onde agevolare il riconoscimento reciproco, d’ora innanzi non è più auspicabile
prevedere il rinvio alle norme di competenza del diritto nazionale”.
104
In senso critico all’eliminazione del riferimento alla lex fori, cfr. Nascimbene, B., Competenza
giurisdizionale e legge applicabile in materia matrimoniale: verso un Regolamento Roma III?, in
Famiglia e diritto, 2009, pp. 529-376.
58
1.5.11. I criteri per l’individuazione della legge applicabile
Innovando profondamente rispetto a molti degli ordinamenti degli Stati membri, la
Proposta in esame introduceva la possibilità per i coniugi di scegliere la legge che
regolerà la separazione o il divorzio: aspetto che – come si vedrà – costituisce uno
dei principali nodi del nuovo Regolamento “Roma III” anche nella sua versione
definitiva. La possibilità di scelta è limitata a leggi di Stati che presentino (al
momento in cui viene concluso l’accordo) un “legame stretto”105 con i coniugi, e
cioè la comune residenza abituale, o l’ultima residenza abituale comune se uno dei
due coniugi vi risiede ancora, la cittadinanza di uno dei due coniugi, e la lex fori (art.
3). È interessante notare che la Proposta, recependo un emendamento del
Parlamento, limita gli effetti della scelta, che potrà operare solo “purché tale legge
sia conforme ai diritti fondamentali definiti dai trattati e dalla Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea e al principio dell’ordine pubblico”106. Tuttavia,
questa parte della disposizione non era stata riprodotta già nel documento contenente
l’orientamento generale su punti chiave concordato fra Stati membri partecipanti
durante il Consiglio GAI del 3 e 4 giugno 2010107 e dunque non è comparsa nella
versione definitiva del regolamento oggi in vigore. Non sembra che a ciò debba
attribuirsi grande rilievo, dal momento che i valori che si intendevano tutelare nella
disposizione sono certamente da considerare rientranti nell’ordine pubblico degli
Stati membri.
In mancanza di scelta, il criterio principale è quello della residenza abituale dei
coniugi al momento in cui viene adita l’autorità giudiziaria (art. 4, lett. a)108.
105
Relazione, p. 7.
Quest’ultima specificazione, in particolare, sembra riecheggiare quell’ “ordine pubblico europeo”
che si era tentato di inserire anche nel Regolamento “Roma II” senza successo: non si capirebbe
altrimenti la necessità di tale riferimento, essendo presente una disposizione specifica che invece
tutela l’ordine pubblico del foro (art. 7). Cfr. l’art. 24 della Proposta di regolamento del 22 luglio 2003
COM (2003) 427 def., non riprodotto nel testo definitivo del regolamento sulla legge applicabile alle
obbligazioni extracontrattuali, che qualificava come contrari all’ordine pubblico comunitario i danni o
gli interessi “esemplari o punitivi”.
107
Doc. n. 10153/10 del 1° giugno 2010.
108
Il Parlamento europeo aveva proposto di inserire nel testo una definizione di residenza abituale
quale “il luogo di ordinaria dimora di una persona”. Cfr. la Risoluzione legislativa del Parlamento
europeo del 21 ottobre 2008 sulla Proposta di regolamento che modifica il Regolamento n. 2201/2003,
in G.U.U.E. C 15 del 21 gennaio 2010, p. 128, emendamento n. 7. Nell’emendamento n. 4 il
Parlamento proponeva di inserire un nuovo considerando di questo tenore: “I termini «residenza
abituale» dovrebbero essere interpretati in conformità agli obiettivi del presente regolamento. Il loro
106
59
CAPITOLO PRIMO
Accogliendo una indicazione formulata dal Parlamento109, la “prossimità” viene
dunque valutata non in relazione all’intero arco della vita matrimoniale110, ma con
riferimento al momento della domanda: occorrerà necessariamente tener comunque
conto di un certo arco di tempo al fine di stabilire l’“abitualità”. In ogni caso, sembra
auspicabile che il criterio venga interpretato, per quanto possibile, in coerenza con
l’analogo criterio di competenza giurisdizionale previsto nel Regolamento n.
2201/2003 (art. 3, lett. a), pur tenendo conto delle diverse finalità dei due
regolamenti111. La lett. b) dell’art. 4 prevede quale criterio successivo (applicabile in
mancanza di una residenza abituale comune) l’ultima residenza abituale dei coniugi
“sempre che tale periodo non si sia concluso più di un anno prima” della domanda, e
sempre che uno dei due coniugi vi risieda ancora. In mancanza, sarà applicabile la
legge della comune cittadinanza al momento della domanda (lett. c), e, quale ultimo
criterio, la lex fori (lett. d). Pur nel silenzio della Proposta, è da ritenere che i criteri
dell’art. 4 fossero intesi operare non soltanto quando i coniugi non abbiano effettuato
alcuna scelta di legge, ma anche “in mancanza” di scelta “efficace”: cioè quando, pur
avendo esercitato la facoltà di scelta, la legge scelta non possa essere applicata, vuoi
per vizi formali (art. 3, parr. 3 e 4), vuoi perché contrastante con l’ordine pubblico
del foro (art. 7).
significato dovrebbe essere determinato dal giudice caso per caso su base fattuale. Tale espressione
non rinvia ad un concetto di legge nazionale, bensì ad una nozione autonoma della legge
comunitaria”. Gli emendamenti non sono stati accolti nella versione in commento; dovrà comunque
ricercarsi un significato autonomo di residenza abituale, facendo riferimento alle pronunce
giurisprudenziali della Corte di Giustizia.
109
Emendamento n. 27.
110
Così viene invece applicato il criterio previsto dalla legge italiana della “prevalente localizzazione
della vita matrimoniale”.
111
In senso favorevole ad un’interpretazione del concetto di residenza abituale degli sposi coerente fra
i due regolamenti, cfr. Carrascosa González, J., Seatzu, F., La legge applicabile alla separazione
personale dei coniugi e al divorzio nella proposta di Regolamento “Roma III”, in Studi
sull’integrazione europea, 2010, p. 66. Non è da escludere, tuttavia – come evidenziato anche da
Gaertner, V., European choice of law rules in divorce (Rome III): an examination of the possibile
connectiong factors in divorce matters against the background of private international law
developments, in Journal of Private International Law, 2006, pp. 99-ss., a p. 130-che il criterio possa
essere interpretato in modo più o meno restrittivo a seconda che sia impiegato, rispettivamente, per
individuare la legge applicabile o per designare il giudice competente, stante la diversa finalità che si
persegue nei due casi. Ciò dovrà essere tenuto presente, in particolare, quando si tratti di desumere
indicazioni dalle pronunce della Corte di Giustizia. In senso favorevole all’impiego del c.d. approccio
funzionale nell’interpretazione del criterio della residenza abituale, cfr. anche Mellone, M., La nozione
di residenza abituale e la sua interpretazione nelle norme di conflitto comunitarie, in Riv. dir. int.
priv. proc., 2010, pp. 685-ss., in particolare pp. 704-ss.
60
1.5.12. Le conseguenze dell’impossibilità di applicare la legge individuata attraverso i criteri di
collegamento previsti
L’art. 5 della Proposta stabilisce che, qualora la legge applicabile ai sensi degli artt. 3
o 4 non preveda il divorzio o non conceda a uno dei due coniugi, perché appartenente
all’uno o all’altro sesso, pari condizioni di accesso al divorzio o alla separazione
personale, si applica la legge del foro112.
Entrambe le ipotesi prese in considerazione in questa disposizione rendono esplicite
condizioni di applicabilità della legge straniera che nella maggior parte degli
ordinamenti degli Stati membri avrebbero potuto comunque operare per effetto del
limite dell’ordine pubblico, previsto all’art. 7 della Proposta. La norma presenta
tuttavia il vantaggio di garantire una uniformità di soluzioni, almeno quanto agli
aspetti ivi tutelati del “diritto al divorzio” e della parità fra uomo e donna,
svincolando la tutela dalla logica internazionalprivatistica dell’impiego del limite
dell’ordine pubblico.
È del resto da tener presente che è proprio la materia degli status ad essere
caratterizzata da un più ampio impiego del limite dell’ordine pubblico, negli
ordinamenti europei, in particolare in relazione agli istituti islamici113. L’impiego del
criterio principale della residenza abituale dovrebbe portare ad un ridimensionamento
del problema, rispetto invece ai sistemi nazionali improntati al criterio della
cittadinanza.
Tuttavia, tanto l’impiego residuale del criterio della cittadinanza, quanto il possibile
impiego dei criteri posti dal regolamento anche in presenza – come si è visto – di fori
esorbitanti, possono contribuire a rendere applicabile la legge di Stati che preveda
istituti non compatibili con l’ordine pubblico del foro.
Più problematica appare la questione relativa alle conseguenze dell’operare del limite
dell’ordine pubblico. L’art. 5 stabilisce il criterio residuale nel caso in cui la legge
individuata non possa operare: cioè l’applicabilità della lex fori.
112
L’articolo non compariva nell’originaria Proposta di modifica del Regolamento n. 2201/2003, ed
accoglie l’emendamento n. 25 proposto dal Parlamento. In coerenza con questa disposizione il
Parlamento proponeva di inserire nel Regolamento n. 2201/2003 anche il c.d. forum necessitatis, per
le ipotesi in cui la legge del foro non prevedesse il divorzio (emendamento n. 15).
113
In argomento cfr. Clerici, R., La compatibilità del diritto di famiglia mussulmano con l’ordine
pubblico internazionale, in Famiglia e diritto, 2009, pp. 197-ss.
61
CAPITOLO PRIMO
Lo stesso non è previsto nell’art. 7, il quale, riproducendo la formula classica del
limite dell’ordine pubblico già contenuta nei precedenti regolamenti in materia di
legge applicabile, non stabilisce alcunché sulle conseguenze dell’impossibilità di
applicare la legge designata. Il silenzio del legislatore potrebbe essere interpretato
come indicazione della volontà di non dettare una soluzione uniforme, rimettendosi
alle soluzioni previste nelle norme di diritto internazionale privato degli Stati
membri. La stessa soluzione è stata prospettata anche con riferimento alla
Convenzione di Roma e ai regolamenti “Roma I” e “Roma II”114. Maggiormente
attenta alle esigenze di uniformità sembra l’opinione di chi ritiene in via generale che
si dovrebbe ricorrere ad altri criteri di collegamento eventualmente previsti e soltanto
in ultima analisi alla lex fori. Tuttavia, in relazione alla Proposta in esame, è molto
probabile che il contrasto con l’ordine pubblico si realizzi soprattutto quando opera il
criterio della cittadinanza (art. 4, lett. c): quindi, anche seguendo l’interpretazione
che privilegia il ricorso agli altri criteri di collegamento previsti, si arriverebbe ad
applicare la lex fori (art. 4, lett. d). Inoltre, il principale fattore di possibile contrasto
con l’ordine pubblico nella materia oggetto della Proposta consiste certamente nella
disparità di trattamento fra uomo e donna, già presa in considerazione nell’art. 5:
dunque è immaginabile che si presentino pochi casi di effettivo contrasto con
l’ordine pubblico per altri motivi. Una disposizione che renda esplicite anche le
conseguenze del contrasto con l’ordine pubblico resterebbe tuttavia opportuna.
1.5.13. Gli ordinamenti plurilegislativi su base personale
L’art. 8, par. 1, della Proposta si riferisce agli “Stati con più sistemi giuridici”,
stabilendo: “Ove uno Stato si componga di più unità territoriali, ciascuna con una
normativa propria in materia di divorzio e separazione personale, ogni unità
territoriale è considerata come uno Stato ai fini della determinazione della legge
applicabile ai sensi del presente regolamento”. La norma rispecchiava nella
114
In Italia, per esempio, si prevede che si ricorra agli altri criteri di collegamento eventualmente
previsti e solo in mancanza si proceda all’applicazione della lex fori (art. 16, 2° comma, legge n.
218/1995). Per un esempio di applicazione di questa disposizione in relazione al limite dell’ordine
pubblico nell’ambito di applicazione della Convenzione di Roma, cfr. Cass., 9 maggio 2007, n. 10549,
in Riv. dir. int. priv. proc., p. 216.
62
formulazione le analoghe disposizioni contenute nei regolamenti “Roma I” (art. 22) e
“Roma II” (art. 25)115.
Nulla è disposto in relazione a quegli ordinamenti in cui coesistono più sistemi
legislativi, non su base territoriale, bensì su base personale (per religione, o etnia).
Un caso recentemente deciso in Italia dal Tribunale di Belluno mostra come questa
ipotesi si possa facilmente presentare in relazione allo scioglimento del
matrimonio116.
Nel caso in cui si arrivi all’individuazione della legge attraverso la scelta delle parti,
è ipotizzabile che sia la stessa volontà delle parti ad esprimere il sottosistema
applicabile117, ma in mancanza, come nelle altre ipotesi in cui si dovesse pervenire al
richiamo di un ordinamento plurilegislativo a base personale, manca nel regolamento
un’indicazione sul criterio da seguire per individuare la legge applicabile.
Anche in questo caso sembrava inevitabile, in assenza di indicazioni espresse, rifarsi
ai criteri utilizzati nell’ordinamento del foro, con il rischio tuttavia di soluzioni
difformi. Rispetto alle obbligazioni alimentari il Protocollo dell’Aja del 2007,
richiamato dal Regolamento n. 4/2009 per l’individuazione della legge applicabile,
contiene una specifica disposizione dedicata ai sistemi non unificati su base
personale (art. 17), che rimette l’individuazione del sotto-sistema applicabile alle
115
Una disposizione di analogo contenuto è prevista anche nell’art. 28 della Proposta in materia di
successioni, di cui si parlava supra.
116
Tribunale di Belluno, 6 marzo, 2009, in Famiglia e diritto, 2010, p. 179, con nota di commento di
Faletto, A., Brevi osservazioni sulla competenza giurisdizionale del giudice italiano e sulla legge
applicabile al divorzio tra coniugi indiani. Due coniugi indiani, residenti in Italia, presentavano
domanda congiunta di divorzio ai sensi dell’Hindu Marriage Act, che disciplina il divorzio per
“mutual consent”. Il Tribunale, competente ai sensi dell’art. 3 del Regolamento n. 2201/2003,
individua la legge applicabile nella legge indiana, data la comune cittadinanza indiana dei coniugi (art.
31 legge n. 218/1995). La legge italiana di diritto internazionale privato prende espressamente in
considerazione anche gli ordinamenti plurilegislativi a base personale, stabilendo che in questi casi –
come per quelli a base territoriale – la legge applicabile si determina “secondo i criteri utilizzati da
quell’ordinamento”, e se tali criteri non possono essere individuati, “si applica il sistema normativo
con il quale il caso di specie presenta il collegamento più stretto” (art. 18, legge n. 218/1995). Perciò il
Tribunale, in virtù di questa disposizione, ha ritenuto applicabile ai coniugi, che avevano contratto
matrimonio induista, l’Hindu Marriage Act, che si applica nei confronti delle persone appartenenti
alla religione induista, oltre ad altre confessioni religiose equiparate (art. 2). L’applicazione di questa
normativa risultava particolarmente favorevole ai coniugi, in quanto consentiva loro di chiedere
congiuntamente l’immediato scioglimento del vincolo, senza necessità di passare attraverso una
pronuncia giudiziale di separazione, come invece previsto nella legge italiana in materia di divorzio.
117
Nel caso di specie, per esempio, entrambi i coniugi nel giudizio si riferivano all’Hindu Marriage
Act quale legge applicabile: tuttavia, anche se fosse stato in vigore il regolamento nel testo della
Proposta in esame, questa non poteva essere considerata una scelta di legge ai sensi dell’art. 3, par. 4,
non essendo previsto nell’ordinamento processuale italiano la possibilità di una scelta di legge nel
corso del giudizio.
63
CAPITOLO PRIMO
regole di ripartizione vigenti nello Stato richiamato, senza prevedere alcun ulteriore
criterio residuale118.
Il legislatore europeo avrebbe potuto, in materia di separazione e divorzio, disporre
espressamente che si applichino i criteri di ripartizione interni al sistema richiamato,
e, in loro mancanza, il criterio del collegamento più stretto. Avrebbe così valorizzato
una soluzione accolta, oltre che nei sistemi di diritto internazionale privato di alcuni
Stati membri119, anche nella maggior parte delle Convenzioni multilaterali in materia
di legge applicabile120. Il richiamo al sottosistema legislativo che presenta il
collegamento più stretto con i coniugi, come criterio residuale, sarebbe stato coerente
con il 19° considerando del futuro regolamento, da cui si evince chiaramente che i
criteri ivi previsti si fondano “sull’esistenza di un legame stretto tra i coniugi e la
legge in questione”.
1.6. Ambito di applicazione, definizioni e carattere universale
1.6.1. L’ambito di applicazione territoriale
Come si è già accennato, solo quattordici Stati hanno inizialmente partecipato alla
cooperazione rafforzata che ha consentito l’adozione del regolamento: Austria,
Belgio, Bulgaria, Francia, Germania, Italia, Lettonia, Lussemburgo, Malta,
Portogallo, Romania, Slovenia, Spagna e Ungheria. Gli altri Stati membri possono
aderire in un secondo momento, qualora dovessero decidere di accettare le
disposizioni uniformi, e continuano nel frattempo ad applicare il proprio sistema
118
Art. 17. “Non-unifi ed legal systems – inter-personal confl icts”: “For the purpose of identifying
the applicable law under the Protocol in relation to a State which has two or more systems of law or
sets of rules of law applicable to different categories of persons in respect of matters covered by this
Protocol, any reference to the law of such State shall be construed as referring to the legal system
determined by the rules in force in that State”.
119
Cfr., per esempio, l’art. 18 della legge italiana, l’art. 17, 2° comma, della legge belga del 16 luglio
1994 recante il Codice di diritto internazionale privato belga; l’art. 4, par. 3, delle disposizioni
preliminari al codice civile tedesco. Accoglie solo la prima delle soluzioni indicate, l’art. 12.5 del
codice civile spagnolo.
120
Cfr. Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge
applicabile in materia di protezione di minori, art. 14; Convenzione dell’Aja del 15 novembre 1965
concernente la competenza delle autorità, la legge applicabile e il riconoscimento delle decisioni in
materia di adozione, art. 11; Convenzione dell’Aja del 2 ottobre 1973 legge applicabile alle
obbligazioni alimentari, art. 16; la citata Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996 sulla protezione
dei minori, art. 49.
64
nazionale di diritto internazionale privato. Può notarsi che fra gli Stati membri
partecipanti vi sono quasi tutti i Paesi fondatori (con l’esclusione dei soli Paesi
Bassi), ma anche molti Paesi che hanno aderito recentemente; vi sono sia Paesi nei
quali il divorzio viene concesso a condizioni abbastanza rigorose, come l’Italia, ed
addirittura Malta, che al momento dell’adozione del regolamento non ammetteva il
divorzio, sia Paesi nei quali il divorzio è ammesso con relativa facilità, come la
Germania o la Spagna. Mancano però tutti i Paesi scandinavi e quelli di common law,
che tradizionalmente applicano al divorzio unicamente la lex fori121.
All’elenco dei Paesi sopra menzionati, deve poi formalmente aggiungersi la Lituania:
con la Decisione 2012/714/UE
122
, la Commissione europea ha infatti confermato la
sua partecipazione alla cooperazione rafforzata nell’ambito della quale è stato
adottato il Regolamento (UE) n. 1259/2010, che sarà vincolante per l’ordinamento
lituano a partire dal 22 maggio 2014.
A mente dell’art. 2 della decisione, lo Stato dovrà adottare e comunicare i requisiti
necessari in base all’ordinamento interno per gli accordi di scelta sulla legge
applicabile al divorzio (secondo il disposto dell’art. 7, paragrafi da 2 a 4, del
regolamento), nonché relativi alla possibilità di designare la legge applicabile (ai
sensi dell’art. 5, paragrafo 3, del regolamento).
Il Regolamento (UE) n. 1259/2010 si applicherà alla Lituania solo relativamente ai
procedimenti avviati, nonché agli accordi di cui all’art. 5 di detto regolamento,
conclusi a partire dal 22 maggio 2014 (art. 3 della decisione). Tuttavia, anche gli
accordi sulla scelta della legge applicabile conclusi prima del 22 maggio 2014
potranno essere efficaci per la Lituania, purché siano conformi agli articoli 6 e 7 del
regolamento, che parimenti non pregiudica per il nuovo Stato partecipante gli accordi
relativi alla scelta della legge applicabile conclusi conformemente alla legge di uno
Stato membro già partecipante alla cooperazione rafforzata, la cui autorità
giurisdizionale sia adita prima del 22 maggio 2014.
Salgono dunque a quindici gli Stati membri vincolati dal regolamento in esame.
121
Zanobetti, A., Divorzio all'europea. Il regolamento UE n. 1259/2010 sulla legge applicabile allo
122
In G.U.U.E. L 323 del 22.11.2012.
65
CAPITOLO PRIMO
1.6.2. Applicazione temporale
Il regolamento è entrato in vigore il 21 dicembre 2010, giorno successivo alla
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione. Tuttavia, esso è divenuto
concretamente applicabile a far data dal 21 giugno 2012; le disposizioni transitorie
specificano che esso si applica ai procedimenti “avviati” a partire da tale data. Il
regolamento non dovrebbe pertanto applicarsi ai procedimenti iniziati prima del 21
giugno 2012. Si deve però notare che, poiché esso si applica agli accordi sulla scelta
di legge “conclusi a decorrere da tale data”, qualora la legge del foro ammetta la
scelta in corso di procedimento è possibile che i coniugi si siano accordati
sull’applicabilità di una legge di loro scelta anche con riferimento a procedimenti
iniziati prima del 21 giugno 2012. È stato invece possibile sin dal 21 dicembre 2010,
per le coppie di coniugi, concludere validamente accordi sulla legge applicabile,
anche se questi non potevano essere invocati prima del 21 giugno 2012 e fatti salvi i
requisiti di forma, che potevano divergere da uno Stato membro partecipante
all’altro.
1.6.3. Carattere universale
Le norme poste dal regolamento hanno carattere universale, poiché si applicano
“qualunque sia la legge richiamata” (art. 4): pertanto, valgono nei quattordici Stati
per tutti i divorzi e le separazioni personali che “implichino conflitti di leggi”, anche
se collegati con Paesi membri non partecipanti o con Paesi terzi, esterni all’Unione.
Sostituiscono così integralmente l’art. 31 della l. n. 218/1995123.
I considerandi n. 12 e n. 14 chiariscono, ancora: a) che il regolamento presenta un
carattere universale, vale a dire che le norme uniformi in materia di conflitto di leggi
dovrebbero poter designare la legge di uno Stato membro partecipante, la legge di
uno Stato membro non partecipante, o la legge di uno Stato non membro dell’Unione
123
Il quale, nella versione in vigore prima dell’applicabilità del regolamento, recitava: “Separazione
personale e scioglimento del matrimonio 1. La separazione personale e lo scioglimento del
matrimonio sono regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di
separazione o di scioglimento del matrimonio; in mancanza si applica la legge dello Stato nel quale
la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata. 2. La separazione personale e lo
scioglimento del matrimonio, qualora non siano previsti dalla legge straniera applicabile, sono
regolati dalla legge italiana”.
66
europea; b) che, affinché i coniugi possano scegliere una legge applicabile con cui
hanno legami stretti o, in mancanza di scelta, affinché al loro divorzio o separazione
personale si applichi una siffatta legge, è opportuno che questa si applichi anche se
non è la legge di uno Stato membro partecipante.
Tale soluzione corrisponde ad un indirizzo consolidato degli strumenti dell’Unione
adottati nel settore, a partire dalla Convenzione di Roma del 1980 sui contratti, fino
al recente Regolamento “Roma II” sulla legge applicabile alle obbligazioni non
contrattuali. In dottrina non sono mancate posizioni che rinvenivano, in tale tendenza
dell’Unione Europea ad attribuire carattere universale alle proprie norme sui
conflitti124, un indice del progressivo allontanamento delle misure in materia di
cooperazione civile dal mercato interno, anche prima della modifica operata dal
Trattato di Lisbona.
Nel corso dell’esame della Proposta del 2006 erano state avanzate, sul punto, ipotesi
dirette a limitare quantomeno l’optio legis delle parti alle sole leggi degli Stati
membri: soluzione che avrebbe comportato un’ingiustificata asimmetria con le altre
norme sulla legge applicabile e un’immotivata restrizione del novero delle leggi
oggetto di eventuale scelta. La limitazione era stata proposta al fine di evitare
l’ingresso, nel sistema europeo, di leggi extra-UE potenzialmente contrarie ai valori
ed ai principi fondamentali dell’Unione, ma tale rischio risulta scongiurato nel
regolamento dalla previsione di clausole di salvaguardia per prevenire l’applicazione
di leggi straniere sul divorzio o sulla separazione personale incompatibili con i valori
comuni dell’Unione europea125.
Il carattere universale del regolamento implica che esso si applichi a tutti i
procedimenti relativi a separazione o divorzio, indipendentemente dalla cittadinanza
124
Malatesta, A., Il parere 1/2003 della Corte di giustizia delle Comunità europee: le conseguenze sul
diritto internazionale privato in materia di famiglia e successioni, in Studi in onore di Umberto
Leanza, Napoli, 2008, pp. 1147-ss. In tema di conflitti di giurisdizione, l’autore evidenzia la recente
tendenza del legislatore europeo ad estendere, come nella Proposta di Regolamento “Roma III” del
2006, la portata universale delle proprie norme, rispetto all’approccio tradizionalmente intracomunitario delle norme sulla competenza giurisdizionale, manifestato ad esempio nel Regolamento
(CE) n. 44/2001 (art. 4), salve le previsioni espresse da Corte di Giustizia, 1 marzo 2005, causa C281/02, Owusu.
125
Ottaviano, L., La prima cooperazione rafforzata dell'Unione europea: una disciplina comune in
materia di legge applicabile a separazioni e divorzi transnazionali, in Il Diritto dell'Unione Europea,
fascicolo n. 1/2011, pp. 113-144. In particolare, pp. 134-135.
67
CAPITOLO PRIMO
o dalla residenza delle parti126, anche con riferimento a coppie composte da individui
di Paesi terzi, ma che vivono in uno Stato partecipante, o a coppie miste, formate da
un cittadino dell’Unione e da un cittadino extra-UE.
Anche sotto questo aspetto la scelta di attribuire a tali norme carattere universale è da
salutare positivamente127: siffatta previsione potrebbe infatti contribuire a migliorare
l’integrazione degli immigrati negli Stati membri in ci vivono, offrendo loro la
possibilità di chiedere che allo scioglimento del proprio matrimonio si applichi la
legge dello Stato dell’Unione di residenza comune.
1.6.4. Ambito di applicazione oggettivo: divorzi e separazioni; le materie escluse
Ai sensi del considerando n. 10, questioni preliminari quali la capacità giuridica e la
validità del matrimonio, nonché materie quali gli effetti del divorzio o della
separazione personale sui rapporti patrimoniali, il nome, la responsabilità genitoriale,
le obbligazioni alimentari o altri eventuali provvedimenti accessori, dovrebbero
essere regolate dalle norme di conflitto applicabili nello Stato membro partecipante
interessato: tra queste rientrano ovviamente le norme di conflitto contenute in
specifici regolamenti comunitari che disciplinano determinate materie, quale per
esempio il Regolamento n. 4/2009 in materia di obbligazioni alimentari.
Il campo di applicazione oggettivo del regolamento consiste nei divorzi e le
separazioni personali, di cui il regolamento non dà una definizione; il riferimento
espresso ai “coniugi” nel testo, così come il riferimento alla “materia matrimoniale”
nei considerando, fa ritenere escluso dal campo di applicazione lo scioglimento delle
unioni registrate128. Espressamente, non si applica né all’annullamento del
matrimonio (a cui si applica invece il Reg. n. 2201/2003 per quanto riguarda la
competenza giurisdizionale ed il riconoscimento delle decisioni), né all’esistenza,
126
COM (2010) 104, def, punto 37.
Per una disamina dei problemi derivanti dall’impostazione della proposta in questione rispetto al
Regolamento n. 2201/2003 cfr. Lopes Pegna, O., La proposta di cooperazione rafforzata sulla legge
applicabile a separazione e divorzio: profili problematici, in Cuadernos de Derecho Transnacional,
2010, pp. 126-ss. L’autrice, sottolinea in particolare la diversa portata ratione personae dei due
strumenti; l’uno che richiede un legame sufficientemente forte con uno Stato membro, l’altro dotato
invece di portata universale.
128
Franzina, P., The law applicable to divorce and legal separation under regulation (EU) No.
1259/2010 of 20 december 2010, in Cuadernos de Derecho Transnacional, fascicolo n. 2/2011, pp.
85-129.
127
68
alla validità e al riconoscimento di un matrimonio, né alla capacità giuridica delle
persone fisiche: tutte questioni con riferimento alle quali la legge applicabile resta
regolata dalle norme nazionali di ogni Stato membro.
Non si applica, inoltre, ad alcune questioni che vengono spesso decise
contemporaneamente allo scioglimento o all’affievolimento del vincolo, ma che sono
regolate da altre norme di conflitto, quali in particolare gli effetti patrimoniali del
matrimonio129, la responsabilità genitoriale130 e le obbligazioni alimentari131.
Si dovranno pertanto applicare norme diverse ai vari aspetti connessi con la
pronuncia di divorzio o separazione132.
1.6.5. La nozione di matrimonio
Oltre a non definire le nozioni di separazione e divorzio, il regolamento non
specifica cosa debba intendersi per matrimonio. È però prevista espressamente la
possibilità che uno Stato non sia tenuto a pronunciare il divorzio quando “non
129
Il regime patrimoniale fra coniugi è regolato dall’art. 30 della l. n. 218/1995, su cui si veda
Zanobetti, A., Il regime patrimoniale della famiglia nel diritto internazionale privato, nel Trattato dir.
fam., diretto da Zatti, III, Il regime patrimoniale della famiglia, a cura di Anelli e Sesta, Milano,
Giuffrè, 2011, p. 29; in questa materia, la Commissione ha presentato il 15 marzo 2011 una Proposta
di regolamento [Proposta di regolamento del Consiglio relativo alla competenza, alla legge
applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniali tra
coniugi, COM (2011) 126 def]. Se ne parlerà infra, capitolo terzo.
130
L’affidamento dei figli è regolato dalla Convenzione dell’Aja del 5.10.1961 sulla protezione dei
minori; da notarsi che lo strumento è stato sostituito dalla Convenzione dell’Aja del 19.10.1996,
concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in
materia di potestà genitoriale e di misure di protezione dei minori, che l’Italia ha firmato, ma non
ancora ratificato.
131
Le obbligazioni alimentari sono disciplinate dal Regolamento (CE) n. 4/2009 del 18.12.2008,
relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e
alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari, che, per quanto concerne la legge applicabile,
rinvia al Protocollo dell’Aja del 23.11.2007 relativo alla legge applicabile alle obbligazioni alimentari.
Per un commento su questi temi, si veda Ambrosini, De Amicis, L’osservatorio legislativo.
L’armonizzazione europea della disciplina relativa alle obbligazioni alimentari: il Reg. CE n. 4/2009
del Consiglio del 18 dicembre 2008, in Famiglia, persone e successioni, fascicolo n. 4/2009, pp. 378382; Castellaneta, Leandro, Il Regolamento CE n. 4/2009 relativo alle obbligazioni alimentari, in Le
nuove leggi civili commentate, fascicolo n. 5/2009, pp. 1051-1136; Pocar, Viarengo, Il regolamento
(CE) n. 4/2009 in materia di obbligazioni alimentari, in Rivista di diritto internazionale privato e
processuale, 2009, pp. 805-828; Marino, Il nuovo regolamento comunitario sulla cooperazione
giudiziaria civile in materia di obbligazioni alimentari, in La Nuova Giurisprudenza civile
commentata, 2009, pp. 599.
132
La disciplina risulta pertanto possedere carattere “eterogeneo e frammentato”; Cfr. Franzina, P., La
crisi matrimoniale con elementi di estraneità: giurisdizione, legge applicabile ed efficacia delle
decisioni straniere in materia di separazione e divorzio, responsabilità genitoriale e alimenti, in I
processi di separazione e divorzio, a cura di Andrea Graziosi, Torino, Giappichelli Editore, 2011,
p. 435.
69
CAPITOLO PRIMO
considera valido il matrimonio in questione”, come accade, in Italia, con i matrimoni
fra persone dello stesso sesso o i matrimoni poligamici.
In mancanza di una posizione espressa nel regolamento, la dottrina è divisa fra
posizioni che ritengono tendenzialmente preferibile un’interpretazione autonoma ed
uniforme del termine133, da reperire nell’attività interpretativa della Corte di
Giustizia, e coloro che reputano invece necessario rinviare alle norme nazionali di
diritto materiale134, in considerazione della peculiarità della materia della famiglia.
Nel primo senso, si esprimono esigenze di coerenza ed uniformità, in linea del resto
con un costante orientamento della stessa Corte, che ritiene necessario, nell’esercizio
della propria attività interpretativa, considerare la Comunità nel suo insieme135. Tale
atteggiamento è stato però espresso in ambiti materiali diversi da quello del divorzio.
In materia la giurisprudenza della Corte UE sinora si è mostrata piuttosto restrittiva
e, pur senza essersi mai pronunciata espressamente sul punto, ha teso ad escludere
dalla nozione di matrimonio le unioni omosessuali, anche se registrate, ritenendo la
diversità di sesso un concetto essenziale ai fini della definizione di matrimonio; ha
riconosciuto invece le unioni fra due persone originariamente dello stesso sesso, una
delle quali si sia sottoposta ad un intervento di modifica del proprio genere
sessuale136. È orientata invece ad un approccio opposto la posizione di chi ritiene
133
Ricci, C., La legge applicabile al divorzio tra cittadini di Stati plurilegislativi: prassi italiana e
nuove norme europee, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, fascicolo n. 1/2011,
pp. 55-80.
134
Lopes Pegna, O., La proposta di cooperazione rafforzata sulla legge applicabile a separazione e
divorzio, cit. p. 129, che si basa anche su alcuni documenti dell’Unione relativi alla Proposta di
modifica del Regolamento “Bruxelles II bis”, segnatamente sul Programma dell’Aja, che
espressamente indicava che gli strumenti di diritto internazionale privato eventualmente varati nel
periodo di riferimento del programma non avrebbero dovuto essere basati “sui concetti armonizzati di
famiglia, matrimonio, o altri”. In senso contrario, appare però significativa l’espunzione di qualsiasi
riferimento a concetti nazionali in materia nel nuovo Programma di Stoccolma, che sostituisce quello
dell’Aja.
135
Si veda, ad esempio, Corte giust. 17 aprile 1986, causa 59/85, Reed, in Raccolta, p. 1283, punti 12
e 13, secondo cui “l’interpretazione di nozioni giuridiche fondate sull’evoluzione della società
dev’essere effettuata esaminando la situazione nell’insieme della Comunità, non già quella di un solo
Stato membro”. Si vedano anche le conclusioni dell’Avvocato Generale Mischo nella sentenza della
Corte 31 maggio 2001, cause riunite C-122/99 P e C-125-99 P. D e Svezia c. Consiglio, in Raccolta,
p. I-4319, punto 43: “A mio parere, risulta da tale sentenza che occorre, qualora la nozione di
coniuge o nozioni analoghe come matrimonio o coniugato figurino in un regolamento, dare loro
un’interpretazione autonoma, vale a dire un’interpretazione che tenga conto della situazione
nell’insieme della Comunità e non unicamente in uno Stato membro”.
136
Corte giust. 7 gennaio 2004, causa C-117/01 KB c. National Health Service Pensions Agency e
Secretary of State for Health. Massima: “L’art. 141 CE osta, in linea di principio, ad una legislazione
che, in violazione della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, impedisca ad una coppia
omosessuale, in cui l’identità di uno dei due membri deriva da un’operazione medica di cambiamento
70
necessario il riferimento a norme nazionali. Si pone in tal senso il parere del
Comitato Economico e Sociale del dicembre del 2006137, che riteneva non fosse
obiettivo del regolamento armonizzare le legislazioni nazionali, sebbene non
ravvisasse ostacoli ad applicare tale strumento al matrimonio fra omosessuali138, ed
anche il Consiglio GAI dell’aprile 2007 ribadiva l’opportunità di rinviare ai diritti
nazionali per la definizione del termine139.
1.6.6. La valutazione dell’elemento di estraneità rispetto all’ordinamento nazionale
Il regolamento si applica a separazioni e divorzi che “comportano conflitti di leggi”;
non vi è una definizione di quali fattispecie presentino carattere di internazionalità140.
Esso si applicherà pertanto in ogni caso in cui si ponga la questione del diritto
applicabile. Deve notarsi che in virtù dei criteri di giurisdizione posti dall’art. 3 del
Reg. n. 2201/2003, qualora un rapporto coniugale non presenti – e non abbia mai
presentato – alcun elemento di estraneità, l’unico giudice competente è quello del
di sesso, di soddisfare la condizione del matrimonio, necessaria affinché uno di essi possa godere di
un elemento della retribuzione dell’altro. Poiché spetta agli Stati membri determinare le condizioni
per il riconoscimento giuridico del cambiamento di sesso di una persona che abbia cambiato sesso a
seguito di un’operazione medica, il giudice nazionale è tenuto a verificare se il convivente di una tale
persona transessuale possa invocare l’art. 141 CE affinché gli si riconosca il diritto di far beneficiare
il proprio convivente transessuale di una pensione di reversibilità”. Si veda anche la sentenza della
Corte EDU, dell’11 luglio 2002, Christine Goodwin c. Regno Unito, punti 97-104.
137
Parere del Comitato Economico e Sociale del 13 dicembre 2006, in G.U.U.E. C 325 del 30
dicembre 2006, p. 71.
138
Parere del Comitato Economico e Sociale del 13 dicembre 2006, cit., punto 3.3: “Alcune
legislazioni nazionali, a differenza della maggior parte di esse, non impongono che i coniugi siano di
sesso diverso. Il Comitato osserva tuttavia che l’obiettivo del regolamento modificato non è quello di
armonizzare le legislazioni nazionali, bensì quello di determinare quale sia la legge applicabile in
tutti i casi concreti che comportano un elemento di estraneità, nonché di consentire la circolazione
delle sentenze senza exequatur. Differenze anche sostanziali tra le legislazioni nazionali non
impediscono quindi, in linea di principio, l’applicazione del regolamento modificato proposto dalla
Commissione”.
139
Sessione n. 2794 del Consiglio Affari Generali e relazioni esterne, Lussemburgo, 19-20 aprile
2007, disponibile online: “La definizione e le condizioni di validità del matrimonio sono questioni di
diritto sostanziale e quindi di competenza del diritto nazionale”.
140
La “Relazione 2010 sulla cittadinanza dell’Unione”, pubblicata dalla Commissione il 27.10.2010
(COM 2010 603 def), ha compiuto un censimento, seppure approssimativo, delle coppie che
“presentano una dimensione transfrontaliera”, facendo riferimento essenzialmente al fatto che uno o
entrambi i coniugi vivano in uno Stato membro di cui non sono cittadini. La relazione rileva che “Le
coppie sposate nell’UE sono circa 122 milioni, 16 milioni circa delle quali (13%) presentano una
dimensione transfrontaliera. Nel 2007, erano circa 300.000 coppie sui 2,4 milioni di matrimoni
celebrati nell’UE; lo stesso vale per i divorzi pronunciati nell’UE nello stesso anno: 140.000 (13%)
su 1.040.000”.
71
CAPITOLO PRIMO
Paese cui il rapporto è collegato in via esclusiva, il quale evidentemente non rileverà
alcun conflitto di leggi ed applicherà la legge interna.
Il regolamento si applica invece a coppie la cui internazionalità sia intervenuta in un
momento successivo alla cessazione del rapporto; per esempio, nell’ipotesi di una
coppia di coniugi aventi medesima nazionalità e residenza abituale in quello stesso
Stato, il successivo trasferimento di almeno uno dei coniugi in un diverso Stato
membro origina la competenza giurisdizionale alternativa di quel Paese
(immediatamente appena la residenza può ritenersi “abituale” se si tratta del coniuge
convenuto o di domanda congiunta, dopo un anno di residenza, se si tratta
dell’attore) e solleva pertanto un conflitto di leggi, che sarà governato dal
regolamento se si tratta di uno dei quattordici Stati membri partecipanti.
1.6.7. Ambito di applicazione con riferimento a situazioni concrete, in relazione al Regolamento
n. 2201/2003
Per valutare in quali fattispecie concrete potrà applicarsi il Regolamento “Roma III”,
devono essere considerate le regole di giurisdizione contenute nel Regolamento
“Bruxelles II bis”, che, come noto, disciplina all’interno dell’intera Unione, essendo
vincolante per tutti i suoi Stati membri, la competenza, il riconoscimento e
l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità
genitoriale. Lo stretto collegamento tra il Regolamento “Roma III” e il Regolamento
“Bruxelles II bis”, è evidenziato, oltre che dall’art. 2, nei considerando n. 10 e n. 13,
nei quali viene affermata la necessaria “coerenza” tra i due strumenti e viene ribadito
che l’Autorità giurisdizionale (a prescindere dalla sua natura, che in alcuni Paesi
dell’Unione ha carattere amministrativo e non strettamente giurisdizionale) deve
essere adita ai sensi del Regolamento (CE) n. 2201/2003141.
L’art. 3 di tale regolamento detta i sette criteri di competenza, alternativi, in presenza
dei quali deve essere individuata, all’interno dell’Unione, l’Autorità competente a
decidere nella materia (per quanto interessa in questa sede) della separazione
personale dei coniugi e del divorzio (essendo la materia dell’annullamento del
matrimonio compresa nell’ambito di applicazione del Regolamento “Bruxelles II
141
Il rilevo è di Calò, E., Velletti, M., La disciplina europea del divorzio, in Corriere giuridico,
fascicolo n. 5/2011, pp. 719-734.
72
bis”, ed espressamente esclusa dall’ambito di applicazione del Regolamento “Roma
III”).
L’articolo 3 stabilisce infatti che: “Sono competenti a decidere sulle questioni
inerenti al divorzio, alla separazione personale dei coniugi e all’annullamento del
matrimonio le Autorità giurisdizionali dello Stato membro a) nel cui territorio si
trova la residenza abituale dei coniugi, o l’ultima residenza abituale dei coniugi se
uno di essi vi risiede ancora, o la residenza abituale del convenuto, o, in caso di
domanda congiunta, la residenza abituale di uno dei coniugi, o la residenza abituale
dell’attore se questi vi ha risieduto almeno per un anno immediatamente prima della
domanda, o la residenza abituale dell’attore se questi vi ha risieduto almeno per sei
mesi immediatamente prima della domanda ed è cittadino dello Stato membro stesso,
o nel caso del Regno Unito e dell’Irlanda, ha ivi il proprio “domicile”; b) di cui i due
coniugi sono cittadini o, nel caso del Regno Unito e dell’Irlanda, del “domicile” di
entrambi i coniugi.
Dunque, se due coniugi, uno cittadino di uno Stato membro non partecipante alla
cooperazione rafforzata attuata dal Regolamento n. 1259/2010 (per esempio
polacco), l’altro cittadino di uno Stato membro partecipante (per esempio italiana),
risiedono entrambi in Italia (e supponendo in questo, come negli esempi successivi,
che la residenza non sia mutata nel corso del rapporto coniugale e non muti dopo la
proposizione della domanda di separazione o divorzio), secondo i criteri fissati nel
Regolamento “Bruxelles II bis”, potrà essere adita l’Autorità del luogo di residenza, e
dunque i coniugi potranno rivolgersi all’Autorità italiana, che applicherà per
individuare la legge applicabile i criteri contenuti nel nuovo Regolamento “Roma
III”.
Se i coniugi, invece, siano entrambi cittadini di Stati membri partecipanti alla
cooperazione rafforzata, e risiedano in un Paese dell’Unione che non partecipi alla
cooperazione rafforzata, la situazione sarà diversa a seconda che abbiano o meno la
stessa cittadinanza. Se, infatti, avessero cittadinanze diverse, per esempio fossero un
francese ed una spagnola e fossero residenti in un Paese non partecipante alla
cooperazione rafforzata, per esempio l’Estonia, in applicazione dei criteri di
competenza fissati nell’art. 3 del Regolamento “Bruxelles II bis”, potranno adire solo
il giudice del luogo di residenza, Estonia, che non sarà vincolato dai criteri fissati nel
73
CAPITOLO PRIMO
Regolamento “Roma III”. Al contrario, se, ferma la residenza in tale Paese non
vincolato dalla cooperazione rafforzata, avessero la medesima cittadinanza, per
esempio fossero entrambi cittadini portoghesi, potendo adire ai sensi dell’art. 3,
comma 1, lett. b), anche le Autorità giurisdizionali del luogo di cui sono cittadini,
nella specie le Autorità portoghesi, potranno essere o meno soggetti alle regole
dettate dal Regolamento “Roma III”, a seconda che decidano di formulare domanda
di divorzio in Portogallo o in Estonia.
Qualora i coniugi fossero, invece, entrambi cittadini di Paesi terzi (per esempio
canadesi, con relativa applicazione della legge provinciale ai sensi dell’art. 14), ma
risiedessero in un Paese dell’Unione partecipante alla cooperazione rafforzata (per
esempio la Germania), qualora decidessero di adire le Autorità giurisdizionali del
Paese di residenza (essendo sempre possibile che la legge nazionale comune
permetta di adire le Autorità giurisdizionali del Paese di cui sono cittadini) per
chiedere la separazione o il divorzio, saranno applicabili i principi contenuti in
“Roma III”, e nel caso in cui avessero stipulato un accordo quanto alla legge
applicabile, nel quale abbiano indicato l’applicazione della legge dello Stato di loro
cittadinanza, il giudice europeo (nella fattispecie tedesco) sarà chiamato ad applicare
la legge del Paese terzo (relativa provincia del Canada) richiamata nell’accordo.
Dagli esempi riportati si può comprendere come le possibilità possano essere da oggi
molteplici, in quanto la certezza dell’applicazione dei principi contenuti nel
Regolamento “Roma III” potrebbe aversi solo in alcuni casi (sempre supponendo che
non vi siano mutamenti di residenza), che a livello esemplificativo si possono così
indicare:
- coniugi che, seppur di diversa cittadinanza, siano entrambi cittadini e residenti in
Paesi partecipanti alla cooperazione rafforzata;
- coniugi di diversa cittadinanza, uno cittadino di Stato membro non partecipante alla
cooperazione rafforzata, e l’altro cittadino di Stato membro che partecipi a tale
cooperazione e residenti entrambi in un Paese partecipante. In tal caso l’applicazione
dei criteri di competenza fissati nel “Bruxelles II bis”, uniformi nell’intera Unione,
imporrebbe ai coniugi con diversa cittadinanza di rivolgersi all’Autorità
giurisdizionale del Paese di residenza che, partecipando alla cooperazione rafforzata,
applicherebbe il Regolamento “Roma III”;
74
- coniugi entrambi cittadini del medesimo Paese dell’Unione partecipante alla
cooperazione rafforzata, anche se residenti in luogo diverso, nel caso in cui sia adita,
in applicazione del Regolamento “Bruxelles II bis”, l’Autorità giurisdizionale dello
Stato di cittadinanza. In questo caso, scegliendo i coniugi di adire le Autorità del
Paese di cittadinanza comune, potranno far applicare la disciplina di “Roma III”
(diversamente, qualora scegliessero di adire le Autorità del luogo di residenza, non
partecipante alla cooperazione rafforzata, il regolamento non potrebbe trovare
applicazione);
- nel caso in cui i coniugi siano entrambi cittadini di Paesi terzi, ma risiedano in un
Paese UE partecipante alla cooperazione rafforzata, il Regolamento “Roma III” si
applicherà nel caso in cui decidano di adire le Autorità giurisdizionali del Paese di
residenza.
1.6.8. Relazione con il Regolamento (CE) n. 2201/2003
Inserita nel testo del Regolamento (UE) n. 1259/2010 solo in una fase avanzata
dell’iter di adozione142, la norma di cui all’art. 2 si preoccupa di stabilire che la
nuova disciplina faccia salva l’applicazione (“n’a pas d’incidence sur l’application”;
“shall not affect the application”) del Regolamento (CE) n. 2201/2003 del 27
novembre 2003, relativo alla competenza giurisdizionale nonchè al riconoscimento e
l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale.
La ragion d’essere della previsione e la sua reale utilità non sono di immediata
percezione. Riesce difficile, in effetti, immaginare a quale titolo la normativa
esaminata in questo scritto potrebbe interferire con quella dettata da “Bruxelles II
bis”, rendendo necessaria un’esplicita presa di posizione a “tutela” di quest'ultimo.
Se è vero, infatti, che il Reg. (CE) n. 2201/2003 ed il Regolamento in commento
insistono, in parte, sugli stessi istituti (la separazione personale e il divorzio, in
quanto connotati da elementi di internazionalità), è vero pure che i due atti assolvono
funzioni diverse: un conto, infatti, è dire – con il Regolamento “Bruxelles II bis” – in
quali circostanze i giudici di uno Stato membro possano prendere cognizione di una
causa matrimoniale e in che casi le decisioni da essi pronunciate possano spiegare i
142
La Proposta del 2010 non dedicava al tema alcuna previsione. Cfr. supra, par. 3.1.4.
75
CAPITOLO PRIMO
loro effetti nel resto dello spazio giudiziario europeo, e tutt’altro conto è identificare
– per il tramite del Regolamento (UE) n. 1259/2010 – l’ordinamento giuridico
deputato a regolare sul piano materiale lo scioglimento o l’attenuazione del vincolo
matrimoniale.
Beninteso, l’idea che esista una correlazione fra le norme che presiedono,
rispettivamente, alla determinazione della competenza giurisdizionale, alla
identificazione della legge applicabile ed alla circolazione delle decisioni,
rappresenta di per sé – sul piano della teoria del diritto internazionale privato –
un’idea tutt’altro che nuova143. È altresì noto che nell’ambito dell’Unione europea il
processo di unificazione del diritto internazionale privato è stato alimentato in più di
una circostanza proprio dalla percepita complementarietà delle norme appena
ricordate, cioè dalla convinzione che l’efficacia delle regole uniformi destinate ad
assolvere una delle predette funzioni sarebbe stata accresciuta dall’introduzione di
norme, egualmente uniformi, tese ad assolvere nella stessa materia anche le funzioni
rimanenti.
Un favor per l’elaborazione di discipline “integrate” già caratterizzava, in realtà, la
cooperazione sviluppatasi fra gli Stati membri prima della “comunitarizzazione” del
diritto internazionale privato. Lo attesta la convenzione di Roma del 19 giugno 1980
sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, concepita – come si legge nel
preambolo – per “continuare [...] l'opera di unificazione giuridica gia intrapresa
nella Comunità, in particolare in materia di competenza giurisdizionale e di
esecuzione delle sentenze” con la convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968144.
Oggi, la stessa tendenza si manifesta sotto una luce particolarmente netta. Da un lato,
infatti, sono stati elaborati, o sono in corso di elaborazione, strumenti tesi a fornire
143
Si veda al riguardo, per quanto concerne in particolare i rapporti fra le norme sui conflitti di leggi e
quelle sui conflitti di giurisdizione, Batiffol, H., Observations sur les liens de la competence judiciaire
et de la competence legislative, in Choix d'articles – Rassemblés par ses amis, Paris, 1976, pp. 303ss., e Gonzàlez Campos, F., Les liens entre la competence judiciaire et la competence législative en
droit international privé, in Recueil des cours, 1977, vol. 156, pp. 227-ss. Su alcune tendenze
evolutive di tale rapporto, di recente, Pamboukis, Droit international prive holistique: droit uniforme
et droit international privé, in Remeil des cours, 2007, vol. 330, p. 100 e pp. 102-ss. Quanto ai
rapporti fra norme relative al riconoscimento delle sentenze straniere e norme riguardanti il merito
della fattispecie oggetto del giudicato, cfr. Struycken, Co-ordination and Co-operation in Respectful
Disagreement, 2004, vol. 311, pp. 523-ss.
144
La convenzione di Roma, per usare l’espressione che si legge nella Relazione riguardante la
convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, elaborata da Giuliano e
Lagarde (in G.U.C.E. n. C 282 del 31ottobre 1980, pp. 1-ss.), è stata intesa dagli Stati contraenti come
il “naturale prolungamento” della Convenzione di Bruxelles.
76
una risposta all’intero spettro delle questioni suscettibili di interessare, in una data
materia, le fattispecie caratterizzate da elementi di estraneità (giurisdizione, legge
applicabile, circolazione delle decisioni, cooperazione fra autorità): se ne hanno degli
esempi nel Reg. (CE) n. 4/2009 del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla
legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla
cooperazione in materia di obbligazioni alimentari e nel recente regolamento in
materia di successioni. Dall’altro lato, quando la disciplina delle suddette questioni è
affidata a strumenti distinti, il legame intercorrente fra tali strumenti viene
esplicitamente posto in luce, assieme a un richiamo alla necessità di una lettura
“intertestuale”delle relative disposizioni: un’avvisaglia di tale sensibilità si coglie
nella giurisprudenza della Corte di giustizia145, come nel linguaggio del
legislatore146.
Lo stesso Reg. (UE) n. 1259/2010, come si è avuto modo di osservare supra, si
inscrive dichiaratamente in una logica di complementarietà, integrando sul versante
dei conflitti di leggi l’assetto normativo delineato dal Reg. “Bruxelles II bis” con
riguardo alla giurisdizione e alla circolazione delle sentenze.
Resta il fatto che, anche così, nel diritto dell’Unione, le norme concernenti i conflitti
di leggi e quelle relative alla competenza giurisdizionale e al riconoscimento delle
decisioni operano su piani distinti, lasciando poco spazio al rischio di antinomie. Per
quanto concerne le cause matrimoniali, il desiderio di evitare interferenze fra norme
internazionalprivatistiche preposte a funzioni diverse emerge già dal Reg. (CE) n.
2201/2003. Il riconoscimento delle pronunce di divorzio e di separazione personale
non dipende, in linea di principio, da alcuna valutazione di merito, salvo quelle che,
eccezionalmente, potrebbero venire in rilievo attraverso il filtro dell’ordine pubblico,
ai sensi dell'art. 22, lett. a). Anzi, l’art. 25 del Regolamento n. 2201/2003 esclude che
il riconoscimento di una decisione proveniente da uno Stato membro possa essere
negato, in un altro Stato membro, perchè la legge di quest'ultimo Stato “non prevede
145
Cfr recentemente, per tutte, Corte di Giustizia U.E. 15 marzo 2011, causa C-29/10, Koelzsch,
punto 41.
146
Si pensi, in proposito, a quanto si afferma nel 6° considerando del Reg. (CE) n. 864/2007 dell’11
luglio 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (in G.U.U.E. n. L 199 del 31
luglio 2007, pp. 40-ss.), secondo cui “[i]l corretto funzionamento del mercato interno esige che le
regole di conflitto di leggi in vigore negli Stati membri designino la medesima legge nazionale quale
che sia il Paese del giudice adito onde favorire la prevedibilità dell'esito delle controversie
giudiziarie, la certezza circa la legge applicabile e la libera circolazione delle sentenze”.
77
CAPITOLO PRIMO
per i medesimi fatti il divorzio [o] la separazione personale”. La circolazione delle
sentenze, resa in linea di principio “immune” da possibili ostacoli di ordine
materiale, è di fatto affrancata anche dall’operare delle stesse norme sui conflitti di
leggi: queste ultime non partecipano alla “meccanica” del riconoscimento delle
decisioni, restando in un certo senso sullo sfondo. La loro unificazione, per le ragioni
già viste, agevola il funzionamento del Reg. “Bruxelles II bis”, ma quest'ultimo, per
conseguire i suoi fini, non si serve di alcuna norma di conflitto, e – dunque – non ne
è inciso.
È alla luce di questi dati, in ultima analisi, che deve essere intesa la previsione di cui
all’art. 2 del Regolamento “Roma III”. Tanto la correlazione quanto la reciproca
autonomia dei due regolamenti assecondano i fini di certezza del diritto e di dialogo
fra sfere sovrane sottesi, in generale, alla cooperazione giudiziaria in materia civile:
il Reg. (UE) n. 1259/2010, strumento complementare, facilita il corretto
funzionamento del Reg. (CE) n. 2201/2003, ma là dove l’efficacia di quest'ultimo si
rivela offuscata dal primo, sovviene l'autonomia dei due regimi, e il rischio di
interferenza viene così scongiurato.
Vi è forse una finalità “pedagogica”147,dietro la scelta dei redattori del Regolamento
n. 1259/2010, di rendere esplicita questa conclusione. Risulterà indubitabile, in
particolare, che la capacità del Regolamento “Bruxelles II bis”di assicurare la
circolazione delle pronunce di divorzio fra uno Stato membro e l'altro non sia
intaccata dalle nuove norme sui conflitti di leggi. Gli esiti di queste ultime – quelli
prefigurati, ad esempio, dall'art. 13 del regolamento per il caso in cui la lex fori non
reputi valido un rapporto matrimoniale ai fini del divorzio – saranno dunque senza
incidenza sull’operare del Regolamento “Bruxelles II bis”: il riconoscimento di una
sentenza di divorzio, ove non ricorrano le circostanze ostative previste da
quest'ultimo strumento, non potrà cioè essere negato in uno Stato membro solo
perché i giudici di quello Stato, ove fossero investiti di una domanda di divorzio
relativa al medesimo rapporto matrimoniale, potrebbero, in forza del Reg. (UE) n.
1259/2010, astenersi dall'accoglierla.
147
Il rilievo è di Franzina, P., (a cura di), Regolamento (UE) n. 1259/2010, cit., p. 1438.
78
1.6.9. La definizione di “Stato membro partecipante”
Mutuando una tecnica di normazione frequentemente impiegata nel diritto
dell'Unione europea, sperimentata anche in altre misure nel settore della
cooperazione giudiziaria in materia civile148, l’art. 3 del Reg. (UE) n. 1259/2010
stabilisce che cosa debba intendersi, agli effetti del regime uniforme, per “Stato
membro partecipante” e “Autorità giurisdizionale”149. La prima delle due
espressioni, che non richiede particolari approfondimenti, si riferisce tanto ai
quattordici Stati membri che hanno preso parte ab initio alla cooperazione rafforzata
che ha condotto all'adozione del regolamento in forza della decisione 2010/405/UE
del Consiglio, quanto agli Stati membri che dovessero determinarsi a parteciparvi in
avvenire. Giova ricordare, in proposito, che le cooperazioni rafforzate sono “aperte
in qualsiasi momento a tutti gli Stati membri” (art. 20, par. 1, comma 2, del TUE),
secondo la procedura di cui all'art. 331 del TFUE. Un ipotetico allargamento della
“base” della cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e
alla separazione personale non richiederebbe dunque, sotto questo profilo, una
modifica del testo del Reg. (UE) n. 1259/2010.
1.6.10. La nozione di “Autorità giurisdizionale”
La formula “Autorità giurisdizionale”- impiegata ad esempio nell’art. 5 del
regolamento in esame (ai fini della determinazione del parametro temporale di
ammissibilità dell'electio iuris dei coniugi) e nell'art. 13 (in rapporto alla non
obbligatorietà della pronuncia del divorzio allorché, fra le altre cose, il matrimonio
risulti invalido secondo la lex fori) - designa “tutte le Autorità degli Stati membri
148
Cfr. l’art. 4 del Reg. (CE) n. 805/2004 del 21 aprile 2004, che istituisce il titolo esecutivo europeo
per i crediti non contestati (in G.U. U.E. n. L 143 del 30 aprile 2004, p. 15), l'art. 2 del Reg. (CE) n.
4/2009 del 18 dicembre 2008 relativo alla competenza, alla legge applicabile. al riconoscimento e
all'esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari (ivi, n. L 7 del
10 gennaio2009, pp. 1-ss.), nonchè l'art. 2 del Reg. (CE) n. 2201/2003 del 27 novembre 2003, relativo
alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in
materia di responsabilità genitoriale (ivi, n. L 338 del 23 dicembre 2003, pp. 1-ss.).
149
La rubrica dell’art. 3, nella versione italiana, parla di “definizione” al singolare; altre versioni
linguistiche - come quella francese (“definitions”), quella inglese (“definitions”) e quella tedesca
(“Begriffsbestimmungen”) - impiegano il plurale. La differenza riscontrabile nella versione italiana
costituisce plausibilmente un mero errore materiale, peraltro senza conseguenze di ordine pratico. Cfr.
Franzina, P. (a cura di), Regolamento (UE) n. 1259/2010, commentario, cit., p. 1466.
79
CAPITOLO PRIMO
partecipanti competenti per le materie rientranti nell'ambito di applicazione” del
regolamento stesso. La definizione riprende pressoché alla lettera quella che si legge
nell'art. 2, n. 1, del Reg. (CE) n. 2201/2003 ed abbraccia, a dispetto del riferimento
testuale al connotato “giurisdizionale” dell'autorità in questione (“juridiction”,
“court”), l’insieme delle autorità – comunque denominate – cui spetti, in forza delle
norme interne dello Stato membro partecipante considerato, il compito di
pronunciarsi su una domanda di separazione personale o divorzio e di costituire (o
concorrere a costituire, in caso di procedimento “complesso”), lo status familiare cui
tali procedimenti sono preordinati.
La nozione cosi tratteggiata è nel contempo uniforme (il dato di partenza per stabilire
se una data Autorità statale rientri fra quelle contemplate dalla normativa europea è
rappresentato dalla disposizione in commento) e aperta al particolarismo delle
soluzioni nazionali150. Essa abbraccia i casi in cui il procedimento di separazione o
divorzio si svolga di fronte ad organi che lo stesso ordinamento del foro qualifichi
come “giurisdizionali”, non meno dei casi in cui tali procedimenti facciano capo ad
autorità amministrative o ad altri pubblici ufficiali. In questo senso, debbono essere
considerate come “Autorità giurisdizionali”, agli effetti del Regolamento n.
1259/2010 (e agli effetti del Regolamento n. 2201/2003, dato che l'identità delle
definizioni contenute nei due strumenti ne impone un'interpretazione unitaria), gli
ufficiali dello stato civile ed i notai cui l'ordinamento rumeno, a seguito delle
modifiche introdotte con la l. n. 202/10 e successivamente confluite nell'art. 375 del
codice civile rumeno, novellato, permette di constatare e dichiarare il divorzio, ove
concorrano determinate condizioni, quali l'accordo fra i coniugi in merito d'assetto
dei rapporti conseguenti allo scioglimento del vincolo e, se del caso, in merito
d'esercizio della responsabilità genitoriale, in coerenza col superiore interesse della
prole151.
150
La dialettica fra i due fattori indicati nel testo - la ricerca di nozioni uniformi e la deferenza dovuta
dal diritto dell’Unione agli assetti organizzativi di cui ciascuno Stato membro autonomamente si dota
per svolgere le proprie funzioni sovrane - costituisce un aspetto di un più ampio fenomeno che
attraversa la costruzione dello spazio giudiziario europeo in materia civile e commerciale: la
moltiplicazione e la diversificazione degli “attori” di quello spazio. Su tale evoluzione, si rinvia a
Franzina, P. (a cura di), Regolamento (UE) n. 1259/2010, commentario, cit., p. 1467.
151
I1 testo aggiornato del codice è pubblicato nel Monitorul Ofical romeno del 15 luglio 2011, parte I,
n. 505.
80
È appena il caso di precisare che l'apertura consentita dalla norma in commento nei
confronti dei modelli organizzativi dei singoli Stati membri resta confinata, in
coerenza con la base giuridica su cui la norma stessa si fonda, entro la cornice della
cooperazione fra gli Stati membri. La norma, cioè, si limita a stabilire a quali
condizioni le Autorità di un dato Stato membro, investite di particolari funzioni in
base alla legislazione di quello Stato, siano da considerarsi “Autorità giurisdizionali”
agli effetti del Reg. (UE) n. 1259/2010: per contro, la norma di per sè non autorizza
le omologhe autorità di altri Stati membri ad esercitare, in situazioni analoghe in cui i
colleghi stranieri ne sarebbero autorizzati, funzioni diverse o più ampie rispetto a
quelle previste dalle proprie norme ordinamentali152.
La disposizione in commento non stabilisce espressamente, per altro verso, se possa
essere ascritta la qualifica di “Autorità giurisdizionale”, agli effetti del Reg. (UE) n.
1259/2010, anche ad Autorità religiose, in quanto chiamate a pronunciarsi in materia
matrimoniale. Sembra anzitutto pacifico che la risposta debba essere negativa
allorché tali Autorità operino su un piano esclusivamente religioso, nell'ambito di
procedimenti il cui orizzonte normativo e la cui rilevanza si esaurisca all'interno
dell'ordinamento confessionale di cui tali Autorità sono i ministri153. Tali
procedimenti, come le decisioni destinate a sortirne, trovano la loro collocazione
all'interno di un sistema giuridico non statale e non sembrano dunque poter essere
incise da una normativa che, per sua natura, ai sensi dell’art. 288 TFUE, è applicabile
“negli Stati membri”, cioè negli ordinamenti di tali Stati.
Per tali decisioni si porrà semmai, in base alle norme di volta in volta pertinenti, un
problema di riconoscimento negli ordinamenti statali. La situazione dovrebbe essere
152
Per altro verso, nulla impedisce che si instaurino nell'ambito del Reg. (UE) n. 1259/2010 delle
forme di cooperazione fra Autorità di Stati membri diversi, investite di compiti eterogenei: ciò,
evidentemente, alla condizione che si tratti di cooperazione realizzata, da ambo i versanti,
nell'osservanza delle rispettive attribuzioni. Cosi, si deve peraltro ritenere che il notaio italiano possa
concorrere, con atti che la legge italiana gli permette di compiere, ad un procedimento di divorzio che
si svolga di fronte a un notaio rumeno (ad es. raccogliendo, in funzione di quel procedimento, le
manifestazioni di volontà dei coniugi, o di uno di essi, relative alla designazione della legge
applicabile ex art. 5).
153
A una conclusione simile perveniva, con riguardo alla competenza giurisdizionale e al
riconoscimento delle decisioni in materia matrimoniale, il 9° considerando del Reg. (CE) n.
1347/2000 del 29 maggio 2000 (in G.U. U. E. n. L 160 del 30 giugno 2000, pp. 19-ss.), poi sostituito
dal Reg. (CE) n. 2201/2003, nonché - prima di allora - la Relazione esplicativa della convenzione
sulla competenza, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali (mai
entrata in vigore perchè sostituita dal Reg. (CE) n. 1347/2000), redatta da Alegria Borràs, in G.U.C.E.
n. C 221 del 16 luglio 1998, pp. 27-ss.
81
CAPITOLO PRIMO
diversa nell'ipotesi in cui le Autorità in questione operino, oltre che sul piano
religioso, anche su un piano civile, esercitando funzioni loro delegate dalle Autorità
statali. In tal caso riesce infatti difficile immaginare come l'efficacia del Reg. (UE) n.
1259/2010 possa essere pregiudicata, in uno Stato membro che ne sia vincolato, a
seconda che il compito di “amministrare” la crisi matrimoniale sia affidato a organi
integrati nell’apparato giurisdizionale o amministrativo dello Stato, o – per volontà di
questo – ad entità ad esso estranee.
1.6.11. Fonti di cognizione
Onde garantire scelte mirate, nel regolamento il considerando 14 fa espresso
riferimento al sistema di informazione destinato al pubblico che si avvale della rete
istituita con Decisione 2001/470/CE154 (salvi i limiti dell’attuale rete ed in attesa di
un cospicuo potenziamento), accessibile via Internet, indicando come tale strumento
potrebbe “intervenire per fornire assistenza alle Autorità giurisdizionali sul
contenuto della legge straniera”. Il considerando 18 dispone che “la scelta informata
di entrambi i coniugi è un principio essenziale del presente regolamento. Ciascun
coniuge dovrebbe sapere esattamente quali sono le conseguenze giuridiche e sociali
della scelta della legge applicabile. La possibilità di scegliere di comune accordo la
legge applicabile dovrebbe far salvi i diritti e le pari opportunità per i due coniugi. A
tal fine, i Giudici negli Stati membri partecipanti dovrebbero essere consapevoli
dell’importanza di una scelta informata per entrambi i coniugi riguardo alle
conseguenze giuridiche dell’accordo raggiunto”.
154
In G.U.C.E. n. I 174 del 27 giugno 2001. Il Consiglio ha istituito una rete giudiziaria in materia
civile e commerciale volta ad agevolare la cooperazione fra gli Stati membri in tali ambiti. Attraverso
Internet i cittadini possono accedere a informazioni sul sistema giuridico negli Stati membri rispettivi
(su come ricorrere al giudice, sull'assistenza giudiziaria, ecc). La rete è costituita da punti di contatto
negli Stati membri. L’attuale decisione del Consiglio mira a conseguire questi obiettivi, la cui
importanza è stata riconosciuta nel piano d’azione del Consiglio e della Commissione del
dicembre 1998 e dal Consiglio europeo di Tampere dell’ottobre 1999, mediante la creazione di una
rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale. La rete giudiziaria europea in materia civile e
commerciale è composta da: punti di contatto centrali designati dagli Stati membri, eventualmente
coadiuvati da un numero limitato di punti di contatto aggiuntivi; magistrati di collegamento e altre
autorità (responsabili per la cooperazione in materia civile e commerciale) la cui appartenenza alla
rete sia giudicata opportuna dal rispettivo Stato membro; associazioni professionali che rappresentano
gli operatori della giustizia che partecipano all’applicazione degli atti comunitari e degli strumenti
internazionali in materia di giustizia civile.
82
Non vi sono, né potrebbero esservi, indicazioni sulle fonti cui attingere nel caso fosse
necessario acquisire la legge degli Stati non membri, il quale problema richiede
comunque la ricerca di una soluzione, come potrebbe essere, ad esempio, il
coinvolgimento di Iberred, la rete giudiziaria iberoamericana155.
Peraltro, l’aspetto dell’acquisizione della legge straniera, rappresenta uno dei
problemi più attuali nell’ambito del diritto dell’Unione Europea, poiché a fronte del
moltiplicarsi degli strumenti normativi dell’Unione che richiedono l’applicabilità di
tale normativa (si veda solo a titolo di esempio la disciplina contenuta nel
Regolamento (CE) n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali –
“Roma I”) non vi è uniformità nei diversi Stati membri, quanto alle regole
processuali per l’acquisizione. Nel corso dei negoziati molte delegazioni hanno
segnalato il problema, evidenziando che il richiamo alla Rete Giudiziaria Europea
non avrebbe potuto ritenersi sufficiente, stante l’esiguità di informazioni in essa
contenute e l’insufficienza dei mezzi dell’attuale rete. Il problema non si è potuto
risolvere in sede di negoziato, proprio a causa della sua trasversalità e della necessità
di un serio sforzo (anche economico) per raggiungere risultati soddisfacenti. Per ora
l’Unione sta intervenendo sul potenziamento della rete, ma sarebbe auspicabile
inserire, nella futura agenda dei lavori, l’adozione di uno strumento normativo che
preveda regole uniformi per l’acquisizione della legislazione straniera (soprattutto
dell’Unione, ma anche dei Paesi terzi, dato il carattere universale dei molti
regolamenti che contengono disposizioni sulla legge applicabile), il più possibile
snelle e celeri.
Fra le eventuali fonti cognitive, qualora fossero stipulate eventuali intese, occorre
menzionare la Rete Mondiale del Notariato156, istituita dall’Unione Internazionale
155
Per una presentazione della Red Iberoamericana de Cooperaciòn Jurìdica Internacional, si veda il
suo sito internet, all’indirizzo: https://www.iberred.org ,visitato il 18 marzo 2013.
156
La Rete Mondiale Notarile assolve finalità analoghe a quelle della Rete Notarile Europea
(http://www.enn-rne.eu), che copre 21 Paesi UE, e realizza la connessione tecnica e contenutistica
degli 81 Notariati membri dell’UINL del mondo, nell'intento di livellare verso l'alto gli organismi dei
notariati nei Paesi in via di sviluppo e, al contempo, di dar la possibilità alla professione notarile di
raggiungere anche quei Paesi sui quali vi sono meno informazioni. La Rete Mondiale Notarile si
avvale di una piattaforma informatica riservata, creata ad hoc per mettere in contatto i referenti dei
diversi Paesi, designati dai singoli notariati. Ogni notaio, infatti, potrà inviare il proprio quesito al
referente nazionale (per l’Italia, attualmente, ricopre questo ruolo il dott. Emanuele Calò), che
risponderà direttamente o dopo aver consultato il referente straniero.
83
CAPITOLO PRIMO
del Notariato, la quale si affianca alla già esistente rete Notarile Europea, posta in
essere dal Consiglio dei Notariati dell’Unione Europea.
1.6.12. Bipolidia
Un altro dei problemi lasciati aperti dal regolamento è quello della doppia
cittadinanza. Le delegazioni di alcuni Stati membri, nel corso del negoziato, avevano
proposto di inserire, nel corpo delle norme, specifiche disposizioni per risolverlo. La
questione è stata sollevata poiché i Paesi dell’Unione, disciplinano diversamente la
questione. Infatti, le numerose leggi nazionali disciplinano i casi di persone con più
cittadinanze facendo prevalere la cittadinanza nazionale. Si veda, per esempio, l’art.
19 della legge 218/1995, che disciplina il diritto internazionale privato italiano, il
quale, pur se fissa il generale principio dell’applicazione, nel caso di persona con più
cittadinanze, della legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il quale il soggetto
abbia il collegamento più stretto, dispone che se, comunque, tra le cittadinanze vi sia
quella italiana “questa prevale”. La questione è stata oggetto di valutazioni
nell’ambito dell’applicazione della Convenzione dell’Aja del 1961 sulla competenza
delle Autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione di minori; anche in
questo strumento la questione della doppia cittadinanza non è stata disciplinata, e il
rapporto esplicativo ha rinviato ai principi generali applicabili in materia di doppia
cittadinanza. Ma non è chiaro se tali criteri debbano essere quelli del diritto
internazionale ovvero i principi vigenti nel diritto internazionale privato di ogni Stato
contraente (diversi tra loro). In questo modo in alcuni Paesi ci si è attenuti alla regola
secondo cui il cittadino appartenente allo Stato adito, è considerato tale anche se
possiede una seconda cittadinanza, con conseguente applicazione della lex fori,
mentre in altri Stati si è affermata la necessità di fondarsi sulla disciplina più
effettiva, cioè richiamando la legge nazionale con la quale il minore presenti un
maggiore legame157.
Andando, correttamente, oltre il dettato del richiamato art. 19 della l. 218/1995,
questa soluzione è stata accolta anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione
157
Sul punto, cfr Mosconi, F., La tutela dei minori, in Diritto internazionale privato, Torino, 1965, e
Franchi, M., Riforma del diritto internazionale privato, in Nuove leggi civili commentate, 1996, 5-6,
pp. 1235-ss.
84
italiana (Cass. n. 1 del 9 gennaio 2001)158. Tuttavia, anche in questo caso, come in
quello dell’acquisizione della legge straniera, la trasversalità della materia e la
presenza di dubbi in ordine alla possibilità che con uno strumento adottato a
cooperazione rafforzata si potesse disciplinare una questione tanto controversa, ha
fatto ritenere preferibile non introdurre una specifica disposizione normativa. La
questione viene affrontata nel considerando 22, che richiama per la disciplina dei casi
di cittadinanza plurima la legislazione nazionale, nel “pieno rispetto dei principi
generali dell’Unione Europea”. Richiamo quanto mai opportuno, stante la presenza,
come detto supra, in numerose leggi di diritto internazionale privato, compresa
quella italiana, di principi in applicazione dei quali a prevalere è sempre la legge
nazionale dello Stato adito (quella italiana in Italia), purchè non si tratti di due
cittadinanze dell’Unione, nel qual caso la ormai costante giurisprudenza della Corte
di Giustizia considera che la prevalenza della legge del foro costituisca una
discriminazione (vietata) sulla base della nazionalità159; ispirandosi soprattutto ai
principi posti con la sentenza della Corte di Giustizia 2 ottobre 2003, n. C-148/02,
Carlos Garcia Avello160.
Occorre comunque considerare che l’art. 19 della l. 218/1995, laddove fa prevalere la
cittadinanza italiana, non potrebbe comunque trovare applicazione, in quanto si
158
In Famiglia e Diritto, 2001, p. 282, con nota di M. G. Civinini. Le S.S.U.U. hanno stabilito: “nel
caso di minore con doppia cittadinanza italiana e tedesca, non può applicarsi l’art. 4 della
Convenzione, che stabilisce la prevalenza delle misure adottate dal Giudice dello Stato di cui il
minore è cittadino su quelle adottate nel luogo di residenza abituale; non può applicarsi neppure
l’art. 12 della l. 218/1995, che prevede, tra più cittadinanze, la prevalenza di quella italiana, in
quanto, essendo i soggetti interessati cittadini dell’Unione Europea, darebbe luogo ad una
discriminazione fondata sulla nazionalità, vietata dall’art. 12 del Trattato CE; deve pertanto ritenersi
sussistere la giurisdizione dello Stato che presenti col minore il collegamento più stretto (nella specie,
individuato con lo Stato, la Germania, in cui il minore ha la residenza abituale”.
159
Basedow, J., Le rattachement à la nationalitè et les conflits de nationalitè en droit de l’Union
Européenne, in Revue critique du droit international privé, 2010, p. 427; Calò, E., Il diritto
internazionale privato e dell’Unione Europea nella prassi notarile, consolare e forense, Milano,
2010, pp. 77-ss.
160
Edita in: Europa e diritto privato, 2004, p. 217 (sola massima), con nota di G. Palmeri, Doppia
cittadinanza e diritto al nome; in Giustizia civile, 2004, 1, p. 230; in Famiglia e Diritto, 2004, p. 437,
con ampia nota di M. N. Bugetti, L’attribuzione del cognome tra normativa interna e principi
comunitari, e ivi una aggiornata descrizione comparatistica. Per ulteriori commenti, si veda Tonolo,
S., La legge applicabile al diritto al nome dei bipolidi nell’ordinamento comunitario, in Rivista di
diritto internazionale privato e processuale, 2004, p. 957, ove si rinviene un’analisi approfondita delle
possibili ricadute internazionalprivatistiche della pronuncia in esame.
85
CAPITOLO PRIMO
considera che tale norma non si applichi ai rapporti di coniugio, sia nella sua
formazione che nel suo scioglimento161.
161
Calò, E., Il diritto internazionale privato e dell’Unione Europea nella prassi notarile, consolare e
forense, cit., p. 205.
86
CAPITOLO SECONDO
LA LEGGE APPLICABILE
Il Regolamento (UE) n. 1259/2010 del 20 dicembre 2010,
designato come
Regolamento “Roma III”1 nel dibattito politico e fra gli studiosi, reca una disciplina
uniforme dei conflitti di leggi in materia di divorzio e separazione personale. Esso,
come si è visto, rappresenta il risultato della prima cooperazione rafforzata nella
storia dell’Unione Europea ed a partire dal 21 giugno 2012 trova attualmente
applicazione in quattordici dei ventisette Stati membri2.
L’obiettivo del regolamento, come risulta dai “considerando”, è l’istituzione di “un
quadro giuridico chiaro e completo in materia di legge applicabile al divorzio e alla
separazione personale degli Stati membri partecipanti”, che garantisca “ai cittadini
soluzioni adeguate per quanto concerne la certezza del diritto, la prevedibilità e la
flessibilità” ed impedisca “le situazioni in cui un coniuge domanda il divorzio prima
dell’altro per assicurarsi che il procedimento sia regolato da una legge che ritiene
più favorevole alla tutela dei suoi interessi”. Come si vedrà, questo obiettivo è stato
raggiunto solo in parte, sia perché la nuova normativa contribuisce a frammentare
ancora di più la disciplina applicabile ai diversi aspetti connessi alla crisi coniugale,
sia perché tredici dei ventisette Paesi membri non hanno ritenuto opportuno
partecipare all’adozione del regolamento, sia perché le disposizioni in esso contenute
1
Si tratta infatti del terzo strumento apprestato dall’Unione Europea in materia di conflitti di leggi di
cui era stata prospettata l’adozione, dopo il Regolamento (CE) n. 593/2008 sulla legge applicabile alle
obbligazioni contrattuali, detto “Roma I” in quanto costituisce la conversione in atto comunitario della
Convenzione di Roma del 19.06.1980 sulla stessa materia, e il Regolamento (CE) n. 864/2007 sulla
legge applicabile alle obbligazioni non contrattuali, detto “Roma II”.
2
Austria, Belgio, Bulgaria, Francia, Germania, Italia, Lettonia, Lussemburgo, Malta, Portogallo,
Romania, Slovenia, Spagna e Ungheria, definiti dallo stesso regolamento quali “Stati membri
partecipanti”. A questi si aggiungerà presto la Lituania, che sarà vincolata dal regolamento a partire
dal 22 maggio 2014. In Italia, detta normativa sostituisce l’art. 31 della l. 218/1995, a mente del quale
“1. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge nazionale
comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio; in
mancanza si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente
localizzata. 2. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio, qualora non siano previsti
dalla legge straniera applicabile, sono regolati dalla legge italiana”. Cfr. Zanobetti, A., Divorzio
all'europea. Il regolamento UE n. 1259/2010 sulla legge applicabile allo scioglimento del matrimonio
e alla separazione personale, in Nuova giurisprudenza civile commentata, 2012, p. 250.
87
CAPITOLO SECONDO
possono in alcuni casi prestarsi proprio a favorire il forum shopping e ad incoraggiare
la c.d. “corsa al Tribunale”.
Dopo aver ripercorso la vicenda che ha condotto all’adozione del Regolamento,
occorre ora metterne in luce le caratteristiche generali, analizzando le scelte di fondo
compiute a tale riguardo dagli autori del nuovo testo, anche a confronto con le
precedenti proposte.
2.1. Il Regolamento Roma III: criteri di collegamento
Appurata l’evoluzione testuale che ha portato alla stesura definitiva del Regolamento
(UE) n. 1259/2010, appaiono evidenti le difficoltà pratiche da sormontare,
considerata soprattutto la complessità delle questioni familiari. L’idea era ben chiara
già quando la Commissione, nel 2005, aveva adottato il Libro Verde sul diritto
applicabile e sulla giurisdizione in materia di divorzio, nel quale si offrivano, fra
l’altro, alcuni esempi di situazioni soggettive da risolvere mediante una disciplina
europea, e che fra breve torneranno utili per giustificare un mutamento progressivo
dei criteri di collegamento per queste materie.
- “Un portoghese e un’italiana si sposano in Italia. Dopo la celebrazione del
matrimonio il marito torna in Portogallo per motivi professionali, mentre la moglie
rimane in Italia. Dopo due anni la coppia decide di divorziare. Ai sensi del nuovo
Regolamento “Bruxelles II bis” la coppia può chiedere il divorzio sia in Italia che in
Portogallo, a scelta. I tribunali di tali Stati applicano in primo luogo la legge
nazionale comune dei coniugi. Nel caso di specie, poiché i coniugi hanno
cittadinanza diversa, il tribunale italiano applicherebbe la legge dello Stato “nel
quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata”, mentre il tribunale
portoghese la legge della residenza abituale comune dei coniugi o, in mancanza, la
legge con cui i coniugi hanno il collegamento più stretto. Risulta quindi difficile per i
coniugi prevedere quale sarà il diritto applicabile alla loro fattispecie”.
L’esempio evidenzia come i criteri di collegamento, quanto alla legge applicabile,
previsti dalla normativa portoghese e da quella italiana siano sostanzialmente
identici, in quanto lo scarto fra la prevalente localizzazione e la residenza abituale
non appare particolarmente denso di significati, né l’ulteriore criterio posto dal
88
codice civile portoghese (a lei do paìs com o qual a vida familiar se ache mais
estreitamente conexa) appare idoneo a risolvere il caso. Sta di fatto che comunque la
coppia, non avendo avuto una precisa “localizzazione” della vita matrimoniale, non
sarebbe in grado di prevedere quale legge sostanziale sarebbe applicabile alla
dissoluzione del vincolo coniugale.
Poiché il caso proposto, oggi, applicando l’art. 8, lettera d), del nuovo Regolamento
“Roma III”, avrebbe una soluzione, nell’esempio offerto dal Libro Verde il problema
non è solo di imprevedibilità, quanto di incompletezza delle rispettive leggi nazionali.
- “Una coppia di cittadini italiani vive a Monaco da vent’anni e si sente
perfettamente integrata nella società tedesca. Dopo che i figli se ne sono andati di
casa, i coniugi decidono di divorziare consensualmente. Essi vorrebbero divorziare
secondo il diritto tedesco, cui si sentono più strettamente collegati e che in caso di
divorzio consensuale richiede solo un anno di separazione, a differenza del diritto
italiano che ne prevede tre. Il nuovo Regolamento “Bruxelles II bis” consente ai
coniugi di chiedere il divorzio sia in Germania che in Italia, a scelta. Tuttavia, poiché
le norme sui conflitti di legge di entrambi i Paesi prevedono in primo luogo la legge
nazionale comune dei coniugi, i tribunali di entrambi gli ordinamenti applicheranno
la legge italiana sul divorzio”.
Quest’ultimo esempio, in particolare, pone in luce il progressivo declino della
cittadinanza a favore dell’adozione del criterio della residenza: vi è ormai un
inarrestabile “déclin de la nationalité”3, del quale si cercherà ora di dare conto.
2.1.1. Il criterio della cittadinanza nell’esperienza italiana: l’insegnamento di Pasquale Stanislao
Mancini
L’istituto della cittadinanza, tradizionalmente concepito come fattore di inclusione o
di esclusione nel rapporto tra cittadini e stranieri quanto alla titolarità dei diritti,
riveste storicamente un ruolo fondamentale in materia familiare e, più in generale,
nelle questioni legate allo status civile delle persone: ciò dipende dall’idea che il
3
Ancel, B., Muir Watt, H., La désunion européenne: le Règlement dit “Bruxelles II”, in Revue
critique de droit international privé, 2001, pp. 417-ss.
89
CAPITOLO SECONDO
giudice nazionale sia maggiormente adatto a pronunciarsi su tali profili per ragioni di
prossimità culturale o spirituale.
Volendo accennare brevemente, ed in via preliminare, alla situazione italiana, il
criterio della cittadinanza venne propugnato con rigore e forza da Pasquale Stanislao
Mancini fin dalla metà dell’Ottocento. All’insegnamento di Mancini, il quale aveva
direttamente ispirato la prima codificazione unitaria per quanto concerne sia la
delimitazione della giurisdizione, sia la determinazione della legge applicabile da
parte dei nostri giudici, il legislatore italiano è sempre rimasto fedele e nemmeno la
Commissione di studio sulla l. 218/1995 discusse a fondo dell’opportunità o meno di
rivedere questo criterio.
Dunque, il criterio della cittadinanza è stato tenuto fermo come criterio base anche se
in concreto sono state introdotte variazioni certo non irrilevanti. Sul versante
processuale, la cittadinanza italiana del convenuto non è più di per sé titolo di
giurisdizione a carattere generale (si confronti l’art. 3, comma I, della legge del 1995
con l’art. 4 del codice di procedura civile del 1940) e tuttavia conserva un ruolo assai
importante nelle norme speciali relative a molte questioni inerenti agli status
personali, come si vedrà fra breve. Sul versante della legge applicabile, sono stati
introdotti criteri sussidiari: per esempio, per quanto riguarda i rapporti tra coniugi di
cittadinanza diversa che sono ora sottoposti alla legge dello Stato nel quale la loro
vita matrimoniale è prevalentemente localizzata. In dottrina più volte ci si è
interrogati se la situazione attuale, l’esperienza maturata sulla base delle convenzioni
di Bruxelles e di Roma e l’attivismo dell’Unione Europea in materia di diritto
internazionale privato non suggeriscano un più compiuto ripensamento4.
2.1.2. L’evoluzione verso nuovi criteri
In questa direzione, a suggerire una revisione circa la fedeltà al postulato
manciniano, non è soltanto l’esperienza dell’Unione Europea – entro la quale
4
Più in generale, sul dibattito apertosi in dottrina circa l’opportunità di una riforma della l. 218/1995,
riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, con particolare riguardo al criterio di
collegamento della cittadinanza, si veda l’interessante contributo “É ora di riformare la legge di
riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato del 1995?” a cura di F. Mosconi, F. Pocar
e altri, in Rivista di Diritto internazionale privato e processuale, n. 3/2011, pp. 625-ss.
90
conviene appena sottolineare che “è vietata ogni discriminazione effettuata in base
alla nazionalità” (art. 18 TFUE) – ma anche una copiosa evoluzione nelle
legislazioni nazionali in materia di cittadinanza, a partire dalla legislazione italiana.
In effetti, rispetto a molti Stati, la cittadinanza sta perdendo il carattere espressivo di
un’appartenenza forte del singolo alla comunità di persone che costituisce la base
sociale dello Stato. In un passato nemmeno lontanissimo, i legislatori nazionali erano
in grande prevalenza orientati ad evitare situazioni di doppia cittadinanza. Di questo
orientamento era espressione evidente la Convenzione del Consiglio d’Europa – 6
maggio 1963 – sulla riduzione dei casi di nazionalità multipla e sugli obblighi
militari in caso di pluralità di nazionalità, convenzione che, per quanto qui interessa,
non a caso ha subito radicali modifiche con il secondo Protocollo di emendamento,
aperto alla firma a Strasburgo il 2 febbraio 1993 e ratificato dall’Italia. In effetti, al
pari di quella sulla cittadinanza italiana (l. 13 giugno 1912, n. 555), molte leggi
straniere prevedevano che, con il matrimonio, la moglie acquistasse la cittadinanza
del marito, perdendo la propria cittadinanza originaria, e che solo il padre
trasmettesse la cittadinanza ai figli.
Oggi l’esigenza di rispettare la parità uomo-donna ha portato a un’inversione
radicale. Molte legislazioni, a partire da quella italiana, tanto per il marito quanto per
la moglie facilitano la trasmissione della cittadinanza al coniuge straniero e
prevedono che tanto il padre quanto la madre trasmettano ai figli la propria
cittadinanza. Questo anche a prescindere da ogni integrazione politica-sociale.
Va detto inoltre che l’Italia ha cessato di essere Paese di forte emigrazione, quale era
ai tempi di Mancini, ed è stata a lungo, per diventare al contrario essa stessa, in
questi ultimi decenni, meta di importanti flussi di immigrati provenienti in gran
numero da Stati che, rispetto al nostro, presentano marcate differenze culturali. Con
la conseguenza che il giudice italiano si trova non di rado di fronte a difficoltà per
superare le quali ricorre al limite dell’ordine pubblico. Pur sapendo che, rispetto al
problema dell’immigrazione, la fedeltà a Mancini, ossia al criterio della cittadinanza,
può risultare maggiormente rispettosa delle identità culturali originarie degli
stranieri, la dottrina maggioritaria è comunque incline al “tradimento”, non solo e
non tanto per favorire la coincidenza tra forum e ius, e quindi l’applicazione del
91
CAPITOLO SECONDO
diritto materiale italiano nei nostri Tribunali, ma anche perché questo permetterebbe
di seguire l’orientamento prevalente nel diritto internazionale privato uniforme.
Già nella Convenzione dell’Aja del 1902 sull’adozione dei minori, per suggerimento
del delegato italiano Augusto Pierantoni – che di Mancini era genero – il criterio
della residenza abituale fa la sua comparsa come antitesi al criterio della
cittadinanza, in luogo del più tradizionale criterio del domicilio.
2.1.3. Il criterio della cittadinanza nella prospettiva dell’Unione Europea
Dunque, l’impostazione originaria sopra presentata ha subito delle notevoli
attenuazioni durante l’evoluzione del diritto internazionale privato “nazionale” ed
“internazionale” nel corso del secolo scorso5: in particolare, nell’ambito
matrimoniale, il predominio del criterio della nazionalità è stato gradualmente
attenuato dall’emersione di criteri di tipo domiciliare che si sono affiancati ad esso o,
in alcuni casi, ne hanno preso il posto.
Del resto, si noti bene che il concetto giuridico stesso di cittadinanza, nel diritto
pubblico, ha subito nel tempo notevoli trasformazioni, da una parte a causa
dell’incremento del fenomeno migratorio, dall’altra in virtù dell’espansione del
diritto internazionale dei diritti dell’uomo, riconosciuti a tutti, a prescindere dal Paese
di appartenenza, posta la rilevante centralità dell’individuo in quanto “persona”.
Invero, per rimanere nell’area privatistica, tale cambiamento è stato determinato
fondamentalmente da due ordini di motivi: in primo luogo, i criteri domiciliari
individuano un collegamento più genuino tra il giudice e la controversia ed evitano la
creazione di fori esorbitanti, sopratutto quando la nazionalità è collegata ad una sola
5
Il tema della cittadinanza e della collocazione di tale istituto nel diritto internazionale è oggetto di
attenzione della dottrina anche in tempi molto recenti. Sul punto, si segnala Forlati, S., Annoni, A. (a
cura di), The Changing Role of Nationality in International Law, Oxford, Routledge, 2013. Questi i
contributi: Holger Hestermeyer, Staatsvolk and homogeneity: from Weimar to the Maastricht decision
of the German Federal Constitutional Court and beyond; Serena Forlati, Nationality as a human
right; Francesco Costamagna, Statelessness in the context of state succession: an appraisal under
international law; Alice Sironi, Nationality of individuals in public international law: a functional
approach; Annemarieke
Vermeer-Künzli,
Nationality
and
diplomatic
protection:
a
reappraisal; Francesca De Vittor, Nationality and freedom of movement; Delia Rudan, Nationality
and political rights; Alessandra Annoni, Nationality and social rights; Giulia D’Agnone, Determining
the nationality of companies in ICSID arbitration; Pierluigi Simone, Nationality and regional
integration: the case of the European Union; Pietro Franzina, The evolving role of nationality in
private international law. Le conclusioni sono di Francesco Salerno (Università di Ferrara).
92
delle parti. Ciò avviene, ad esempio, quando il giudice nazionale si dichiari
competente su una controversia matrimoniale tra due coniugi di diversa nazionalità
che hanno trascorso l’intera vita matrimoniale in uno Stato terzo. In queste ipotesi, il
collegamento più stretto con la fattispecie è situato evidentemente nello stato in cui i
coniugi hanno fissato il centro principale della vita matrimoniale, ma nondimeno i
coniugi sono legittimati ad adire un diverso giudice che abbia legami molto deboli
con la vicenda matrimoniale.
In secondo luogo, il criterio della nazionalità crea delle difficoltà applicative in caso
di diversa nazionalità dei coniugi o di diverse nazionalità comuni, non essendo
possibile stabilire a priori una gerarchia tra le due (o più) nazionalità in questione. In
questi casi, la soluzione è stata talvolta individuata nella scelta della nazionalità che
conserva dei legami più stretti con la controversia – cercando di contemperare la
“rigidità” del criterio della cittadinanza con elementi di maggiore flessibilità e di più
oggettiva collocazione – oppure si è proceduto subordinando l’introduzione di criteri
territoriali al “fallimento” dell’applicazione del criterio della nazionalità, così come
previsto dalla legge italiana di diritto internazionale privato, con riferimento alle
norme di conflitto in materia di rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi6.
2.1.4. I criteri di collegamento nel diritto internazionale privato comunitario della famiglia: il
Regolamento (CE) n. 2201/2003
Nel diritto delle persone e della famiglia, il progressivo superamento della
concezione della nazionalità come criterio primario in materia di status civili, ha
trovato una definitiva consacrazione nella normativa dell’Unione Europea, laddove
la nazionalità dei coniugi, quale criterio di collegamento, ha conservato un ruolo del
tutto marginale.
Ed in effetti, sui sette criteri di giurisdizione indicati dall’art. 3 del Regolamento n.
2201/2003, solo due fanno riferimento alla nazionalità. In un caso (art. 3, lett. a,
ultimo trattino), la nazionalità concorre con la residenza abituale nella
determinazione del foro competente7: nell’altro caso, la nazionalità ha la funzione di
6
L. 218/1995, artt. 29 e 30.
È il caso in cui l’attore abbia la propria residenza abituale nello Stato del foro, e sia anche cittadino
di tale Stato.
7
93
CAPITOLO SECONDO
individuare autonomamente un titolo giurisdizionale, ma ciò è possibile solo nel caso
in cui essa sia comune tra i coniugi.
In altre parole, la nazionalità di uno solo dei due coniugi non permette più di
identificare alcun collegamento genuino con il territorio di uno Stato membro, a
meno che essa non sia rafforzata da un elemento supplementare di natura territoriale
(residenza abituale) ovvero che essa sia comune, per l’appunto, ad entrambi i
coniugi. Il regime comunitario prima, e dell’Unione Europea oggi, ha quindi
consacrato il passaggio da un concetto di nazionalità come elemento assoluto e
sufficiente per l’individuazione del giudice competente, ad uno di nazionalità
qualificata8, accompagnata cioè da un ulteriore elemento in grado di garantire la
genuinità del collegamento individuato.
Al di là di questi casi, la nazionalità nella sua accezione classica conserva un residuo
campo di applicazione qualora nessuno dei fori comunitari sia operante e si renda di
conseguenza necessario il ricorso – previsto dall’articolo 7 del Regolamento n.
2201/2003 – ai fori esorbitanti nazionali.
Questi fori, peraltro, possono essere utilizzati non solo dal cittadino nazionale, ma
anche dal cittadino di un altro Stato membro che però abbia la propria residenza nel
territorio dello Stato in questione. Di contro, l’applicazione del foro esorbitante
nazionale è comunque esclusa quando il coniuge convenuto in giudizio è un cittadino
comunitario ovvero ha la sua residenza abituale in uno Stato membro.
Come si può vedere in queste ultime ipotesi, la cittadinanza, pur abbandonando le
vesti di criterio di competenza diretta, incide ugualmente sulla sfera giurisdizionale,
garantendo una posizione privilegiata ai cittadini degli Stati membri: più
precisamente, però, è la cittadinanza “comunitaria”9 – cioè la nazionalità di uno Stato
membro – ad agire come elemento giurisdizionale di privilegio, sia in un’accezione
positiva – garantendo il ricorso ai fori nazionali anche ai cittadini di altri Stati
membri – sia nella funzione negativa – limitando il campo di applicazione dei fori
esorbitanti nazionali ai cittadini non comunitari o a coloro che non abbiano la
residenza abituale nel territorio comunitario.
8
Ancel, B., Muir Watt, H., La désunion européenne: le règlement dit “Bruxelles II”, in Rev. Crit.
DIP, 2001, pp. 403-ss., in particolare p. 414.
9
Cfr. Gaudemet-Tallon, H., Le règlement 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000: compétence,
reconnaissance et exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité
parentale des enfants communs, in Journal de droit international, 2001, p. 397.
94
Le ragioni del legislatore comunitario sono ben sintetizzate nella relazione
accompagnatoria della Convenzione del 1998, in cui si precisa che “la nationalité ou
le «domicile» doivent être communs aux deux époux. Certains États souhaitaient que
l’on admette aussi la possibilité que cette condition ne soit remplie que par l’un des
époux. Cette solution a été rejetée car elle aboutirait purement et simplement au
forum actoris, sans qu’il y ait, dans bien des cas, de lien réel avec l’État en question,
ce qui serait contraire à l’esprit de la convention”10.
Nello spirito del legislatore comunitario, quindi, la cittadinanza comune aveva
l’obiettivo di garantire un collegamento genuino e reale con la fattispecie, evitando la
creazione di fori esorbitanti legati alla cittadinanza di uno solo dei coniugi. In realtà,
anche la cittadinanza comune non assicura sempre un collegamento sufficientemente
caratterizzato, in quanto ben potrebbe accadere che i coniugi della medesima
nazionalità abbiano localizzato in maniera stabile e permanente la propria vita
matrimoniale in un paese diverso e che quindi la maggior parte degli elementi della
fattispecie siano riconducibili a quest’ultimo Stato.
La scelta del legislatore comunitario, quindi, è piuttosto ascrivibile all’obiettivo di
prevedere un foro comunitario “supplementare” qualora i principali fori basati sulla
residenza abituale dei coniugi (o di uno di essi) non siano sufficienti per radicare la
giurisdizione all’interno del territorio comunitario. Basti pensare, a tal proposito,
all’ipotesi di una coppia di cittadini comunitari della stessa nazionalità che abbiano
vissuto l’intera vita matrimoniale in uno stato non comunitario. In queste ipotesi, la
cittadinanza comunitaria funge da criterio “estremo” per recuperare e inglobare nella
sfera di applicazione delle regole comunitarie, talune fattispecie che altrimenti non
sarebbero destinate ad essere collegate con il territorio comunitario11. In questo
modo, si favorisce la possibilità per uno o per entrambi i coniugi, che in seguito alla
crisi matrimoniale siano rientrati nel proprio Stato, di chiedere lo scioglimento del
matrimonio al proprio giudice nazionale.
10
11
Punto 33 della relazione accompagnatoria Borras.
Salerno, F., I criteri di giurisdizione comunitari in materia matrimoniale, RDIPP, 2006, pp. 70-ss.
95
CAPITOLO SECONDO
2.1.5. La giurisprudenza della Cour de Cassation francese
Un esempio in tal senso è fornito da un caso affrontato recentemente dalla Cour de
Cassation, riguardante una coppia di cittadini francesi che si erano sposati in Islanda,
dove avevano altresì trascorso l’intera vita matrimoniale12. Uno dei due coniugi si era
rivolto ai giudici francesi per ottenere il divorzio sulla base del foro esorbitante
nazionale previsto dall’art. 14 del Code Civil13, nonostante la fattispecie rientrasse
nel campo di applicazione delle norme di conflitto comunitarie14. La Cour de
Cassation ha invece dichiarato la competenza del giudice francese proprio sulla base
della lett. b) dell’articolo 3, anche se la totalità elementi di fatto della vicenda
matrimoniale erano localizzati in un Paese diverso15.
Di contro, la cittadinanza, anche quando è comune, non può fungere da elemento
teso a escludere la competenza del giudice del luogo della residenza abituale dei
coniugi, perché altrimenti violerebbe il carattere esclusivo dei fori di cui all’art. 3 del
Regolamento “Bruxelles II bis”: se, ad esempio, due coniugi algerini, che hanno
vissuto l’intera vita matrimoniale in Francia, hanno inoltrato una domanda di
divorzio innanzi ad un giudice francese, quest’ultimo dovrà senza dubbio dichiararsi
competente, in quanto giudice del luogo di residenza abituale dei coniugi, senza che
possa avere rilievo il collegamento – dato dalla cittadinanza comune – con un
Paese16.
12
Cour de Cassation, 22.02.2005, in Rev. Crit. DIP, 2005, pp. 515-ss. con nota di E. Pataut.
L’art. 14 del Code Civil, com’è noto, prevede un privilegio giurisdizionale per i cittadini francesi:
«L'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour
l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit
devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des
Français».
14
Ed invero la Cour d’Appel aveva ignorato che la fattispecie dovesse essere regolata dalle norme di
conflitto comunitarie che indicavano la competenza del giudice francese in virtù della nazionalità
comune dei coniugi: di conseguenza, aveva concluso per la insussistenza della giurisdizione in capo al
giudice francese in quanto il marito che aveva proposto la domanda di divorzio in Francia aveva
tacitamente rinunciato al privilegio di giurisdizione garantito dall’articolo 14 del Code Civil, non
essendosi opposto alla domanda di divorzio inoltrata dalla moglie in Islanda.
15
Scrive E. Pataut, cit. “L’arrêt est une illustration concrète de cette conception très extensive du
champ d’application du règlement, puisque, en l’espèce, ce sont bien les règles communautaires qui
vont imposer la compétence des juridictions françaises, alors même que le litige ne présente que peu
de lien avec l’ordre juridique communautaire, puisque les rattachements ne convergent que vers un
Etat non membre et un seul Etat membre”.
16
È l‘errore in cui è incorsa la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence nella sentenza del 14 maggio 2004,
riformata dalla sentenza della Cour de Cassation del 12 dicembre 2006, in Bulletin, 2006, I, n° 539,
p. 480.
13
96
2.1.6. Cittadinanza comune dei coniugi e Regolamento (CE) n. 4/2009
La cittadinanza comune dei coniugi, secondo l’evoluzione appena messa in luce,
viene poi individuata quale criterio applicabile in maniera sussidiaria, e non più come
titolo giurisdizionale principale, dal più recente legislatore dell’unione Europea, il
quale nel Regolamento n. 4/2009 in materia di obbligazioni alimentari prevede la sua
applicazione solo subordinatamente alla prova che “nessuna autorità giurisdizionale
di uno Stato membro è competente ai sensi degli articoli 3, 4 e 5 e nessuna autorità
giurisdizionale di uno Stato parte della convenzione di Lugano che non sia uno Stato
membro è competente in virtù delle disposizioni di detta convenzione” (art. 6)17.
Il Regolamento n. 4/2009, applicabile dal 18 giugno 2011, introduce due novità
rilevanti rispetto alla precedente disciplina delle obbligazioni alimentari: in primo
luogo, viene dato spazio alla volontà delle parti di scegliere un foro competente18,
sebbene tale scelta sia circoscritta alle autorità giurisdizionali dello Stato membro di
cui una delle parti è cittadina ovvero vi risiede abitualmente, ovvero – nel caso di
17
È stata qui introdotta una condizione supplementare per l’applicazione di questo titolo,
assolutamente inedita nella storia dei regolamenti comunitari di cooperazione giudiziaria in materia
civile. Si tratta di una condizione che mira a tutelare non solo i cittadini comunitari dall’applicazione
di un foro ritenuto evidentemente non particolarmente genuino, ma anche i cittadini degli stati non
membri dell’UE che hanno sottoscritto la Convezione di Lugano e cioè Islanda, Norvegia e Svizzera
attraverso un rinvio di tipo materiale (cioè un rinvio ai criteri connettivi previsti nella suddetta
convenzione). Di conseguenza, il giudice dello Stato membro di comune cittadinanza delle parti, per
verificare la sua competenza a pronunciarsi su una domanda relativa ad un’obbligazione alimentare,
dovrà verificare se nessuno dei fori di cui agli artt. 3, 4 e 5 sia applicabile e, in tal caso, dovrà altresì
verificare sulla base della Convenzione di Lugano se nessuno dei giudici di uno degli stati non UE che
ha sottoscritto tale convenzione sia competente. Solo se questo duplice test risulti negativo, il giudice
adito potrà dichiararsi competente in quanto giudice dello stato di comune cittadinanza dei coniugi.
18
In questa direzione è da inquadrarsi sicuramente anche il recente Regolamento c.d. “Roma III”
(1259/2010), il quale istituisce una cooperazione rafforzata nell’ambito della legge applicabile al
divorzio e alla separazione personale, e si fonda sul riconoscimento in capo ai coniugi di una limitata
scelta circa la legge applicabile al proprio divorzio, fra quelle che abbiano un forte legame con il
matrimonio. Ai sensi del regolamento, tale collegamento consiste primariamente nella residenza
abituale comune dei coniugi o nell’ultima residenza abituale comune di essi se uno dei due vi risiede
ancora, poi nella cittadinanza di uno dei coniugi, ed infine nella lex fori. In mancanza di accordo, la
legge applicabile è determinata in base ad una serie di criteri di collegamento oggettivi diretti a
garantire che il procedimento di attenuazione o dissoluzione del vincolo sia disciplinato
dall’ordinamento giuridico con cui esso presenti uno stretto legame. In linea generale, il regolamento
valorizza il criterio della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è adita l’autorità
giurisdizionale. La preferenza accordata alla residenza dei coniugi piuttosto che alla cittadinanza si
motiva in considerazione dei vantaggi offerti da tale parametro di collegamento rispetto a quello della
nazionalità. Sul punto, si veda, fra i primi commenti della dottrina, Ottaviano, I., La prima
cooperazione rafforzata dell’Unione Europea: una disciplina comune in materia di legge applicabile
a separazioni e divorzi transnazionali, in Diritto dell’Unione Europea, fascicolo n. 1/2011, pp. 113ss.
97
CAPITOLO SECONDO
domanda legata ad un contenzioso matrimoniale – le autorità giurisdizionali del
luogo di ultima residenza abituale dei coniugi (o ex coniugi) sempre che tale
residenza si sia prolungata per almeno un anno.
In secondo luogo, il regolamento prevede la possibilità che un giudice comunitario,
oltre alle ipotesi giurisdizionali già descritte, possa dichiararsi competente qualora un
procedimento non possa ragionevolmente essere intentato o svolto o si rivela
impossibile in uno Stato terzo con il quale la controversia ha uno stretto
collegamento.
Si tratta del meccanismo del c.d. forum necessitatis, che sostanzialmente permette il
ricorso ad un giudice normalmente non competente a conoscere della controversia
qualora nello Stato del giudice competente la medesima domanda non possa essere
utilmente presentata o trattata, il che può avvenire, ad esempio, qualora
l’ordinamento dello Stato competente non preveda alcuna forma di tutela nei
confronti del soggetto richiedente.
In questo modo, il regolamento crea una sorta di protezione nei confronti di talune
fattispecie – comunque collegate, sebbene in maniera tenue, con il territorio
comunitario19 – che rischiano di non essere tutelate nello stato (terzo) il cui giudice
risulta competente a pronunciarsi.
Queste due novità certamente riguardano un settore operativo molto specifico, quale
è la materia delle obbligazioni alimentari, ma rappresentano – ciascuna per un
differente profilo – due elementi assolutamente innovativi nel campo del diritto
internazionale privato in materia familiare.
Da un lato, infatti, il legislatore comunitario ha per la prima volta introdotto il
criterio della volontà delle parti nella determinazione del foro competente a
pronunciarsi su fattispecie matrimoniali; dall’altro, ha previsto un meccanismo di
flessibilità, finora sconosciuto nell’esperienza comunitaria, per inglobare nella sfera
applicativa delle regole comunitarie talune fattispecie che presentano evidenti
elementi di collegamento con Paesi terzi.
19
Il secondo comma dell’art. 7 del Regolamento n. 4/2009, infatti, prevede che il meccanismo del
forum necessitatis possa funzionare a condizione che tra la fattispecie e il giudice adito sussista
comunque un collegamento sufficiente.
98
2.1.7. La doppia o plurima cittadinanza
L’impiego, seppur limitato – per le ragioni evolutive che si esamineranno a breve –
del criterio della cittadinanza nel regolamento, comporta inevitabilmente la necessità
di prendere in considerazione ipotesi in cui uno dei coniugi, o entrambi, abbiano due
o più cittadinanze20. Ai fini della scelta della legge applicabile, assume rilevanza, ai
sensi dell’art. 3, lett. c), la cittadinanza dell’uno e dell’altro coniuge: è dunque da
ritenere che nel caso in cui uno, o entrambi, abbiano più di una cittadinanza si
moltiplichino per essi le leggi tra cui poter scegliere quella applicabile. Non
sussistono ostacoli in questo caso alla possibilità di prendere in considerazione tutte
le cittadinanze.
Quando si tratta di determinare la legge applicabile in mancanza di scelta, assume
rilevanza, quale criterio successivo a quello della residenza abituale dei coniugi (art.
4, lett. a e b) la cittadinanza comune dei coniugi (art. 4, lett. c) al momento della
domanda. Quando uno dei coniugi o entrambi abbiano più cittadinanze, di cui solo
una in comune, è ragionevole ritenere che rilevi ai fini dell’individuazione della
legge applicabile solo quella comune, e ciò anche nell’ipotesi in cui nell’ordinamento
del giudice adito esista una norma che imponga la prevalenza della cittadinanza del
foro21.
Un problema si pone in relazione all’eventuale doppia o plurima cittadinanza
comune, essendo necessario individuare una sola legge applicabile.
In mancanza di indicazioni esplicite nella Proposta, la lacuna non poteva che essere
risolta attraverso i criteri utilizzati nello Stato del foro 22, pur nel rispetto dei principi
espressi nella giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia23, e dunque evitando
20
Un problema, in parte, “nuovo” nel panorama dei regolamenti europei, non essendo il criterio della
cittadinanza impiegato nei precedenti regolamenti “Roma I” e “Roma II, anche se già noto –
naturalmente – con riferimento alla normativa in materia familiare.
21
Nella giurisprudenza italiana, cfr. Tribunale di Venezia, 14 novembre 1996, in Riv. dir. int. priv.
proc., 1997, p. 158.
22
Calvo Caravaca, A.-L., Carrascosa González, J., La Ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro
reglamento Roma III, in Cuadernos de Derecho Transnacional, fascicolo n. 1/2009, pp. 36-71.
23
Cfr. in tal senso il considerando n. 10 bis inserito nel già citato “orientamento generale su elementi
chiave” (doc. n. 10153/10), che stabilisce “Quando ai fini dell’applicazione della legge di uno Stato il
presente regolamento si riferisce alla cittadinanza quale fattore di collegamento, la questione del
modo in ci trattare i casi di cittadinanza plurima è disciplinata dalla legge nazionale, nel pieno
rispetto dei principi generali dell’Unione europea”. Questa era la soluzione indicata anche nella nota
relazione Borràs alla Convenzione “Bruxelles II” (cfr. punto 33).
99
CAPITOLO SECONDO
di applicare disposizioni che possano comportare effetti discriminatori o, più in
generale, contrari al diritto dell’Unione24.
Nella già menzionata sentenza Hadadi, la Corte di Giustizia ha stabilito che, in caso
di doppia cittadinanza comune, il giudice non possa ignorare, ai fini
dell’applicazione del Regolamento n. 2201/2003, la cittadinanza di un altro Stato
membro, trattando le persone aventi doppia cittadinanza come se possedessero solo
la cittadinanza dello Stato membro adito. Tuttavia, sono diversi i contesti in cui il
problema si pone, potendo operare, come è noto, in modo alternativo più criteri di
competenza giurisdizionale contemporaneamente (rimettendo in tal caso la scelta
all’attore), mentre ai fini dell’individuazione della legge applicabile occorre
pervenire all’individuazione di un’unica legge.
Sarebbe difficile, in assenza di indicazioni esplicite, assimilare questi casi a quelli in
cui non sussiste alcuna cittadinanza comune, ed applicare dunque direttamente la lex
fori, come previsto nell’art. 4, lett. d) per l’ipotesi in cui manchi una cittadinanza
comune: avrebbe tuttavia favorito l’uniformità di applicazione, e quindi la
prevedibilità, un criterio che espressamente risolvesse il problema in questo senso.
Più difficilmente ipotizzabile risultava, già in sede di Proposta, un criterio residuale
uniforme, che dovrebbe pur sempre fondarsi sul principio di prossimità, dato che il
criterio della cittadinanza comune già opera a sua volta come criterio successivo ad
altri criteri che prendono in considerazione la residenza abituale dei coniugi25.
2.1.8. La doppia cittadinanza nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea
Il Regolamento 2201/2003 non precisa cosa succeda nel caso in cui i coniugi
possiedano pluralità di cittadinanze o addirittura nel caso in cui possiedano più
cittadinanze in comune. La relazione Borras si limita a chiarire che «les organes
juridictionnels de chaque État appliqueront donc les normes internes dans le cadre
de la réglementation communautaire applicable de manière générale à cet égard».
24
Cfr. i casi Micheletti (Corte di Giustizia, sentenza 7 luglio 1992, C-369/90, in Raccolta, 1992, p. I04239-ss.) e García Avello (Corte di Giustizia, sentenza 2 ottobre 2003, C-148/02, in Raccolta, 2003,
p. I-11613).
25
Analoghe considerazioni hanno spinto la Corte, sempre nel caso Hadadi già richiamato supra,
capitolo primo, ad escludere che ci si possa basare sul concetto di “cittadinanza prevalente” ai fini
dell’applicazione dell’art. 3, n. 1, lett. b) del Regolamento n. 2201/2003, che stabilisce il criterio della
cittadinanza comune dei coniugi come criterio successivo a quello della residenza abituale.
100
In altre parole, la regola di concorso tra le diverse nazionalità va ricercata nelle
norme nazionali di conflitto. Nel caso dell’ordinamento italiano, ciò dovrebbe
portare all’applicazione dell’art. 19, secondo comma della l. 218/1995 che, in caso di
conflitto tra cittadinanze, stabilisce la prevalenza di quella che ha un collegamento
più stretto con la fattispecie, fatta salva l’ipotesi di conflitto con una cittadinanza
italiana, nel qual caso prevale quest’ultima.
In entrambi i casi, l’applicazione dell’articolo 19, secondo comma, risulta, però, in
contrasto con l’obiettivo della norma comunitaria: la prevalenza della cittadinanza
italiana rispetto ad un’altra cittadinanza comunitaria potrebbe sollevare dei profili di
contrarietà rispetto al divieto generale del diritto comunitario di effettuare
discriminazioni sulla base della nazionalità e pregiudicherebbe, in definitiva,
l’obiettivo di un’applicazione uniforme della norma comunitaria. Ciò potrebbe
accadere, ad esempio, nel caso in cui due coniugi abbiano entrambi la cittadinanza
italiana ed anche quella di un altro paese comunitario.
È chiaro che in questa ipotesi, le due cittadinanze “europee” devono essere poste su
un identico piano e il giudice nazionale deve valutarle come due autonomi titoli
giurisdizionali dotati di pari dignità ed entrambi esclusivi. Nell’evolversi della
società europea, i casi di doppia cittadinanza sono destinati ad aumentare. La Corte
di giustizia si è pronunciata più volte sul punto, discostandosi dal principio
internazionale della cittadinanza “effettiva”. Per l’esercizio di una libertà garantita
dal Trattato, la legislazione di uno Stato membro non può, secondo la Corte, limitare
gli effetti dell’attribuzione della cittadinanza di un altro Stato membro, pretendendo
un requisito ulteriore per il riconoscimento di tale cittadinanza (così in Micheletti e
Garcia Avello). Ma tale principio è stato chiarito recentemente anche con riferimento
al diritto internazionale privato, nel caso riguardante due coniugi aventi entrambi
cittadinanza ungherese e francese, i quali avevano inoltrato in maniera disgiunta due
domande di divorzio, una innanzi al tribunale ungherese e l’altra innanzi al tribunale
francese26. In un caso come questo, in cui vi è un concorso “perfetto” tra due titoli
giurisdizionali, i giudici comunitari hanno precisato che si applica la regola
26
Corte di Giustizia, sentenza del 16 luglio 2009, in causa C-168/08, Hadadi, cit. supra, capitolo
primo.
101
CAPITOLO SECONDO
“oggettiva” della prevenzione che porta praticamente alla competenza del giudice
che è stato adito per primo.
Discorso differente, invece, potrebbe valere per il caso di concorso tra una
nazionalità comunitaria ed una nazionalità extracomunitaria: in questo caso,
l’esigenza di evitare aspetti discriminatori sotto il profilo del diritto comunitario
verrebbe meno e la prevalenza automatica di una cittadinanza nazionale, ma
comunitaria (come nel caso dell’articolo 19, secondo comma, ultima parte, della
l. 218/1995) ben potrebbe essere giustificata dall’obiettivo di salvaguardare
l’applicazione della norma comunitaria rispetto a fori esorbitanti nazionali27.
Allo stesso modo, non risulta applicabile l’art. 19, secondo comma, prima parte, che,
come già precisato, stabilisce la prevalenza della cittadinanza che possiede un
collegamento più stretto con la fattispecie: l’applicazione pratica di questo criterio
sussidiario porterebbe ad un sostanziale stravolgimento della gerarchia tra i titoli
giurisdizionali previsti dall’articolo 3 del Regolamento n. 2201/2003. Più
precisamente, ciò si tradurrebbe in un esautoramento del criterio della cittadinanza e
ad una sostanziale prevalenza gerarchica del criterio della residenza abituale. In altre
parole, nell’economia del sistema giurisdizionale delineato dal legislatore
comunitario, la cittadinanza ha un valore assoluto che non può tollerare correttivi di
tipo fattuale. La soluzione dell’interpretazione letterale dell’art. 3, lett. b), del
Regolamento n. 2201/2003, è senza dubbio la più opportuna anche sotto il profilo di
prevedibilità del foro competente.
Ed invero, se si interpreta il criterio della cittadinanza comune, evitando qualsiasi
riferimento alle regole di concorso nazionali, ma applicando sic et simpliciter il foro
dello Stato di cui entrambi i coniugi possiedono la cittadinanza, è indubbio che questi
ultimi avranno ragionevolmente la possibilità di prevedere innanzi a quale foro
possono inoltrare la domanda di scioglimento del matrimonio28.
27
È il principio espresso dalla Corte di Giustizia nella nota sentenza Micheletti (C-369/90, 7 luglio
1992, riguardante, tuttavia, un diverso settore normativo) in virtù del quale una persona che possiede
sia la nazionalità di uno Stato membro sia la nazionalità di uno Stato terzo deve essere considerata
negli altri Stati membri come avente la cittadinanza di uno Stato UE. Si veda. H. Gaudemet-Tallon, Le
règlement…, in Revue de droit International, 2001, p. 393.
28
Mosconi, F., Giurisdizione e riconoscimento delle decisioni in material matrimoniale secondo il
regolamento del 29 maggio 2000, in Studi di diritto internazionale in onore di Gaetano Arangio-Ruiz,
Napoli, 2004, Editoriale scientifica, p. 2231 e ss, in particolare p. 2240. T.M. de Boer, Jurisdiction
and enforcement in International family law: a labyrinth of European and international legislation, in
102
Una simile soluzione ha il pregio di tradurre in maniera fedele la ratio dell’art. 3, lett.
b) e, in generale, lo scopo del Regolamento n. 2201/2003 che, come si è detto, è
quello di favorire lo scioglimento del matrimonio e di permettere ai coniugi di
ottenere tale effetto nella maniera più semplice possibile. Diversamente, si
rischierebbe di affidare
l’applicazione della norma comunitaria ai criteri
supplementari nazionali che ne determinerebbero, in concreto, un effetto diverso e
potenzialmente in contrasto con la ratio della norma comunitaria.
Un’importante conferma in tal senso è stata fornita dalla Corte di Giustizia nella
sentenza citata poc’anzi, in cui in effetti uno dei coniugi per giustificare la
prevalenza del foro adito aveva invocato la maggiore “genuinità” di una delle due
cittadinanze29. I giudici comunitari, tuttavia, hanno ribadito l’ininfluenza degli
elementi fattuali nella valutazione di questo titolo giurisdizionale, anche di fronte a
quei casi in cui la cittadinanza non esprime alcun collegamento reale con il giudice
adito30. Di conseguenza, anche quando la cittadinanza esprime un collegamento solo
giuridico e non fattuale, è comunque idonea ad individuare un titolo giurisdizionale
legittimante ai sensi del Regolamento n. 2201/2003.
Si ipotizzi che i coniugi abbiano entrambi doppia cittadinanza e, inoltre, doppia
cittadinanza degli stessi Stati. Nel Regolamento n. 2201/2003, relativo alla sola
competenza giurisdizionale, i titoli di giurisdizione che operano alternativamente
sono residenza abituale, cittadinanza comune, domicile. Nella proposta di
regolamento del 17 luglio 2006, volta a modificare tale regolamento, la facoltà di
proroga di competenza è limitata ai giudici di Stati con cui i coniugi abbiano un
legame sostanziale: le parti potranno continuare ad adire il giudice dello Stato di cui
NILR, 2002, p. 315: “Jurisdictional criteria should be unambiguous. If the courts are allowed to take
account of the actual circumstance in weighting the significance of a person’s nationality, it will be
difficult for a petitioner to foresee whether or not the court seized will assume jurisdiction”.
29
Ed invero, nel caso di specie i coniugi avevano contratto matrimonio in Ungheria, Paese di cui
erano originari, e dopo appena un anno si erano trasferiti in Francia, Paese in cui avevano vissuto per
più di vent’anni e di cui avevano acquisito la cittadinanza per naturalizzazione.
30
La sentenza della Corte, infatti, ha mirato a salvaguardare l’obiettivo del regolamento comunitario e
la stessa impostazione dei titoli giurisdizionali prefigurati dal legislatore. Nel primo caso, i giudici
comunitari hanno preservato la scelta di cui dispone l’attore tra i vari fori di cui all’articolo 3, che
rappresentano dei titoli giurisdizionali preventivamente valutati come obiettivi e, per l’appunto,
genuini dal legislatore comunitario (in particolare, punti 41-43). Nel secondo caso, la Corte ha
sottolineato che il ricorso al criterio della “prevalenza effettiva” produrrebbe un sostanziale
declassamento del criterio della cittadinanza in favore di quello della residenza abituale, il che è in
contrasto con il carattere alternativo ed esclusivo dei fori dell’articolo 3 (in particolare, punto 54).
103
CAPITOLO SECONDO
entrambi sono cittadini (come nel Regolamento n. 2201/2003). La soluzione ai casi
di doppia cittadinanza non potrebbe che essere quella proposta dalla Corte di
giustizia nel caso Hadadi. Ci si deve chiedere tuttavia se la Corte di giustizia
giungerebbe alla stessa conclusione per la legge applicabile; in altre parole, se il
giudice chiamato a conoscere del caso non debba considerare sullo stesso piano le
leggi di entrambi gli Stati di cui le parti sono cittadini. Il Regolamento n. 2201/2003
non contiene norme sulla legge applicabile. Nella proposta di regolamento del 17
luglio 2006, per quanto riguarda la scelta della legge applicabile, si prevede che essa
debba essere dettata dal rispetto del principio di “prossimità”. In mancanza di scelta,
il legislatore individua criteri successivi, che richiamano: “la legge dello Stato della
residenza abituale comune dei coniugi o, in mancanza, dell’ultima residenza
abituale comune dei coniugi, purché uno dei due vi risieda ancora o, in mancanza, di
cui entrambi i coniugi hanno la cittadinanza o, […] in mancanza, in cui è presentata
la domanda” (art. 20 ter). Nell’ipotesi di doppia cittadinanza, dunque, i coniugi
potrebbero scegliere di rivolgersi al giudice di uno dei due Stati di cui sono cittadini
e di stabilire come legge applicabile quella dell’altro Stato di cui sono cittadini. In
questo caso, tenendo fede al ragionamento seguito dalla Corte, non si potrebbe che
giungere alla conclusione che il giudice adito non potrebbe negare l’applicazione di
una legge di un altro Stato membro solo perché i coniugi risiedono da molti anni
nello Stato del foro. L’autonomia delle parti prevale, purché rispetti le indicazioni
fornite dallo stesso regolamento.
La maggiore autonomia delle parti e l’introduzione di criteri quali la residenza
abituale potrebbero ridurre i problemi connessi a casi di doppia cittadinanza.
2.1.9. Sulla cittadinanza europea: il caso Zambrano
Relativamente alla materia della cittadinanza dell’Unione Europea, occorre peraltro
segnalare una recente pronuncia della Corte di Giustizia, nel caso Zambrano31, che
rappresenta una vera e propria “svolta” della Giurisprudenza sul punto.
31
C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano c. Office National de l’Emploi. Per un ampio commento alla
sentenza ed ai relativi principi, cfr. Gallo, D., La Corte di Giustizia rompe il vaso di Pandora della
cittadinanza europea, in Giornale di diritto amministrativo, fascicolo n. 1/2012, pp. 39-49.
104
Tradizionalmente, infatti, questioni del genere sono state trattate dai giudici di
Lussemburgo come intimamente connesse ai principi di libera circolazione delle
persone tra gli Stati membri (ed in particolare all’esercizio del diritto alla libera
circolazione nel territorio degli Stati membri da parte del cittadino dell’Unione). In
breve, la prospettiva adottata era quella di una progressiva integrazione su scala
transnazionale, volta all’avvicinamento delle posizioni dei nazionali e dei cittadini di
altri Stati dell’UE nei paesi ospitanti. Ciò che emerge dalla lettura della sentenza
Zambrano, invece, è un ribaltamento completo della prospettiva, seppure in parte
anticipato da casi come Zhu e Chen (causa C-200/02) e Rottmann (causa C-135/08).
La CGUE, infatti, abbandona la tradizionale prospettiva transnazionale e sceglie un
approccio decisamente “europeo”.
Gerardo Ruiz Zambrano è un signore di nazionalità colombiana, che decide di
lasciare il suo paese per andare a vivere in Belgio insieme alla moglie. Le istanze dei
coniugi volte al riconoscimento del diritto di asilo in Belgio sono state respinte dalle
autorità competenti, seppure l’ordine di abbandonare il territorio fosse seguito da una
clausola di non rimpatrio in Colombia, stante la situazione di perdurante guerra civile
nel paese latinoamericano. Nonostante questi dinieghi, i due coniugi hanno
comunque provveduto ad ufficializzare la loro condizione di residenti nel comune di
Schaerbeck e il sig. Zambrano ha cominciato a lavorare stabilmente, con un contratto
a tempo indeterminato. Durante la permanenza in Belgio, la coppia ha dato vita a due
bambini. Poiché questi ultimi sono nati in territorio belga e i due genitori non hanno
intrapreso alcuna iniziativa perché fosse loro riconosciuta la cittadinanza
colombiana, i due bambini sono da considerarsi cittadini belgi e dell’UE. Il signor
Zambrano ha presentato domanda di permesso di soggiorno, ma questa gli è stata
respinta. Nel marzo 2006 ha presentato ricorso avverso questa decisione. In
conseguenza di ciò, in pendenza di detto ricorso, il sig. Zambrano ha beneficiato di
un titolo speciale di soggiorno. Anche il ricorso è stato respinto, e tale decisione è
stata oggetto di impugnazione dinanzi al Tribunal du travail di Bruxelles. Le
questioni pregiudiziali sollevate dal giudice a quo e analizzate congiuntamente dalla
CGUE sono volte a chiarire i limiti di applicabilità delle disposizioni del TFUE sulla
cittadinanza dell'Unione. In particolare, i giudici di Lussemburgo sono stati chiamati
a stabilire se esse attribuiscano ad un cittadino di uno Stato terzo, che abbia in carico
105
CAPITOLO SECONDO
figli in tenera età e cittadini di uno Stato membro (e, quindi, dell'Unione), un diritto
di soggiorno nello Stato di cui questi ultimi siano cittadini ed un'esenzione dal
permesso di lavoro. La decisione in esame opta per svincolare il diritto di
cittadinanza dell'Unione dalla libera circolazione fra Stati membri. In sostanza, con
Zambrano, la Corte inizia a trattare la cittadinanza dell'Unione come diritto ex se. La
Corte chiarisce come la Direttiva 2004/38 (sul diritto di circolare e soggiornare
liberamente nei territori degli Stati membri) non trovi applicazione nel caso di
specie, riguardando i cittadini dell'Unione che si rechino o soggiornino in Stati
membri diversi da quello di cittadinanza e i loro familiari. Viceversa, la CGUE
ridisegna i confini dell'art 20 TFUE e l'ampiezza dei diritti connessi allo status di
cittadino dell'Unione. Per essere cittadini dell'UE, bisogna essere cittadini di uno
degli Stati membri, e questi ultimi sono competenti nella fissazione dei requisiti per
l'acquisto della cittadinanza. In quanto cittadini belgi, i figli del sig. Zambrano sono
indiscutibilmente cittadini dell'Unione. Essendo la cittadinanza dell'Unione lo status
fondamentale dei cittadini degli Stati membri32, l'art. 20 TFUE deve essere letto nel
senso che impedisca restrizioni al godimento pieno ed effettivo dei diritti connessi a
tale status. Secondo la Corte, dunque, un diniego del diritto di soggiorno al genitore
cittadino di un paese terzo, che abbia in carico due minori cittadini di uno Stato
dell'Unione, rappresenta un'eccessiva compressione dei diritti di questi ultimi
connessi alla cittadinanza dell'Unione e un ostacolo al pieno ed effettivo godimento
degli stessi. In aggiunta, al soggetto cittadino dello Stato terzo non deve essere
nemmeno negato il permesso di lavoro, perché rischierebbe, altrimenti, di non
disporre dei mezzi necessari per far fronte alle esigenze e ai bisogni primari del
nucleo familiare. La Corte di Giustizia ha così emesso una decisione oltremodo
rilevante. Sono palesi, infatti, le conseguenze che un precedente del genere può
creare sulla disciplina della cittadinanza dell’Unione. Una su tutte consiste
nell’abbandono di una visione ‘transnazionale’ o plurinazionale dell’idea di
cittadinanza dell’Unione, per una unitaria ed “europea”. Se in passato, infatti, la
cittadinanza dell’Unione era stata vista come lo strumento per promuovere il
32
Cfr. Sentenza 20 Settembre 2001, causa C-184/99, Grzelczyck, p. 31: "lo status di cittadino
dell'Unione è destinato ad essere lo status fondamentale dei cittadini degli Stati membri che consente
a chi tra di essi si trovi nella medesima situazione di ottenere, indipendentemente dalla nazionalità
[…], il medesimo trattamento giuridico".
106
godimento dei diritti connessi allo status di cittadini di uno Stato membro, oggi
assurge ad elemento centrale per la protezione di un nucleo fondamentale di diritti.
Fra questi rientra, e non può essere altrimenti, il diritto dei minori a non essere
allontanati dai loro genitori o, comunque, a non essere costretti ad abbandonare il
territorio dell’Unione per seguire i propri genitori sans papiers. I diritti connessi alla
cittadinanza dell'Unione vengono, dunque, sganciati dal concreto esercizio alla libera
circolazione finendo per fungere da pilastro portante per la protezione dei diritti
fondamentali riconosciuti dalla Carta di Nizza e dalla CEDU. Ė difficile immaginare
i riflessi che questa sentenza produrrà nelle politiche di immigrazione dell’UE.
Emerge però con chiarezza un dettaglio che non può essere sottovalutato: si tratta di
un cambio di paradigma da parte della CGUE, in base al quale la cittadinanza
dell’Unione si trasforma da mezzo a fine.
2.1.10. Gli apolidi e i rifugiati
Un’ultima annotazione riguarda, infine, la situazione degli apolidi e dei rifugiati:
queste categorie di soggetti, infatti, non possono avvalersi della cittadinanza né come
titolo giurisdizionale autonomo né come titolo concorrente, non essendo possibile
identificare nella loro situazione un legame giuridico certo (apolidi) o
sufficientemente ragionevole (rifugiati).
Ed invero, in campo internazionale il paese di cittadinanza di questi soggetti viene
identificato con lo stato in cui possiedono il domicilio ovvero la residenza. È questa,
ad esempio, la soluzione adottata dalla Convenzione di Ginevra del 1954 relativa allo
status degli apolidi. L’articolo 12.1 della suddetta Convenzione prevede che: “Le
statut personnel de tout apatride sera régi par la loi du pays de son domicile où, à
défaut de domicile, par la loi du pays de sa résidence”.
La trasposizione ai fini giurisdizionali della soluzione adottata sul diverso problema
della legge applicabile non può rappresentare una strada percorribile, in quanto
introdurrebbe un titolo giurisdizionale basato su un collegamento più tenue (il
domicilio) rispetto a quello previsto dal regolamento (residenza abituale): una simile
situazione potrebbe essere giustificata solo nel caso in cui non sia possibile
107
CAPITOLO SECONDO
identificare nel caso di specie un legame territoriale maggiormente significativo (una
residenza abituale, per l’appunto).
2.1.11. La cittadinanza nel Regno Unito e nell’Irlanda: il “domicile”
Una delle sfide probabilmente più impegnative, ma affascinanti, del regolamento
“Bruxelles II bis” è stata certamente rappresentata dall’esigenza di coniugare il
concetto di cittadinanza – tipico dei Paesi di civil law – con il diverso criterio di
collegamento adottato dai paesi di common law rappresentato dal “domicile”.
Il concetto di domicile è estraneo alla tradizione giuridica di civil law e la linea di
demarcazione rispetto ai concetti di residenza abituale da un lato e cittadinanza
dall’altro non è sempre agevole.
In via generale, si può dire che il domicile presuppone innanzitutto un collegamento
stretto tra un soggetto ed un determinato territorio: tale collegamento non è
identificabile con quello costituito dalla residenza abituale che richiede un legame
generalmente minore, ad esempio caratterizzato da periodi temporali limitati (6 mesi
o un anno come nel caso dell’art. 3, lett. a, ultimi due trattini), circostanza che
sicuramente non è compatibile con il concetto di domicile.
Il domicile, invece, presuppone un legame territoriale ben più stretto e più
precisamente richiede un collegamento tendenzialmente permanente e non abituale
con un dato territorio. In altre parole, il domicile rappresenta la residenza permanente
– e non semplicemente abituale – di un soggetto e cioè quel luogo in cui un soggetto
abbia fissato in maniera tendenzialmente definitiva il centro dei propri interessi33.
Inoltre, il presupposto per la sussistenza del domicile non è solo costituito da un
legame di tipo territoriale con uno stato, ma anche dalla dimostrazione
dell’appartenenza di un soggetto alla comunità sociale di quest’ultimo.
Rispetto al criterio della nazionalità, però, il domicile resta caratterizzato, da una
maggiore flessibilità. Mentre negli ordinamenti di civil law, la cittadinanza è legata a
dei rigidi presupposti legali e qualsiasi vicenda modificativa è soggetta ad una
33
High Court of Ireland, 5 marzo 2002, caso P.K v. T.K.: “The intention must be an intention to
reside in that country for an unlimited time”. Per una disamina più ampia del concetto di domicile e
delle vicende che caratterizzano il suo funzionamento, v. C. M. V CLARKSON e J. HILL, Jaffey on
the Conflict of Laws, 1997, p. 27 e ss.
108
specifica procedura di accertamento, negli ordinamenti del Regno Unito e
dell’Irlanda il domicile – qui contrapposto alla cittadinanza come criterio di
collegamento – è soggetto ad una certa mutevolezza in quanto può cambiare – in
maniera automatica – a seconda delle vicende del soggetto.
Difatti, all’inizio il domicile di un soggetto è identificato con quello del padre34 (si
parla a tal proposito del c.d. “domicile of origin”), ma successivamente esso è
destinato a mutare qualora il soggetto acquisisca dei legami particolarmente
significativi e permanenti con un altro territorio (c.d. “domicile of choice”)35.
Viceversa, quando il new domicile viene abbandonato e non è sostituito da nessun
altro, torna ad essere valido il domicile of origin36.
Di fronte a questa sostanziale differenza di impostazione tra i sistemi normativi di
civil law e common law, il Regolamento n. 2201/2003 ha adottato una soluzione in
virtù della quale le due nozioni – nazionalità e domicile – convivono in un unico
sistema, sulla base di un rapporto di reciproco rispetto e tolleranza. In questo modo,
l’articolo 3 del Regolamento “Bruxelles II bis” specifica che nel caso del Regno
Unito e dell’Irlanda il concetto di cittadinanza è sostituito da quello di domicile:
ovviamente tale “sostituzione” non va riferita esclusivamente al caso dell’art. 3, ma a
tutte le disposizioni del regolamento in cui si fa riferimento al concetto di
cittadinanza.
34
Ovvero con il domicile della madre nel caso di figlio nato fuori dal matrimonio.
High Court of Ireland, 5 marzo 2002, caso P.K v. T.K.: “Domicile of origin persists until it has been
shown to have been abandoned and another acquired and the onus of proving a change of domicile is
on the person alleging it”.
36
Il meccanismo di perdita del domicile of choice e di reviviscenza del domicile of origin è ben
sintetizzato dal caso P.K v. T.K. di cui si è occupata la High Court of Ireland in una sentenza del 5
marzo 2002. Si trattava, infatti, di una coppia formata da un cittadino irlandese e una cittadina
statunitense che si erano sposati a New York, ma che avevano poi vissuto in Irlanda gran parte della
vita matrimoniale dove avevano cresciuto, peraltro, i figli. Al momento della crisi matrimoniale, la
moglie tornò a New York con i figli e chiese ed ottenne il divorzio dai giudici statunitensi, senza però
chiedere alcun provvedimento riguardo gli obblighi di contribuzione del marito alla crescita dei figli.
Successivamente, sempre la moglie presentò una successiva domanda, questa volta ai giudici
irlandesi, chiedendo di non riconoscere il provvedimento emesso dai giudici statunitensi in quanto non
basato sul vero “domicile” dell’attore e di provvedere di conseguenza ad emettere un nuovo ordine
che obbligasse il marito a partecipare alle spese riguardanti la crescita dei figli. Tuttavia, i giudici
irlandesi sottolinearono che la scelta della moglie di tornare nel Paese di origine e di fissare
nuovamente in tale Paese il centro permanente dei propri interessi dimostrasse inequivocabilmente che
la sentenza emessa dai giudici statunitensi fosse valida sotto il profilo giurisdizionale e ciò in quanto
la moglie aveva dimostrato di voler far rivivere il suo domicile of origin. V. anche Katie McQuaid:
“Divorce in the European Union: should Ireland recognize foreign divorces?”, in TLCP, 2006, p. 373
e ss, in particolare p. 383.
35
109
CAPITOLO SECONDO
Questa scelta lascia tuttavia spazio per alcuni dubbi interpretativi circa il rapporto
che si crea, per l’appunto, tra il concetto di nazionalità e quello di domicile.
Ed invero, il regolamento non spiega se i tribunali del Regno Unito e dell’Irlanda
applicheranno in ogni caso il criterio del domicile, ovvero se lo faranno solo
nell’ipotesi in cui si tratti di una fattispecie riguardante esclusivamente dei cittadini –
rectius dei coniugi aventi il domicile – di questi due Paesi. Un’interpretazione
letterale e fedele alla scelta prudente del regolamento porterebbe a concludere per
un’applicazione generalizzata del criterio del domicile da parte dei Tribunali di questi
Paesi e, dunque, anche ai casi in cui siano coinvolti cittadini di altri Stati membri37.
A supporto di tale interpretazione, la relazione Borras specifica che gli Stati non
possono applicare in maniera cumulativa i due criteri, ma sono tenuti a scegliere uno
di essi da applicare in maniera indifferente in tutte le fattispecie38. Per questa ragione,
la convenzione del 1998 invitava gli Stati membri a presentare una dichiarazione in
cui ciascun Stato membro doveva indicare quale criterio avrebbe applicato nei
rispettivi tribunali. Questa previsione, tuttavia, non è stata ripresa nel regolamento
comunitario e tale scelta non ha di certo favorito un’applicazione chiara ed univoca
dello strumento comunitario39.
37
T.M. de Boer, Jurisdiction and enforcement in International family law: a labyrinth of European
and international legislation, in NILR, 2002, p. 314, nota 19.
38
Relazione accompagnatrice della Convenzione del 1998, cit., punto 33.
39
Si dubita che la ratio di tale scelta sia attribuibile alla incompatibilità tra la possibilità che gli Stati
membri accompagnino il regolamento con dichiarazioni interpretative e la natura stessa del
regolamento comunitario che è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile
all’interno degli ordinamenti degli Stati membri. Ed invero, la prassi di far accompagnare il
regolamento comunitario da dichiarazioni degli Stati membri riguardanti alcuni profili applicativi
della normativa comunitaria ricorre frequentemente nella legislazione comunitaria in materia di
cooperazione giudiziaria civile. Ad esempio, attraverso questa tecnica – evidentemente mutuata dal
diritto internazionale – si permette agli Stati membri di rendere pubbliche e quindi facilmente
accessibili agli altri Stati membri e a tutti i cittadini informazioni importanti sul sistema giudiziario
nazionale, ovvero sulle regole procedurali nazionali da seguire per applicare correttamente la
normativa comunitaria. Questa prassi, tuttavia, non tradisce la natura di regolamento comunitario
come atto normativo direttamente applicabile in tutti i suoi elementi, in quanto si tratta – come detto –
di informazioni complementari che non fanno venire meno gli obblighi in capo agli Stati membri
previsti dal regolamento comunitario e non ne pregiudicano la diretta ed immediata applicabilità
all’interno del territorio comunitario.
110
2.1.12. Concorso fra “domicile” e cittadinanza
Inoltre, le norme comunitarie non specificano quale sia la regola di concorso nel caso
in cui entrambi i coniugi abbiano in comune sia il domicile sia la cittadinanza.
L’ipotesi è piuttosto rara, ma non per questo è da scartare: si pensi, ad esempio, a due
coniugi entrambi nati in Francia da un genitore inglese ed uno francese: sulla base
dell’articolo 19-3 del Code Civil, essi possiedono la cittadinanza francese in virtù
della combinazione tra il principio del ius soli e quello del ius sanguinis40.
Tuttavia, essi possiedono anche il loro domicile (of origin) nel Regno Unito in
quanto nati da un genitore inglese avente il domicile nel Regno Unito. Ne deriva che
entrambi i coniugi possiedono sia la cittadinanza francese sia il domicile congiunto
nel Regno Unito.
A questo punto, si riproporrebbe la medesima questione affrontata a proposito del
concorso tra plurime cittadinanze in comune: entrambe le giurisdizioni – francese e
inglese – sono competenti e applicheranno il rispettivo criterio giurisdizionale –
nazionalità comune in un caso e domicile congiunto nell’altro – e la giurisdizione nel
caso concreto dipenderà da quale giudice sia adito preliminarmente, in quanto
entrambi i fori sono esclusivi (come tutti i fori dell’articolo 3) e la corretta
instaurazione di un procedimento di scioglimento del matrimonio innanzi ad uno dei
due tribunali esclude automaticamente la competenza dell’altro.
È chiaro quindi che la soluzione adottata dal Regolamento n. 2201/2003 se, da un
lato, ha salvaguardato la differente impostazione adottata dai due sistemi giuridici,
dall’altro, ha creato una sorta di convivenza forzata che non agevola certamente
un’applicazione chiara ed uniforme delle regole di conflitto comunitarie.
Come detto in precedenza, il domicile si pone in una linea intermedia tra il concetto
di residenza abituale e quello di cittadinanza, in quanto contiene elementi che
appartengono sia all’uno che all’altro. A questo punto, però, non sarà semplice per i
giudici inglesi e irlandesi individuare esattamente la linea di demarcazione tra questi
due concetti: basti pensare all’ipotesi in cui un coniuge inglese che ha vissuto l’intera
vita matrimoniale in Francia (dove aveva quindi eletto il proprio domicile of choice)
40
Articolo 19-3 del Code Civil: “Est français l’enfant “légitime ou naturel” né en France lorsque
l’un de ses parents au moins y est lui-même né”.
111
CAPITOLO SECONDO
rientra dopo la crisi matrimoniale nel Regno Unito e dopo 10 mesi chiede ad un
giudice inglese lo scioglimento del matrimonio. L’articolo 3, lett. a), ultimo trattino –
che prevede il foro della residenza abituale per almeno 6 mesi sempre se il coniuge è
anche cittadino di tale stato o ivi ha il proprio domicile – metterebbe il giudice
inglese di fronte ad una duplice indagine di fatto. Da un lato, dovrebbe individuare se
il coniuge ha risieduto in maniera abituale per un periodo di almeno 6 mesi nel
territorio del Regno Unito e dall’altro se nel periodo di permanenza complessiva nel
territorio il coniuge abbia anche riacquistato il domicile of origin.
È chiaro che in una simile situazione, l’indagine sulla sussistenza dei due elementi
coinciderebbe in larga parte: in altre parole, il giudice inglese sarà chiamato ad
operare un esame “a cerchi concentrici” in cui il cerchio più piccolo è rappresentato
dalla verifica sulla residenza abituale e il cerchio più grande dalla verifica del
riacquisto del domicile of origin.
Ne deriverebbe una situazione che certamente non favorisce la prevedibilità del foro
competente e crea non poche criticità sotto il profilo probatorio, non essendo chiaro
quando si sia raggiunta la prova della sussistenza dell’uno e dell’altro requisito41.
Si potrebbe quindi discutere, a questo punto, su un ripensamento di questa
impostazione ed, in particolare, sulla opportunità di armonizzare il concetto di
domicile con quello di residenza abituale. In questo modo, i giudici inglesi e irlandesi
opererebbero un’unica indagine volta a stabilire se il coniuge (o i coniugi) abbia
effettivamente acquisito dei legami forti e tendenzialmente stabili con il territorio tali
da presupporre un legame genuino con il foro adito.
41
Una dimostrazione della difficoltà di tracciare un confine netto tra il concetto di domicile e quello di
residenza abituale è fornita da un recente caso trattato dalla High Court of Ireland (D.T. v. F.L.,
sentenza 23 novembre 2001) e relativo ad un’epoca in cui le regole di conflitto comunitarie non erano
ancora in vigore. Si trattava di una coppia irlandese che si era trasferita in Olanda per motivi di lavoro:
dopo pochi anni dal trasferimento la coppia entrò in crisi e la moglie si rivolse ai giudici olandesi che
dichiararono il divorzio e ordinarono al marito il pagamento di un contributo per il mantenimento dei
figli. I giudici olandesi si dichiararono competenti in base alla residenza del marito – convenuto
(criterio previsto dalle norme di conflitto nazionali olandesi). Tuttavia, il marito non ottemperò
all’ordine dei giudici olandesi, sicché la moglie – nel frattempo rientrata in Irlanda – chiese ai giudici
irlandesi di riconoscere l’ordine emesso dai giudici olandesi. I giudici irlandesi, tuttavia, non ritennero
che all’epoca della richiesta di divorzio in Olanda il marito avesse stabilito il new domicile in questo
Paese e, di conseguenza, non riconobbero l’ordine emesso dai giudici olandesi. Ovviamente, se la
fattispecie fosse rientrata nel campo di applicazione ratione temporis delle regole comunitarie,
l’ordine emesso dai giudici olandesi sarebbe stato riconosciuto in Irlanda sul presupposto
giurisdizionale del foro della residenza del convenuto.
112
Per quest’operazione, l’eventuale periodo minimo di tempo richiesto (ad. esempio 6
mesi) fungerebbe – così come succede per la residenza abituale – come elemento
necessario, ma non sufficiente per l’individuazione del suddetto legame, dovendosi
poi avere riguardo anche agli altri elementi qualitativi (tipo di permanenza nel
territorio: acquisto di una casa, locazione di un immobile, permanenza in un hotel) e
puramente soggettivi (l’intenzione del soggetto di restare in maniera definitiva in un
determinato territorio).
2.1.13. Dalla cittadinanza alla residenza abituale
Ecco che, allora, il criterio di cittadinanza perde la forza che aveva nel passato e
diventa criterio alternativo, o ancora sussidiario, lasciando prevalere altri criteri più
vicini alla situazione di fatto.
La cittadinanza, malgrado ciò, non scompare del tutto: essa si pone in posizione
subordinata per rispondere alle nuove esigenze della variegata società europea. La
sfida dell’odierna cooperazione rafforzata è quella di prendere come punto di
partenza i regolamenti e le proposte di regolamento adottati a livello di Unione
europea e di iniziare un percorso che possa estendersi a sempre più Stati europei,
superando le differenze esistenti fra le leggi nazionali.
Riferito a soggetti e situazioni diverse, il collegamento della residenza abituale viene
ora utilizzato dai regolamenti comunitari del 2007 e del 2008, concernenti la legge
applicabile rispettivamente alle obbligazioni extracontrattuali e contrattuali ed è
destinato ad assumere un ruolo essenziale anche per quanto concerne la legge
regolatrice delle successioni per causa di morte42.
Il concetto comunitario di residenza abituale si differenzia da quello di residenza
definito dal II comma dell’art. 43 del codice civile italiano – che la colloca “nel
luogo in cui la persona ha dimora abituale” – e si avvicina, in sostanza, alla nozione
di domicilio, che il I comma dello stesso art. 43 colloca là dove la persona “ha
stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi”.
42
Da segnalare, guardando agli Stati extra-europei, è peraltro la rinnovata attenzione rivolta dal
legislatore cinese al criterio della residenza abituale, a seguito dell’adozione, nel 2010, della Legge
della Repubblica Popolare Cinese sul diritto applicabile ai rapporti civili con elementi di estraneità.
Cfr. He, Q., Reconstruction of Lex Personalis in China, in International and Comparative Law
Quarterly, 2013, pp. 137-ss.
113
CAPITOLO SECONDO
La nozione ricavabile dalla giurisprudenza dell’Unione Europea può certo essere
utilizzata anche rispetto alle convenzioni elaborate in seno alla Conferenza dell’Aja,
dove, del resto, l’Unione Europea appare in procinto di fare sentire la propria voce in
maniera incisiva.
Insomma, a livello nazionale, un aggiornamento della nostra normativa di diritto
internazionale privato potrebbe utilmente portare alla sostituzione del criterio di
collegamento della cittadinanza con quello della residenza abituale, in linea alle
politiche dell’Unione Europea. In tal modo il nostro diritto internazionale privato
comune si allineerebbe alle soluzioni del diritto internazionale privato uniforme, già
in vigore o in via di adozione, a seconda dei settori di interesse. E potrebbe essere lo
stesso legislatore ad offrire un aiuto all’interprete. Ad integrazione dell’art. 43 del
codice civile, oppure come statuizione della nuova legge – di riforma della riforma –
non v’è chi non auspichi che il futuro legislatore italiano possa, per esempio, stabilire
che per residenza abituale di una persona fisica che non agisca nell’ambito della
propria attività professionale, si debba intendere il luogo nel quale si colloca il
centro dei suoi interessi personali ed economici, tenuto conto della sua presenza
fisica in quel luogo, del carattere usuale di tale presenza, del possesso della relativa
cittadinanza, delle conoscenze linguistiche, delle relazioni familiari e sociali, nonché
di ogni altro fattore idoneo a fare di quel luogo il centro effettivo della vita
personale del soggetto in questione.
2.2. La legge applicabile alla separazione e al divorzio secondo il Regolamento
(U.E.) n. 1259/2010 ed il ruolo dell’autonomia della volontà
Analizzando ora la versione definitiva del Regolamento (UE) n. 1259/2010, occorre
procedere alla disamina dei suoi tratti salienti, che ne caratterizzano la disciplina.
Il nuovo strumento normativo – cui la dottrina e le stesse istituzioni si riferiscono
sovente parlando di Regolamento “Roma III”, segnalandone in tal modo la contiguità
con il Reg. (CE) n. 593/2008 del 17 giugno 2008 sulla legge applicabile alle
obbligazioni contrattuali (c.d. “Roma I”) e il Reg. (CE) n. 864/2007 dell'11 luglio
2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (c.d. “Roma II”) –
114
occupa in quel contesto, come si è cercato di porre in rilievo, una collocazione
peculiare.
Il confronto politico e dottrinale che ha condotto all'adozione di detto regolamento si
e sviluppato lungo tre filoni43, che possono essere così sintetizzati: a) l'opportunità di
completare, sul versante dei conflitti di leggi, l’opera avviata dal Reg. “Bruxelles II
bis” sul piano della competenza giurisdizionale e della efficacia delle decisioni; b) la
necessità di ricomporre, entro un quadro di regole uniformi, le soluzioni
marcatamente eterogenee accolte dai diversi Stati membri quanto ai conflitti di leggi
in materia di separazione personale e divorzio; c) l’esigenza di raccordare l’apertura
ai valori giuridici stranieri con un’efficace salvaguardia dei valori materiali, degli
Stati membri e dell’Unione nel suo complesso, in materia matrimoniale.
Il dibattito, sviluppatosi lungo le linee appena evocate, si e tradotto nell'elaborazione
di un regime complesso, attorno al quale si è rivelato impossibile coagulare il
consenso dell'insieme degli Stati membri. Da qui, stante la determinazione di una
qualificata minoranza degli Stati membri di dar vita ad una disciplina uniforme dei
conflitti di leggi in materia di separazione personale e divorzio, la decisione di
ricorrere, per l’adozione del regolamento, alla procedura della cooperazione
rafforzata. L'integrazione differenziata in tal modo realizzata riflette un approccio
pragmatico alla cooperazione giudiziaria in materia civile, ma pone nel contempo in
discussione l’unità del diritto internazionale privato dell’Unione Europea. Il tema,
che certamente potrà catalizzare nuovi spunti di riflessione, vede contrapporsi due
tendenze: da un lato, una tendenza alla diversificazione, invero già nota alla
cooperazione giudiziaria in materia civile, che fin dall’origine investe in modo
differenziato i diversi Stati membri, come attestano, in particolare, il regime di opting
out di cui gode la Danimarca, e il regime di opting in di cui beneficiano Irlanda e
Regno Unito44; dall'altro, una tendenza d’espansione degli strumenti normativi
adottati in quest'ambito (destinati a provocare una progressiva erosione dei sistemi
internazionalprivatistici nazionali degli Stati membri) associata ad una tendenza al
43
Così Franzina, P. (a cura di), Regolamento (UE) n. 1259/2010 del Consiglio del 20 dicembre 2010
relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e
alla separazione personale - Commentario, in Le nuove leggi civili commentate, fascicolo n. 6/2011,
pp. 1435-1543
44
Si veda, per tutti, Bariatti, S., Diritto internazionale privato dell’Unione europea, in Dizionari del
diritto privato – Diritto internazionale privato, a cura di S. Baratta, Milano, 2010, pp. 128-ss.
115
CAPITOLO SECONDO
“consolidamento” delle normative cosi elaborate, prefigurata in ultimo dal Consiglio
europeo nel Programma di Stoccolma su “Un’Europa aperta e sicura al servizio dei
cittadini”, allo scopo di accrescere la coerenza interna del corpo di regole esistenti.
Nei fatti, l’equilibrio fra questi due opposti fattori di sviluppo viene a situarsi, dopo il
Regolamento (UE) n. 1259/2010, in una posizione più prossima al polo della
diversificazione. Spetterà in prima battuta all’interprete, nazionale e sovranazionale,
rafforzare in sede ricostruttiva il raccordo fra il nuovo strumento e il diritto
dell’Unione considerato nel suo insieme, contrastando per quanto possibile il rischio
che la differenziazione si traduca in un fattore di disgregazione.
Spetterà poi alle istituzioni politiche fare in modo che lo “strappo” rappresentato
dalla normativa in commento non si converta in un pericoloso precedente, ed anzi
mantenga quel carattere eccezionale che i Trattati associano all’istituto della
cooperazione rafforzata.
2.2.1. La scelta delle parti
Il ruolo riservato all’autonomia della volontà rappresenta un’innovazione di non
poco rilievo in una materia tradizionalmente disciplinata da disposizioni non
derogabili dalle parti, ma si inserisce in una tendenza che si sta sempre più
consolidando verso un’estensione dell’impiego di tale criterio in ambiti diversi da
quello contrattuale ed in particolare nel diritto di famiglia e in settori ad esso
collegati, come quello delle successioni45. Questa tendenza, iniziata con il
movimento di rinnovamento normativo del diritto internazionale privato che ha
caratterizzato negli ultimi decenni quasi tutti gli Stati dell’Europa continentale, trova
conferma nei più recenti strumenti riconducibili all’ambito del processo di
comunitarizzazione del diritto internazionale privato avviato dal Trattato di
Amsterdam46.
45
Viarengo, I., Il regolamento UE sulla legge applicabile alla separazione e al divorzio e il ruolo
della volontà delle parti, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2011, pp. 601-ss.
46
Basti pensare alla disciplina delle obbligazioni alimentari prevista dal Regolamento n. 4/2009 che,
grazie al rinvio al Protocollo dell’Aja del 2007, introduce, per gli Stati che hanno ratificato il
Protocollo stesso, il criterio dell’autonomia delle parti, sotto la forma sia della scelta della lex fori al
momento della presentazione della domanda, sia di optio iuris in qualsiasi momento, anche prima
dell’instaurazione del giudizio (artt. 7 e 8 del Protocollo). Un certo ruolo all’autonomia della volontà
si prefigura poi per le successioni internazionali e per i rapporti patrimoniali tra coniugi,
116
Per quanto concerne il divorzio, tuttavia, il riconoscimento dell’autonomia della
volontà non è affatto unanime. Anzi, la maggior parte degli ordinamenti dei Paesi
europei, anche di quelli che pur l’hanno ammessa in settori diversi da quello
contrattuale, non attribuisce ad essa alcuna operatività in quest’ambito47.
Rimane, infatti, diffusa una certa riluttanza da parte dei legislatori nazionali, a
lasciare alla disponibilità delle parti la scelta dei criteri che determinano la
dissoluzione del matrimonio, consentendo loro cioè di eludere le condizioni poste
dalla legge applicabile in mancanza di scelta. Gli stessi legislatori sono più propensi
a concedere un certo spazio all’autonomia della volontà in materie che, pur rientranti
nell’ambito della famiglia, presentano carattere di patrimonialità come il settore dei
regimi matrimoniali o dei crediti alimentari.
2.2.2. Settori di interesse per lo studio della volontà delle parti
Il principio dell’autonomia della volontà si sviluppò in primis, nel diritto interno,
come libertà delle parti di costituire tra loro un rapporto giuridico e, in secundis, nel
diritto internazionale privato e processuale, come libertà di scelta delle parti sia del
diritto applicabile alla fattispecie, sia del tipo di organo competente a giudicare le
eventuali controversie che possano sorgere dalle obbligazioni contrattuali. La
rispettivamente secondo il regolamento e la proposta di regolamento presentata dalla Commissione in
materia.
47
La legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato ha infatti introdotto l’optio
iuris nell’ambito della famiglia solo per i rapporti patrimoniali tra coniugi (art 30 l. 218/1995) e nelle
successioni a favore della legge dello Stato di residenza del de cuius al momento dell’atto
testamentario (art. 46 l. 218/1995). Una limitata facoltà di scelta è altresì prevista per la disciplina
della responsabilità da illecito (art. 62 comma 1) e in materia di responsabilità extracontrattuale per
danno da prodotto (art. 63). Quanto agli altri sistemi europei, il codice belga di diritto internazionale
privato del 2004 prevede per il divorzio, come ricordato dallo stesso Libro verde, una scelta dei
coniugi limitata alla legge nazionale di uno di essi o alla lex fori. L’art. 17 EGBGB tedesco,
richiamando la legge regolatrice degli effetti generali del matrimonio di cui all’art. 14 EGBGB,
riconosce una certa operatività all’autonomia della volontà (Gesetz zur Neuregelung des
Internationalen Privatrechts), in vigore dal 1°settembre 1986. Infine, la legge olandese del 25 marzo
1981 sul divorzio e la separazione personale consente la scelta della lex fori, oppure, nel caso
specifico in cui uno dei coniugi non abbia un legame effettivo con lo Stato di cui i coniugi sono
entrambi cittadini (che la legge olandese assimila all’assenza di una cittadinanza comune), la
possibilità di scegliere espressamente tale legge; la volontà delle parti rimedia così all’inefficacia del
criterio della cittadinanza e si sostituisce ad esso come criterio di collegamento. Su di essa, si veda
Boele-Woelki, K., Der favor divortii im niederlaendischen internationalen Scheidungsrecht, in BoeleWoelki, K. (ed.), Comparability and Evaluation. Essays on comparative law, private international
law, and international commercial arbitration, in honour of D. Kokkini-Iatridou, Dordrecht, Boston,
1994, pp. 167-ss.
117
CAPITOLO SECONDO
problematica emersa, che qui sarà oggetto di trattazione, è se vi possa essere una
tendenziale
convergenza
tra
l’autonomia
privata
e
l’autonomia
internazionalprivatistica. Nel diritto internazionale privato l’autonomia della volontà
ha assunto un ruolo cardine come criterio di collegamento che garantisce la certezza
del diritto. Oltre che per la sua importanza, tale principio si caratterizza anche per la
sua complessità e problematicità.
Le sue origini e il suo sviluppo nel diritto internazionale privato sono stati oggetto di
intensi dibattiti dottrinali: le problematiche maggiori riguardano la disciplina della
scelta di legge, per cui si sono sviluppate numerose teorie.
Le principali sono: la teoria che considera la scelta di legge come norma materiale e
la teoria che configura la scelta di legge come norma di conflitto localizzatrice. Se ne
darà conto fra breve. L’analisi di queste teorie è importante per comprendere sia
quali siano le modalità attraverso cui le parti possono esercitare tale scelta, sia la
presenza di eventuali limiti. Nel diritto internazionale privato la norma di scelta di
legge ha trovato la sua più estesa applicazione in materia contrattuale48, sebbene
negli ultimi anni sia in atto un’espansione anche in altri campi del diritto, ad esempio
nell’ambito delle obbligazioni extracontrattuali e del diritto di famiglia, motivo per
cui ci si estenderà su questo principio con riferimento al Regolamento “Roma III”49.
48
Questo principio ha trovato la sua sede naturale in materia contrattuale per diversi motivi: in primo
luogo, il contratto internazionale, non riconducibile a un determinato ordinamento, realizza appieno le
caratteristiche dell’autonomia della volontà, permettendo così alle parti di raggiungere le finalità di
carattere materiale dell’obbligazione contrattuale in base all’operazione economica perseguita; in
secondo luogo, è uno strumento idoneo a ridurre i costi delle transazioni e delle controversie che
insorgono tra le parti. Il principio dell’autonomia della volontà ha raggiunto la sua consacrazione nel
diritto internazionale privato europeo dei contratti, attraverso l’adozione del Regolamento (CE) n.
593/2008, c.d. “Roma I”, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, adottato dal
Parlamento europeo e dal Consiglio il 17 giugno 2008, che ha sostituito la Convenzione di Roma del
1980 e si applica ai contratti conclusi successivamente al 17 dicembre 2009. Nel sistema del
regolamento è centrale il principio dell’autonomia della volontà come libertà di scelta delle parti di
designare la legge applicabile alle loro obbligazioni contrattuali. Questa priorità del principio viene
espressa nel considerando n. 11, in cui si enuncia che “la libertà delle parti di scegliere la legge
applicabile dovrebbe costituire una delle pietre angolari del sistema delle regole di conflitto di leggi
in materia di obbligazioni contrattuali”. Il legislatore europeo ha deciso di accordare alle parti la
libertà della scelta di legge come criterio di collegamento principale per gli indiscussi vantaggi che ne
discendono dal suo utilizzo: questo, in particolare garantisce la certezza e prevedibilità del diritto,
elemento compreso fra gli obiettivi del Regolamento “Roma I”, come sancito dal considerando n. 16,
in una politica intesa a realizzare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia.
49
Il legislatore europeo ha deciso di introdurre il principio dell’autonomia della volontà sia nel
Regolamento (CE) n. 864/2007 “sulle obbligazioni extracontrattuali”, c.d. “Roma II”, sia nel
Regolamento (UE) n. 1259/2010 “sulla legge applicabile al divorzio e alla separazione personale”,
c.d. “Roma III”, qui in esame. L’art. 14 del regolamento “Roma II” sancisce che:“le parti possono
convenire di sottoporre l’obbligazione extracontrattuale ad una legge di loro scelta: a) con un
118
2.2.3. La nozione del principio dell’autonomia della volontà
L’autonomia della volontà è definita come il potere che ha l’uomo di agire
indipendentemente da condizionamenti esterni50. Questo è un concetto unitario, a cui
possono essere attribuiti due significati differenti: uno appartenente alla letteratura
filosofica e l’altro riguardante la letteratura giuridica. Nell’ambito filosofico il primo
a trattare dell’autonomia della volontà fu Immanuel Kant. Il filosofo del limite
definisce l’autonomia della volontà (contrapponendola al concetto di eteronomia)
come “libera scelta che ha l’uomo di darsi come sua volontà la propria legge
morale”51.
Il suo pensiero filosofico ha certamente influenzato il concetto di autonomia di
volontà nell’ambito giuridico della Germania nel 1700. Nel pensiero giuridico
l’autonomia della volontà è descritta come “organo creatore di diritto”52. La prima
applicazione di questo concetto si ha nel diritto interno tedesco, ove viene adoperata
accordo posteriore al verificarsi del fatto che ha determinato il danno; o b) se tutte le parti esercitano
un’attività commerciale, anche mediante un accordo liberamente negoziato prima del verificarsi del
fatto che ha determinato il danno. La scelta è espressa o risulta in modo non equivoco dalle
circostanze del caso di specie e non pregiudica i diritti dei terzi. 2. Qualora tutti gli elementi
pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento in cui si verifica il fatto che determina il danno,
in un Paese diverso da quello la cui legge è stata scelta, la scelta effettuata dalle parti non pregiudica
l’applicazione delle disposizioni alle quali la legge di tale diverso Paese non permette di derogare
convenzionalmente. 3. Qualora tutti gli elementi pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento
in cui si verifica il fatto che determina il danno, in uno o più Stati membri, la scelta di una legge
applicabile diversa da quella di uno Stato membro ad opera delle parti non pregiudica l’applicazione
delle disposizioni del diritto comunitario, se del caso, nella forma in cui sono applicate nello Stato
membro del foro, alle quali non è permesso derogare convenzionalmente”. La libertà di scelta è
prevista nell’art. 5 del Regolamento “Roma III” che stabilisce: “i coniugi possono designare di
comune accordo la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale purché si tratti di una
delle seguenti leggi: a) la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della
conclusione dell’accordo; o b) la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno
di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell’accordo; o c) la legge dello Stato di cui
uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo; o d) la legge del foro.
2. Fatto salvo il paragrafo 3, l’accordo che designa la legge applicabile può essere concluso e
modificato in qualsiasi momento, ma al più tardi nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale.
3. Ove previsto dalla legge del foro, i coniugi possono del pari designare la legge applicabile nel
corso del procedimento dinanzi all’autorità giurisdizionale. In tal caso, quest’ultima mette agli atti
tale designazione in conformità della legge del foro”.
50
Ranouil, V., L’autonomie de la volonté: naissance et évolution d’un concept, Paris, Presses
Universitaires de France, 1980, p. 9. L’autrice definisce l’autonomia della volontà come “le puovoir
qu’a la volonté de se donner sa propre loi”.
51
Secondo Immanuel Kant “l’autonomia della volontà è la costituzione della volontà, per cui essa è
legge a se stessa”. Il termine autonomia deriva dal greco “autós” (stesso) e “nómos” (legge),
designava la libertà che i romani avevano lasciato ad alcune polis greche di governarsi secondo le
proprie leggi. Il filosofo idealista ne tratta compiutamente in due opere: “Fondazione della Metafisica
dei costumi” (edito nel 1785) e “Critica della Ragion Pratica” (edito nel 1788).
52
Ranouil, V., L’autonomie de la volonté: naissance et évolution d’un concept, cit. p. 9.
119
CAPITOLO SECONDO
all’inizio come potere di fondare le norme deviando dal diritto comune e
successivamente per giustificare l’autodeterminazione di alcune collettività come la
nobiltà o alcune corporazioni. Nel corso del XIX secolo si sviluppa l’individualismo
giuridico per cui l’uomo è considerato come unità, come individuo espressione di
una volontà libera, isolato dallo stesso contesto sociale.
Il principio dell’autonomia della volontà trova attraverso questa corrente filosoficogiuridica una nuova sede naturale: non sono più destinatari solo le collettività, ma
anche i singoli individui, a cui viene lasciata la piena libertà economica.
L’individualismo giuridico pone le basi del principio di autoregolamentazione dei
privati e del legislatore in mera funzione integrativa. L’universalismo individuale
nasce proprio come risposta a una legislazione prevalentemente di monopolio dello
Stato, soprattutto di formazione politica. Questo principio viene definito autonomia
privata (“Privatautonomie”), e si sviluppa nel diritto interno come libertà delle parti
di costituire tra loro un rapporto giuridico53.
L’autonomia contrattuale si sviluppa nel diritto interno nel rispetto delle norme
imperative e dell’ordine pubblico come: a) autonomia delle parti di scegliere quale
contratto tipico possa permettere il raggiungimento dei propri obiettivi; b) autonomia
delle parti di poter determinare il contenuto del contratto, ad esempio inserendovi
particolari clausole o stabilendo il prezzo della vendita o i termini di consegna della
cosa venduta; c) autonomia di concludere contratti atipici ossia obbligazioni
contrattuali non disciplinate né all’interno del codice civile né in leggi speciali54.
Nel diritto internazionale privato e processuale l’autonomia contrattuale consente due
differenti applicazioni: la scelta ad opera delle parti del diritto da applicare alla
fattispecie; la scelta per opera delle parti del tipo di organo competente a giudicare le
53
L’autonomia contrattuale nel diritto interno italiano è sancita dagli artt. 41 Cost. e 1321 c.c. e 1322
c.c. L’art. 41 della Costituzione sancisce che: “l'iniziativa economica privata è libera. Non può
svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla
dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica
pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”. L’art. 1321 c.c. disciplina la
nozione di contratto come: “l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro
un rapporto giuridico patrimoniale”. L’autonomia contrattuale è regolata dall’art. 1322 c.c., a mente
del quale “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla
legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina
particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento
giuridico”. In base a questi articoli le parti possono liberamente costituire, modificare o estinguere i
rapporti giuridici patrimoniali di diritto interno.
54
Cfr. Marella, F., Autonomia privata e contratti internazionali, in Sicchiero G. (a cura di),
Autonomia contrattuale e diritto privato europeo, Padova, Cedam, 2005.
120
eventuali controversie che possano sorgere da un contratto internazionale, con
possibilità di una proroga di competenza giudiziale ex art. 23 del Regolamento (CE)
n. 44/200155.
L’autonomia della volontà (“Parteiautonomie”), espressione della libertà delle parti
di scegliere il diritto applicabile, è oramai riconosciuta a livello internazionale:
dapprima si sviluppa nell’ambito delle obbligazioni contrattuali, e successivamente
questo principio viene adoperato in altri ambiti del diritto. L’autonomia
internazionalprivatistica presenta un ambito di applicazione maggiormente esteso
rispetto a quella concessa dal legislatore all’autonomia contrattuale nel diritto
interno.
Solo all’inizio del ‘900 l’autonomia privata e l’autonomia della volontà saranno
distinte, anche se – come si noterà successivamente dall’analisi dell’autonomia della
volontà applicata come diritto di scegliere la legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali – i due concetti stanno convergendo tra di loro. Il concetto che emerge è
che: “la volontà delle parti opera come fattore di regolamento posto ai limiti tra un
criterio di collegamento internazionalprivatistico tradizionale e la recezione
diretta di norme di un ordinamento”56.
2.2.4. Le origini e lo sviluppo del principio dell’autonomia della volontà nel diritto
internazionale privato
Le origini del principio dell’autonomia della volontà come norma di conflitto, sono
ancora tutt’oggi oggetto di dibattiti dottrinali molto intensi. Le origini del principio
sarebbero molto antiche. L’autonomia della volontà come norma di conflitto fu
55
L’art. 23 del Regolamento CE n. 44/2001 stabilisce che le parti, di cui almeno una deve esser
domiciliata in uno Stato membro, possono attribuire la competenza a conoscere delle controversie
presenti o future nate da uno specifico rapporto giuridico ad un determinato giudice di uno Stato
membro. La proroga di competenza giudiziale deve essere contenuta in una clausola attributiva di
competenza, che deve esser conclusa nelle forme richieste dal paragrafo 1 di detto articolo. La
clausola attributiva di competenza può esser formulata per iscritto o oralmente con conferma scritta; in
altra forma che è ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra di loro; infine secondo un uso
del commercio internazionale che è ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di
contratti appartenenti alla stessa tipologia.
56
Si veda Carbone, S. M., L’autonomia privata dei rapporti economici internazionali ed i suoi limiti,
in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2007, p. 918. Più recentemente, dello stesso
autore, cfr. Carbone, S.M., Autonomia privata nel diritto sostanziale e nel diritto internazionale
privato: diverse tecniche e un’unica funzione, in Rivista di diritto internazionale privato e
processuale, fascicolo n. 3/2013, pp. 569-592.
121
CAPITOLO SECONDO
concepita, per la prima volta, dagli statisti del medioevo, tra i quali viene ritenuto
fondatore di questa concezione il giurista francese Dumoulin57.
Dumoulin usa l’autonomia della volontà per giustificare l’applicazione della legge
del domicilio coniugale a tutti i beni degli sposi.
Il principio viene usato da Molineo come giustificazione, a posteriori, per derogare
alla lex loci contractus e così permettere l’applicazione della legge più favorevole
per il raggiungimento del risultato voluto. In questo caso l’autonomia della volontà
viene usata in modo oggettivo, non come norma di conflitto. Tra gli autori moderni
viene ritenuto da molti scrittori come fondatore dell’autonomia della volontà
Friedrich Carl Von Savigny58, il quale usa questo principio per individuare la sede
naturale delle obbligazioni, partendo dal rapporto giuridico, e su questa base
stabilisce quale sia la legge applicabile, conferendo così all’autonomia della volontà
carattere oggettivo59. La libertà di scelta non era concepita come norma di conflitto,
posto che il giurista tedesco non usa nemmeno il concetto di autonomia della
volontà, preferendo a quest’ultimo la nozione di sottomissione volontaria, che si
concreta, salvo diversa volontà espressa dalle parti, nel luogo di adempimento
dell’obbligazione contrattuale.
Savigny definisce “neutra” la norma di conflitto, ossia indifferente alla soluzione
della controversia. Dalla teoria classica si sviluppa il concetto di scelta di legge come
norma di conflitto localizzatrice. L’ordinamento atto a regolare il rapporto viene
individuato in base alla sede reale dello stesso, per cui per ogni rapporto giuridico
bisogna ricercare la sfera del diritto a cui per sua peculiare natura esso appartiene o è
sottoposto. Il metodo così delineato è basato sul principio della localizzazione.
57
Secondo l’autore i primi a formulare il principio di autonomia della volontà come norma di
conflitto furono Bartolomeo da Saliceto e Rocco Curzio nel 1500, ma solo con Dumoulin, detto il
Molineo, raggiunse una maggiore autorevolezza. Nella sua opera vengono illustrate queste idee:
Caroli Molinae Opera; III, p. 557 ss., edizione di Parigi, 1861 citato in Vinci, P., La
“modernizzazione” della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali:
la scelta del diritto applicabile, in Contratto ed impresa, 2007, pp. 1225-ss.
58
Il giurista tedesco esprime le sue considerazioni riguardo la scelta del diritto applicabile nella sua
opera “Sistema del diritto romano attuale”.
59
Wächter confutò la teoria statutaria, definendo l’autonomia come libertà di formare un rapporto
giuridico e nelle obbligazioni contrattuali come completamento del contenuto. Il giudice aveva
l’obbligo di sottostare alla volontà delle parti. Secondo l’autore la nascita dell’autonomia della volontà
non sarebbe da ricercare nella dottrina di Savigny, bensì nel riconoscimento avuto da questa nel diritto
interno tramite Wächter, seppur senza che sia riuscito a conferire un fondamento teorico.
122
Il criterio che costituisce il centro di gravità di questa teoria è la “sede”, che
conferisce uniformità ed è intesa come la legge più appropriata a conoscere del
rapporto giuridico per il fatto d’essere maggiormente connessa alla fattispecie. Se si
applica la presente teoria classica alla materia contrattuale, si verifica come
l’autonomia della volontà abbia assunto il ruolo di criterio di localizzazione per
individuare la “sede reale” dell’obbligazione.
Analizzando le origini dell’autonomia della volontà, occorre approfondire il ruolo
che ebbe Pasquale Stanislao Mancini nella formazione di questo principio come
criterio di collegamento60. Nel sistema congegnato dal giurista emerge il
riconoscimento alle parti di poter sottomettersi alla legge nazionale o ad altre leggi
per quanto concerne la parte volontaria del diritto privato61.
Il principio dell’autonomia delle parti viene consacrato, grazie alla teoria di Mancini,
nel nostro ordinamento giuridico all’art. 9 delle disp. prel. cod. civ. del 1865 in cui si
enuncia: “la sostanza e gli effetti delle obbligazioni si reputano regolati dalla legge
del luogo in cui gli atti furono fatti, e, se i contraenti stranieri appartengono a una
stessa nazione, dalla loro legge nazionale. È salva, in ogni caso, la dimostrazione di
diversa volontà”62.
Quest’ultima affermazione sancisce che “la volontà dei contraenti deve esser
suprema” e secondo Mancini i criteri della lex loci actus e lex communis patriae
dovevano esser interpretati come casi di volontà presunta. Alcuni autori contestarono
il fondamento dell’autonomia della volontà, così delineata da Mancini, definendolo
illogico, poiché il principio doveva esser esercitato solo all’interno delle norme
60
Mancini, di cui si è già dato conto supra in tema di nazionalità e criterio di collegamento della
cittadinanza, è riconosciuto come il fondatore della Scuola italiana del diritto internazionale.
61
Il giurista faceva coincidere la classificazione del diritto privato con la classificazione dei rapporti
giuridici. Il fondatore della scuola italiana di diritto internazionale distingueva la parte necessaria del
diritto privato dalla parte volontaria. Mancini classificava la prima come attinente al diritto di famiglia
e delle successioni, ove le parti non potevano liberamente formare il loro rapporto giuridico, invece la
seconda si riferiva al diritto reale e delle obbligazioni, in cui gli individui possono decidere del loro
rapporto giuridico.
62
Ne parla anche Kohler, C., nei materiali di studio relativi ai Summer Courses on Private
International Law presso l’Accademia dell’Aja di Diritto Internazionale, 2012 (in corso di
pubblicazione), il quale peraltro, proprio a proposito di quell’evoluzione dell’autonomia della volontà
cui si accennava supra, coglie uno degli aspetti innovativi del nuovo Regolamento “Roma III”:
“L’aspect novateur du règlement (ci-après «Rome III») est double. Il constitue non seulement le
premier texte international comportant des dispositions uniformes sur la loi applicable en matière de
divorce et de séparation de corps, mais également le premier exemple de la reconnaissance au niveau
international de l’autonomie de la volonté des particuliers dans ce domaine”.
123
CAPITOLO SECONDO
dispositive di un ordinamento giuridico, in caso contrario si sarebbe attribuito alle
parti un potere illimitato simile a quello del legislatore.
Altra critica rivolta alla teoria manciniana riguardava la legge applicabile per
verificare la validità del pactum de lege utenda: ammettere l’applicabilità della lex
causae avrebbe significato una petitio principii, mentre l’ uso della lex fori avrebbe
ingiustamente favorito il diritto interno. Si può affermare, in conclusione, che i
sistemi delineati da Savigny e da Mancini rispecchiano le concezioni di origine
idealista e liberale dell’epoca, ove l’orientamento per cui si riteneva che l’autonomia
delle parti, caratterizzata dall’assenza di limiti, fosse idonea a favorire il sistema
capitalistico che era ancora agli albori, in cui si cercava di garantire una sicura
circolazione di beni e ricchezze in assenza di quel dirigismo statale63 che avrebbe
caratterizzato la fine del secolo scorso.
Questi sistemi riscossero all’inizio un consenso unanime, ma furono ben presto
oggetto di critiche, poiché si contestava la loro compatibilità “avec si la logique et
l’autorité de la loi”64. La dottrina successiva ha concepito l’efficacia giuridica della
scelta come espressione dell’autonomia della volontà delle parti, dipendente da una
legge diversa da quella che le parti hanno scelto di applicare alla propria
obbligazione contrattuale. Tale norma fisserebbe così i limiti dell’autonomia della
volontà, che sarebbe soggetta alle norme imperative.
2.2.5. Le principali teorie sulla norma della scelta di legge applicabile
Tra la fine del XIX e l’inizio del XX secolo la norma di scelta di legge, come
strumento atto a disciplinare le obbligazioni contrattuali nell’ambito del diritto
internazionale privato, è oggetto di conferme da parte della dottrina e della
giurisprudenza, nonché di codificazioni nazionali. Il ricorso alla “lex loci contractus”
risultava esser inadeguato alla luce della trasformazione e intensificazione del
63
Il ruolo dell’autonomia della volontà, del resto, ruota tutto attorno alle due concezioni di statismo e
dirigismo, l’una più atta a concederla, l’altra a restringerla, oltre che a due correnti di pensiero note
come legalista e autonomista. Il legalismo attribuisce all’autonomia una provenienza legislativa,
dall’opera del legislatore ; l’autonomismo concepisce invece l’autonomia come atto proveniente dai
privati cittadini.
64
Cfr. Giuliano, M., La loi applicable aux contrats: Problèmes choisis, in Recueil de cours, 1977.
124
commercio internazionale, dove l’unità del luogo e del tempo della conclusione e
dell’esecuzione del contratto fu rotta dall’incrementarsi dei traffici.
Sono molteplici le teorie dottrinali più o meno confermate dalla giurisprudenza che si
susseguono in tutto il secolo sulla norma di scelta della legge applicabile65.
La prima teoria che si sviluppa considera la scelta di legge come norma materiale.
All’interno di questa teoria si possono collocare, avendo la medesima premessa (la
scelta di legge come norma materiale), sia la “teoria dell’incorporazione”, sia “la
teoria oggettiva”.
La teoria dell’incorporazione configura la norma posta a fondamento della scelta di
legge come norma materiale, il cui unico limite è rappresentato dalle norme di
applicazione necessaria66: le parti possono derogare le norme imperative, poiché la
volontà viene autorizzata dalla norma materiale sulla scelta di legge a produrre effetti
di diritto interno in un campo d’azione più allargato rispetto a quello tipico in cui
essa si manifesta.
Le conseguenze di questa teoria si riflettono sulle modalità attraverso cui le parti
possono esercitare la scelta di legge: può essere scelta la legge di un qualsiasi Stato,
poiché tale scelta è solo una questione di comodità per il raggiungimento dei propri
fini da parte dei contraenti; le variazioni di questa legge nel tempo sono ininfluenti,
poiché è inammissibile ritenere che le parti si siano accordate su norme non
conosciute o che vengano applicate al contratto disposizioni non scelte dalla volontà
delle parti; viene configurata la possibilità del depeçage, cioè il frazionamento della
legge applicabile al contratto; infine le parti possono designare anche norme non
statali, ad esempio scegliendo la lex mercatoria. Le critiche nei confronti di questa
teoria si basano sia su una sua inammissibilità giuridica, sia politica.
L’ammissibilità di deroga delle norme imperative da parte dei contraenti viene
ampiamente criticata, poiché così si riconoscerebbe un vero e proprio potere
legislativo alle parti, da cui il nome della “teoria del contratto senza legge”, ove il
contratto sembra costituire un ordinamento in sé autosufficiente.
65
Per un’analisi dettagliata delle teorie riguardanti la norma della scelta di legge applicabile si rinvia
allo scritto di Carella, G., Autonomia della volontà e scelta della legge nel diritto internazionale
privato, Bari, Cacucci, 1999.
66
Esponenti di questa teoria sono Foelix, considerato come colui che ha introdotto il termine
autonomia della volontà in Francia, e Surville.
125
CAPITOLO SECONDO
La teoria dell’incorporazione è anche criticata per motivi politici, poiché la teoria
dell’interesse individuale incontra i limiti dell’interesse collettivo tutelato dallo
Stato67.
La teoria oggettiva (come la teoria dell’incorporazione) considera la scelta di legge
come norma materiale, ma non ne riconosce un’espansione tale da non limitarne
l’esercizio attraverso le norme imperative68.
Secondo questa teoria il legislatore dovrebbe limitare i privati ogni qual volta
l’esercizio della loro autonomia diventa fonte di squilibrio sociale. Il contratto è
inquadrato all’interno di un ordinamento, cosicché non venga alterato il principio
secondo il quale la legge è superiore rispetto alla volontà espressa dalle parti. Questo
assunto è parzialmente condivisibile in
quanto
giustifica la
limitazione
dell’autonomia della volontà in determinati settori in cui prevale l’interesse pubblico.
All’inizio del XX secolo il metodo delle norme di conflitto savigniane viene
semplificato, distinguendo le norme materiali dal diritto internazionale privato, che si
identifica completamente con le norme di conflitto localizzatrici. Da questa
premessa, ponendo in essere un semplice sillogismo, la nuova dottrina afferma che
configurando le norme di diritto internazionale privato esclusivamente come norme
di conflitto localizzatrici, se si considerasse la norma sulla scelta di legge come
norma materiale, si dovrebbe ritenere che quest’ultima non potrebbe essere una
norma di diritto internazionale privato, mentre se si configurasse la norma sulla
scelta di legge come norma di diritto internazionale privato, essa non potrebbe che
non essere una norma di conflitto. La dottrina in esame definisce la scelta sulla legge
applicabile come norma di conflitto localizzatrice, distinguendo così l’autonomia
internazionalprivatistica da quella negoziale.
Questo è stato possibile a causa della natura e degli obiettivi totalmente differenti che
si pone il diritto internazionale privato.
L’autonomia conflittuale, detta anche internazionalprivatistica, si distingue da quella
negoziale e si configura come criterio di collegamento atto a consentire alle parti di
67
Alla luce della c.d. crisi del conflitto di leggi si è affermato che accanto alle norme di conflitto
anche le norme materiali possano fornire una disciplina direttamente applicabile per le fattispecie
internazionali. Secondo Carella, G., Autonomia della volontà e scelta della legge nel diritto
internazionale privato, cit., p. 26, questa teoria dovrebbe esser rivalutata, poiché le critiche ad essa
rivolte sono frutto di un vero e proprio pregiudizio radicato in dottrina.
68
Tra i principali esponenti ricordiamo Von Bar e Aubry.
126
scegliere la legge applicabile al contratto. Da questa premessa discendono diverse
conseguenze sulle modalità di esercizio dell’autonomia conflittuale: la legge scelta
dalle parti è concretizzata al momento della conclusione del contratto e non
precedentemente o successivamente; non è ammissibile il depeçage per motivi di
coerenza e unitarietà del sistema; la legge che può esser scelta è solo quella che
presenta delle connessioni oggettive con il caso.
L’incompatibilità tra l’autonomia della volontà e la funzione localizzatrice emerge
dalle modalità attraverso le quali i contraenti esercitano la loro volontà, le parti
devono esser libere di scegliere qualsiasi legge favorisca il loro rapporto.
La teoria della scelta sulla legge applicabile come norma di conflitto, anche se
criticabile per numerosi aspetti, si deve ritenere fondamentale, poiché ha permesso
non solo in un periodo di crisi e di ampie contestazioni di far sopravvivere il
principio dell’autonomia della volontà, ma anche di conferire al principio carattere
d’istituto generale non solo applicabile alle obbligazioni contrattuali. Un’altra teoria
che definisce la scelta di legge come norma di conflitto è la teoria del fattore di
localizzazione, elaborata da Batiffol69. L’autore distingue l’autonomia privata
dall’autonomia internazionalprivatistica. Questa teoria viene ispirata dall’idea
savigniana, secondo la quale bisogna individuare quale sia la sede naturale del
rapporto, di conseguenza il contratto risulterebbe essere un ente immateriale e come
tale di difficile individuazione dei suoi criteri di collegamento maggiormente
preponderanti e decisivi. Il giudice avrebbe il compito d’individuare nelle circostanze
oggettive del rapporto contrattuale gli indici preponderanti della legge applicabile,
quindi le parti non opererebbero una scelta, ma individuerebbero solo l’ordinamento
in cui collocare la fattispecie.
La volontà ipotetica è un concetto elaborato dalle corti francesi e tedesche, che
trarrebbe origini dalla teoria della norma sulla scelta di legge come fattore di
localizzazione70.
69
Batiffol, H., Les conflits de lois en matière de contrats, Paris, 1938.
Successivamente, in merito alle modalità attraverso le quali le parti possono manifestare la scelta di
legge nel Regolamento “Roma III”, come del resto anche in Roma I e Roma II, si chiarirà il motivo
per cui si è deciso di escludere la volontà ipotetica e includere la volontà tacita. La volontà ipotetica
s’inserisce come criterio tra la volontà espressa e i criteri di collegamento oggettivi. Il criterio del
collegamento più stretto usato in caso di mancata scelta della legge applicabile ad opera delle parti
trova il suo fondamento nella volontà ipotetica.
70
127
CAPITOLO SECONDO
In base a quanto premesso, il mancato riconoscimento del potere alle parti di poter
scegliere la legge applicabile si riflette sulle modalità d’esercizio della stessa: si
esclude sia la possibilità di una scelta successiva sia l’uso del depeçage. Questa
teoria fu accolta favorevolmente negli ordinamenti in cui non vi fosse stata una
codificazione della norma sulla scelta di legge, che conferisse alle parti il poter
determinare la legge applicabile al rapporto contrattuale, mentre fu ritenuta
inconcepibile in paesi come Italia e Svizzera che avevano codificato nei propri
ordinamenti questa norma fin dall’800. All’inizio degli anni ‘50 avvenne la
modernizzazione della teoria della norma di conflitto localizzatrice dovuta
essenzialmente a nuove esigenze economiche, ma soprattutto all’influenza esercitata
dalla “american conflicts of laws revolution” che ne interromperà così la monoliticità
e l’universalismo.
Questa nuova prospettiva si ripercuote anche nelle teorie in tema di norma sulla
scelta di legge applicabile, intesa come norma di conflitto. Si svilupperanno in questo
contesto: la teoria sulla dematerializzazione del criterio di collegamento; la teoria del
principio di prossimità; le teorie eclettiche come norma materiale con funzione
conflittuale e la teoria della libertà contrattuale specifica.
Considerando le diverse teorie, emerge come il legislatore di ogni ordinamento non
abbia voluto assoggettare alla propria legge, ma alla volontà delle parti, la legge
applicabile all’obbligazione contrattuale. Nella teoria sulla dematerializzazione del
criterio di collegamento si rileva in primis come i criteri di collegamento siano scelti
sulla base delle finalità perseguite dall’ordinamento in quel dato momento e non
sulle caratteristiche materiali della fattispecie e in secundis questa premessa
renderebbe possibile l’esercizio di una funzione di localizzazione da parte della
scelta, anche quando la legge su cui questa ricade non possieda alcun collegamento
oggettivo con la fattispecie. La scelta della legge applicabile sarebbe consentita alle
parti in quanto risponderebbe alla politica legislativa di protezione e tutela dei
contratti internazionali.
La teoria della scelta di legge come espressione del principio di prossimità è stata
creata per esigenze di mercato, in cui la norma localizzatrice, caratterizzata
dall’astrattezza e rigidità, non può più trovar spazio.
128
La norma di conflitto deve esser più flessibile per adattarsi alle nuove esigenze di
mercato. Il metodo della localizzazione comporta l’individuazione di un’unica legge,
ma questo sistema è astratto, poiché la localizzazione viene effettuata a priori a
prescindere dalle circostanze del caso. Per correggere quest’astrattezza si sono
adottate norme che consentano al giudice di ricercare il collegamento più stretto con
la fattispecie. L’introduzione di un criterio di collegamento oggettivo rende più
coerente e accettabile la scelta di legge con funzione localizzatrice, ma non può
costituire una spiegazione generale di ogni tipologia di scelta di legge applicabile. La
teoria della norma materiale con funzione conflittuale individua nella norma di scelta
di legge una norma materiale di diritto internazionale privato, che autorizza le parti a
scegliere a quale legge assoggettare il contratto internazionale. Secondo l’autore di
questa teoria non vi può essere libertà di scelta e al contempo localizzazione: questi
due elementi si escludono a vicenda71.
La scelta della legge è un contratto di scelta e come tale si può fondare solo su una
norma materiale che ne determina l’obbligatorietà.
Sulla base di questo, non sorprende che le parti possano in qualsiasi momento
scegliere la legge applicabile anche in corso di giudizio72.
La teoria della libertà contrattuale specifica riconoscerebbe sempre alla norma sulla
scelta di legge valore conflittuale, ma alcuni inconvenienti potrebbero esser risolti da
una norma materiale speciale. La disciplina dei contratti sarebbe dominata dalla
volontà delle parti, che a volte agisce con funzione conflittuale e a volte con funzione
sostanziale. La norma sulla scelta della legge applicabile sarebbe una norma
materiale speciale.
Questa teoria risulta esser inconcepibile non tanto per il fatto che alle diverse
tipologie di contratti internazionali possano applicarsi diverse discipline, ma sarebbe
inammissibile ritenere, anche se in rapporto di regola generale e di eccezione,
l’operare sia dell’autonomia conflittuale sia di quella sostanziale nei riguardi della
stessa categoria di contratti. Il superamento dell’identificazione tra norma sulla scelta
71
Deby Gerard, F., Le rôle de la règle de conflit dans le règlement des rapports internationaux,
Bibliothèque de droit international privé, vol XVI, Dalloz, Paris, 1973, citato in Carella, G.,
Autonomia della volontà e scelta della legge nel diritto internazionale privato, cit., p. 30.
72
Questa teoria non può esser presa in considerazione, poiché contraria alla teoria generale del diritto,
data la funzione conflittuale e il contenuto materiale. Cfr. Carella, G., Autonomia della volontà e
scelta della legge nel diritto internazionale privato, cit. p. 70.
129
CAPITOLO SECONDO
di legge e norma di conflitto localizzatrice si è avuto con la teoria della norma di
conflitto a carattere sostanziale, che trae origine dall’american conflicts of laws
revolution.
Questi autori hanno prospettato la possibilità di una vera e propria esistenza di norme
conflittuali, che presentano carattere sostanziale e le disposizioni, che accordano alle
parti un potere di scelta di legge, rientrerebbero in questa categoria. Gli elementi
tipici di questa teoria sarebbero: la tecnica del depeçage, ma solo in ambito
contrattuale per evitare che si creino situazioni di squilibrio; il momento della scelta
sarebbe possibile fino al primo atto procedurale e la scelta operata dalle parti
seguirebbe i mutamenti della legge nazionale designata.
2.2.6. Gli attuali sviluppi dell’autonomia della volontà nel diritto internazionale privato
Nel sistema di diritto internazionale privato vigente l’autonomia della volontà non è
più solo usata come principio cardine nel diritto delle obbligazioni contrattuali, ma
viene adoperata anche in altri campi del diritto. Gli ambiti, in cui viene usata, sono le
obbligazioni extracontrattuali, il diritto delle successioni e – per quanto qui interessa
– il diritto di famiglia.
Concretamente, infatti, il legislatore europeo ha deciso di adottare la libertà di scelta
della legge applicabile nel: Regolamento (CE) n. 864/2007 sulle obbligazioni
extracontrattuali (“Roma II”), in cui sancisce all’art. 14 che le parti possono scegliere
quale sia la legge applicabile alla loro obbligazione extracontrattuale; Regolamento
(UE) n. 1259/2010 (“Roma III”) che così dispone all’art. 5. Le ragioni sottese
all’espansione del campo di applicazione del principio sono: certezza del diritto,
prevedibilità delle parti e armonia internazionale.
Il
potere
di
scelta
delle
parti
come
espressione
dell’autonomia
internazionalprivatistica, al di fuori del contesto della scelta di legge nella materia
contrattuale, dovrebbe esser definito “atto giuridico con funzione conflittuale”73.
73
Così Carella, G., Autonomia della volontà e scelta della legge nel diritto internazionale privato, cit.,
p. 211.
130
2.2.7. Il ruolo dell’autonomia della volontà nel Regolamento Roma III
L’art. 5 del Regolamento n. 1259/2010 consente ai coniugi di determinare la legge
applicabile al divorzio o alla separazione, ponendo in essere una scelta tra la legge
dello Stato della loro residenza abituale comune74, di quella dell’ultima loro
residenza abituale comune purchè uno di essi vi risieda ancora, di quella della
cittadinanza di uno di essi e infine della lex fori. La connessione della residenza o
della cittadinanza con il sistema giuridico designato deve esistere al momento della
scelta.
La dottrina si è già occupata delle ragioni politiche e di convenienza legislativa che
spiegano il sempre maggior favore verso questo criterio da parte delle istituzioni
U.E. nel campo della famiglia, così come da tempo si sono indagate le funzioni
dell’autonomia della volontà sul piano dei conflitti di leggi, sin dal suo timido
apparire nei sistemi nazionali di diritto internazionale privato75.
Basti qui accennare quindi alle ragioni che sul piano concreto giustificano
l’accoglimento di tale principio anche con riguardo ai divorzi internazionali.
Principalmente rilevano esigenze di certezza, di prevedibilità e di stabilità del diritto
applicabile, soprattutto laddove manchino punti di contatto soggettivi comuni ai
74
Alla nozione di residenza abituale, in assenza di una definizione nel regolamento, va attribuito un
significato autonomo ricorrendo alla giurisprudenza degli organi di giustizia comunitaria che ne
privilegia un’interpretazione fattuale (destinata quindi a prevalere su una eventuale diversa residenza
anagrafica). Su tale nozione nel Regolamento n. 2201/2003, sebbene limitatamente alla materia della
responsabilità genitoriale, cfr. Corte di giustizia, 2 aprile 2009, in causa C-523/07, A, in Rivista di
diritto internazionale privato e processuale, 2009, pp. 750-ss.; 22 dicembre 2010, in causa C-497/10
PPU, Mercedi c. Chaffe, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2011, pp. 812-ss. In
dottrina si vedano Lamont, R., Habitual residence and Brussels II bis: developing concepts for
european private international law, in Journal of Private International Law, 2007, pp. 261-ss.; Ricci,
C., Habitual Residence as a Ground of Jurisdiction in Matrimonial Disputes : from Brussels II-bis to
Rome III, in The External Dimension of EC Private International Law in Family and Succession
Matters ed. by Alberto Malatesta, Stefania Bariatti, Fausto Pocar, Padova, Cedam, 2008; Mellone, M.,
La nozione di residenza abituale e la sua interpretazione nelle norme di conflitto comunitarie, in
Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2010, pp. 685-ss.
75
Solo nella dottrina italiana e per ulteriori riferimenti cfr. Viarengo, I., Autonomia della volontà e
rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Padova, Cedam, 1996, pp. 130-ss.;
Picone, P., La riforma italiana del diritto internazionale privato, Padova, Cedam, 1998, pp. 515-ss.;
Carella, G., Autonomia della volontà e scelta di legge nel diritto internazionale privato, Bari, 1999.
Più di recente, nel quadro del Diritto dell’Unione Europea, si veda il magistrale intervento di Kohler,
C., Le choix de la loi applicable au divorce – Interrogations sur le règlement «Rome III» de l’Union
européenne, materiali di studio relativi ai Summer Courses on Private International Law presso
l’Accademia dell’Aja di Diritto Internazionale, 2012 (in corso di pubblicazione nella collana dei
Recueil des Cours). Specificamente sul divorzio, cfr. Franzina, P., L'autonomia della volontà nel
regolamento sui conflitti di legge in materia di separazione e divorzio, in Rivista di diritto
internazionale, fascicolo n. 2/2011, pp. 488-496, in particolare pp. 492-ss.
131
CAPITOLO SECONDO
coniugi. Ma non solo. La Commissione, nel Libro verde, per giustificare l’esigenza
di introdurre un certo grado di autonomia delle parti, fa l’esempio di una coppia di
cittadini italiani da lungo tempo residenti in Germania, che intendono divorziare
consensualmente. Benché sia ad essi consentito dal Regolamento n. 2201/2003
rivolgersi sia al giudice tedesco sia a quello italiano, non potrebbero comunque
sfuggire all’imposizione delle condizioni più restrittive previste dalla legge italiana,
che per la pronuncia di divorzio richiede tre anni di separazione legale e non uno,
come quella tedesca. Criterio di collegamento principale in materia, infatti, è
(ancora) per entrambi gli ordinamenti quello della cittadinanza comune dei coniugi.
Dopo l’entrata in vigore del nuovo regolamento, che sostituisce il criterio della
cittadinanza con quello della residenza abituale comune a titolo di collegamento
oggettivo principale, in questo caso si applicherebbe comunque la legge tedesca, ma
non per questo viene meno l’utilità dell’impiego della volontà delle parti.
La residenza abituale, pur espressione di un legame significativo con un dato luogo,
non ha il carattere di stabilità della cittadinanza, potendo più facilmente mutare nel
corso del tempo. La scelta ad opera dei coniugi sopperisce alle difficoltà di
determinare una residenza abituale comunque non solo nei casi in cui i coniugi, di
diversa cittadinanza, non abbiano mai vissuto nello stesso Stato, ma anche quando
abbiano vissuto assieme in più Stati, oppure uno dei due, dopo un periodo di
residenza in comune, si trasferisca da solo in un altro Stato.
In una prospettiva europea, poi, in cui lo scopo delle nuove norme in materia di
famiglia è essenzialmente quello di eliminare tutti gli ostacoli alla libertà di
circolazione delle persone nel mercato interno, l’esercizio dell’autonomia della
volontà può rivelarsi necessario per evitare l’applicazione di una legge – anche di
uno Stato terzo, data la portata universale del regolamento – che richieda condizioni
troppo restrittive76. Così come può portare a escludere l’applicazione di una legge
che addirittura non preveda il divorzio, anche se in questo caso opererebbe
comunque una sorta di clausola di salvaguardia prevista nel regolamento stesso, l’art.
10, che, come si vedrà meglio in seguito, stabilisce che si applichi in tal caso la legge
del foro.
76
Pocar, F., Osservazioni a margine della proposta di Regolamento sulla giurisdizione e la legge
applicabile al divorzio, in Bariatti, S. (a cura di), La famiglia nel diritto internazionale privato
comunitario, Milano, Giuffrè, 2007, pp. 267- 278.
132
Consente inoltre di superare le incertezze che derivano dall’applicazione combinata
della più recente legislazione dell’Unione Europea in materia di famiglia, articolata
in regolamenti, che in maniera frammentaria disciplinano rapporti di natura diversa,
ma fra loro collegati, di cui sarebbe opportuna una trattazione unitaria.
Si sta cioè configurando un mosaico di norme comunitarie riguardanti il divorzio e le
questioni ad esso strettamente attinenti, di cui può talvolta non essere semplice
definire i rispettivi ambiti di applicazione. Divorzio, rapporti patrimoniali tra coniugi
e obbligazioni alimentari sono tenuti concettualmente distinti nella costruzione
normativa dell’Unione Europea e disciplinati infatti in regolamenti diversi che
pongono esplicite e vicendevoli esclusioni al riguardo. Tuttavia in concreto queste
questioni vanno spesso affrontate contemporaneamente nella medesima causa di
divorzio. Problemi quali l’affidamento della prole, l’assegnazione della casa
coniugale, la definizione dell’obbligo di mantenimento di un coniuge verso l’altro,
sono strettamente collegati dal punto di vista sostanziale alla pronuncia di divorzio
ed ai presupposti che l’hanno determinata, ragion per cui è opportuno che siano
disciplinati dalla medesima legge. È vero che nelle diverse fonti normative vengono
utilizzati, in linea generale, i medesimi collegamenti (residenza abituale e
cittadinanza), ma è anche vero che spesso è diverso il momento a cui essi sono
riferiti, pregiudicando quindi la coincidenza della legge regolatrice.
A questo proposito, mette conto di rilevare che sarebbe stato preferibile concedere
alle parti, nel Regolamento n. 1259/2010, un ventaglio di leggi più ampio77. La
possibilità di scelta, come avviene di consueto quando il principio di autonomia trova
accoglimento al di fuori della materia contrattuale, è circoscritta alle leggi ritenute
maggiormente connesse con la fattispecie. Ben si comprende il timore, espresso dalla
Commissione nel Libro verde, che la scelta conduca all’applicazione di leggi
“esotiche”, con cui le parti hanno un collegamento minimo o inesistente78.
Non si vede bene tuttavia perché non sia stata consentita anche la scelta della
residenza abituale di uno soltanto dei coniugi79.
77
Così già, sulla Proposta, Pocar, F., Osservazioni a margine della proposta di Regolamento sulla
giurisdizione e la legge applicabile al divorzio, cit., pp. 277-ss.
78
L’espressione è di Viarengo, I., Il regolamento UE sulla legge applicabile alla separazione e al
divorzio e il ruolo della volontà delle parti, cit., p. 614.
79
In tal senso si era pronunciato il Gruppo europeo di diritto internazionale privato, ancor prima della
pubblicazione del Libro verde della Commissione: Proposition de règles sur le droit applicable au
133
CAPITOLO SECONDO
Una maggiore flessibilità avrebbe favorito l’obiettivo di coordinamento appunto tra
la disciplina di conflitto del divorzio con quella di rapporti ad esso strettamente
connessi80. L’opzione a favore della residenza abituale di entrambi i coniugi (attuale
o ultima) non sembra peraltro di grande utilità, poiché coincide con i criteri impiegati
in mancanza di accordo.
La facoltà di scelta potrà essere utile inoltre per sottoporre alla medesima legge la
separazione personale e il divorzio laddove sia applicabile alla separazione una
legge, come quella italiana, che non contempla la conversione in divorzio e siano nel
frattempo mutati i collegamenti della fattispecie con un dato luogo. Laddove tale
conversione sia invece prevista, è lo stesso regolamento a stabilire che la legge
regolatrice della separazione personale si estenda al divorzio, salva ovviamente
diversa volontà delle parti, coerentemente con il Regolamento n. 2201/2003 che
prevede una sorta di perpetuatio iurisdictionis del giudice inizialmente competente,
qualora il mutamento delle circostanze ne abbia fatto venire meno la competenza
(art. 5).
2.2.8. L’interesse delle parti all’uso dell’optio iuris
All’autonomia della volontà come tecnica internazionalprivatistica utilizzata in
settori diversi da quello contrattuale, si è ormai da tempo attribuita una funzione sia
di localizzazione spaziale del rapporto – stante il limite della presenza di
collegamenti ritenuti a priori significativi con un dato ordinamento – sia di
promozione degli interessi materiali delle parti, che decideranno in base ad una
valutazione di convenienza innanzitutto se porre in essere un’optio legis e poi quale
legge designare fra quelle a cui è circoscritta la possibilità di scelta.
Con l’entrata in gioco degli interessi delle parti è senz’altro ragionevole prevedere
che l’esigenza di un divorzio più agevole indirizzerà la scelta verso quegli
ordinamenti che concretizzano tale obiettivo, senza un contenzioso prolungato e
costoso e la necessità di un periodo di separazione.
divorce et à la séparation de corps – Draft rules on the law applicable to divorce and legal
separation, Vienne, 19-21 septembre 2003.
80
Sia il Protocollo dell’Aja in materia di obblighi alimentari (art. 8), sia la Proposta della
Commissione sui regimi patrimoniali tra coniugi (art. 16) ammettono l’optio iuris.
134
Come è stato già efficacemente osservato, il ruolo attribuito alla volontà delle parti
sul piano dei conflitti di leggi sopperisce all’assenza di proroga di giurisdizione nel
Regolamento n. 2201/2003, consentendo, in una prospettiva di favor divortii, di
pervenire allo stesso risultato pratico81. L’applicazione combinata dei due
regolamenti consente infatti ai coniugi di “convogliare” la fattispecie nel foro, tra i
molti previsti dal Regolamento n. 2201/2003, ritenuto più idoneo a soddisfare le loro
esigenze e di scegliere ai medesimi fini la legge regolatrice.
Tuttavia altre esigenze, non necessariamente preordinate ad un divorzio più semplice
e veloce, possono intervenire nella scelta dei coniugi.
Nei Paesi europei, sottoposti a massicci fenomeni di immigrazione, vi è una
crescente consapevolezza dell’esigenza di preservare, anche sul piano dei conflitti di
legge, l’identità culturale della persona, avvertita soprattutto da chi ha tradizioni,
religione, costumi profondamente diversi dal paese di residenza; ed in modo
particolare appunto nel diritto di famiglia che più di ogni altro settore del diritto è
influenzato da fattori esterni di tipo sociologico ed in primo luogo dalla religione.
L’applicazione al divorzio della legge della cittadinanza, che meglio garantisce la
tutela di tale identità, non più su base oggettiva ma perché scelta dalle parti, realizza
questa esigenza.
Ad esempio due coniugi, un’italiana e un egiziano, che vivono in Italia, possono
pretendere dal giudice italiano, competente ai sensi del Regolamento n. 2201/2003,
l’applicazione della legge egiziana, in quanto legge della cittadinanza di uno di essi,
designata tramite accordo. Al giudice spetterà poi, come ovvio, il controllo sulla
compatibilità con l’ordine pubblico e prima ancora sul rispetto delle garanzie formali
e sostanziali che il regolamento prevede a tutela della libertà e consapevolezza della
manifestazione di volontà delle parti.
81
Franzina, P., L'autonomia della volontà nel regolamento sui conflitti di legge in materia di
separazione e divorzio, cit., p. 492.
135
CAPITOLO SECONDO
2.2.9. La legge applicabile alla validità dell’accordo
Al fine di scongiurare il rischio di abusi di un coniuge a danno di un altro, il
regolamento pone precise condizioni di validità dell’accordo con cui i coniugi
indicano la legge applicabile.
L’art. 6, dopo avere stabilito che l’apprezzamento dell’esistenza e validità sostanziale
dell’optio iuris ricade sotto la lex causae, precisa, al secondo paragrafo, che un
coniuge, al fine di dimostrare che non ha dato il suo consenso, può riferirsi alla legge
del Paese in cui ha la residenza abituale nel momento in cui è adita l’Autorità
giurisdizionale, se dalle circostanze risulta che non sarebbe ragionevole stabilire
l’effetto del comportamento di questo coniuge secondo la legge applicabile
all’accordo di scelta.
Questa disposizione intende garantire la c.d. scelta informata, definita nel
considerando n. 18 principio ispiratore del regolamento 82, e nel contempo
rappresenta un correttivo alla scelta della legge di un Paese – anche (e soprattutto)
non europeo, dato il carattere erga omnes delle nuove norme – perché lesiva degli
interessi di uno dei coniugi.
Il funzionamento di tale correttivo, è rimesso al giudice, al quale è attribuito un
importante margine di discrezionalità, ma ancor prima al coniuge che, pur in
presenza di un accordo rispettoso dei requisiti di validità formale di cui al successivo
art. 7, può sostenere che il suo consenso non è stato validamente dato. Di primo
acchito sembra principalmente destinato a operare in caso di accordi a favore di leggi
nazionali, di Paesi di religione islamica, conclusi da coniugi residenti in uno Stato
europeo, come nell’esempio già prospettato, al fine di consentire alla moglie di
eludere gli effetti della legge scelta in ragione del contenuto a lei pregiudizievole; di
modo che subentri la legge della residenza richiamata dai collegamenti oggettivi di
cui all’art. 8.
82
Al fine di accedere ad informazioni adeguate in base alle quali maturare la loro scelta, i coniugi
possono avvalersi dello strumento della “Rete Giudiziaria europea in materia civile e commerciale”,
di cui si è dato conto supra, in tema di Fonti di cognizione. Il regolamento prescrive che gli Stati
forniscano alla Commissione le informazioni concernenti le rispettive norme in tema di forma
dell’optio iuris, nonché la possibilità di designare la legge applicabile nel corso del procedimento
giudiziario.
136
Volto a tutelare le ragionevoli aspettative del coniuge fondate sulla legge della
residenza abituale, l’art. 6 par. 2 comporta un controllo dell’accordo sotto il profilo
materiale e in un certo senso, se così si può dire, anticipa gli effetti dell’ordine
pubblico, pervenendo al medesimo risultato concreto, di scartare l’applicazione della
legge scelta a favore di quella designata dai criteri oggettivi83.
Infine, come già accennato, rimane fuori dall’ambito di applicazione del regolamento
la capacità a concludere l’accordo qui considerato, alla quale si applica la legge
indicata dalle norme di conflitto del giudice adito, vale a dire per l’ordinamento
italiano l’art. 23 della l. 218/1995. viene così in linea di conto la legge nazionale
delle parti, salvo che la legge prescelta dai coniugi applicabile alla sostanza del
negozio, preveda per la stipulazione di questi accordi condizioni speciali di capacità
come avviene ad esempio nel sistema giuridico italiano per le convenzioni
matrimoniali.
2.2.10. Il momento della scelta
Riguardo alle modalità concrete della scelta è venuto meno il limite temporale fissato
nella Proposta della Commissione al momento in cui è adita l’Autorità
giurisdizionale e il regolamento consente alle parti di accordarsi anche nel corso del
procedimento, eventualmente dinanzi al giudice, se previsto dalla legge del foro (art.
5, par. 3). In questo caso i requisiti di validità dell’atto – ferma restando la necessità
dell’atto scritto di cui alla norma materiale uniforme dell’art. 7 – ricadono sotto la lex
fori. Alla luce della lex fori occorre cioè valutare in che modo è consentito ai coniugi
83
In materia di diritto di famiglia non è la prima volta che il legislatore dell’Unione Europea ricorre
ad un meccanismo correttivo di questo tipo. L’art. 8 del protocollo dell’Aja del 2007 in materia di
alimenti persegue anch’esso obiettivi di giustizia materiale, prevedendo che la legge scelta non si
applichi quando essa comporti conseguenze manifestamente inique o irragionevoli per una delle parti
in causa. Mutatis mutandis, può inoltre essere accostato alla norma in esame anche l’art. 6 del
Protocollo, poiché affida la tutela di certi valori e interessi alle parti stesse, e quindi al giudice
richiesto di darne applicazione. Conferisce infatti al debitore di alimenti la possibilità di opporre alla
richiesta di alimenti l’inesistenza dell’obbligazione ai sensi della legge del luogo in cui risiede
abitualmente ed eventualmente della legge nazionale comune. Si pensi ad una pretesa fondata sulla
base di unioni non coniugali. In sede di accertamento la parte che ne ha interesse, anche dinanzi ad un
giudice che riconosce tali forme di unione, inoperante quindi il limite dell’ordine pubblico, può
pervenire al risultato concreto del diniego della pretesa. Ciò è di particolare rilievo se si considera che,
con l’abolizione dell’exequatur, introdotta dal Regolamento n. 4/2009, venuta meno quindi la
contrarietà all’ordine pubblico tra le ipotesi di rifiuto dell’esecuzione, non potrebbe poi essere negato
il riconoscimento a una decisione sugli alimenti emessa sulla base di rapporti non ammessi nello Stato
richiesto.
137
CAPITOLO SECONDO
di esercitare il potere di autonomia conferito ad essi dal regolamento, rimanendo tale
potere, tuttavia, disciplinato dal regolamento stesso. Ciò significa che la scelta
rimane circoscritta alle leggi di cui all’art. 5, par. 1, e quindi può indirizzarsi anche
verso la lex fori, ma perché indicata tra di esse.
Non essendo specificato nel regolamento il dies a quo, l’accordo sulla legge
applicabile può manifestarsi in qualunque momento in costanza di matrimonio. Va
da sé inoltre che i coniugi possono modificare una scelta già fatta, optando, posto che
non abbiano nel frattempo modificato né cittadinanza, né residenza, per quelle leggi
menzionate nell’art. 5, par. 1, che non siano state oggetto della manifestazione di
volontà precedente84.
Laddove l’accordo sia intervenuto prima dell’introduzione della domanda, mette
conto di ricordare che il venir meno degli elementi di collegamento non determina un
mutamento della legge applicabile. La scelta, cioè, resta operante ed efficace anche
se le connessioni di cittadinanza o di residenza siano venute successivamente a
mancare, poiché il criterio di collegamento è e rimane la volontà delle parti e non le
connessioni indicate.
Può altresì mutare il contenuto normativo del diritto prescelto, a seguito di un
cambiamento di legislazione. In tal caso, evidentemente, non si pone un problema di
effetti sulla designazione della legge regolatrice, che rimane la stessa, bensì può
variare la regolamentazione sostanziale dei rapporti in esame, la quale potrebbe non
corrispondere più all’intento delle parti di vedersi applicare una certa disciplina.
2.2.11. Art. 5, par. 3, in relazione all’ordinamento italiano: qualificazione da attribuire
all’accordo
Volendo individuare la tipologia dell’accordo con cui le parti, in corso di causa,
indicano la legge regolatrice della separazione o del divorzio, se e nella misura in cui
si attribuisca ad un simile patto la natura di accordo processuale – destinato, cioè, ad
84
Si ritiene inoltre che i coniugi, se di comune accordo, possano non invocare dinanzi al giudice
l’accordo di scelta della legge regolatrice, svincolandosi da esso e determinando in tal modo
l’applicazione della legge richiamata in base ai criteri oggettivi stabiliti dal regolamento. Rimane
tuttavia da verificare come si debba manifestare tale comportamento processuale, in modo da
esprimere il reale consenso delle parti. In argomento si veda Picone, P., La riforma italiana del diritto
internazionale privato, cit., pp. 551-ss., con riferimento all’uso del potere di autonomia concesso
nell’ambito del sistema italiano di diritto internazionale privato.
138
incidere sul processo, limitando il potere del giudice (jura novit curia) – occorrerà
confrontarsi con la classica posizione della dottrina maggioritaria italiana e tedesca85,
la quale ha da sempre sostenuto la natura tipica degli accordi processuali. In altri
termini: simili accordi o sono espressamente previsti dalla legge processuale del foro,
oppure non sono ammissibili, dunque sono invalidi. Questa la ragione per cui, ad
esempio, il patto per arbitrato irrituale è stato ricondotto, dalla medesima dottrina
(anche italiana), all’art. 1322 c.c. e non è stato invece considerato un accordo
processuale come il patto per arbitrato rituale (contemplato, difatti, agli artt. 806 ss.
c.p.c.). Parte della dottrina più recente86, peraltro, si mostra però possibilista nei
confronti di un superamento di tale regola.
2.2.12. Art. 5, par. 3. Ammissibilità, in Italia, della scelta di legge successiva all’instaurazione del
procedimento per la separazione o il divorzio
L’art. 5, par. 2, del Regolamento “Roma III”. precisa che l’accordo delle parti “può
essere concluso e modificato in qualsiasi momento, ma al più tardi nel momento in
cui è adita l’autorità giurisdizionale”. Ai sensi dell’art. 5, par. 3, tuttavia, “ove
previsto dalla legge del foro, i coniugi possono del pari designare la legge
applicabile nel corso del procedimento dinanzi all’autorità giurisdizionale”. Qualora
la scelta si perfezioni nel corso del giudizio, il giudice – prosegue la norma – “mette
agli atti tale designazione in conformità della legge del foro”.
Ci si può chiedere se, in Italia, debba ritenersi ammissibile, o meno, una electio
iuris intervenuta nel corso del procedimento e, in caso affermativo, quale sia –
nell’ambito del procedimento – il momento entro il quale tale scelta debba essere
compiuta.
Pare corretto concludere che, in Italia, pur in mancanza di una regola che affronti
esplicitamente e in modo specifico l’ammissibilità di una electio iuris in corso di
causa in materia di separazione personale e divorzio, una tale scelta, ai sensi dell’art.
5, par. 3, del Regolamento “Roma III”, possa essere fatta al più tardi al momento del
85
Ex multis, cfr. Hellwig, K., noto per la sua opera Wesen und subjective Begrenzung der Rechtskraft,
Leipzig, 1901.
86
Marinelli, M., in Il diritto processuale civile nell’avvicinamento giuridico internazionale, Padova,
Cedam, 2009.
139
CAPITOLO SECONDO
deposito della memoria integrativa ex art. 709, 3° comma, c.p.c., in caso di
procedimento contenzioso, ovvero all’udienza davanti al presidente del Tribunale o
al suo delegato, in caso di separazione consensuale o di divorzio su domanda
congiunta.
L’ordinamento italiano non reca alcuna disposizione che stabilisca in modo specifico
se i coniugi possano accordarsi sulla legge applicabile alla loro separazione o al loro
divorzio anche in corso di causa87.
Occorre, in queste condizioni, accertare se la possibilità ora evocata possa comunque
desumersi in via interpretativa dalle norme che disciplinano, nel diritto italiano, i
procedimenti di separazione personale e divorzio. La mancanza di una norma
esplicita non sembra precludere un’indagine in questa direzione.
Il regolamento sembra far dipendere l’ammissibilità di una scelta di legge in corso di
causa da una positiva determinazione della legge del foro (“Ove previsto dalla legge
del foro […]”).
Ciò, tuttavia, non implica necessariamente che una siffatta determinazione debba per
forza di cose consistere in una disposizione esplicita, specificamente riferita
alla electio iuris in materia matrimoniale88. Il regolamento, in effetti, nel rimettere
87
Ovvia, nel quadro della disciplina previgente, l’assenza di una disposizione sul punto, dato che –
come è noto – l’art. 31 della legge n. 218/1995 non lascia alcuno spazio alla lex voluntatis. Peraltro,
neanche l’adozione del Regolamento “Roma III”, che invece dichiaratamente valorizza la capacità di
autoregolamentazione dei coniugi, sembra aver indotto il legislatore a considerare l’utilità di
un’esplicita presa di posizione al riguardo. Non è ancora noto, del resto, quali comunicazioni
(comunque non vincolanti) siano state rese dall’Italia in esecuzione dell’obbligo posto a carico degli
Stati membri partecipanti dall’art. 17, par. 1, lett. b), del regolamento: l’obbligo di informare la
Commissione circa la possibilità, eventualmente offerta ai coniugi dal loro ordinamento giuridico, “di
designare la legge applicabile in conformità dell’articolo 5, paragrafo 3”.
88
Diversa, su questo punto, la posizione di Biagioni, G., Articolo 5, in Regolamento UE n. 1259/2010
– Commentario, in Nuove leggi civili commentate, 2011, p. 1483. L’autore, pur trovando interessante
la soluzione prospettata, facendo leva sulle peculiarità del procedimento ex art. 709 c.p.c., ritiene però
che ci siano considerazioni che militano in senso contrario. In primo luogo, non parrebbe che il solo
richiamo all’art. 163 c.p.c. sia sufficiente per attribuire alle parti una facoltà di scelta di legge, in
difetto di una espressa previsione che le abiliti a ciò. Ora, questa previsione non può essere l’art. 5,
par. 3, del Regolamento n. 1259/2010, il quale richiede a sua volta che sia il diritto nazionale a
prevedere una simile facoltà; ma ciò presupporrebbe una disposizione espressa sulla electio iuris, che
manca negli articoli 163 e 709 c.p.c. Probabilmente, continua l’autore, si può dire che l’art. 5, par. 3,
sia una disposizione “non felice”, perché contiene un rinvio al diritto nazionale diretto a salvaguardare
la facoltà di scelta di legge in corso di procedimento prevista in alcuni Stati membri, come il Belgio,
mentre sarebbe stato preferibile che il regolamento disciplinasse esso stesso in maniera espressa anche
questo profilo. D’altra parte, laddove il regolamento lascia al diritto nazionale di scegliere se attribuire
o no alle parti una determinata facoltà, non sembra che possa venire in gioco il criterio dell’effetto
utile, che presuppone che la norma uniforme voglia un certo risultato al cui raggiungimento il diritto
nazionale non deve opporsi. In questo caso, se il regolamento avesse voluto il risultato di garantire la
libertà di scelta in sede giurisdizionale, avrebbe dovuto indicarlo in modo espresso (anziché limitarsi a
140
questa opzione alla lex fori, si dispone a fare proprio il punto di vista
dell’ordinamento del giudice, a prescindere da come tale punto di vista possa essersi
affermato (se sulla base di una specifica disposizione, come sviluppo di un principio
generale o in virtù dell’applicazione analogica delle norme esistenti).
Ai fini dell’indagine ricostruttiva proposta, conviene anzitutto concentrarsi
sull’ipotesi, più complessa, di un procedimento a carattere contenzioso.
Viene in rilievo, a questo proposito, l’art. 709 del codice di procedura civile. Esso
disciplina, tanto con riguardo al procedimento di separazione quanto in rapporto al
divorzio, il passaggio dalla fase presidenziale alla fase contenziosa.
In particolare, il terzo comma dell’art. 709 stabilisce che il presidente del Tribunale,
a chiusura della fase che si svolge innanzi a lui, “assegna […] termine al ricorrente
rinviare alla lex fori), ma non l’ha fatto. Vi può essere, poi, una posizione intermedia. A molti, per
vero la maggioranza, pare che l’art. 5, par. 3 contempli la scelta di legge come atto processuale da
compiere dopo l’instaurazione del procedimento soltanto se lo prevede “espressamente” la lex fori.
Sembra, infatti, che il regolamento si limiti a «prospettare» una optio legis endoprocessuale al fine di
«legittimare» a livello di diritto dell’Unione la normativa di alcuni Stati membri che già la prevedono:
vedi, appunto, il diritto belga. È un approccio ben diverso da quello adottato nel par. 2 a proposito
della scelta pre-processuale e della relativa ammissibilità fino al momento in cui il giudice è adito. Si
può ritenere che l’art. 5 fissa lì in modo uniforme la facoltà di scelta ed il relativo limite temporale, il
quale è valicabile soltanto se la lex fori risulti più liberale nel caso concreto (così sarebbe da intendersi
l’espressione «fatto salvo il par. 3 » posta all’inizio del par. 2). Ciò detto, alcuni sarebbero comunque
più elastici almeno rispetto ad una modifica di scelta volta a proteggere taluni obiettivi materiali del
regolamento. Sappiamo bene che la tutela di tali obiettivi si realizza nel regolamento principalmente
attraverso una deviazione dalla legge indicata dalle parti o dai criteri di collegamento oggettivi (cfr.
soprattutto articoli 10 e 13). Il regolamento vuole che i coniugi siano «informati» al momento della
scelta (cfr. 18° considerando e il rilievo che vi si dà alla conoscenza delle conseguenze giuridiche e
sociali della scelta) e può darsi che dinanzi al giudice si ponga il caso di coniugi che intendono
divorziare, ma hanno optato erroneamente per una legge che non prevede il divorzio (o crea
discriminazioni in base al sesso). È vero: in tale caso il giudice appartenente ad un ordinamento pro
divorzio deve scartare la legge scelta e applicare la lex fori. Si può tuttavia ragionare diversamente e,
allo scopo di non comprimere eventuali maggiori attacchi che il «rapporto coniugale» ha con altri
ordinamenti, considerare quella scelta un «errore» sanabile nel processo attraverso una seconda optio
legis. Così ragionando, la «seconda» legge (priva di «difetti») sarebbe nondimeno quella «applicabile
ai sensi dell’art. 5» e non si realizzerebbero le condizioni alle quali l’art. 10 sottopone l’obbligo (del
giudice) di applicare la lex fori, vale a dire che la legge «applicabile ai sensi dell’art. 5 [...] non
preveda il divorzio [...]». Peraltro, fuori dalle ipotesi di attrito tra legge scelta e obiettivi materiali del
regolamento, può darsi che la scelta sia stata compiuta molto tempo prima di dare applicazione alla
legge e che i contenuti normativi siano nel frattempo radicalmente mutati rispetto a quelli che i
coniugi «informati» avevano ritenuto all’epoca tanto «convenienti» da farne oggetto di scelta. Qui è
già da chiedersi se sia realmente conforme ai principi dell’economia processuale imporre alle parti gli
effetti di una scelta «desueta», quando è assai probabile che esse agirebbero in un secondo momento
dinanzi al giudice per beneficiare il più possibile degli effetti di una scelta «aggiornata». Insomma, a
chi propugna questa posizione, non sembra così peregrino mettere a disposizione delle parti la sede
processuale per rimediare a scelte del genere: sede nella quale, anche grazie all’opera informatrice del
giudice, emergono con più nitidezza le incongruità di tali scelte rispetto agli obiettivi ricercati dal
regolamento e dalle parti medesime. I momenti processuali italiani indicati nella proposta di cui sopra,
apparirebbero dunque idonei al riguardo.
141
CAPITOLO SECONDO
per il deposito in cancelleria di memoria integrativa […] nonché per la proposizione
delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio”. La
memoria integrativa, viene chiarito, deve avere “il contenuto di cui all’articolo 163,
terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), c.p.c.”.
L’ordinanza presidenziale deve inoltre fissare un “termine al convenuto per la
costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma”,
con l’avvertimento che “la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze
di cui all’articolo 167 e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte
le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio”.
Appartengono al contenuto “minimo” della memoria integrativa, in forza del
richiamo all’art. 163 (relativo, come è noto, all’atto di citazione), “l’esposizione dei
fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative
conclusioni”. Questi elementi non possono essere indicati, o modificati,
successivamente al deposito della memoria.
Il deposito della memoria integrativa rappresenta il momento oltre il quale in nessun
caso i coniugi potrebbero efficacemente accordarsi in merito alla legge regolatrice
della loro separazione o divorzio. Con il deposito della memoria integrativa,
l’orizzonte giuridico della pronuncia è definito in modo irretrattabile. È dunque in
quel momento, al più tardi, che dev’essere possibile identificare – se del caso in virtù
dell’accordo dei coniugi – l’ordinamento giuridico al quale la separazione o il
divorzio debbono essere ancorati.
Senonché, nulla sembra ostare a che i coniugi si attardino sino a quello stesso
momento per concludere un accordo sulla legge applicabile alla separazione
personale o al divorzio, o per modificare un accordo già raggiunto. Certo, l’art. 709
del codice di procedura civile non contempla in modo espresso, fra i contenuti della
memoria integrativa, una determinazione come quella prefigurata dall’art. 5, par. 3,
del regolamento. Ma neppure – a guardar bene – vi si oppone, giacché fino a quel
momento, come detto, le coordinate giuridiche della separazione personale o del
divorzio possono ancora essere definite o precisate.
142
Il fatto che, per questa via, l’accordo sulla legge applicabile possa intervenire dopo
l’adozione dei provvedimenti presidenziali non sembra pregiudicare la correttezza
della soluzione ipotizzata89.
A favore della conclusione proposta, favorevole alla ammissibilità di una electio
iuris nel corso del procedimento, milita fondamentalmente la necessità di
salvaguardare l’effetto utile del regolamento.
La tesi qui proposta muove dall’assunto secondo cui le norme interne, quando siano
investite di un compito “strumentale” rispetto a una disciplina sovranazionale,
debbano essere interpretate in modo tale da non pregiudicare gli obiettivi sottesi a
quest’ultima, ed anzi – se possibile – nel modo più idoneo a favorirne la
realizzazione. Si tratta in pratica di privilegiare, fra le varie letture possibili di una
certa disciplina interna (“servente”), quella che consenta a quest’ultima di mettersi
più efficacemente in armonia con il regime europeo da essa “servito”.
Nel caso che qui interessa, è facile rilevare come l’autonomia della volontà, quale si
esprime nell’opzione offerta ai coniugi di determinare convenzionalmente la legge
applicabile alla separazione o al divorzio, costituisca uno dei valori di fondo della
nuova disciplina.
È proprio per promuovere tale valore che dev’essere preferita, delle pertinenti
disposizioni processuali interne, la lettura che consenta loro di rendere più agevole
l’esercizio dell’autonomia: nella specie, la lettura che permetta alle parti di compiere
una scelta di legge, se è questo ciò che vogliono, anche in corso di causa.
Non è inutile rilevare, ad ulteriore sostegno dell’ipotesi ricostruttiva qui affacciata,
che quando la scelta di legge interviene nel corso del procedimento, alcune delle
remore che circondano la valorizzazione dell’autonomia internazionalprivatistica in
ambito familiare e personale (il rischio di una scelta non genuinamente maturata o
scarsamente consapevole) si presentano sotto molti aspetti mitigate. I coniugi,
89
Si veda però, in senso contrario, Di Marzo, L., Il regolamento (UE) n. 1259/2010 in materia di
legge applicabile al divorzio e alla separazione personale: primi passi verso un diritto europeo
uniforme della famiglia, in Foro italiano, 2011, I, c. 919. Beninteso, la scelta compiuta dai coniugi
oltre l’udienza presidenziale può alterare la base giuridica su cui tali provvedimenti sono stati adottati
e, al limite, turbare l’ordinato svolgimento del processo (provocando ritardi o duplicazioni). Va però
rimarcato che i provvedimenti presidenziali sono per loro natura provvisori e revocabili, e che una
electio successiva non è sistematicamente destinata a turbare l’ordine del processo (può accadere,
anzi, che la scelta si risolva in una più lineare trattazione della domanda: si pensi ad una scelta in
favore della lex fori, allorché la separazione personale e il divorzio risultino soggetti – vuoi in via
obiettiva, vuoi in forza di una scelta precedente – ad una legge straniera).
143
CAPITOLO SECONDO
quando il giudizio è cominciato, sono infatti più che mai nelle condizioni di
determinarsi in modo consapevole sul regime giuridico secondo cui dev’essere
risolta la loro crisi. Essi, infatti: a) hanno oramai piena contezza delle circostanze di
fatto in cui è maturata la crisi coniugale; b) non hanno motivo di temere che il
contenuto materiale della legge che si apprestano a scegliere possa mutare prima del
giudizio (come invece avviene nel caso di una electio iuris molto anticipata); c)
possono di regola contare sull’assistenza di un difensore in grado di spiegare loro,
forte delle sue competenze tecniche, le implicazioni della scelta.
L’argomentazione
proposta
appare
estensibile, mutatis
mutandis,
al
caso
della separazione consensuale e al divorzio su domanda congiunta. Anche in questo
caso è da ritenere che – in mancanza di esplicite proibizioni legislative – i coniugi
possano sfruttare l’opportunità loro accordata dall’art. 5 del regolamento fino al
momento più avanzato in cui sono in grado di “dialogare” senza preclusioni con il
giudice (anche) in ordine agli elementi di diritto da cui dipende l’accoglibilità della
loro domanda.
Di fatto, se è vero che i coniugi possono modificare (d’accordo fra loro) le condizioni
della separazione e del divorzio indicate nel ricorso per separazione consensuale o
nella domanda congiunta di divorzio anche dopo il ricorso, e precisamente in
occasione di quella che, di regola, è l’unica udienza del procedimento, allora è
ragionevole ritenere che fino a quel momento gli stessi coniugi possano concludere o
modificare un accordo sulla legge applicabile. Insomma, qui, diversamente da quanto
accade nell’ipotesi contenziosa, la soglia temporale di ammissibilità della electio
iuris coincide con l’udienza presidenziale, ma ciò avviene solo perché manca – oltre
quel momento – una ulteriore opportunità di confronto fra i coniugi ed il giudice.
Volendo poi effettuare una lettura più rigorosa della norma in esame, certamente i
paragrafi 2 e 3 possono riguardare due casi diversi. Il paragrafo 2 riguarda il caso in
cui la legge del foro non abbia previsto alcuna possibilità per i coniugi di designare e
modificare la legge applicabile nel corso del processo (come in Italia): in questa
situazione il regolamento non attribuisce questo diritto alle parti, ma si limita a
concedere ai coniugi la facoltà di scegliere la legge applicabile “fino al momento in
cui è adita l’autorità giurisdizionale” (senza determinare questo momento, ma con
un chiaro rinvio alla legge del foro). Il paragrafo 2 fa però espressamente salvo il
144
par. 3, quindi quest’ultimo potrebbe essere letto come una disposizione speciale
rispetto al paragrafo 2, per quei casi particolari in cui la legge del foro prevede
invece che i coniugi possano designare la legge applicabile al divorzio o alla
separazione personale in corso di causa (come in Belgio). Questa designazione va
verbalizzata “in conformità della legge del foro”, quindi è applicabile soltanto “ove
previsto dalla legge del foro”. Questo è certamente un punto non uniformato dal
regolamento, ma un caso in cui la normativa europea lascia sussistere quei diritti
nazionali che riconoscono la facoltà per i coniugi di electio iuris nel corso del
processo. A chi è più coinvolto in una prospettiva processualcivilistica nazionale,
potrebbe dunque sovvenire il dubbio che, facendo salvo il regolamento soltanto il
diritto nazionale preesistente, gli Stati membri possano magari ancora introdurre
questa facoltà di scelta e modifica del diritto applicabile in corso di causa, anche
dopo l’entrata in vigore del regolamento (con l’effetto di frammentare ulteriormente
la disciplina uniforme). Ma questa ipotesi è da fugare nella maniera più assoluta, in
ragione della gerarchia delle fonti U.E., per cui l’entrata in vigore del Regolamento
comporta la perdita della potestà normativa nazionale in quei settori. Dunque, per
concedere maggiore elasticità ai coniugi, occorre operare per via interpretativa, come
appena proposto. Sul tema, si tornerà infra, a proposito di una prima giurisprudenza
di merito nazionale.
2.2.13. Le garanzie formali
A garanzia della piena consapevolezza dei coniugi sulle conseguenze della loro
scelta, il regolamento prescrive condizioni piuttosto rigorose di forma. L’accordo
deve essere redatto per iscritto, datato e firmato da entrambi i coniugi. Vanno in
aggiunta rispettati gli eventuali ulteriori requisiti previsti dalla legge dello Stato
membro partecipante alla cooperazione rafforzata di cui entrambi i coniugi hanno la
residenza abituale al momento dell’accordo, o, in caso di residenza in Stati membri
partecipanti diversi, dalla legge di uno di essi. Se un solo coniuge risiede in uno Stato
membro partecipante, trovano applicazione i requisiti supplementari eventualmente
stabiliti dalla legge di tale Paese (art. 7).
145
CAPITOLO SECONDO
La forma scritta deve essere quindi accompagnata da garanzie di autenticità, quali la
dichiarazione compiuta dinanzi ad un autorità pubblica, notaio o ufficiale di stato
civile, o lo stesso giudice, solo se imposto da uno degli Stati indicati, che ne abbia
dato comunicazione alla Commissione ai sensi dell’art. 17.
Ad esempio, se l’Italia non provvede a prescrivere l’atto pubblico, questo non è
richiesto, non potendosi considerare tale accordo alla stregua di una convenzione
matrimoniale. A parte l’ovvia considerazione che esso nulla ha a che fare con la
funzione tipica delle convenzioni matrimoniali, è discutibile la necessità dell’atto
pubblico anche laddove i coniugi, unitamente alla legge applicabile al divorzio,
scelgano, nel medesimo atto, la legge regolatrice dei loro rapporti patrimoniali, in
base alla facoltà di scelta prevista dall’art. 30 della l. 218/199590. Anche tale
manifestazione di volontà, infatti, persegue una funzione ben diversa da quella delle
convenzioni matrimoniali, sebbene in dottrina sembri prevalere l’opinione di chi, per
ragioni di opportunità pratica, ritiene preferibile, se l’accordo fosse stipulato in Italia
con scelta della legge italiana, considerarlo alla stregua di una convenzione
matrimoniale91.
Si rileva infine che, per quanto l’art. 7, rinunciando ad una disciplina materiale
uniforme con il rinvio ai requisiti di forma previsti da uno Stato membro, introduca
un “significativo elemento di disomogeneità della disciplina europea”92, ciò non
dovrebbe portare a “situazioni claudicanti”.
L’autorità richiesta di applicare la legge designata dalle parti, deve ritenere valido
l’accordo sotto il profilo formale, anche se la lex fori prevede condizioni più
restrittive di forma, purchè validamente stipulato secondo le leggi indicate dal
regolamento.
90
Sempre che, beninteso, sia la legge italiana applicabile alla forma delle due manifestazioni di
volontà, l’una relativa al divorzio, e l’altra ai rapporti patrimoniali. La l. 218/1995 prescrive, oltre alla
forma scritta, che l’accordo debba essere valutato alla stregua della legge del luogo di stipulazione o
di quella che regola gli effetti dell’atto, a seconda che l’una o l’altra ne assicuri la validità. Questa
legge potrebbe non coincidere con quelle connesse alla residenza previste dall’art. 7 del Regolamento
n. 1259/2010. È bene che in sede di adozione del Regolamento sui regimi patrimoniali, si tenga conto
dell’esigenza di coordinamento tra le regolamentazione del divorzio e quella dei rapporti ad esso
collegati, di cui si è già detto, anche sotto il profilo della validità della forma dell’atto con il quale,
attraverso la scelta della medesima legge regolatrice, si realizza in concreto tale coordinamento.
91
Viarengo, I., Il regolamento UE sulla legge applicabile alla separazione e al divorzio, cit., p. 619.
92
Franzina, P., L'autonomia della volontà nel regolamento sui conflitti di legge in materia di
separazione e divorzio, cit., p. 494.
146
2.3. La legge applicabile al divorzio ed alla separazione personale in mancanza
di scelta
2.3.1. I criteri di collegamento oggettivi
Qualora i coniugi non pervengano ad un accordo in merito alla legge applicabile –
oppure la scelta non sia validamente espressa – il regolamento prevede una cascata
di collegamenti successivi, che attribuisce competenza, in primo luogo, alla legge
della loro residenza abituale nel momento della domanda o, in mancanza, alla legge
della loro ultima residenza abituale, purchè perduri sino ad almeno un anno prima
della domanda e uno di essi vi risieda ancora, o, in mancanza, alla legge della loro
cittadinanza comune, o, in ultima istanza, alla lex fori (art. 8)93.
I criteri indicati sono tutti espressione di uno stretto legame con i coniugi (o meglio
con la situazione matrimoniale in crisi), tranne l’ultimo che indica appunto la legge
dello Stato in cui è presentata la domanda di separazione o di divorzio, senza
richiedere che con esso sussista già un legame sostanziale. La preferenza manifestata
per la lex fori consente di realizzare i ben noti vantaggi che derivano dalla
coincidenza tra forum e ius in termini di certezza del diritto, ma anche di presumibile
maggiore rapidità e minor costo delle decisioni e corrisponde ad una tendenza che si
va affermando in altri settori del diritto di famiglia94. Del resto tale coincidenza è
destinata a realizzarsi anche laddove operino gli altri collegamenti previsti, poiché in
buona parte corrispondenti a quelli di cui all’art. 3 del Regolamento n. 2201/2003.
93
Sull’art. 8 del Regolamento “Roma III” è da segnalare, fra l’altro, un interessante contributo della
dottrina spagnola, che analizza la portata di tale norma (e dei relativi criteri di collegamento) alla luce
di alcuni principi dell’analisi economica del diritto: Carrascosa González, J., La ley aplicable a la
separación judicial y al divorcio en defecto de elección de ley por los cónyuges. Análisis del artículo
8 del Regolamento 1259/2010 de 20 diciembre 2010, in Cuadernos de Derecho Transnacional,
fascicolo n. 1/2012, 1, pp. 52-85.
94
Pertegas, M., Beyond Nationality and Habitual Residence: Other Connecting Factors in European
Private International Law in Family Matters, in International Family Law for the European Union,
Johan Meeusen et al. (eds.), Intersentia, 2007, pp. 319-ss. Degno di nota è il rafforzamento del ruolo
della lex fori nella disciplina della legge applicabile alle obbligazioni alimentari prevista dal
Protocollo dell’Aja del 2007. Esso stabilisce infatti il ricorso immediato alla legge del foro, in caso di
inoperatività del criterio principale della residenza abituale del creditore, qualora cioè questa legge
non consenta al soggetto richiedente nel caso concreto di ottenere gli alimenti (art. 4, par. 2); inoltre la
lex fori può essere applicata a titolo principale, qualora siano state adite le autorità dello Stato di
residenza abituale del debitore e l’azione sia intentata dal creditore (art. 4, par. 2).
147
CAPITOLO SECONDO
L’obiezione che in tal modo si favorisca il forum shopping, in evidente contrasto
quindi con il fine perseguito dalla Commissione nel processo di revisione del
Regolamento n. 2201/2003, si stempera dinanzi alla considerazione che tale criterio è
collocato all’ultimo posto, quindi destinato ad operare per i casi marginali e poco
frequenti in cui i coniugi non abbiano una cittadinanza comune, né abbiano o
abbiano mai avuto la residenza nel medesimo Stato95.
Quanto all’eventuale cittadinanza comune, essa viene in linea di conto in via
secondaria, solo laddove i coniugi non abbiano e non abbiano mai avuto una
residenza abituale comune (o l’abbiano perduta più di un anno prima della domanda).
Il regolamento dà un’utile indicazione (assente nel Regolamento n. 2201/2003, così
come nel Regolamento n. 4/2009 in materia di alimenti) sul problema che tale
richiamo pone con riguardo ai coniugi aventi più cittadinanze, prevedendo che venga
seguita al riguardo la soluzione fornita dalla legge nazionale, nel rispetto però dei
principi generali dell’Unione Europea96, e dunque evitando di applicare disposizioni
che possano comportare effetti contrari al diritto dell’Unione.
Non sembra quindi che possa trovare applicazione l’art. 19, comma 2, della l.
218/1995, che risolve il problema del conflitto tra più cittadinanze secondo la
prevalenza della cittadinanza italiana, se esistente. Tale norma, come noto, è già stata
criticata e interpretata in senso restrittivo dalla dottrina con riferimento
all’applicazione delle norme di conflitto italiane, nel senso di escludere che si
applichi ove altre disposizioni della legge n. 218/1995 richiamano la legge nazionale
comune delle parti, ma solo alle norme che si propongono di individuare la legge
nazionale da applicare in quanto tale ad un individuo97.
In presenza di norme dell’Unione europea, poi, la preminenza della legge nazionale
mal si concilia con il principio di non discriminazione in base alla cittadinanza, come
è opinione ormai diffusa a seguito della celebre sentenza della Corte di Giustizia nel
caso Garcia Avello.
95
Se il legislatore dell’U.E. avesse inteso perseguire sino in fondo l’obiettivo di eludere il rischio di
forum shopping, dando rilievo al collegamento più prossimo con la fattispecie, avrebbe privilegiato il
ricorso ad un criterio flessibile che consentisse l’adattamento della norma di conflitto ai caratteri
peculiari di ogni singolo caso, seguendo cioè l’esempio della legislazione italiana che richiama quale
collegamento oggettivo, oltre a quello della cittadinanza comune, solo quello del “luogo nel quale la
vita matrimoniale è prevalentemente localizzata” (art. 31 l. 218/1995).
96
Considerando n. 22, di cui si è dato conto supra, in tema di bipolidia.
97
In particolare Bariatti, S., La famiglia nel diritto internazionale privato, Milano, Giuffrè, 2007.
148
2.3.2. L’ambito di operatività della lex voluntatis: la rilevanza dell’ordine pubblico e delle
divergenze fra le legislazioni nazionali
Superato il controllo di validità formale e sostanziale dell’accordo di scelta della
legge applicabile, un limite alla sua operatività è rappresentato dall’eccezione di
ordine pubblico, prevista nell’art. 12 del regolamento con la consueta formula della
incompatibilità manifesta con i principi fondamentali del foro98. In proposito, è
appena il caso di ricordare che, secondo l’orientamento ormai prevalente nella
dottrina e nella giurisprudenza ed accolto nella maggioranza delle codificazioni
moderne di diritto internazionale privato, tra cui quella italiana, oggetto della
valutazione di conformità ai principi e valori fondamentali dell’ordinamento, non è la
norma straniera di per sé, ma le conseguenze pratiche che discenderebbero dalla sua
applicazione99.
Nell’alveo più generale dell’ordine pubblico può ricondursi anche l’art. 10, che
prevede l’applicazione sostitutiva della lex fori qualora la legge straniera competente
non preveda il divorzio “o non conceda a uno dei coniugi, perché appartenente
all’uno o all’altro sesso, pari condizioni di accesso al divorzio o alla separazione
personale”.
Ora, è difficile che i coniugi si accordino per l’applicazione di una legge che non
contempli il divorzio. Ben più probabile è che la legge prescelta, soprattutto se di un
Paese terzo, sia lesiva del principio di non discriminazione tra uomo e donna. Con
tale norma il regolamento intende assicurare, di là da ogni dubbio, in tutti gli Stati da
esso vincolati, il rispetto di tale principio, nella specifica configurazione
dell’eguaglianza sostanziale e processuale di fronte alla legge100.
98
L’ambito di operatività della lex voluntatis può trovare l’ulteriore ostacolo rappresentato da quelle
norme che esigono, a causa dei fini o dell’oggetto della loro regolamentazione, di essere applicate,
sebbene la fattispecie sulla quale incidono sia sottoposta – e nel caso di esercizio della facoltà di scelta
di legge per volontà delle parti stesse – ad un diritto straniero. In questo senso, basti rilevare che alle
c.d. norme di applicazione necessaria il Regolamento n. 1259/2010 non fa alcun cenno, a differenza
della Proposta in materia di regimi patrimoniali, che dedica ad esse l’art. 22.
99
Per le questioni che possono porsi in ordine all’applicazione della legge straniera in Italia, si rinvia a
Queirolo, I., Carpaneto, L., Considerazioni critiche sull’estensione dell’autonomia privata a
separazione e divorzio nel regolamento “Roma III”, in Rivista di diritto internazionale privato e
processuale, 2012, pp. 59-ss.
100
Questo principio rappresenta un vero e proprio campo minato nella tematica dell’universalità dei
diritti umani, per le posizioni di chi teme che il relativismo culturale possa giustificare disuguaglianze
149
CAPITOLO SECONDO
L’art. 10 attribuisce così espressamente un ruolo ai diritti fondamentali della persona,
nel processo di consolidamento di principi comuni di un ordine pubblico europeo.
Questo processo tanto più si giustifica, quanto più estesa diventa l’adozione di norme
conflittuali uniformi nel settore del diritto di famiglia, soprattutto laddove venga
rimessa ai coniugi la facoltà di designare l’ordinamento competente a regolare la
propria situazione matrimoniale. Tale impostazione è avvalorata dal considerando n.
16, che prevede che la legge scelta dai coniugi sia “conforme ai diritti fondamentali
riconosciuti dai trattati e dalla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione
Europea”101.
Quanto al problema dell’individuazione della legge applicabile alla fattispecie, una
volta esclusa la norma straniera incompatibile, il regolamento non fornisce una
soluzione certa, se non per disporre all’art. 10 l’applicazione sostitutiva della lex fori.
La prima impressione è che il legislatore comunitario, una volta assicuratosi che
venisse bloccata l’applicazione di leggi contrarie al principio di non discriminazione
tra uomo e donna – che sono peraltro i casi più frequenti di operatività dell’ordine
pubblico – non abbia inteso dare un’interpretazione uniforme alla questione,
rimettendosi alle soluzioni previste nelle norme di diritto internazionale privato degli
Stati membri102.
Un ultimo limite all’autonomia riconosciuta ai coniugi è contenuto nell’art. 13, che
con il titolo “Divergenze tra le legislazioni nazionali” stabilisce che le autorità
giurisdizionali di uno Stato membro partecipante, la cui legge non prevede il divorzio
di trattamento, sostenendo la necessità che i principi internazionali sulla tutela dei diritti umani
vengano interpretati ed applicati in modo diverso, a seconda delle diversità culturali. Esso implica
l’impegno, inaccettabile per molti Paesi, di abolire le discriminazioni di genere nel diritto di famiglia,
fra cui quelle riguardanti la disciplina dello scioglimento del matrimonio. Sugli effetti della teoria del
relativismo culturale sul diritto internazionale privato, Cfr. Carella, S., Diritto di famiglia islamico,
conflitti di civilizzazione e convenzione europea dei diritti dell’uomo, in La convenzione europea dei
diritti dell’uomo e il diritto internazionale privato, Torino, 2009, pp. 77-ss.
101
Un riferimento ai diritti fondamentali, e in particolare all’art. 21 della Carta che vieta ogni forma di
discriminazione, è contenuto altresì nei considerando n. 25, che esclude la possibilità di invocare
l’ordine pubblico qualora ciò sia contrario a tale principio, e n. 30, che ne sancisce in generale il
rispetto nell’applicazione del regolamento.
102
La l. 218/1995, analogamente al regolamento, dispone all’art. 31, comma 2, che si applichi la legge
italiana qualora l’ordinamento straniero non conosca l’istituto del divorzio o della separazione, ma,
all’art. 16, comma 2, risolve in generale il problema degli effetti dell’ordine pubblico imponendo al
giudice di prendere in considerazione prima di ripiegare sulla lex fori, la possibilità di applicare le
altre leggi richiamate dalla norma di conflitto, attraverso i vari criteri di collegamento in cui essa
eventualmente si articoli. Ritiene questa soluzione valida anche per il regolamento Castellaneta, M., in
Le nuove regole per divorzi in Europa, a cura di M. C. Baruffi, I. Viarengo, A. Leandro, M.
Castellaneta, G. Biagioni, pubblicato su Famiglia e minori, Il sole 24 ore, marzo 2011.
150
o non giudica il matrimonio in questione valido ai fini della procedura di divorzio,
non sono obbligate ad emettere una decisione di divorzio in virtù dell’applicazione
del regolamento stesso.
Il giudice italiano, ad esempio, non è costretto a pronunciare un divorzio tra persone
dello stesso sesso non riconoscendone la validità del matrimonio; così come le
autorità degli Stati che non qualificano come matrimonio le partnership registrate,
non sono tenute a pronunciarne lo scioglimento.
A salvaguardia dei valori nazionali l’art. 13 introduce una norma materiale che,
rafforzando per così dire il limite dell’ordine pubblico, comporta l’esclusione della
legge applicabile quando l’ordinamento straniero si ponga in contrasto con questi
valori. Si noti per inciso che questa norma produce l’effetto esattamente opposto a
quella, recante la stessa rubrica, contenuta nel Regolamento n. 2201/2003 che
restringe invece la rilevanza dell’ordine pubblico stabilendo che la divergenza tra le
legislazioni nazionali, la differenza cioè dei presupposti e condizioni la cui
sussistenza è richiesta dai diversi ordinamenti per lo scioglimento del matrimonio,
non costituisce di per sé motivo ostativo al riconoscimento.
Che tale norma sia un punto debole nella futura costruzione della cooperazione
giudiziaria
in
questa
materia,
pregiudicando
l’uniforme
applicazione
del
regolamento, come rilevato dalla Commissione103, è indubbio.
Nel quadro della cooperazione giudiziaria in materia civile, particolare rilievo
assume, infatti, il legame tra la questione della legge applicabile e il reciproco
riconoscimento delle decisioni, fondamento e obiettivo principale della cooperazione
stessa (art. 81, par. 1, TFUE). Il mutuo riconoscimento delle decisioni trova infatti
giustificazione in base alla garanzia dell’applicazione ad una stessa fattispecie della
medesima regolamentazione materiale, tramite norme di conflitto uniformi.
Sul piano concreto, tuttavia, il problema principale è rappresentato dagli effetti di
questa norma che, in combinato disposto con l’operare dei criteri di giurisdizione
previsti dal Regolamento n. 2201/2003, può condurre anche a forme di diniego di
giustizia. Si dia il caso infatti di una coppia, un italiano e un olandese, che abbiano
103
Si veda la dichiarazione della Commissione in doc. 17046/10, JUSTCIV 214, JAI 1008 del 26
novembre 2010, Annex II.
151
CAPITOLO SECONDO
contratto matrimonio omosessuale in Olanda e dopo il matrimonio abbiano sempre
avuto la residenza in Italia.
Laddove intendessero separarsi, competente in via esclusiva ai sensi del
Regolamento n 2201/2003 (artt. 3 e 6) è il giudice italiano, che mai emetterebbe in
questo caso una sentenza di divorzio. Al fine di porre rimedio a situazioni di questo
tipo, è necessario provvedere, nell’ambito di una revisione del Regolamento n.
2201/2003, all’inserimento di un forum necessitatis – come sollecitato dal Consiglio
in sede di adozione del regolamento qui considerato104 – che attribuisca competenza
ad un giudice diverso da quello del Paese nel quale il divorzio o la separazione non
possono essere pronunciati.
2.4. Il Regolamento Roma III e le prime reazioni di ordinamenti nazionali e
giurisprudenza
In questo paragrafo conclusivo, aggiornato alla data di pubblicazione del lavoro, si è
ritenuto profittevole dare atto dei più recenti provvedimenti legislativi – adottati da
alcuni Stati partecipanti alla cooperazione rafforzata – per adeguare i rispettivi
ordinamenti interni al Regolamento “Roma III” sulla legge applicabile alla
separazione personale e al divorzio, nonché di altri sviluppi della materia in ambito
internazionale ed europeo, con i primi orientamenti giurisprudenziali emersi.
2.4.1. Il divorzio europeo: un divorzio “facile”?
Alla luce degli sviluppi analizzati sin qui, è possibile rilevare come – negli Stati
membri dell’Unione Europea – la disciplina internazionalprivatistica della
separazione personale e del divorzio sia oggi, in larga parte, uniforme:
l’individuazione del giudice competente e la determinazione delle condizioni per il
riconoscimento delle decisioni da uno Stato membro ad un altro, sono affidate al
Regolamento (CE) n. 2201/2003 (“Bruxelles II bis”); l’individuazione della legge
applicabile dipende invece, in buona parte degli Stati membri (fra cui l’Italia), dalle
norme di conflitto dettate dal Regolamento (UE) n. 1259/2010 (“Roma III”).
104
Si veda la dichiarazione del Consiglio, in doc. 17046/10, cit., Annex I.
152
I due strumenti normativi, nel loro operare combinato, puntano a dare certezza alla
soluzione della crisi matrimoniale nelle situazioni caratterizzate da elementi di
internazionalità. Una logica di favor per il divorzio sottende entrambi i regimi: la
possibilità di trovare “ascolto” presso un giudice, è assicurata dall’istituzione di una
pluralità di titoli di giurisdizione fra loro concorrenti; la circolazione internazionale
delle decisioni, è agevolata da un regime di riconoscimento automatico, contrastabile
solo in presenza di ben determinate cause ostative; la determinazione della legge
applicabile, è rimessa all’accordo dei coniugi (sia pure nel rispetto di certi limiti) e,
in mancanza di electio iuris, ad un criterio – quello della residenza abituale – capace,
per sua natura, di “seguire” i coniugi nei loro trasferimenti da un Paese all’altro.
Il diritto sostanziale della crisi matrimoniale resta invece, quanto a lui, ancorato ai
diritti interni, che sul punto si presentano in qualche caso fortemente disomogenei.
Diversi, nei vari Stati, sono i presupposti dello scioglimento del vincolo coniugale o
della sua attenuazione, e diverso è il ruolo che la volontà dei coniugi è in grado di
giocare nella “amministrazione” della crisi, anche là dove ne appaia possibile una
definizione concordata.
Non stupisce, in queste condizioni, che nella prassi emerga una tendenza a sfruttare
le opportunità concesse dal diritto internazionale privato dell’Unione, al fine di
“sfuggire” alla percepita rigidità delle norme di certi Paesi, in favore di soluzioni più
liberali, talora concordemente ricercate da entrambi i coniugi.
Varie sono le strategie, necessariamente coordinate fra loro, cui l’interessato o gli
interessati tendono a ricorrere per raggiungere un simile risultato: alle norme sulla
competenza giurisdizionale, può far capo una strategia tesa ad assicurare il
radicamento della causa matrimoniale presso un foro “favorevole” al divorzio; le
norme sul riconoscimento delle decisioni possono sovvenire, in un secondo
momento, per garantire la circolazione internazionale del nuovo status così creatosi;
le norme sui conflitti di leggi possono essere impiegate per assicurare che l’Autorità
adita si pronunci sulla crisi, secondo le norme sostanziali reputate più convenienti.
Se in molti casi, queste considerazioni concorrono in modo del tutto legittimo ad
assicurare, secondo le norme sopra indicate, la regolazione del pluralismo giuridico
in un contesto di crescente mobilità degli individui, non mancano situazioni in cui
153
CAPITOLO SECONDO
l’interessato o gli interessati puntano a creare artificiosamente i presupposti per
beneficiare delle opportunità offerte dal diritto dell’Unione.
Occorrerà dunque vagliare, identificare e discutere le opportunità prefigurate dai
regolamenti in questione, anche in una prospettiva “patologica”, del loro possibile
abuso105.
2.4.2. La soluzione del Regolamento (UE) n. 1259/2010 in materia di rinvio
Gli obiettivi del regolamento di assicurare certezza sul diritto da applicare per le
coppie
alle
prese
con
divorzi
e
separazioni
transfrontaliere,
uniformità
nell’individuazione delle norme di conflitto e, al tempo stesso, flessibilità per
garantire la tutela del coniuge più debole, si riscontrano anche nella soluzione offerta
dall’atto UE oggetto della presente analisi, nell’ambito della predisposizione di
regole idonee a risolvere questioni di carattere generale, relative sia alla
determinazione delle norme straniere richiamate, sia all’operatività del limite
generale al funzionamento delle norme di conflitto106.
In un’ottica di favorire una semplificazione nell’individuazione della legge straniera
richiamata, il regolamento risolve la questione del problema del rinvio escludendo
che il richiamo di una legge straniera possa includere anche le norme di diritto
internazionale privato di quell’ordinamento, consentendo, quindi, il rinvio alle sole
norme materiali dell’ordinamento straniero richiamato107. Inoltre, la scelta in tale
direzione appare conforme non solo alla suddetta esigenza di semplificazione
nell’individuazione della legge straniera richiamata nell’ambito di questioni
105
Questo è lo spunto proposto da Lopes Pegna, O., Giacomelli, U., Il divorzio “europeo”: un
divorzio “facile”?, Atti del Convegno ILMA Coppia e minori – questioni di attualità nel diritto
internazionale privato, Bologna, 8 marzo 2013, anche a seguito del dibattito instauratosi in occasione
della relativa tavola rotonda.
106
Il rilievo è di Castellaneta, M., Operatività limitata a tutela dell’ordine pubblico, in Guida al
Diritto, Famiglia e Minori, dossier n. 3/2013, pp. 18-20.
107
La scelta effettuata nell’articolo 11 è, d’altra parte, in linea con quella compiuta nell’articolo 24 del
regolamento 11 luglio 2007 n. 864 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (“Roma
II”), nell’articolo 20 del regolamento 17 giugno 2008 n. 593 sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali (“Roma I”), salvo nei casi in cui lo stesso regolamento non disponga diversamente, e nel
Protocollo dell’Aja del 23 novembre 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari a cui fa
rinvio, per la disciplina sulla legge applicabile, il Regolamento n. 4/2009 relativo alla competenza, alla
legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di
obbligazioni alimentari, disponendone l’applicazione dal 18 giugno 2011 dopo la ratifica da parte
dell’Unione europea dell’8 aprile 2010.
154
complesse come quelle relative alle separazioni e ai divorzi transnazionali, evitando
in origine i casi di rinvio indietro o di rinvio oltre, ma anche alle esigenze di certezza
giuridica ed alla volontà di sottoporre il divorzio alla legge ritenuta dal legislatore più
idonea a regolare la situazione, con ciò agevolando una soluzione uniforme in
materia di conflitti di legge e facilitando la determinazione della norma materiale
applicabile al caso. È opportuno poi ricordare che, tenendo conto che il Regolamento
n. 1259/2010 utilizza come criterio di collegamento principale la volontà delle parti,
seppure nel rispetto di talune condizioni e di precisi limiti nella scelta, come si è
visto supra, qualora fosse ammesso il richiamo all’ordinamento nel suo complesso,
incluse le norme di conflitto di quell’ordinamento, si correrebbe il rischio di
vanificare la volontà delle parti. In effetti, se si ammettesse il rinvio indietro o
altrove, i coniugi si vedrebbero privati dell’applicazione effettiva della legge
straniera scelta proprio a causa dell’operatività di norme di diritto internazionale
privato dell’ordinamento richiamato che, in forza dell’utilizzo di criteri di
collegamento diversi, potrebbero comportare il rinvio ad altri ordinamenti. A ciò si
aggiunga che, se l’esclusione assoluta del rinvio può apparire, almeno a prima vista,
distante dalla scelta operata dall’articolo 13 della legge n. 218/1995, in realtà, almeno
per taluni aspetti, si pone nella stessa direzione, in quanto detta normativa, pur
ammettendo in via generale il rinvio in entrambe le forme, lo esclude, tra le altre
ipotesi, nel caso in cui venga impiegato il criterio di collegamento della volontà delle
parti interessate, proprio al fine di assicurare effettività alla loro scelta.
2.4.3. Il limite dell’ordine pubblico
In linea con quanto avviene nelle legislazioni interne in materia di diritto
internazionale privato e negli altri regolamenti UE nel settore della cooperazione
giudiziaria civile, anche il Regolamento n. 1259/2010 contiene un limite generale al
funzionamento delle norme di conflitto, costituito dall’ordine pubblico108.
L’operatività del limite dell’ordine pubblico, inserito all’art. 12 del regolamento,
mette al riparo gli ordinamenti interni in relazione alla salvaguardia di principi
108
Si tratta, come è noto, di un limite che opera ex post rispetto al funzionamento della norma di
conflitto e che varia da Stato a Stato in ragione della diversità dei principi che hanno carattere
fondamentale nei diversi ordinamenti, destinati altresì a mutare nel tempo.
155
CAPITOLO SECONDO
fondamentali dello Stato del foro, necessità avvertita soprattutto considerando che il
regolamento ha una portata universale e consente alle parti di scegliere, seppure a
talune condizioni, la legge applicabile al divorzio ed alla separazione personale che
potrà essere anche quella di uno Stato extracomunitario con la quale i coniugi hanno
un legame109.
Per garantire e rafforzare la tutela di principi ritenuti fondamentali, il legislatore UE
ha deciso di inserire l’art. 13, che si occupa delle divergenze fra le legislazioni
nazionali. Questa norma, in effetti, appare come una specificazione del limite
dell’ordine pubblico e costituisce una sorta di rassicurazione agli Stati che non
prevedono il divorzio. La disposizione in esame, infatti, prevede che, in questi casi,
gli Stati non siano tenuti ad emettere una decisione di divorzio in virtù
dell’applicazione del regolamento, assicurando, quindi, il rispetto del principio
dell’indissolubilità del matrimonio. Inoltre, tenendo conto della circostanza che
l’articolo in esame stabilisce che le autorità giurisdizionali di uno Stato son tenute a
considerare valido un determinato matrimonio ai fini del divorzio, è garantita anche
la possibilità, per gli Stati membri, di impedire ogni forma di riconoscimento,
seppure in via indiretta, di unioni tra coppie dello stesso sesso. Giova ricordare che la
Commissione europea era fermamente contraria all’inserimento di detta disposizione
che – a suo avviso – autorizza “i giudici di uno Stato membro partecipante [...] a non
applicare le stesse disposizioni degli altri Stati membri partecipanti” ritenendo la
previsione contenuta nella suddetta disposizione “una deroga che nega la finalità
stessa della cooperazione rafforzata autorizzata dalla decisione 2010/405/UE del
Consiglio”110.
109
Il limite dell’ordine pubblico, quindi, tanto più utile laddove si verifica un’apertura verso
ordinamenti stranieri con valori diversi rispetto a quelli degli Stati membri, in questi casi, ha una
precisa utilità soprattutto per salvaguardare la parità di trattamento tra uomo e donna. Potrebbe,
infatti, accadere che una donna di uno Stato extra UE che vive con il marito in un Paese membro dia il
consenso alla scelta della legge del proprio Stato che presenta elementi di discriminazione nei suoi
confronti prevedendo, ad esempio, che solo il marito possa presentare un’istanza di divorzio. In questi
casi, il giudice adito potrebbe ritenere che l’accordo sulla scelta di legge effettuato dai coniugi, in
quanto pregiudizievole per la donna, produca effetti contrari all’ordine pubblico e quindi impedirne
l’attuazione, applicando un’altra legge richiamata attraverso i criteri di collegamento di cui all’articolo
8, tra le quali, vi è, in ultimo, la lex fori.
110
Cfr. il Doc. n. 17046/10. In senso opposto si era espressa Malta la quale, richiamando l’art. 67 del
TFUE, ha rilevato che lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia deve essere realizzato “nel rispetto dei
diritti fondamentali, nonché dei diversi ordinamenti giuridici e delle diverse tradizioni giuridiche
degli Stati membri”.
156
Occorre, infine, ricordare che per i Paesi UE, il nucleo del limite dell’ordine pubblico
è anche costituito dal c.d. “ordine pubblico comunitario” inglobato in quello dei
singoli ordinamenti nazionali, tanto più che lo stesso considerando n. 16 del
preambolo prevede che la legge scelta dai coniugi sia “conforme ai diritti
fondamentali riconosciuti dai trattati e dalla Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea” e che il considerando n. 30 impone alle autorità nazionali di
applicare il regolamento in conformità ai principi riconosciuti nella Carta di Nizza.
Tuttavia, da alcune affermazioni contenute nello stesso preambolo, sembra che
emerga la supremazia dei principi UE su quelli degli Stati membri nell’ipotesi di
contrasto, seppure più ipotetica che reale, tra il limite dell’ordine pubblico del foro e
quello dell’Unione europea. Ciò si desume dal considerando n. 25 in base al quale i
giudici nazionali non possono far valere detto limite per non applicare la legge di un
altro Stato “qualora ciò sia contrario alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea,
in
particolare
all’articolo
21,
che
vieta
qualsiasi
forma
di
discriminazione”111.
L’operatività del limite dell’ordine pubblico, al pari delle scelte già effettuate dal
legislatore europeo in altri regolamenti, ha carattere eccezionale, come si evince dalla
circostanza che l’articolo 12 ammette che la norma della legge straniera da applicare
possa essere esclusa “solo qualora tale applicazione risulti manifestamente
incompatibile
con
l’ordine
pubblico
del
foro”.
L’utilizzo
dell’avverbio
“manifestamente” è indice della volontà di applicare in modo restrittivo tale clausola.
Malgrado non sia stata precisata l’ipotesi in cui il limite dell’ordine pubblico operi
solo in relazione ad alcuni profili della legge straniera richiamata, sembra
ipotizzabile, tenendo conto anche del carattere eccezionale del limite, che il richiamo
possa operare in relazione alle disposizioni non contrarie all’ordine pubblico. Del
pari, nulla è detto riguardo alle conseguenze dell’operatività del limite dell’ordine
pubblico ed alla legge da applicare se il richiamo dell’ordinamento straniero non è
111
Tale precisazione, ad avviso della dottrina, sottende il riconoscimento di una supremazia dei
principi della Carta rispetto a quanto stabilito negli ordinamenti interni, una supremazia che, d’altra
parte, sembra affiorare, seppure in misura più lieve, anche dal citato considerando n. 16, che chiede ai
coniugi di scegliere la legge da applicare al divorzio o alla separazione personale in modo “conforme
ai diritti fondamentali riconosciuti dai trattati e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea”. Così Clerici, R., Il nuovo regolamento dell'Unione europea sulla legge applicabile al
divorzio e alla separazione personale, in Famiglia e diritto, fascicolo n. 11/2011, pp. 1053-1065.
157
CAPITOLO SECONDO
possibile. Appare plausibile, in questi casi, se il limite opera in relazione alla legge
straniera richiamata in base all’accordo dei coniugi, applicare l’articolo 8 del
regolamento e quindi richiamare la legge dello Stato in base agli altri criteri di
collegamento in esso previsti che, come ultima ratio, potrà essere quella dello Stato
del foro indicata dagli articoli 8, lettera d), e 10. Inoltre, in mancanza di scelta, si
applicheranno”a cascata” i criteri oggettivi secondo l’art. 8.
2.4.4. L’incidenza del regolamento sull’utilizzo del criterio di collegamento della cittadinanza
per i pluricittadini
Per volontà del Parlamento europeo è stata inserita, seppure solo nel preambolo,
un’indicazione chiara agli operatori giuridici interni che, nei casi in cui il
regolamento si riferisca al criterio di collegamento della cittadinanza, dovranno sì
applicare quanto previsto dalla legislazione nazionale, ma «nel pieno rispetto dei
principi generali dell’Unione europea», evitando di “cadere” in discriminazioni sulla
base della nazionalità che, in realtà, sono comuni a molti ordinamenti. D’altra parte,
già la Corte di giustizia dell’Unione europea è intervenuta sul punto. Ad esempio,
nella sentenza Garcia Avello 2 ottobre 2003 (causa C-148/02), la Corte ha rilevato
che la norma interna che fa prevalere la cittadinanza di uno Stato membro su quella
di un altro Paese UE può condurre a risultati contrari a principi riconosciuti nel
Trattato come il divieto di discriminazione e la libertà di circolazione delle persone.
L’indirizzo fornito sul piano UE, in termini generali, è destinato a incidere
sull’applicazione delle norme di conflitto interne nei casi in cui queste ultime, nelle
ipotesi di doppia o plurima cittadinanza, tra le quali vi è quella del proprio Stato,
dispongono la prevalenza di quest’ultima legge (si ricordi che ciò avviene anche nel
nostro ordinamento che, in base all’articolo 19 della legge 218/1995 attribuisce la
prevalenza alla legge italiana nei casi in cui con quest’ultima concorre la cittadinanza
di un altro Stato, inclusi quelli dell’Unione europea).
158
2.4.5. Un intervento legislativo in Germania per adattare l’ordinamento interno al nuovo
regolamento
Per adeguare l’ordinamento tedesco agli sviluppi del diritto internazionale privato
dell’Unione Europea e convenzionale, il legislatore tedesco ha adottato, il 29 gennaio
2013, una legge (EGBGBuaÄndG)112 che modifica l’EGBGB (la legge introduttiva al
codice civile), la legge sull’ordinamento dello stato civile (Personenstandgesetz), la
legge recante l’attuazione della Convenzione dell’Aia del 1961 sulla protezione dei
minori e la legge sull’adozione.
Tra tali disposizioni, particolarmente interessanti sono quelle volte ad adattare la
disciplina comune tedesca sui conflitti di leggi (EGBGB), da un lato al Regolamento
(UE) n. 1259/2010, dall’altro alla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di
nome delle persone fisiche.
Per quanto concerne il primo aspetto, al di là delle modifiche di carattere puramente
formale, la legge del 29 gennaio introduce nel sistema tedesco di diritto
internazionale privato alcune disposizioni volte ad estendere unilateralmente
l’ambito di applicazione del regolamento e a chiarire le modalità di esercizio
dell’optio legis prevista all’art. 5 dello stesso.
In primo luogo, secondo l’art. 17 EGBGB, come modificato, le conseguenze
patrimoniali dello scioglimento del matrimonio che non siano regolate da altre
disposizioni della legge tedesca di diritto internazionale privato ricadono nell’ambito
di applicazione della legge richiamata dal Regolamento “Roma III” per la disciplina
del divorzio e della separazione personale.
Ora, secondo l’art. 1 del regolamento, sono esclusi dall’ambito di applicazione dello
stesso gli effetti patrimoniali del matrimonio113. L’articolo 17 EGBGB si riferisce
dunque a tutte quelle conseguenze patrimoniali che, pur non essendo qualificabili
112
Consultabile in http://www.buzer.de/gesetz/10477/l.htm, visitato il 18 marzo 2013.
Nozione che include, secondo un risalente insegnamento della Corte di giustizia (sentenza De
Cavel I, 143/78), tutti i rapporti patrimoniali che derivano direttamente dal vincolo coniugale o dallo
scioglimento di questo, fatta eccezione per le prestazioni che non attengono unicamente alla
ripartizione dei beni tra coniugi, bensì hanno la finalità di garantire il sostentamento del coniuge
bisognoso o sono calcolate tenendo conto delle esigenze e risorse di ciascun coniuge (sentenza Van
den Boogard, C-220/95). Queste ultime, ricadono in linea di principio nella sfera di applicazione delle
disposizioni in materia di alimenti, settore al quale, parimenti, il Regolamento “Roma III” non si
applica.
113
159
CAPITOLO SECONDO
come effetti patrimoniali del matrimonio o dello scioglimento dello stesso, in quanto
calcolate tenendo conto delle esigenze e risorse di ciascun coniuge, non possono
neppure essere ricondotte alla categoria delle obbligazioni alimentari.
Un’ipotesi di tal genere sembra essere prevista dal paragrafo 3 della medesima
disposizione, laddove si fa riferimento all’istituto del Versorgungsausgleich, una
sorta di indennità compensativa dei diritti a pensione conseguente allo scioglimento
del regime legale. Tale istituto, secondo quanto dispone l’art. 17, par. 3, EGBGB,
ricade nella sfera di applicazione dello stesso; per garantire tuttavia che gli interessi
tutelati da tale istituto siano protetti nelle ipotesi di fattispecie strettamente connesse
all’ordinamento tedesco, il legislatore ha individuato, attraverso disposizioni di
carattere unilaterale, le ipotesi nelle quali le disposizioni tedesche in materia di
Versorgungsausgleich devono trovare applicazione.
Per quanto riguarda, invece, l’optio legis, si deve rammentare ancora una volta che,
ai sensi dell’art. 5 del regolamento, l’accordo che designa la legge applicabile può
essere concluso o modificato al più tardi nel momento in cui è adita l’autorità
giurisdizionale. La stessa disposizione prevede che, tuttavia, ove previsto dalla legge
del foro, i coniugi possano designare la legge applicabile anche nel corso del
procedimento. In tal caso, il giudice adito mette agli atti la designazione in
conformità della legge del foro. Muovendosi entro il margine di discrezionalità
concesso dal regolamento, il legislatore tedesco, all’articolo 46 d EGBGB, ha
previsto che l’accordo di scelta della legge debba essere autenticato da un notaio, ma
che le parti possano concludere tale accordo anche nel corso del procedimento
dinanzi al giudice fino alla chiusura della discussione orale in primo grado. In tale
ipotesi, l’autenticazione notarile sarà sostituita dall’assunzione delle dichiarazioni
delle parti in un verbale redatto secondo i criteri previsti da codice di procedura
civile tedesco.
Per quanto concerne, infine e per completezza, le modifiche introdotte nell’EGBGB
al fine di adeguare le disposizioni tedesche di diritto internazionale privato in materia
di nome alle più recenti evoluzioni della giurisprudenza della Corte di giustizia,
160
all’articolo 48 EGBGB viene inserita una disposizione che fa proprio l’orientamento
assunto dalla Corte di giustizia nella sentenza Grunkin-Paul (C-353/06)114.
2.4.6. Il Tribunale di Milano sulla scelta di legge in corso di causa
Con ordinanza 11 dicembre 2012115 il Tribunale di Milano ha affermato che – ai
sensi del Regolamento (UE) n. 1259/2010 – i coniugi possono accordarsi in ordine
alla legge applicabile alla propria separazione personale o al proprio divorzio anche
nel corso del procedimento.
Secondo il provvedimento, il termine entro cui i coniugi possono compiere una scelta
a questo proposito, va individuato alla luce dell’art. 709, 3° comma, del codice di
procedura civile. Si tratta, come è noto, della norma in forza della quale, a chiusura
della fase presidenziale del procedimento, il giudice “assegna […] termine al
ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa […] nonché per la
proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili
d’ufficio”. Della questione si era dato già conto supra, in tema di scelta di legge, e la
pronuncia, di cui non constano precedenti, tocca una questione su cui si registrano
opinioni dottrinali divergenti, come si è cercato di dare conto nelle righe che
precedono.
Come si è visto, il Regolamento “Roma III” consacra l’optio iuris all’art. 5,
consentendo ai coniugi un limitato ventaglio di opzioni: la scelta può cadere sulla
114
Nella pronuncia in questione, come è noto, la Corte aveva considerato contrario al diritto
dell’Unione europea il rifiuto da parte delle autorità tedesche di riconoscere il doppio cognome
(composto dal cognome del padre e dal cognome della madre) attribuito (e registrato nei registri di
stato civile) dalle autorità danesi a un cittadino tedesco, nato e residente in Danimarca, sancendo in
questo modo il diritto dei cittadini dell’Unione europea di vedersi riconosciuto il cognome
“cristallizzatosi” in uno Stato membro in tutti gli altri Stati membri dell’Unione europea,
indipendentemente dal contenuto delle loro norme di diritto internazionale privato. In conformità a
detto orientamento, l’articolo 48 EGBGB prevede oggi che, nell’ipotesi in cui il cognome di un
soggetto sia regolato dal diritto tedesco, ma le autorità di residenza abituale della stessa le abbiano
attribuito un cognome in conformità alle proprie disposizioni di diritto internazionale privato e lo
abbiano registrato, tale soggetto può scegliere, con dichiarazione dinanzi all’ufficiale di stato civile
tedesco, il cognome attribuitogli dalle autorità dello Stato di residenza abituale, purché non
manifestamente contrario ai principi fondamentali dell’ordinamento tedesco. In materia di nome delle
persone fisiche si conferma dunque la tendenza di alcuni legislatori di diritto internazionale privato (si
pensi al legislatore belga, che nella legge di diritto internazionale privato del 2004 ha recepito la
giurisprudenza García-Avello) al recepimento, per quanto riguarda i rapporti intracomunitari, dei più
recenti orientamenti della Corte di Lussemburgo.
115
Tribunale di Milano, 11 dicembre 2012, Pres. Canali, pubblicata in http://www.ilcaso.it, visitato il
18 marzo 2013.
161
CAPITOLO SECONDO
legge dello Stato di comune residenza dei coniugi al momento dell’accordo, sulla
legge del paese di ultima residenza se uno di essi vi risiede ancora al momento
dell’accordo, sulla legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza o sulla
legge del foro.
Ai sensi dell’art. 5, par. 2, l’accordo “può essere concluso e modificato in qualsiasi
momento, ma al più tardi nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale”. Ai
sensi dell’art. 5, par. 3, tuttavia, “[o]ve previsto dalla legge del foro, i coniugi
possono del pari designare la legge applicabile nel corso del procedimento dinanzi
all’autorità giurisdizionale”.
In Italia, il legislatore non ha ritenuto di introdurre sul punto regole particolari, di
fatto lasciando all’interprete il compito di stabilire se, ed eventualmente secondo
quali modalità e con che limiti, possa ritenersi ammissibile la conclusione in corso di
causa di un accordo come quello prefigurato dal Regolamento n. 1259/2010.
I termini della vicenda che ha dato luogo all’ordinanza milanese possono, per la parte
che interessa evidenziare in questa sede, essere riassunti come segue.
Una donna ecuadoriana residente in Italia si rivolge al giudice, nell’ottobre 2012,
chiedendo il divorzio dal marito, anch’egli cittadino ecuadoriano. Essa invoca a tal
fine
le
cause
di
scioglimento
del
matrimonio
previste
dal Código
Civil dell’Ecuador. Il marito non si oppone alla domanda di scioglimento, salvo
ritenere la crisi addebitabile alla moglie.
Il giudice, riconosciuta la propria competenza, richiama per l’identificazione della
legge applicabile il Regolamento n. 1259/2010116.
Il regolamento individua nella volontà dei coniugi il “criterio privilegiato” per la
determinazione della legge applicabile. Entrambe le parti, però, “hanno fatto proprio
il criterio obiettivo previsto dall’art. 31” della legge n. 218/1995, ai sensi del quale il
divorzio è regolato dalla legge nazionale comune dei coniugi e, in mancanza, dalla
legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata.
116
Solo per inciso si rileva che il ragionamento svolto su questo punto non appare del tutto lineare,
venendo richiamate in via di premessa – per ragioni che è difficile comprendere – le norme di
conflitto ecuadoriane in tema di divorzio.
162
E ciò “sul presupposto che tale disposizione fosse l’unica disponibile per disciplinare
la fine del matrimonio e le pronunce conseguenti”117.
Ebbene, aggiunge l’ordinanza, il 18° e il 19° considerando del Regolamento “Roma
III” indicano che le parti devono essere informate circa la possibilità di scegliere la
legge applicabile: nel caso di specie, sostiene il giudice, i coniugi non hanno
effettuato alcuna scelta poiché “la legge ritenuta applicabile era già pre-impostata dal
disposto dell’art. 31, 1° comma, della l. 218/1995 sulla quale nessuna opzione era
possibile”.
Su queste basi, alla luce dell’art. 709 del codice di procedura civile, il giudice ha
fissato con ordinanza l’udienza di comparizione delle parti ed ha assegnato loro un
termine per il deposito di memorie (ai sensi dell’art. 163 del codice di rito),
chiedendo “di indicare nella memoria integrativa e nell’atto di costituzione, la legge
che intendano sia applicata nel presente giudizio, in particolare manifestando la
volontà che sia applicata la legge dello Stato di Origine (Ecuador) ovvero quella
dello Stato Italiano in cui essi hanno la residenza”.
L’aspetto curioso di questa interessante ordinanza è senza dubbio il ruolo “proattivo”
che il giudice si attribuisce rispetto alla scelta di legge. Anche se in materia familiare
un ruolo di questo genere può forse coniugarsi con le finalità del procedimento e con
le esigenze di tutela delle parti, non pare che il 18° e il 19° considerando del
regolamento si spingano fino a tanto. C’è da aggiungere che, in questo caso, il
giudice avrebbe applicato una sorta di “curing rule” per il fatto che apparentemente
le parti avevano fatto riferimento alla norma di conflitto italiana, non più applicabile.
Ma una simile impostazione – alla luce della necessità di applicazione officiosa delle
norme di conflitto (sulla base della quale il giudice, preso atto della mancanza di
scelta, avrebbe dovuto semplicemente applicare l’art. 8 del Regolamento 1259) –
desta allo stato molte perplessità.
117
Anche su questo aspetto, merita sommessamente osservare che, per i procedimenti iniziati dopo il
21 giugno 2012, data di applicabilità del Regolamento “Roma III”, l’art. 31 della legge n. 218/1995
non è in realtà fra le norme “disponibili” per identificare il diritto applicabile alla separazione.
163
CAPITOLO TERZO
LA FAMIGLIA NEL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA
Come analizzato nella parte introduttiva del presente lavoro, l’Unione Europea non
possiede una competenza diretta in materia di diritto di famiglia1: i suoi interventi
hanno sempre riguardato settori affini, ma non hanno mai inciso sul cuore del diritto
di famiglia e cioè sulla definizione e sulla disciplina dei rapporti tra i coniugi e tra
genitori e figli. In questo campo, quindi, gli Stati membri continuano a mantenere
uno spazio assai esteso di sovranità.
L’assenza di una normativa sostanziale di origine europea ha pertanto determinato,
sul piano internazionalprivatistico, alcune criticità, con particolare riferimento ai
profili di qualificazione ed interpretazione delle norme di conflitto contenute negli
strumenti di diritto internazionale privato “comunitario” – prima – e dell’Unione
Europea – poi. Infatti, alcune nozioni chiave come quella di “matrimonio” o quella di
“coniuge”, non risultano al momento armonizzate nel diritto dell’Unione Europea,
nemmeno nello strumento in esame, ed occorre quindi fornirne un inquadramento
sistematico alla luce della vigente normativa, nonché – per quanto qui interessa – al
fine di consentire una più completa e ragionata disamina del nuovo Regolamento
“Roma III”, cui è stato dedicato il capitolo precedente.
1
Ciò non ha pregiudicato, tuttavia, l’intensa opera di cooperazione giudiziaria, che è sempre
proseguita su di un piano parallelo rispetto a quello dell’armonizzazione sostanziale, sebbene ad esso
strettamente legato. Paradigmatico in tal senso risulta l’invito del Consiglio Europeo alla
Commissione – contenuto nel programma dell’Aja del 5 dicembre 2004 (in G.U.U.E., n. C-53 del 3
marzo 2005) – di presentare proposte di strumenti di cooperazione giudiziaria in materia di famiglia, a
condizione che tali atti non siano basati su concetti armonizzati di famiglia o matrimonio:
l’armonizzazione sostanziale, continua il Consiglio Europeo, deve avvenire solo come misura di
accompagnamento “qualora fosse necessario procedere al reciproco riconoscimento delle decisioni o
migliorare la cooperazione giudiziaria in materia civile”.
165
CAPITOLO TERZO
3.1. La qualificazione in materia matrimoniale
3.1.1. Il problema della qualificazione dei termini e delle nozioni utilizzate dalle norme di
conflitto dell’Unione Europea: gli approcci classici
Il tema appena esposto riguarda sia le nozioni sostanziali contenute nelle norme di
conflitto (per l’appunto, “matrimonio” o “coniuge”), sia i termini di fatto o di diritto
che costituiscono i criteri di collegamento utilizzati nelle norme medesime (si pensi
al criterio della “residenza abituale” dei coniugi). In entrambi i casi, occorre
effettuare una corretta qualificazione della fattispecie, ovvero inquadrare dal punto di
vista giuridico ciò che viene valutato1. A tal proposito, gli ordinamenti statali
ricorrono fondamentalmente a due tipi di soluzioni. In base alla prima, la più seguita,
l’attività qualificatrice deve essere effettuata in base alla lex fori e, di conseguenza, le
espressioni tecnico-giuridiche contenute nelle norme di conflitto devono essere intese
alla luce dell’ordinamento che le contempla2. La ratio di tale soluzione è da
individuarsi nella circostanza che le norme di conflitto, pur se funzionalmente dirette
ad individuare il diritto applicabile di fronte a fattispecie con elementi di estraneità,
appartengono all’ordinamento interno e di conseguenza sono connesse intimamente
al sistema di diritto civile, subendone altresì tutti i condizionamenti3.
1
H. Batiffol definisce la questione della qualificazione nei seguenti termini: “Le problème de conflit
des qualifications est celui de savoir selon quelle loi le juge doit qualifier l’objet du litige pour
déterminer la loi qui lui est applicable quand les différentes lois en conflit adoptent des qualifications
différentes”. Cfr. Batiffol, H., Traité élémentaire de droit international privé, Paris, 1980, p. 476.
2
L’elaborazione di tale teoria risale a Kahn e Bartini, a cui si devono anche i primi tentativi in dottrina
di affrontare e di disciplinare i problemi di qualificazione, chiamati anche “conflitti latenti”. Per un
approfondimento sull’opera di questi autori si vedano: Kahn, F., Gesetzeskollisionen, Ein Beitrag zur
Lehre des internationalen Privatrechts, nella raccolta postuma, Abhandlungen IPR, 1928, 1, pp. 1-23;
Bartini, Doctrine des qualifications, Cours de l’Academie de droit International, 1930-1-569. In Italia
la teoria della lex fori fu adottata per primo da Anzilotti, Corso di lezioni di diritto internazionale,
1918, riprodotto in Corsi di diritto internazionale privato e processuale, Padova, 1996, e poi ripresa
da Ago, Teoria del diritto internazionale privato, Padova, 1934, e dalla dottrina maggioritaria:
Sperduti, Saggi di teoria generale del diritto internazionale privato, Milano, 1967; Quadri, Lezioni di
diritto internazionale privato, Napoli, 1969, p. 335; Vitta, Diritto internazionale privato, I, Torino,
1972; Morelli, Elementi di diritto internazionale privato italiano; Napoli, 1986. La giurisprudenza
italiana ha abbracciato la tesi della lex fori: ex multis, cfr. Cass. 7 febbraio 1975, n. 458, in Rivista di
diritto internazionale privato e processuale, 1975, p. 783; Cass. S.U., 12 maggio 1969, n. 1617,
ibidem, 1970, p. 357; Cass. S.U. 15 gennaio 1983, n. 319, in Giustizia Civile, 1983, I, 738.
3
Ricorda H. Batiffol, citando Kahn e Bartini, “Le juge qualifie d’après les conceptions de sa propre
loi, la loi du for”, op. cit. p. 477; si veda anche Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado:
introduccion a sus problemas fundamentales, Madrid, 1971. La teoria della lex fori ha trovato terreno
fertile anche nella giurisprudenza europea: per le prime applicazioni in Francia cfr. Trib. de Paris,
9.1.1943, Rec. Dal. 1944, Jurisprudence 56, con nota di Basdevant e Trib. de la Seine, 23.1.1944,
166
La qualificazione secondo la legge del foro non sempre, però, può portare a dei
risultati efficaci, soprattutto quando essa esclude totalmente dal proprio esame la
legge straniera4. Ed in effetti, all’interno di questa corrente, vi sono alcuni autori che
ritengono che le norme di conflitto, anche se legate all’ordinamento nazionale,
godano di una propria autonomia, anche sul piano interpretativo, se non altro per la
diversa funzione svolta nei due contesti (c.d. teoria della qualificazione autonoma) 5.
La seconda soluzione (detta della qualificazione lege causae) prevede che le
definizioni utilizzate dalle norme di conflitto siano riferite a quei fatti, atti e rapporti
che alla luce dell’ordinamento straniero competente assumono la qualificazione
corrispondente al nomen iuris contemplato. In altre parole, occorre prima individuare
l’ordinamento competente in base alle stesse norme di conflitto e una volta
individuato tale ordinamento si può inquadrare la singola fattispecie giuridica in base
alle stesse categorie da esso contemplate6. Resta inteso che, nel caso in cui le norme
Sirey., 1944.2.44; Cour de Cassation, Prem. Ch. Civ., 22 giugno 1955, in Rec. Dal., 1956, p. 73, con
nota di M. Chavrier; Trib. Gr. Inst. Seine 12.1.1966, in Rec. Dal., 1967, 120 con nota di Loussouam;
Trib. Paris, 10.1.1970, in Rec. Dal. 1971, p. 575 con nota di Droz. In Germania, Reichsgericht,
11.4.1940, RGZ, 163.367 e Bundesgerichtshof, 12.1.1967, NJW 1967 p. 1177; in Belgio, Trib.
Bruxelles 25.11.1959, in Rec. Dal. 1962, p. 76, con nota di Rigaux; nel Regno Unito, Court of Appeal,
20.5.1963, in Journal de droit international, 1965, p. 436, con nota di Lipstein.
4
Le pericolosità intrinseche della teoria della lex fori sono ben evidenziate dal caso Caraslanis, Cour
de Cassation, Prem. Ch. Civ., 22 giugno 1955, cit. Si trattava difatti di un matrimonio civile concluso
in Francia tra una cittadina francese ed un cittadino greco ortodosso: quest’ultimo invocava in sede di
divorzio l’inesistenza del matrimonio stesso, in quanto la propria legge nazionale gli imponeva di
contrarre solo matrimoni religiosi. Trattandosi di stabilire, quindi, se la questione sollevata dal
cittadino greco dovesse riferirsi alle condizioni di fondo per contrarre un matrimonio, regolate dalla
legge nazionale di ciascuno dei nubendi, o ad un mero presupposto formale del matrimonio, la Cour
de Cassation optò per la seconda, applicando di conseguenza la legge francese in virtù del principio
locus regit actum. L’applicazione eccessivamente rigida della teoria della lex fori fu sottolineata dagli
stessi fautori della teoria, cfr. M. Chavrier, cit., che non mancarono di avanzare l’esigenza di apportare
qualche correttivo per il futuro. Un caso analogo fu trattato dalla Court of Appeal, 20.5.1963, Lodge v.
Lodge, cit., in merito al consenso dei genitori richiesto dalla legge francese affinché un minore possa
contrarre matrimonio: tale elemento fu considerato dai giudici inglesi afferente alla forma al
matrimonio e, pertanto, assoggettabile alla legge inglese che ammetteva che il consenso potesse essere
sostituito dalla pronuncia del tribunale.
5
Siehr, K., Auswirkungen des Nichtehelichengesetzes auf das Internationale Privat- und
Verfahrensrecht, Bielefeld, 1972; contra, Picone, P., Ordinamento competente e diritto internazionale
privato, Padova, Cedam, 1986. Sul principio della rispondenza delle norme di conflitto ai principi
della costituzione materiale si è basata altresì la Corte Costituzionale nel dichiarare incostituzionali gli
artt. 18 e 20 preleggi, nelle note sentenze n. 71/1987 e n. 477/1987 e più recentemente nella sentenza
n. 254/2006 del 21.06.2006, in G.U. del 12.07.2006, allorché ha dichiarato altresì contrario alla carta
fondamentale l’art. 19 preleggi.
6
Alla teoria della qualificazione è sempre stato obiettato di cadere in un circolo vizioso, e cioè che
l’inquadramento giuridico rappresenta un prius logico rispetto al richiamo del diritto straniero: di
conseguenza, se prima non si qualifica non si può neppure individuare la norma di conflitto pertinente
e quindi il diritto da applicare: sul punto, si veda Nussbaum, H., Principles of Private International
Law, New York, London, Toronto, 1954; Batiffol, H., Traité de droit International privé, cit. p. 479.
167
CAPITOLO TERZO
di conflitto richiamino la stessa lex fori, quest’ultima coincide con la lex causae e di
conseguenza ogni problema di conflitto di qualificazione viene risolto all’origine.
Tale coincidenza è evidente nei sistemi di diritto internazionale privato caratterizzati
da una scarsa apertura ai diritti stranieri (unilateralismo tradizionale)7 o anche in
quelli in cui le norme straniere e quelle nazionali sono poste sullo stesso piano in
termini di potenziale applicabilità (teoria della funzione bilaterale), ma quest’ultime
risultano comunque applicabili nel caso concreto8.
Vi è poi una terza teoria, secondo cui la qualificazione non deve aver luogo né
secondo la lex fori né secondo la lex causae, ma in base ad un’analisi comparativa
condotta sulle varie legislazioni9. Tale teoria è rimasta in minoranza in dottrina ed è
stata anche la meno utilizzata nelle prassi giudiziarie degli ordinamenti nazionali: di
contro, essa ha trovato terreno fertile nel campo dell’interpretazione del diritto
uniforme di fonte internazionale.
3.1.2. Le soluzioni proposte dalla dottrina con riferimento alla qualificazione nel diritto
internazionale privato dell’Unione Europea
La questione della qualificazione nel diritto internazionale privato comunitario, ed
oggi dell’Unione Europea, è stata solo recentemente affrontata in dottrina10. Ciò è
dovuto principalmente alla circostanza che il legislatore comunitario è intervenuto
solo negli ultimi anni in maniera diretta nella disciplina delle questione classiche di
A tale obiezione si è risposto richiamando l’argomento secondo cui il momento della qualificazione e
il momento del richiamo rappresentano un tutt’uno da un punto di vista logico-temporale, e che quindi
l’introduzione della norma regolatrice va di pari passo con la qualificazione operata da quest’ultima.
Sul punto v. Barile, O., Lezioni di diritto internazionale privato, Padova, 1980; Wolff, C., Private
International Law, Oxford, 1950; Migliazza, S., Problemi generali di una nuova codificazione del
diritto internazionale privato, in Problemi di riforma del diritto internazionale privato italiano:
convegno di studi tenutosi a Roma nei giorni 1 e 2 giugno 1984, Milano, Giuffrè, 1986.
7
Così lo definisce Quadri, Lezioni di diritto internazionale privato, Napoli, 1969, pp. 335-ss.
8
Allo stesso modo non si creano problemi di qualificazione in quei sistemi che attribuiscono rilievo
determinante al momento della giurisdizione (cd. jurisdictional approach): in tali casi si verifica
unicamente la sussistenza delle condizioni per l’esercizio della giurisdizione e, in caso di esito
positivo, la legge interna è applicata automaticamente. Questo metodo ha origine nella tradizione
giuridica angloamericana ed è tuttora utilizzato nel sistema inglese di risoluzione dei conflitti di legge.
Per una ricostruzione storica del tema cfr. Sack, Conflict of laws in the history of English law, in Law:
a century of progress 1835-1895, III, New York, 1937, pp. 342- ss.; Schmithoff, The English conflict
of laws, London, 1954, pp. 23- ss., ; Holdsworth, A history of English law, London, 1965, pp. 334- ss.;
per una prospettiva attuale cfr. invece Dicey & Morris, The conflict of laws, London, 2000.
9
Rabel, Das Problem der Qualifikation, in RabelsZ 5, 1931 e Beckett, T., The question of
classifications (“qualifications”) in private international law, in BYIL, 1934.
10
Bariatti, S., La famiglia nel diritto internazionale privato, Milano, Giuffrè, 2007.
168
diritto internazionale privato e cioè sui conflitti di legge applicabile11. Di
conseguenza, né la dottrina, né la giurisprudenza si sono potute interrogare
attentamente sulle possibili soluzioni da fornire a tale problematica. Qualche
elemento di analisi proviene invece dalla disciplina armonizzata riguardante la
competenza giurisdizionale sia in materia civile e commerciale, sia in materia
matrimoniale. In questo senso, gli strumenti comunitari che hanno interessato questo
settore contengono una serie di criteri di collegamento e di categorie giuridiche che
permettono di ricostruire, seppur sommariamente, l’approccio adottato fino ad oggi
dal legislatore comunitario e dalla Corte di Giustizia per la risoluzione del problema
della qualificazione nel diritto internazionale privato europeo. Su questo punto si
possono schematicamente delineare quattro tipi di modelli.
In primo luogo rileva il modello dell’interpretazione autonoma dei termini giuridici e
cioè il modello da sempre adottato dalla Corte di Giustizia come regola generale e
fondamentale per l’interpretazione del diritto comunitario a tutti i livelli ed in tutti i
settori12. Lo scopo di tale metodo esegetico consiste nello slegare il più possibile il
diritto comunitario dalle regole e dagli schemi interpretativi nazionali, rafforzando
l’idea della disciplina comunitaria come una normativa di sintesi e non come mera
somma delle tradizioni legislative europee. Ovviamente un’interpretazione autonoma
garantisce altresì un’applicazione uniforme delle norme comunitarie in tutti gli Stati
membri (c.d. funzione di interpretazione centralizzata) e di conseguenza corrobora il
11
Si pensi come la stessa Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali, difatti, rivesta la forma giuridica di un Trattato internazionale, pur essendo per molti
aspetti considerata uno strumento comunitario a tutti gli effetti: cfr. la Relazione Accompagnatoria
della Convenzione di Roma a cura di Giuliano e Lagarde, in G.U.C.E. serie C-282 del 31.1.0.1980, ed
in particolare il punto n. 3. Lo stesso dicasi per il Regolamento “Roma III”, che solamente nel 2010
disciplina la materia della legge applicabile al divorzio ed alla separazione personale, colmando una
lacuna di una normativa che – quanto alla giurisdizione ed al riconoscimento delle decisioni
giudiziarie – era già stata cristallizzata dal Regolamento (CE) n. 1347/2000.
12
La giurisprudenza sul punto è assai copiosa. Ex multis, si ricordano qui: Corte di giustizia, 1
febbraio 1972, in causa C-49/71, in Raccolta, 1972 p. 23; Hagen; Corte di Giustizia, 1 febbraio 1972,
in causa C-50/71, in Raccolta, 1972 p. 53, Wunsche; Corte di Giustizia 14 gennaio 1982, in causa C64/81, in Raccolta, 1982 p. 13 Corman; Corte di Giustizia, 29 aprile 1982, in causa C-17/81, in
Raccolta, 1982, p. 1331 Pabst&richarz; Corte di Giustizia, 18 gennaio 1984, in causa C- 327/82, in
Raccolta, 1984, p. 107 Ekro; Corte di Giustizia, 2 aprile 1998, in causa C-296/95, in Raccolta, 1998,
P.I-1605 EMU Tabac et al; Corte di Giustizia, 19 dicembre 2000, in causa C-287/98, in Raccolta,
2000 P. I-6917 Linster; Tribunale di prima istanza, 8 maggio 1990, in causa T-41/90, in Raccolta,
1992, P. II-159, Schwedler; Tribunale di prima istanza, 18 dicembre 1992, in causa T-85/91, in
Raccolta, 1992, p. II-2637, Khouri; Tribunale di prima istanza, 28 gennaio 1999, in causa T-264/97,
in Raccolta, 1999, p. FP-I-A-1, II 1, D v. Council; Tribunale di prima istanza, 21 aprile 2004, in causa
T-172/01, in Raccolta, 2004, p. II-1075, M v. Court of Justice.
169
CAPITOLO TERZO
grado di efficacia e di penetrazione delle stesse all’interno delle legislazioni
nazionali. Tuttavia, l’interpretazione autonoma non è sempre agevole e presuppone
un sufficiente grado di omogeneità tra le legislazioni degli Stati membri: a tal
riguardo la Corte di Giustizia ha spesso fatto ricorso al c.d. metodo comparativo,
mettendo a confronto i dati provenienti dai vari Stati e individuando, ove possibile,
un massimo comune denominatore. Il risultato di tale operazione non ha portato in
ogni caso a risultati soddisfacenti, ma laddove sussistevano principi comuni, per
quanto embrionali o incompleti, ha permesso di ricostruire una nozione autonoma,
indipendentemente da eventuali divergenze circoscritte. L’individuazione di principi
comuni, però, da sola non basta, essendo necessario altresì che la singola
disposizione comunitaria sia comunque collocata nel contesto normativo cui
appartiene. Paradigmatica in tal senso risulta la pronuncia della Corte nel caso
C.I.L.F.I.T.13, in cui si sottolinea che “ogni disposizione di diritto comunitario va
ricollocata nel proprio contesto e interpretata alla luce dell’insieme delle
disposizioni del suddetto diritto, delle sue finalità, nonché del suo stadio di
evoluzione al momento in cui va data applicazione alle disposizioni di cui trattasi”.
L’applicazione di tale modello esegetico (metodo comparativo ed inquadramento nel
contesto giuridico) risulta evidente nell’interpretazione del c.d. “sistema di
Bruxelles”, ovverosia della disciplina comunitaria in materia di competenza
giurisdizionale: le norme contenute nel Regolamento “Bruxelles I” (già Convenzione
di Bruxelles del 1968) e nel Regolamento “Bruxelles II bis” sono state interpretate
dalla Corte di Giustizia alla luce degli obiettivi generali di questi strumenti di
potenziare la tutela giuridica dei cittadini comunitari, grazie ad una maggiore
prevedibilità del foro competente e alla libera circolazione delle decisioni giudiziarie
in tutto il territorio comunitario14. In particolare, nella materia civile e commerciale
la Corte ha fornito autonome interpretazioni della nozione di “obbligazione
13
Corte di Giustizia, 6 ottobre 1982, in causa C-283/81, in Raccolta, 1982, p. 3415. In particolare, si
vedano i par. 19 e 20 della sentenza. Più recentemente cfr. anche Tribunale di prima istanza, sentenza
30 giugno 2005, in causa T-190/03, in Raccolta, 2005, p. FP-I-A-181, II-805, Olesen, par. 36 e 38.
14
Tra le più recenti, Corte di Giustizia, 19 febbraio 2002, in causa C-256/00, in Raccolta, 2002, p. I1699, Besix SA, punti 25 e 26; 15 febbraio 2007, in causa C-292/05, in Raccolta, 2007, p. I-1519,
Lechouritou, punto 29; 27 novembre 2007, in causa C-435/06, in Raccolta, 2007, p. I-10141, C, punti
39, 40, 45 e 47.
170
alimentare”, ovvero di “materia contrattuale” e “materia extracontrattuale”15.
Anche con riferimento al Regolamento “Bruxelles II bis”, la Corte è intervenuta con
una recente sentenza16, nella quale i giudici di Lussemburgo hanno specificato i
limiti della nozione di “materia civile” accolta nel regolamento medesimo. Nel caso
di specie, si trattava di stabilire se una decisione di revoca della patria potestà,
adottata nell’ambito del diritto pubblico, potesse rientrare nella nozione di materia
civile ai fini del regime di libera circolazione delle decisioni nel territorio
comunitario. Sempre partendo dall’assunto che “l’interpretazione della nozione di
«materia civile» deve essere svolta tenendo conto degli obiettivi del Regolamento n.
2201/2003”, la Corte ha concluso che “se le decisioni di presa a carico e di
collocazione di un minore, che, in alcuni Stati membri, rientrano nella sfera del
diritto pubblico, dovessero per questa sola ragione essere escluse dall’ambito di
applicazione di detto regolamento, sarebbe manifestamente pregiudicato l’obiettivo
stesso di riconoscimento reciproco e di esecuzione delle decisioni in materia di
responsabilità genitoriale”.
15
Quanto alle obbligazioni alimentari, Cfr. Corte di Giustizia, 27 marzo 1979, in causa C-143/78, in
Raccolta, 1979, p. 1055, de Cavel, punti 7 ss; 27 febbraio 1997, in causa C-220/95, in Raccolta, 1997,
p.I-1147, Van den Boogard; 20 marzo 1997, in causa C-295/95, in Raccolta, 1997, p. I-1683, Jackie
Farrell c. James Long, punti 13 e 19; Tribunale di primo grado, 21 aprile 2004, in causa T-172/01, in
Raccolta, 2004, p. II-1075, M. Sulla materia extracontrattuale, fondamentale è la nota pronuncia nel
caso Tacconi, Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-334/00, in Raccolta, 2002, p.I-7357,
Fonderie Officine Meccaniche Tacconi c. HWS, punto 20. La Fonderie Officine Meccaniche Tacconi,
società con sede a Perugia, aveva stipulato un contratto di Leasing con la Banca Nazionale
Commercio e Finanza, avente ad oggetto un impianto che doveva essere fornito a quest’ultima da
parte di una società terza, con sede in Germania. Tuttavia, la società produttrice si rifiutò di
concludere l’accordo per la cessione del bene oggetto di leasing, bloccando di fatto l’intera
operazione. La società Tacconi, quindi, ha citato la società tedesca davanti al tribunale di Perugia, per
accertare la violazione degli obblighi di buona fede nella formazione del contratto ai sensi dell’art.
1337 cc, basando la competenza del giudice italiano sull’art. 5.3 della Convenzione di Bruxelles del
1968, che prevede in materia extracontrattuale, la competenza del giudice “del luogo in cui l’evento
dannoso è avvenuto”: in particolare il ragionamento della società italiana riposava sull’interpretazione
estensiva di questo concetto, inteso altresì come il luogo in cui si è determinato l’impoverimento
patrimoniale del soggetto che si pretende leso. Su richiesta del Tribunale di Perugia, la Corte di
Lussemburgo ha chiarito che le ipotesi di responsabilità precontrattuale non possono essere
ricomprese nella materia contrattuale in quanto in esse non esiste alcun obbligo liberamente assunto
da una parte nei confronti di un’altra, ma piuttosto doveri di comportamento previsti, più o meno
specificamente, da una fonte eteronoma rispetto alle parti del rapporto precontrattuale. Per un’ampia
panoramica sul tema della responsabilità precontrattuale nel diritto internazionale privato, cfr.
Franzina, P., La responsabilità precontrattuale nello spazio giudiziario europeo, in Rivista di diritto
internazionale, 2003, pp. 715-ss.
16
Corte di Giustizia, 27 novembre 2007, in causa C-435/06, in Raccolta, 2007, p. I-10141 C, punti 39,
40, 45 e 47.
171
CAPITOLO TERZO
Il secondo modello di riferimento è rappresentato dal ricorso a definizioni materiali
direttamente indicate nell’atto normativo che le contiene17. Con riferimento alla
materia familiare, il Regolamento n. 2201/2003 individua una serie di definizioni
relative ad alcuni aspetti fondamentali per l’applicazione del medesimo, quali il
diritto di visita, il diritto di affidamento e la responsabilità genitoriale18. Anche il
Regolamento n. 1259/2010 presenta un’apposita norma rubricata “Definizione” (art.
3), che però si limita ad inquadrare gli istituti di “Stato membro partecipante” e
“autorità giurisdizionale”, senza approfondire le più rilevanti nozioni di “famiglia”,
“divorzio”, “separazione personale”, che ne costituiscono l’ambito di applicazione
oggettivo (o ratione materiae).
Quando il legislatore europeo non ha fornito direttamente una determinata nozione o
un termine giuridico, né è possibile ricostruire un significato autonomo dai principi
del diritto comunitario, il meccanismo della qualificazione passa necessariamente dal
piano dell’Unione a quello nazionale. Tale soluzione, ben inteso, conserva, almeno in
linea teorica, uno spazio applicativo residuale ed è subordinata al mancato successo,
nel caso concreto, del metodo dell’interpretazione autonoma
17
19
. Il richiamo alla
Si pensi al concetto di sede di una società, contenuto nel Regolamento n. 44/2001: l’art. 60 indica
come sede di una società, ai fini dell’applicazione del regolamento stesso, la sua sede statutaria o la
sua amministrazione centrale o il suo centro di attività principale. Per il Regno Unito e l’Irlanda la
sede statutaria è considerata il “registered office o, se non esiste alcun registered office, il “place of
incorporation”, ovvero, se nemmeno siffatto luogo esiste, il luogo in cui è avvenuta la “formation”
(costituzione) in conformità alla relativa legge nazionale. Allo stesso modo il Regolamento Roma II
stabilisce che “per residenza abituale di società, associazioni e persone giuridiche si intende il luogo
in cui si trova la loro amministrazione centrale” (art. 23). Un ulteriore esempio è dato dal
Regolamento n. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza e la nozione di “centro degli interessi
principali” (c.d. C.O.M.I. – Center Of Main Interest) ivi contenuta, oggetto altresì di un noto
intervento della Corte di Giustizia, riguardante un filone del caso Parmalat: si tratta della sentenza del
2 maggio 2006 , in causa C-341/04, in Raccolta, 2006, p.I-3813, Eurofood. La stessa nozione di
consumatore utilizzata nel Regolamento n. 44/2001 (nonché nella Convenzione di Roma del 1980),
poi, si basa su una definizione contenuta nelle ben note direttive 97/7/CE e 2000/31/CE,
rispettivamente in materia di contratti a distanza e di commercio elettronico: il consumatore è quindi
considerato qualunque persona fisica che agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua
attività personale.
18
Art. 2 Regolamento n. 2201/2003. Nello specifico: punto 7) «responsabilità genitoriale»: i diritti e
doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della
legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in
particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita; punto 9) «diritto di affidamento»: i diritti e
doveri concernenti la cura della persona di un minore, in particolare il diritto di intervenire nella
decisione riguardo al suo luogo di residenza; punto 10) «diritto di visita»: il diritto di condurre il
minore in un luogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo.
19
Tribunale di primo grado, 21 aprile 2004, in causa T-172/01: “Una disposizione di diritto
comunitario la quale non contenga alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri per quanto
riguarda la determinazione del suo senso e della sua portata deve di regola dar luogo ad
172
normativa nazionale può avvenire, o attraverso il richiamo generico alle nozioni
contenute nella lex fori
20
, oppure individuando direttamente lo Stato membro la cui
disciplina deve essere richiamata nel caso specifico21. In entrambi i casi,
l’applicazione di ogni singola regola comunitaria dipende dalla legge nazionale
richiamata e ogni pretesa di uniformità viene meno22.
Vi è poi una ulteriore strada, rappresentata dal richiamo alle norme di conflitto del
foro: tale metodo comporta il rischio che ciascun legislatore adotti criteri di
collegamento differenti che portino, di conseguenza, all’individuazione di diverse
normative sostanziali. Tuttavia, nella prospettiva attuale, il richiamo alle norme di
conflitto potrebbe riproporsi come modello di riferimento, grazie alla preziosa opera
comunitaria di armonizzazione delle norme di conflitto in materia contrattuale ed
extracontrattuale, nonché, oggi, proprio nella materia matrimoniale, almeno come
metodo residuale per la qualificazione delle fattispecie23. La principale critica rivolta
a tale opzione consiste nella preoccupazione di qualificare le nozioni utilizzate nelle
norme di conflitto comunitarie in base alla normativa di un Paese terzo, allorquando,
ovviamente, la stessa norma di conflitto ammetta tale rinvio. Tale rilievo non sembra
da condividere: esso, in realtà, nasce da un’idea della Comunità Europea e
dell’Unione Europea come organizzazioni internazionali, la cui azione è indirizzata
principalmente a disciplinare casi intracomunitari e le cui regole, di conseguenza,
devono essere interpretate e qualificate secondo principi e canoni interpretativi
un’interpretazione autonoma, da effettuarsi tenendo conto del contesto della disposizione e dello
scopo perseguito dalla normativa di cui trattasi. Tuttavia, pur in assenza di un espresso richiamo,
l’applicazione di una norma di diritto comunitario può implicare un riferimento al diritto degli Stati
membri qualora il giudice comunitario non riesca a rinvenire, nel diritto comunitario, gli elementi
che gli permettono di precisarne il contenuto e la portata attraverso un’interpretazione autonoma”.
20
Si pensi alla disciplina per la determinazione del domicilio nel Regolamento “Bruxelles I”,
contenuta all’art. 59: “Per determinare se una parte ha il domicilio nel territorio dello Stato membro
in cui è pendente il procedimento, il giudice applica la legge nazionale. Qualora una parte non sia
domiciliata nello Stato membro i cui giudici sono aditi, il giudice, per stabilire se essa ha il domicilio
in un altro Stato membro, applica la legge di quest'ultimo Stato”.
21
Come si vedrà, numerosi esempi di tale tecnica sono forniti dalla legislazione europea in materia di
libera circolazione dei lavoratori e asilo, a proposito della nozione di matrimonio o coniuge.
22
Con tale meccanismo si potrebbe arrivare alle conseguenze paradossali di avere tante applicazioni
potenziali di una norma comunitaria quanti sono gli Stati membri: in tal senso, il timore è paventato
da Baratta, R., Verso la “comunitarizzazione” dei principi fondamentali del diritto di famiglia, in
Rivista di diritto internazionale privato e processuale, fascicolo n. 3/2005, pp. 573-606.
23
Suggerisce questo metodo Baratta, R., Verso la “comunitarizzazione” dei principi fondamentali del
diritto di famiglia, cit. p. 580.
173
CAPITOLO TERZO
interni (siano essi comunitari o nazionali, ma non certamente di uno Stato terzo)24.
Tralasciando impegnative riflessioni sulla natura di queste organizzazioni locali e sul
rapporto che esse conservano con gli Stati nazionali, occorre, invece, soffermare
l’attenzione sulla dimensione esterna delle norme di conflitto europee. Il recente
convincimento maturato in seno alle istituzioni dell’Unione Europea circa la
compatibilità tra l’obiettivo del buon funzionamento del mercato interno richiesto
dall’art. 65 del Trattato per tutte le misure in materia di cooperazione giudiziaria
civile, e l’applicabilità universale delle norme di conflitto comunitarie, induce a
superare la prospettiva di un’operatività di queste ultime solo in chiave interna.
L’individuazione di una disciplina di conflitto idonea a richiamare sia la legge di uno
Stato membro sia quella di uno Stato terzo, infatti, rafforza l’idea di una normativa
sovranazionale, considerata non più come mera somma delle norme dei singoli Stati
membri, ma come normativa di sintesi, unitaria, in grado di affacciarsi anche oltre i
confini territoriali dell’Unione e rappresentando in definitiva un modello da
“esportare” anche nei confronti dei Paesi terzi. In altre parole, la normativa europea
di conflitto non può essere più vista solo nella sua dimensione interna, e cioè nel
rapporto con le legislazioni degli Stati membri, ma anche, e necessariamente, nella
sua dimensione esterna, costituendo agli occhi dei Paesi terzi un sistema unitario25.
In questo modo, si ricrea quella dialettica, quella tensione che caratterizza l’esistenza
stessa delle norme di conflitto nazionali, che si confrontano all’interno con il proprio
sistema nazionale e, all’esterno, con altri sistemi normativi: di conseguenza, sembra
giustificato che anche il delicato momento della qualificazione di una norma di
conflitto comunitaria possa avvenire in base alla lex causae appartenente ad un Paese
terzo. D’altronde, tale approccio era già alla base delle scelte effettuate in occasione
della Convenzione di Roma del 1980, che, pur non essendo un atto comunitario in
24
Così Bariatti, S., La famiglia nel diritto internazionale privato, cit., pp. 156-158;
L’applicazione universale della disciplina di conflitto garantisce inoltre un’applicazione uniforme
dei criteri di collegamento ivi contenuti: limitare, infatti, la norma di conflitto comunitaria ai soli casi
intracomunitari avrebbe comportato l’inoperatività della stessa nelle fattispecie legate ai paesi terzi,
con conseguente applicazione delle regole di conflitto nazionali con tutte le differenze che esse
prevedono. Si pensi al caso di due concorrenti, cittadini di due Stati membri differenti, ai quali siano
applicate due leggi straniere (cioè di Paesi terzi) diverse, in ragione di una regola di conflitto interna
che adotta un diverso criterio di individuazione della legge applicabile. In questo modo anche la
concorrenza nel mercato interno ne risulterebbe indubbiamente falsata: da qui la funzionalità con
l’obiettivo del buon funzionamento del mercato interno.
25
174
senso tecnico, ha ricoperto per quasi vent’anni il ruolo di principale strumento di
conflitto comunitario in ambito contrattuale26.
3.1.3. L’impossibilità di ricostruire una nozione armonizzata nella legislazione europea
L’analisi delle soluzioni possibili al problema della qualificazione in chiave europea,
dimostra quanto sia importante per le norme di conflitto individuare delle nozioni
comuni e procedere quindi ad una qualificazione che sia il più possibile autonoma.
Il riferimento all’ordinamento di uno Stato membro (qualunque esso sia) rischia,
infatti, di indebolire il potenziale armonizzante delle norme di conflitto comunitarie:
in materia matrimoniale, inoltre, tale rischio è ancora più evidente in considerazione
delle profonde differenze esistenti tra gli Stati membri e della mancanza di una
26
È bene tenere altresì presente che l’adozione del principio dell’universalità anche in chiave europea
ha un diretto riflesso esterno, comportando l’estensione automatica delle competenze dell’Unione, in
virtù del filone giurisprudenziale AETR: Corte di Giustizia, 31/03/1971, in causa C- 22/70, in
Raccolta, 1971, p. 263, Commissione c. Consiglio, punti da 16 a 22. In questa importante sentenza, la
Corte ha stabilito il principio per cui, una volta che sia stata emanata una normativa comunitaria in un
determinato settore (nel caso di specie, si trattava del trasporto aereo), la Comunità acquista
competenza esclusiva a condurre negoziati internazionali in tale ambito. Questa teoria attribuisce
poteri impliciti a livello internazionale: “Tutte le volte che, per la realizzazione di una politica comune
prevista dal Trattato, la Comunità ha adottato disposizioni contenenti norme comuni, gli Stati membri
non hanno più il potere di contrarre con gli Stati terzi obblighi che incidono su dette norme o ne
alterino la portata” (così la massima, al punto 1). Si tratta del noto principio delle c.d. competenze
parallele, secondo cui ogniqualvolta il diritto comunitario, per realizzare un certo obiettivo, abbia
attribuito alle istituzioni comunitarie determinati poteri sul piano interno, la Comunità è del pari
competente ad assumere gli impegni internazionali necessari per raggiungere tale obiettivo. Ciò, per
quanto qui interessa, significa che l’attribuzione alla Comunità della competenza per adottare misure
nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile allo scopo di costituire uno spazio di
libertà, sicurezza e giustizia, comporta anche la competenza per concludere trattati con Stati terzi,
nella misura necessaria al raggiungimento di tale obiettivo. Tale competenza risulta esclusiva di quella
degli Stati membri, soltanto successivamente al momento in cui la Comunità medesima abbia fatto
uso della propria competenza interna. In altri termini, l’esercizio della competenza interna conferisce
alla Comunità la competenza esclusiva a regolare la materia anche sul piano esterno. Fino al momento
in cui la Comunità non abbia esercitato la propria competenza sul piano interno, quella esterna rimane
invece concorrente fra questa e gli Stati membri (individualmente e collettivamente). In tali casi,
l’eventuale esercizio di competenza da parte di questi ultimi in materie di competenza concorrente
deve in ogni caso rispettare l’acquis intracomunitario. Per un maggior approfondimento, cfr. Borràs,
A., Efectos respecto a terceros del ejercicio de competencia por la Comunidad europea en el ambito
del derecho internacional privado, in Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Barcelona, 2001, pp. 99-ss. Successivamente alla sentenza AETR, fra le molte, si vedano le sentenze
14 luglio 1976, cause riunite 3, 4 e 6/76, Kramer, in Raccolta, 1976, pp. 1279-ss.; i pareri 26 aprile
1977, 1/76, Projet d’accord relatif à l’institution d’un Fonds européen d’immobilisation de la
navigation intérieure, in Raccolta, 1977, pag. 741; 19 marzo 1993, 2/91, Convenzione OIL, in
Raccolta, 1993, pag. I-1061; 24 marzo 1995, 2/92, Decisione del Consiglio OSCE, in Raccolta, 1995,
pp. I-521 ss.; e da ultimo la sentenza 15 gennaio 2002, causa C-55/00, Gottardo, in Raccolta, 2002,
pp. 413-ss. La giurisprudenza AETR è stata menzionata ufficialmente nella dichiarazione n. 10
allegata al Trattato di Maastricht, nella quale si enunciava che talune modifiche da esso apportate al
Trattato CE erano ritenute compatibili con tale giurisprudenza.
175
CAPITOLO TERZO
competenza diretta dell’Unione Europea ad emanare norme materiali che abbiano lo
scopo di ravvicinare le legislazioni nazionali in questo campo. Di fronte quindi
all’assenza di atti normativi comunitari riguardanti direttamente il diritto di famiglia,
l’analisi si può concentrare sull’esame dei dati normativi aventi ad oggetto quei
settori del diritto dell’Unione - come la libera circolazione dei lavoratori - destinati
ad avere riflessi indiretti sul diritto di famiglia, e più in generale sulle politiche
sociali dell’Unione Europea a sostegno dell’unità familiare e della parità di diritti
tra coniugi. L’intervento che si è sviluppato in questi settori, pur non riguardando
direttamente il diritto di famiglia “stricto sensu”, ha contribuito a fornire alcune
indicazioni importanti circa la qualificazione e l’interpretazione di alcune nozioni
materiali del diritto di famiglia, tra cui i concetti di matrimonio e di coniuge, come si
vedrà fra breve. Si tratta di una ricostruzione non sempre agevole proprio perché
nasce dall’assenza di una lettura sistematica ed organica degli atti legislativi che
direttamente o indirettamente hanno affrontato la questione. A tal riguardo è utile
inquadrare il problema nelle sue linee fondamentali, partendo dai (pochi) dati certi
che il confronto tra le legislazioni dei singoli Stati membri offre. Tutti gli
ordinamenti degli Stati membri, infatti, conoscono e pongono alla base della vita
familiare e sociale il rapporto di coppia fondato sul matrimonio. Su tale valore
comune, la legislazione europea si è da sempre basata per il riconoscimento di
situazioni giuridiche soggettive, con particolare riferimento alle materie della libera
circolazione delle persone, immigrazione e asilo. Proprio sulla scorta del ruolo
fondamentale che lo status di coniuge riveste ai fini di un’effettiva e corretta
attuazione degli atti riguardanti tali materie, l’attenzione del legislatore si è da subito
concentrata sulla lotta contro i matrimoni fittizi ed in particolare contro quelle unioni
aventi come unico scopo eludere le norme relative all’ingresso e al soggiorno dei
cittadini dei Paesi terzi. La risoluzione del Consiglio del 4 dicembre 199727, pur
lasciando impregiudicata la competenza degli Stati membri a legiferare in materia e
ad effettuare gli opportuni controlli ad ogni richiesta di matrimonio, traccia le linee
guida cui gli Stati membri devono attenersi nell’adozione delle singole misure
nazionali. A tal fine si definisce il matrimonio fittizio come “(il) matrimonio di un
27
Risoluzione del Consiglio del 4 dicembre 1997 sulle misure da adottare in materia di lotta contro i
matrimoni fittizi, in G.U.C.E., C-382 del 16 dicembre 1997.
176
cittadino di uno Stato membro o di un cittadino di un Paese terzo che soggiorna
regolarmente in uno Stato membro con un cittadino di un Paese terzo unicamente
allo scopo di eludere le norme relative all’ingresso e al soggiorno dei cittadini dei
Paesi terzi e di ottenere per il cittadino del Paese terzo un permesso di soggiorno o
un titolo di soggiorno in uno Stato membro”28. La risoluzione indica altresì una serie
di elementi in presenza dei quali si presume, fino a prova contraria, l’artificiosità
dell’unione e quindi la legittimazione del singolo Stato membro a rifiutare, ritirare,
revocare o non rinnovare il titolo di soggiorno: tra questi rilevano il mancato
assolvimento dell’insieme dei diritti-doveri che traggono origine dall’unione
coniugale, nonché la corresponsione di una somma di denaro affinché il matrimonio
sia celebrato29. Tuttavia la risoluzione precisa che la procedura di verifica e controllo
sull’autenticità del matrimonio deve essere attivata solo allorché sussistano fondati
sospetti da parte dello Stato membro interessato. Al di là della definizione e
dell’individuazione di quelle unioni che non costituiscono un vincolo coniugale
effettivo per il diritto dell’Unione Europea, l’esame degli atti di origine europea non
permette di ricavare una definizione di tipo positivo di tale rapporto: ciò comporta la
necessità di delimitare il contenuto ed i confini di tale concetto (nonché dello status
coniugale ad esso collegato) nelle esperienze sociali e legislative dei paesi membri
dell’Unione, al fine di chiarire il legame tra i rapporti di coppia fondati sul
matrimonio e le forme alternative al matrimonio o more uxorio che si sono
sviluppate nel corso del tempo, con particolare riferimento alle partnership registrate
e alle convivenze di fatto.
28
Punto 1 della risoluzione, cit.
Quest’ultimo elemento, in particolare, risulta particolarmente significativo in quanto indicativo del
meccanismo sulla base del quale normalmente nasce e si sviluppa il fenomeno dei matrimoni fittizi.
Ed invero il particolare favore riconosciuto all’unità familiare nella legislazione comunitaria
determina il rischio che cittadini di Paesi terzi, non in possesso dei requisiti per il rilascio del
permesso di soggiorno secondo la legislazione dello Stato membro di destinazione, si accordino con
un cittadino di tale Stato, dietro corresponsione di una somma di denaro, per concludere un
matrimonio al solo fine di eludere le norme nazionali in materia di immigrazione. Tale accordo si
caratterizza per una serie di prestazioni “continuate” nel tempo (un periodo di convivenza fittizia ad
esempio) e da un vera e propria procedura pre e post-matrimoniale che i futuri coniugi devono
scrupolosamente seguire, onde evitare di destare sospetti. Da qui la rilevanza che può assumere la
consegna di somme di denaro, seppur in diverse soluzioni, come elemento materiale ai fini del
sospetto accertamento.
29
177
CAPITOLO TERZO
3.2. La Famiglia nel diritto dell’Unione Europea
3.2.1. Famiglia, libera circolazione delle persone e politica sociale
Come si è cercato di esplicitare supra, è dunque evidente che non esiste una nozione
giuridica unica di famiglia, intesa come nucleo familiare, e che la necessità di
definirla porta inevitabilmente ad estenderne o limitarne l’ampiezza, sulla base del
settore ove questa definizione deve trovare applicazione30. Se, ad esempio, nel diritto
delle successioni il concetto di famiglia inteso come legame di parentela, e quindi
rilevanza dell’appartenenza al medesimo nucleo familiare, può essere esteso fino ad
attribuire rilevanza anche a gradi non prossimi31, in altri settori civilistici il nucleo
familiare viene valutato in maniera più ristretta. Si pensi alla possibilità di subentrare
nei contratti di affitto della casa di abitazione prevista a favore di alcune categorie di
familiari, se conviventi32. Inoltre i diversi Paesi membri dell’Unione Europea
attribuiscono tradizionalmente rilevanza diversa ai vincoli familiari, con una
distinzione che, estremizzata, può portare a distinguere fra il sud Europa, dove si è in
presenza di una nozione di nucleo familiare allargata, e il nord Europa, dove la
nozione è più ristretta33.
30
Così Bergamini, E., La famiglia nel diritto dell’Unione Europea, Collana di Testi e Documenti di
Diritto Europeo diretta da Bruno Nascimbene, n. 17, Milano, Giuffrè, 2012, in particolare pp. 7-ss.
31
Si prenda ad esempio l’ordinamento italiano, che prevede la possibile devoluzione dell’asse
ereditario ai parenti fino al sesto grado, ai sensi dell’art. 572 c.c.
32
Si pensi, nell’ordinamento austriaco, al diritto di subentrare nel contratto di locazione a favore del
convivente (sul punto, si veda il caso della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Karner c. Austria,
decisione del 27 luglio 2003, Recueil, IX). Nel diritto italiano, alla previsione, per il caso di decesso
del concorrente, di subentro della famiglia, intesa in senso restrittivo, nell’assegnazione di alloggi di
edilizia residenziale pubblica ai sensi dell’art. 12 del D.P.R. n. 10135/1972 (in G.U., 3 marzo 1972, n.
58) che prevede: “In caso di decesso del concorrente, hanno diritto all’eventuale assegnazione,
purché conviventi con l‘aspirante assegnatario al momento della sua morte e inclusi nel nucleo
familiare denunciato nella domanda, nell’ordine, il coniuge superstite, i figli legittimi, naturali
riconosciuti, i figli adottivi, gli affiliati e gli ascendenti di primo grado”. La Corte Costituzionale ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 6 della legge 27 luglio 1978, n. 932, nella parte in cui
non prevedeva la legittimazione del convivente a subentrare nel contratto di locazione al momento
della morte del conduttore (sentenza del 7 aprile 1988, in Foro Italiano, 1988, I, col. 2515). Più in
generale, sulla tutela della famiglia di fatto nell’ordinamento giuridico italiano, si rinvia per
approfondimenti a Balestra, L., La famiglia di fatto, in M. Sesta, V. Cuffaro (a cura di), Persona,
famiglia e successioni nella giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2006, pp. 482-ss.
33
Per una prima valutazione della nozione di famiglia del lavoratore migrante, si rinvia a Ansay, T.,
Problems of Migrant workers in Europe, in A. G. Chiloros (ed.), The Reform of Family Law in
Europe, Deventer, Holland, Boston, London, Frankfurt, 1978, pp. 323-ss.
178
Il Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea non conteneva alcuna
previsione a tutela della famiglia, così come nulla hanno espressamente previsto, per
lungo tempo, le successive modifiche susseguitesi negli anni. È stato necessario,
infatti, attendere l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, con l’attribuzione di
valore giuridico alla Carta dei Diritti Fondamentali, perché la protezione della
famiglia entrasse formalmente a far parte delle norme fondamentali dell’Unione
Europea34. La mancanza di specifiche politiche comunitarie a favore della famiglia
nel Trattato, non ha però impedito il nascere di un forte interesse, da parte del diritto
comunitario, per i temi correlati alla famiglia: interesse che risale agli albori
dell’applicazione della
libertà
di
circolazione
delle persone, e
che ha
successivamente portato alla creazione di una politica sociale, finalizzata a garantire
standard minimi di tutela in ambito lavorativo per la famiglia ed i suoi membri.
A partire dalle prime applicazioni dell’art. 39 e dell’art. 43 del Trattato CE sulla
libera circolazione (ora artt. 45 e 49 TFUE), rispettivamente, dei lavoratori
subordinati e di quelli autonomi35, si rese, infatti, necessario garantire un diritto alla
libera circolazione, esteso anche ai rispettivi familiari. Tutto ciò, nell’ottica della
necessità di tutelare l’unità familiare sulla base delle previsioni dell’art. 8 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali (CEDU) e delle tradizioni costituzionali comuni36.
Pur nel silenzio del Trattato, e prima che l’integrazione europea dimostrasse interesse
per il diritto di famiglia, era evidente la necessità di attribuire al soggetto che esercita
la libera circolazione, anche il diritto di farsi accompagnare dai suoi congiunti, pena
la creazione di ostacoli indiretti all’esercizio della stessa libertà, nella misura in cui la
lontananza della famiglia poteva rendere meno agevole usufruire delle previsioni del
Trattato CE.
34
Ripercorre le varie tappe di questo percorso Bergamini, E., La famiglia nel diritto dell’Unione
Europea, cit., p. 5.
35
Sulla libera circolazione di lavoratori autonomi e subordinati si rinvia a Adinolfi, A., La libertà di
circolazione delle persone, in G. Strozzi (a cura di), Il Diritto dell’Unione Europea – Parte speciale,
Torino, 2010, p. 64-ss.
36
In assenza, al tempo, di cataloghi di diritti specifici per la Comunità Europea, il riferimento era
operato al catalogo esterno che da sempre vincola tutti gli Stati membri, ossia alla CEDU, nonché alle
tradizioni costituzionali comuni dei singoli Stati. Sul punto si rinvia a Mengozzi, P., I problemi
giuridici della famiglia a fronte del processo di integrazione europea, in Famiglia e diritto, 2004, pp.
643-647.
179
CAPITOLO TERZO
A risposta delle prime esigenze di circolare con i propri familiari, vennero adottati il
Regolamento n. 1612/68/CEE sulla libera circolazione dei lavoratori subordinati, e
la Direttiva n. 73/148/CEE sulla libera circolazione dei lavoratori autonomi37, che si
trovarono per la prima volta ad affrontare la questione della nozione di famiglia e
della sua estensione. Non era, infatti, possibile fare riferimento alle nozioni esistenti
all’interno dei singoli ordinamenti, in quanto si era in presenza di una pluralità di
nozioni, diverse nei diversi Stati membri e generalmente distinte anche sulla base
della materia38. Per consentire l’applicazione del diritto al ricongiungimento, come
delineato inizialmente dal Regolamento n. 1612/68/CEE e dalla Direttiva n.
73/148/CEE, non essendo possibile procedere ad un’armonizzazione delle previsioni
nazionali, si è ritenuto preferibile individuare una nozione minima di famiglia,
comprendente i soli soggetti vincolati, sia affettivamente che economicamente, al
lavoratore. Rientrano quindi nel concetto di famiglia, ai sensi dell’art. 10 del
regolamento (art. 1 della direttiva), il coniuge, i figli propri e del coniuge minori di
ventuno anni o a carico e gli ascendenti propri e del coniuge, se a carico. I soggetti
in questione beneficiano del ricongiungimento col lavoratore comunitario, e non
possono essere discriminati in base alla nazionalità, avendo gli stessi il diritto di
accedere ai benefici previsti per i familiari di un lavoratore dello Stato membro ove
risiedono. Per gli altri componenti della famiglia, a carico o che vivano sotto lo
stesso tetto del lavoratore, non esiste invece un vero e proprio diritto di stabilirsi col
lavoratore stesso. I diritti in questione saranno riconosciuti ai familiari, entro certi
limiti, anche in seguito al decesso del lavoratore, al fine di tutelare la famiglia nel
momento in cui più ne ha bisogno39.
37
Rispettivamente in G.U.C.E. n. L 257 del 19 ottobre 1968, pp. 2-ss. e in G.U.C.E. L 172 del 28
giugno 1973, pp. 14-ss.
38
Per un excursus delle diverse definizioni di famiglia esistenti negli Stati membri dell’Unione
Europea e delle diverse finalità alle quali sono preordinate, con una valutazione dell’influenza di
queste definizioni nel diritto comunitario, si veda Hantrais, L., What is a Family or Family Life in the
European Union, in E. Guild (ed.), The Legal Framework and Social Consequences of Free
Movement of Persons in the European Union, The Hague, Boston, London, 1999, pp. 21-ss.
39
Cfr. sentenza 30 settembre 1975, causa 32/75, Cristini, in Raccolta, p. 1085, per l’attribuzione alla
vedova e ai figli dei vantaggi sociali, poiché “sarebbe incompatibile con la lettera e con lo spirito
della normativa comunitaria relativa alla libera circolazione dei lavoratori, privare i superstiti di tale
vantaggio a seguito del decesso del lavoratore, dal momento che il vantaggio stesso è riconosciuto ai
superstiti d’un cittadino dello Stato di cui trattasi”. Quanto al diritto di rimanere sul territorio dello
Stato ospitante a seguito del decesso del lavoratore, questo era sancito, al tempo, dall’art. 3, n. 2, del
Regolamento n. 1251/70/CE (relativo al diritto dei lavoratori di rimanere sul territorio di uno Stato
membro dopo aver occupato un impiego, G.U.C.E. L 142 del 30 giugno 1970, pp. 24-ss), come
180
Una diversa nozione di famiglia potrà invece rilevare ad altri fini, ad esempio in
relazione al ricongiungimento familiare per i cittadini non appartenenti all’Unione
Europea e alla materia del diritto di asilo. La nozione di nucleo familiare, ai fini
dell’applicazione del diritto europeo, può quindi avere un contenuto più ristretto
rispetto ad alcune nozioni nazionali. Si tratta, innanzitutto, di una definizione fondata
sul vincolo del matrimonio e su un concetto tradizionale che prevede per l’uomo il
ruolo di capofamiglia40 e non prende in considerazione (almeno nella sua definizione
antecedente alla Direttiva n. 2004/38/CE) le coppie di fatto, pur garantendo una certa
tutela ex post alle famiglie di fatto, nel punto in cui estende il diritto al
ricongiungimento anche ai figli di uno solo dei coniugi. Non sembra invece
sussistere alcuna distinzione basata sulla natura del rapporto di filiazione. I figli
legittimi, naturali o adottivi beneficeranno del medesimo trattamento. In mancanza di
indicazioni in senso contrario, il ricongiungimento sarà riconosciuto in base al diritto
comunitario a tutti i soggetti che vengano considerati figli in base al diritto dello
Stato ospitante e/o a quello dello Stato di origine41.
interpretato dalla sentenza del 9 gennaio 2003, causa C-257/00, Givane, in Raccolta, p. I-345. Tale
atto è stato abrogato dal Regolamento n. 635/2006/CE, G.U.C.E. L 112 del 26 aprile 2006, pp. 24-ss.,
in quanto ritenuto non più necessario a seguito dell’entrata in vigore della Direttiva n. 2004/38/CE.
40
Per una valutazione critica della giurisprudenza della Corte, che si ritiene basata su un modello
patriarcale di famiglia, in cui è l’uomo a lavorare e assicurare così il mantenimento, si veda Moebius,
I., Szyszczak, E., Of raising pigs and children, in Yearbook of European Law, 1998, p. 433. Sul
punto, significativa è la sentenza del 26 ottobre 1983, causa 163/82, Commissione c. Italia, in
Raccolta, p. 3273, nella quale la Corte ha valutato la normativa italiana che consente il congedo di
maternità alle sole donne, nel caso di adozione di un figlio, compatibile col diritto comunitario e non
discriminatoria nei confronti degli uomini, in quanto basata sull’assimilazione alla maternità
“naturale”.
41
Sulla nozione di figlio ai fini del ricongiungimento familiare, si veda Le Barbier-Le Bris, M., Le
droit européen et le regroupment familial, in Gadbin, D., Kernaleguen, F. (dir.), Le statut juridique de
l’enfant dans l’espace européen, Bruxelles, 2004, pp. 147-ss. Nel caso specifico dell’Italia, peraltro, la
materia della filiazione ha subito recentissime modifiche, con l’entrata in vigore delle norme che
equiparano figli legittimi e figli naturali. Eliminare qualsiasi forma di discriminazione tra figli
legittimi e figli naturali, ossia nati fuori dal matrimonio: questo l’obiettivo primario al quale mirano le
nuove norme in materia di riconoscimento dei figli naturali contenute nella legge 10 dicembre 2012,
n. 219, (pubblicata in Gazzetta Ufficiale 17 dicembre 2012, n. 293), e successivamente integrata dal
d.lgs. 12 luglio 2013, n. 14. Il testo, predisposto nell’ambito della Commissione istituita presso la
Presidenza del Consiglio dei Ministri, presieduta dal Prof. Cesare Massimo Bianca, stabilisce:
l’introduzione del principio dell’unicità dello stato di figlio, anche adottivo, e conseguentemente
l’eliminazione dei riferimenti presenti nelle norme ai figli “legittimi” e ai figli “naturali” e la
sostituzione degli stessi con quello di “figlio”; il principio per cui la filiazione fuori dal matrimonio
produce effetti successori nei confronti di tutti i parenti e non solo con i genitori; la sostituzione della
locuzione “potestà genitoriale” con quella di “responsabilità genitoriale”; la modifica delle
disposizioni di diritto internazionale privato con previsione di norme di applicazione necessaria in
attuazione del principio dell’unificazione dello stato di figlio. In particolare, per quanto qui interessa,
vengono riscritte le norme della legge n. 218/1995 sulla filiazione (artt. 33, 34, 35, 36, 36-bis, 38) ed
181
CAPITOLO TERZO
A questa restrizione del numero dei beneficiari, corrisponde però un ampio catalogo
di diritti a questi attribuiti. Il familiare del lavoratore comunitario si trova, infatti, a
beneficiare di diritti di soggiorno, dell’accesso a qualunque attività subordinata nello
Stato ospitante42, e più in generale della non discriminazione in base alla nazionalità,
diritti che al di fuori del quadro di integrazione europea non avrebbero potuto
esistere.
Questi diritti vengono attribuiti al familiare, a prescindere dalla sua nazionalità:
anche i familiari che non siano cittadini dell’Unione potranno usufruire degli stessi
diritti43, ovviamente a condizione che il soggetto titolare del diritto in via principale
abbia esercitato la libera circolazione, ai sensi del Trattato44. Infatti il cittadino che
esercita la libera circolazione, può trovarsi a ricevere un trattamento preferenziale,
rispetto allo stesso cittadino che non si sposti dal Paese di origine. In capo al primo,
il diritto dell’Unione riconosce un diritto azionabile ad ottenere il ricongiungimento
da parte del coniuge di un Paese terzo. In capo al secondo, non sorge invece, ai sensi
introdotte previsioni cogenti che si applicano comunque nonostante il richiamo ad altra legge (v. art.
36-bis, l. 218/1995). Inoltre, nel recepire la giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di
Cassazione, il legislatore ha deciso di: limitare a cinque anni dalla nascita i termini per proporre
l’azione di disconoscimento della paternità; introdurre il diritto degli ascendenti di mantenere
“rapporti significativi” con i nipoti minorenni; introdurre e disciplinare l’ascolto dei minori, se capaci
di discernimento, all’interno dei procedimenti che li riguardano; portare a dieci anni il termine di
prescrizione per l’accettazione dell’eredità per i figli nati fuori dal matrimonio; modificare la materia
della successione prevedendo la soppressione del “diritto di commutazione” in capo ai figli legittimi
fino ad oggi previsto per l’eredità dei figli naturali.
42
Come ha specificato la Corte di Giustizia, nella sentenza 30 marzo 2006, causa C-10/05, Cikotic, in
Raccolta, p. I-3145, l’art. 11 del Regolamento n. 1612/67/CEE, relativo alla libera circolazione dei
lavoratori all’interno della Comunità, “non conferisce al cittadino di uno Stato terzo il diritto di
accedere ad un’attività subordinata in uno Stato membro diverso da quello in cui il suo coniuge,
cittadino comunitario che si sia avvalso del proprio diritto alla libera circolazione, svolge o ha svolto
un’attività subordinata”. Pertanto, uno Stato membro diverso da quello in cui lavora il cittadino
comunitario, seppur confinante e vicino a questo, è libero di escludere dal proprio mercato del lavoro
il familiare del lavoratore. In questo modo resta aperto il problema dei lavoratori transfrontalieri, tanto
sentito in certe zone come quella situata lungo i confini fra il Lussemburgo, il Belgio, la Francia e la
Germania, che aveva dato origine al rinvio pregiudiziale. Per maggiori approfondimenti si rinvia alle
conclusioni dell’Avvocato generale Kokott, presentate il 15 dicembre 2005.
43
In realtà si deve tenere presente il possibile permanere di alcune divergenze, nell’applicazione degli
stessi diritti ai cittadini di Stati terzi. Si pensi, ad esempio, alla questione dell’attraversamento delle
frontiere e della necessità del visto, affrontata dalla Corte nella sentenza MRAX (sentenza 25 luglio
2002, causa C-459/99, Mouvement contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie ASBL (MRAX),
in Raccolta, p. I-6591), e alla questione della prevalenza della qualifica di familiare, su quella
generica di straniero, in relazione alle conseguenze della c.d. “segnalazione ai fini della non
ammissione”, affrontata dalla Corte nella sentenza 31 gennaio 2006, causa C-503/03, Commissione c.
Spagna, in Raccolta, p. I-1097.
44
Per l’ultima evoluzione in materia, circa la possibilità di tutelare l’unità familiare basandosi sulla
sola cittadinanza dell’Unione Europea, anche se priva del requisito della libera circolazione, si rinvia a
quanto già evidenziato circa la sentenza Zambrano (8 marzo 2011, causa C-34/09), di cui si è dato
conto nel capitolo secondo del presente lavoro.
182
delle previsioni del Trattato, alcun diritto. Quest’ultimo, quindi, potrebbe vedersi
attribuito (o negato) il diritto al ricongiungimento, dal giudice interno, sulla base
delle sole previsioni contenute nella legislazione del suo Stato di appartenenza.
La libera circolazione ha, infatti, avuto modo, tramite le direttive degli anni novanta45
e l’evoluzione della giurisprudenza della Corte, di svincolarsi dalla necessità di
esercitare un’attività economica. I cittadini dell’Unione Europea si sono così visti
attribuire un diritto alla libera circolazione, derivante dalla loro qualità di cittadini,
pur mantenendo la necessità di dimostrare il possesso di adeguate fonti di
sostentamento e di un’assicurazione sanitaria. In questa evoluzione si rendeva
necessario valutare la questione del ricongiungimento familiare e, più in generale, i
diritti da attribuire alla famiglia del cittadino che esercitasse il diritto alla libera
circolazione. Sul punto, la Comunità Europea è intervenuta con l’adozione della
Direttiva n. 2004/38/CE46, che si colloca all’interno della nuova tendenza
semplificatrice del diritto dell’Unione Europea, avendo come obiettivo quello di
sostituire e coordinare fra loro i diversi atti susseguitisi negli anni in alcuni settori,
cogliendo l’occasione per innovare e modernizzare i contenuti 47. Tale direttiva
rappresenta peraltro un’evoluzione solo parziale e contenuta nella tutela della
famiglia da parte del diritto dell’Unione Europea48, in quanto da un lato non fa altro
che codificare i risultati raggiunti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in
materia, dall’altro lato conferma la tendenza a costruire una nozione comune di
45
Si tratta delle tre direttive (90/364/CEE, 90/365/CEE e 90/366/CEE, poi sostituita dalla direttiva n.
93/96/CEE) rispettivamente relative al diritto di soggiorno in generale, a quello dei lavoratori
salariati e non salariati che hanno cessato la propria attività professionale, e a quello degli studenti,
G.U.C.E. L 180 del 13 luglio 1990, pp. 26-ss.
46
Per alcune critiche riferite all’attuazione di tale direttiva in Italia, cfr. Nascimbene, B., Lang, A.,
L’attuazione in Italia della direttiva 2004/38/CE sulla libera circolazione dei cittadini dell’Unione
europea, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2007, pp. 31-ss.
47
Tendenza che si riscontra anche nella nuova direttiva sul riconoscimento dei diplomi, n.
2005/36/CE, G.U.U.E. L 255 del 30 settembre 2005, pp. 22-ss.
48
Non per questo la Direttiva n. 2004/38/CE può definirsi uno strumento privo di portata innovativa.
Si pensi, in particolare, all’importante novità dell’attribuzione del diritto di soggiorno permanente al
cittadino dell’Unione “che abbia soggiornato legalmente ed in via continuativa, per cinque anni nello
Stato membro ospitante” e ai suoi familiari, anche se privi di cittadinanza comunitaria, purché abbiano
soggiornato per cinque anni insieme a questi. Dal momento dell’attribuzione del diritto di soggiorno
permanente, il soggetto non dovrà più dimostrare di essere in possesso delle condizioni di
autosufficienza sopra enunciate. Una volta acquisito questo diritto di soggiorno, esso verrà a mancare
solo in caso di assenza dallo Stato ospitante per una durata superiore ai due anni consecutivi (art. 16).
183
CAPITOLO TERZO
famiglia: tendenza che ha caratterizzato anche gli atti comunitari immediatamente
precedenti che affrontavano, seppur incidentalmente, il tema49.
Con riferimento invece ai soggetti non aventi la cittadinanza di uno Stato membro e
provenienti da Paesi che non abbiano concluso un accordo di associazione, occorre
menzionare la Direttiva n. 2003/86/CE, che prevede una nozione di famiglia
parzialmente diversa, e più limitata, rispetto a quanto previsto per i cittadini
comunitari e per i soggetti a questi equiparati50.
3.2.2. L’evoluzione del concetto di coniuge nella giurisprudenza della Corte di giustizia
Il modello di famiglia delineato dagli strumenti europei, pur nella sua rigidità di
formulazione, si è dimostrato flessibile, almeno nella lettura che ne ha dato, negli
anni, la Corte di Giustizia.
Un aspetto centrale che si è reso necessario valutare, è la definizione di coniuge, che
deve ritenersi strettamente collegata all’esistenza del vincolo matrimoniale in uno
degli Stati membri. Basandosi sullo scarno dettato normativo, la Corte ha sempre
affermato che la nozione di matrimonio deve essere intesa come relazione fondata
sul matrimonio civile, inteso in senso tradizionale (ivi compreso il matrimonio
religioso se riconosciuto ad effetti civili dall’ordinamento dello Stato di origine),
come sancito dalla nota sentenza Arauxo-Dumay, nella quale si afferma come termini
quali “coniuge”, “vedova” e “moglie”, sia nella loro definizione giuridica, che nella
loro accezione comune, debbano essere riferiti a soggetti che abbiano formalmente
contratto un “matrimonio” civile riconosciuto dall’ordinamento, con tutti i diritti e gli
obblighi che ne derivano51.
49
Ci si riferisce, in particolare, al Regolamento c.d. Dublino (n. 343/2003/CE, G.U.C.E. L 50 del 25
febbraio 2003, pp. 1-ss) e alla Direttiva n. 2003/9/CE del 27 gennaio 2003 recante norme minime
relative all’accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri (G.U.C.E. L 31 del 6 febbraio 2003,
pp. 18-ss), che prevedono anch’esse, a certe condizioni, un’assimilazione fra coniugi e conviventi di
fatto.
50
Direttiva n. 2003/86/CE, G.U.U.E. L 251 del 3 ottobre 2003, pp. 12-ss. La direttiva, come risultata
dal parere del Comitato Economico e Sociale sulla proposta, si limita a sancire delle condizioni
minime, invece di riconoscere un vero e proprio diritto al ricongiungimento. Sul punto, cfr. Ciciriello,
M.C., L’immigrazione nell’Unione europea, in U. Leanza (a cura di), Le migrazioni. Una sfida per il
diritto internazionale, comunitario e interno, Napoli, 2005, p. 428.
51
Sentenza del Tribunale 17 giugno 1993, causa T-65/92, Arauxo-Dumay, in Raccolta, p. II-597,
punto 28. Nel caso di specie, alla Sig.ra Arauxo-Dumay, moglie di un funzionario comunitario
deceduto, non veniva riconosciuta la pensione di reversibilità in quanto il suo matrimonio aveva avuto
184
3.2.3. La famiglia fondata sul matrimonio e la crisi del vincolo matrimoniale: “divorzio” e
“separazione personale”
Quanto alla crisi del matrimonio, e alla conseguente cessazione della coabitazione,
come già stabilito dalla Corte nel caso Diatta52, la semplice separazione non riveste
alcun rilievo negativo al fine del mantenimento del diritto di soggiorno per il coniuge
e dei vantaggi sociali riconnessi alla sua situazione di familiare. Sarà solo al
momento del divorzio che la situazione sarà valutata diversamente, in quanto verrà a
mancare quel vincolo civilistico che, come sopra affermato, rappresenta il
fondamento del trattamento privilegiato del familiare.
Su questi aspetti è intervenuta la Direttiva n. 2004/38/CE, la quale prevede
esplicitamente che i coniugi (o partners, nei limiti che si vedranno più avanti)
possano mantenere il diritto di soggiorno, sia in caso di morte o spostamento del
titolare, sia in caso di divorzio, annullamento del matrimonio o termine del
partenariato registrato. In questo caso, risulta prevalente il diritto dei soggetti a
mantenere il collegamento con il territorio dove hanno già soggiornato per un
periodo di tempo, piuttosto che il vincolo col soggetto, grazie al quale hanno ottenuto
il diritto d’ingresso e soggiorno sul territorio53. In particolare, i membri della
famiglia aventi cittadinanza dell’Unione, potranno restare nello Stato ospitante e
una durata inferiore ai cinque anni. A nulla sono valse le argomentazioni della ricorrente circa il
precedente periodo di convivenza intercorso col defunto. Il Tribunale, infatti, non si è ritenuto
competente “ad estendere l’interpretazione giuridica dei termini precisi utilizzati nello Statuto, al fine
di far rientrare nella nozione di “matrimonio” situazioni di convivenza o di unioni di fatto, ovvero
nella nozione di “coniuge” o di “moglie” la situazione di un (a) “convivente”. Questa conclusione
[…], tiene conto anche del fatto che numerose disposizioni statutarie fanno riferimento alle nozioni di
coniuge o di matrimonio e che una loro interpretazione in senso estensivo comporterebbe una
modifica del fondamento giuridico delle disposizioni di cui trattasi, con rilevanti conseguenze in
campo giuridico ed economico, sia per le comunità che per i terzi. Una modifica di tale portata,
potrebbe nascere solo da un intervento del legislatore comunitario, qualora questi ne ravvisasse
l’opportunità”. Sulla nozione di coniuge, si vedano anche le conclusioni dell’Avvocato generale
Mancini, nella causa 149/82, Robards, in Raccolta, 1983, pp. 171-ss., sulla possibile inclusione dei
genitori divorziati nel concetto di coniuge, ai fini dell’attribuzione di benefici di sicurezza sociale per i
figli di cui possano essere affidatari.
52
Sentenza 13 febbraio 1985, causa 267/83, Diatta, in Raccolta, p. 567. Sul punto cfr. Blake, N.,
Family Life in Community Law: The Limits of Freedom and Dignity, in E. Guild (ed.), The Legal
Framework, cit., pp. 8-ss.
53
Cfr. sentenza 15 marzo 1989, cause riunite 387 e 390/87, Echternach e Moritz, in Raccolta, p. 723,
sul mantenimento in capo al figlio del diritto di risiedere sul territorio e di proseguirvi gli studi, anche
dopo il trasferimento del padre come lavoratore in altro Stato membro. Sul punto si veda anche la
sentenza 4 maggio 1995, causa C-7/94, Gaal, in Raccolta, p. I-1031.
185
CAPITOLO TERZO
altresì acquisire il diritto di soggiorno permanente54 (in caso di decesso, partenza del
titolare, o scioglimento del vincolo) se soddisfano una delle condizioni previste
all’art. 7, par. 1, della direttiva55; quelli cittadini di Stati terzi manterranno invece il
diritto, solo ove siano soddisfatte ulteriori condizioni relative, ad esempio, alla durata
del matrimonio o del soggiorno nello Stato ospitante o alla custodia del figlio
minore56. La direttiva prevede che il diritto di soggiorno permanente, in caso di
decesso del titolare, sia subordinato al requisito che i familiari esercitino un’attività
lavorativa subordinata od autonoma, o dispongano di risorse economiche sufficienti,
nonché di una assicurazione malattia57. Il diritto, inoltre, permane fino al termine
degli studi nello Stato ospitante, per i figli e il coniuge al quale siano affidati. Nel
caso di divorzio, scioglimento del matrimonio o dell’unione registrata, i familiari non
aventi la cittadinanza dell’Unione non perderanno il diritto di soggiorno, in presenza
di una di queste condizioni: il vincolo è durato almeno tre anni, di cui almeno uno
nello Stato ospitante; il coniuge/partner ha ottenuto l’affidamento dei figli del
cittadino dell’Unione; una situazione difficile, come l’aver subito violenza
domestica, renda necessaria la conservazione del diritto di soggiorno. Perché in
questo caso si abbia diritto di soggiorno permanente, dovranno verificarsi le stesse
condizioni sopra riportate. È singolare notare come la partenza del titolare del diritto
di soggiorno a titolo principale determini, sulla base di una stretta interpretazione
della direttiva, la perdita del diritto di soggiorno da parte dei familiari che non
abbiano cittadinanza comunitaria, salvo il caso dei figli (e del genitore affidatario)
che già risiedano nello Stato ospitante e siano iscritti a un istituto scolastico per
seguirvi gli studi. In tal caso, il diritto permarrà fino al termine degli studi.
A tale situazione normativa, nella quale l’ordinamento europeo attribuiva rilevanza al
solo vincolo matrimoniale in senso stretto, si è contrapposta, nel tempo, la situazione
degli ordinamenti nazionali, o almeno di alcuni di essi, che hanno invece sempre più
54
La creazione del diritto di soggiorno permanente, a favore dei soggetti che abbiano esercitato il
diritto di soggiorno per un certo periodo di tempo, rappresenta una delle maggiori novità della
direttiva.
55
L’art. 7, par. 1, afferma che il soggetto deve disporre “di risorse economiche sufficienti, affinché
non divenga un onere a carico dell’assistenza sociale dello Stato membro ospitante durante il periodo
di soggiorno, e di un’assicurazione malattia che copra tutti i rischi nello Stato membro ospitante”.
56
In particolare, si veda la sentenza in causa C-257/00, Givane, cit., sul diritto di rimanere sul
territorio dello Stato ospitante, a seguito del decesso del lavoratore.
57
In alternativa il familiare può dimostrare “di fare parte del nucleo familiare, già costituito nello
Stato membro ospitante, di una persona che soddisfa tali condizioni” (art. 12, par. 2).
186
dimostrato la tendenza ad attribuire effetti anche alle ipotesi di convivenza: da un
lato, prevedendo la creazione di modelli contrattuali (o tout court civilistici) di
partnership finalizzati a tutelare giuridicamente i partner non coniugati, dall’altro
lato attribuendo ex lege, alcuni effetti ai periodi di convivenza anche al di fuori di
modelli standardizzati. A ciò, si aggiunga l’ulteriore problematica – di stretta
attualità – riguardante la disciplina delle unioni fra persone dello stesso sesso, che
verranno esaminate nel prosieguo della trattazione.
3.2.4. Matrimoni tra persone dello stesso sesso e matrimoni poligamici
Con riferimento alla questione dell’individuazione del contenuto dei rapporti
matrimoniali, un problema riguarda la possibilità o meno di includere all’interno
della nozione di matrimonio le unioni tra persone dello stesso sesso. Com’è noto, si
tratta di un problema di stretta attualità, tenuto conto del dibattito sociale che si sta
sviluppando in tutto il territorio europeo intorno a questo tema e le scelte
particolarmente innovative che alcuni legislatori nazionali hanno già adottato in tal
senso. In particolare, nel 2001 i Paesi Bassi sono stati il primo Paese comunitario ad
allargare l’istituto del matrimonio alle coppie formate da persone dello stesso sesso, e
tale scelta ha provocato, sotto il profilo strettamente comunitario, la questione
dell’eventuale inclusione di queste coppie nella nozione comunitaria di coniuge. La
Commissione ha subito adottato una posizione particolarmente prudente e
conservativa: in occasione di un’interrogazione parlamentare del marzo 2002 –
avente ad oggetto l’estensione della nozione di coniuge nel diritto comunitario alla
luce dell’istituzione dei matrimoni tra persone dello stesso sesso nei Paesi Bassi 58 –
ha chiarito che l’interpretazione di questa nozione va effettuata tenendo conto
dell’evoluzione sociale e giuridica complessiva della Comunità e non quella di un
unico Stato membro. Di conseguenza, la legislazione olandese, avendo effetto solo
sul territorio dei Paesi Bassi, non comportava né l’estensione della nozione di
coniuge accolta negli atti comunitari che la contemplano – come ad esempio il
58
Interrogazione scritta E- 3261/01 del 23 novembre 2001 alla Commissione e risposta della
Commissione del 12 marzo 2003, in G.U.C.E. C 28E del 6 febbraio 2003, p. 2-3. (Oggetto:
Regolamento (CE) n. 1347/2000 ed estensione del matrimonio civile e dell’adozione alle persone
dello stesso sesso nei Paesi Bassi).
187
CAPITOLO TERZO
Regolamento n. 1612/68 in materia di libera circolazione delle persone nel territorio
comunitario – né l’imposizione di una definizione estesa ad altri Stati membri.
Poco più tardi, e più precisamente in occasione dell’adozione della Direttiva n.
2004/38, che ha riassunto ed aggiornato proprio la normativa comunitaria in materia
di libera circolazione dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari, il tema si è
riproposto, avendo, nel frattempo, anche il Belgio aperto le porte al matrimonio tra
persone omosessuali. L’iter legislativo di tale direttiva è stato caratterizzato dalla
proposta del Parlamento Europeo di includere per la prima volta nella nozione di
familiare il coniuge “a prescindere dal sesso” e “secondo la relativa legislazione
nazionale”. Tale proposta, di per sé fortemente innovativa, è stata immediatamente
bocciata dalla Commissione che, dopo aver richiamato l’impossibilità per l’Unione
di armonizzare le singole legislazioni nazionali in materia di diritto di famiglia –
stante l’assenza di una competenza legislativa sul punto59 – ha sottolineato
l’opportunità di adottare un approccio “host state oriented” e cioè che tenga conto
della legislazione nazionale dello Stato membro di destinazione, rectius dello Stato
in cui si esercita la libera circolazione. Questo approccio, difatti, garantisce il rispetto
del principio di non discriminazione in quanto permette a ciascun Stato membro di
trattare le coppie che provengono da altri Stati membri alla stregua dei propri
cittadini nazionali.
In altre parole, da una posizione iniziale di totale chiusura sulla possibilità di
riconoscere degli effetti giuridici sul piano del diritto comunitario, la Commissione
ha adottato una posizione leggermente meno rigida ammettendo la rilevanza
comunitaria delle coppie omosessuali, ma limitatamente al territorio dello Stato
membro che ammette e ne regola l’esistenza. In ogni caso, essa non ha escluso la
possibilità della riapertura di un dibattito sul tema, nonché di un’interpretazione
estensiva delle nozioni utilizzate nella direttiva, a condizione che, tuttavia, si attivi un
processo spontaneo di armonizzazione tra le legislazioni dei Paesi membri.
Da un’altra prospettiva, rileva la questione di ricomprendere nelle coppie
matrimoniali i rapporti poligamici. A tal proposito è interessante osservare come la
legislazione comunitaria non escluda apertis verbis l’inclusione di tali rapporti nella
59
Si tenga conto che, all’epoca, i rapporti matrimoniali tra omosessuali erano ammessi solo in due
Stati membri: Paesi Bassi e Belgio.
188
nozione di matrimonio ed anzi in alcuni casi sembra ricondurre ad essi taluni effetti,
sebbene in maniera circostanziata. È ciò che emerge dall’analisi della Direttiva n.
2003/86 del Consiglio relativa al diritto al ricongiungimento familiare: la suddetta
direttiva stabilisce i requisiti e le condizioni per poter accedere a tale diritto e indica i
soggetti beneficiari dello stesso. Tra questi vi sono, appunto: il coniuge del
soggiornante, i figli minorenni del soggiornante e del coniuge […], gli ascendenti
diretti di primo grado del soggiornante o del suo coniuge […], i figli adulti non
coniugati del soggiornante o del suo coniuge […] (art. 4, commi n. 1 e 2). Pur non
definendo cosa si intenda per “coniuge”, la direttiva prevede che “in caso di
matrimonio poligamo, se il soggiornante ha già un coniuge convivente sul territorio
di uno Stato membro, lo Stato membro interessato non autorizza il ricongiungimento
familiare di un altro coniuge”. In altre parole, la disposizione richiamata sembra dare
una certa rilevanza anche ai rapporti poligamici, nella misura in cui il diritto al
ricongiungimento è riconosciuto al primo coniuge, rectius al coniuge che per primo
inoltra la richiesta. Ed invero, la circostanza che le coppie poligamiche ricevano un
determinato riconoscimento dal diritto comunitario non deve particolarmente
sorprendere, essendo il riflesso di una concezione già diffusa in alcuni ordinamenti
europei. Infatti, le coppie poligamiche, a differenza delle coppie omosessuali,
conservano un elemento essenziale nell’impostazione tradizionale del matrimonio, e
cioè la differenza di sesso tra i coniugi60, e tale circostanza influisce senza dubbio nel
giudizio di compatibilità con l’ordine pubblico interno.
In ambito europeo, uno dei primi ordinamenti ad avvertire l’esigenza di accordare
determinati effetti a tali coppie è stata la Francia: ed invero, l’intenso fenomeno di
immigrazione, in particolare di origine magrebina, ha costretto la giurisprudenza (e la
dottrina61) francese a trovare delle soluzioni al problema del riconoscimento degli
effetti di tali coppie nell’ordinamento nazionale: basandosi, allora, sulla teoria
dell’effet attenué dell’ordine pubblico, i giudici francesi hanno riconosciuto una certa
rilevanza ai matrimoni poligamici in materia di obbligazioni alimentari62, diritto di
60
Cfr. Fulchiron, H., Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois hollandaises du 21
décembre 2000, Recueil Dalloz, 2001, p. 1628.
61
Per un’analisi generale dei problemi posti nel diritto internazionale privato dai matrimoni
poligamici, si rinvia a Bischoff, J. M., Le mariage polygamique en droit international privé, Travaux
du comité fr. Dr. Int. Priv., 1981, vol. 2, pp. 91-ss.
62
Cour de Cassation, première chambre civile, 28 gennaio 1958, Rev. Crit. DIP, 1958, p. 110.
189
CAPITOLO TERZO
soggiorno63, pensione di reversibilità64 e finanche in materia successoria65. Tale
impostazione ha trovato recentemente terreno fertile anche in altri Paesi europei66 e,
sebbene con maggiori resistenze, nella giurisprudenza italiana67.
3.3. Le relazioni tra persone dello stesso sesso in una prospettiva comparatistica
Soffermandosi sul contenuto dei rapporti matrimoniali, quello dello statuto giuridico
delle unioni omosessuali è uno dei temi per i quali l’indagine comparatistica si
dimostra più feconda: anzitutto, per l’ampio numero di sistemi nei quali la
problematica è stata affrontata, ma anche e soprattutto per la pluralità di soluzioni
che sono state elaborate, in conseguenza di un determinato contesto sociale o come
portato di determinate contingenze politiche. A ciò aggiungasi l’attualità del tema in
molti ordinamenti, donde, per un verso, il poter constatare un marcato dinamismo
all’interno di molte esperienze (che, ad esempio, sono approdate al riconoscimento
dei matrimoni omosessuali dopo aver per alcuni anni previsto unioni registrate) e,
per altro verso, il doversi rassegnare alla assoluta provvisorietà delle conclusioni cui
possa addivenirsi, in ragione di un continuo mutamento politico-normativo68.
63
Conseil d’Etat, 11 luglio 1980, in Rev. Crit. DIP, 1981, p. 658.
Cour de Cassation, première chambre civile, 22 aprile 1986, Recueil Dalloz, 1986, Inf. Rap., p. 270.
65
Celebre il caso Bendedouche, affrontato dalla sentenza del 3 gennaio 1980 dalla Cour de Cassation,
première chambre civile, 3.1.1980, in Rev. Crit. DIP 1980, p. 331, con nota di H. Batiffol.
66
L’esempio più illuminante è la legislazione spagnola che permette il ricongiungimento familiare ad
una – e ad una sola – delle mogli (o dei mariti) della coppia poligamica: v. Ley orgánica n. 14/2003
del 20 novembre 2003.
67
È stato, ad esempio, riconosciuto il diritto al ricongiungimento familiare di una delle due mogli di
un cittadino marocchino residente in Italia, ma esclusivamente per garantire la vicinanza della stessa
al figlio e, quindi, nell’esclusivo interesse di quest’ultimo: cfr. Corte d’Appello di Torino, decreto 18
aprile 2001, in Dir. fam., 2001, pp. 1492-ss. In senso favorevole al riconoscimento degli effetti delle
unioni poligamiche, almeno con riferimento ad una delle mogli (o dei mariti) della coppia poligamica,
cfr. Campiglio, C., Il diritto di famiglia islamico nella prassi italiana, in Rivista di Diritto
internazionale privato e processuale, 2008, pp. 44-ss.
68
Affronta questi temi, con particolare attenzione sulla (mancata) sensibilità del diritto internazionale
alla tematica omosessuale, Winkler, M., Is International Law Gay-Friendly?, in SIDIBlog, Blog della
Società Italiana di Diritto Internazionale, http://www.sidi-isil.org/sidiblog, pubblicato il 25 luglio
2013. In particolare si evidenzia come “[…] at a global level, international norms do not seem gayfriendly at all. If one looks at the 2008 French proposal to the U.N. General Assembly to introduce a
standstill on national laws punishing homosexual acts between consenting adults, the resulting
impression may be disappointing, for the proposal was rejected with questionable justifications. Last
year, however, the U.N. High Commissioner for Human Rights published a booklet (Born Free and
Equal. Sexual Orientation and Gender Identity in International Human Rights Law) in which it
stigmatized “a pattern of systematic violence and discrimination directed at people in all regions
because of their sexual orientation” and contended that all States have an obligation, under
international law, to protect the fundamental human rights of gays and lesbians. Accordingly, States
64
190
Guardando
al
limitato
contesto
europeo,
che
qui
interessa
in
ragione
dell’applicazione ratione loci del Regolamento “Roma III”, all’omogeneità suggerita
da considerazioni geografiche, corrisponde, di contro, uno spettro di soluzioni assai
ampio, che va dal riconoscimento pleno jure del matrimonio tra omosessuali
(Spagna) alla previsione di unioni registrate che si pongono su un piano decisamente
diverso rispetto all’unione matrimoniale (Francia), passando per i casi in cui si è
provveduto alla elaborazione di una disciplina succedanea del matrimonio,
consistente nella normativizzazione di forme di convivenza registrate largamente
assimilabili al matrimonio (Regno Unito e, in misura minore, Germania). Questa
poliformità risulta ulteriormente accresciuta se si focalizza l’attenzione sulle
disposizioni costituzionali rilevanti in materia: a fronte della ovvia irrilevanza della
questione per il caso del Regno Unito, gli altri tre ordinamenti offrono soluzioni
differenziate. Così, se in Francia ci si limita ad una generica affermazione
dell’impegno a proteggere la famiglia69, in Spagna l’impegno è alla tutela tanto della
famiglia (art. 39) che del matrimonio, non ulteriormente aggettivato (art. 32)70, in
una forma che suggerisce, in relazione alla differenziazione delle sedi in cui la
Costituzione fissa gli obiettivi programmatici, l’assenza di un legame “naturale” tra
la prima ed il secondo. Legame che, invece, parrebbe suggerito dall’art. 6 della
Legge fondamentale tedesca, non a caso rubricato «Matrimonio e famiglia»71, e che
dunque finisce per dare adito ad un necessario privilegio per l’istituto matrimoniale
nei confronti delle altre forme di convivenza.
are committed to protect people from homophobic violence, prevent torture and cruel, inhuman and
degrading treatment of gay people, repeal laws criminalizing homosexuality and safeguard gays’
freedom of expression and associations. In this respect, the U.N. and other international institutions,
by which States can easily communicate and directly share opinions on common concerns, are
incrementally influencing individual nations and causing significant discussions on the national stage.
Legal changes will surely take place, but they will presumably require a certain time”. Si veda anche
Winkler, M., Ancora sul rifiuto di trascrizione in Italia di same-sex marriage straniero: l’ennesima
occasione mancata, in Il diritto di famiglia e delle persone, fascicolo n. 3/2011, pp. 1236-1253.
69
Par. 10 del Preambolo della Costituzione del 1946 : «La Nation assure à l'individu et à la famille
les conditions nécessaires à leur développement». Il testo completo è disponibile in
http://www.conseil-constitutionnel.fr, visitato il 30 agosto 2013.
70
Art. 39, par. 1: «Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la
familia». Art. 32 : «1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos». Il testo
completo è disponibile in http://noticias.juridicas.com, visitato il 30 agosto 2013.
71
Art. 6: “II matrimonio e la famiglia godono della particolare protezione dell'ordinamento statale”.
Il testo completo è disponibile in http://www.bundestag.de, visitato il 30 agosto 2013.
191
CAPITOLO TERZO
Può notarsi che, estendendo l’osservazione ad altri ordinamenti rispetto a quelli sopra
indicati, il diritto costituzionale non offre molte varianti ulteriori. L’id quod
plerumque accidit, almeno in Europa, è infatti dato dalla totale irrilevanza del diritto
di famiglia e, nella fattispecie, del sesso dei nubendi (che importa la sostanziale
impossibilità di rintracciare tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri
dell’Unione Europea): di famiglia e di matrimonio neppure si parla (o, se lo si fa, ciò
avviene per fini assai diversi da quelli qui presi in considerazione) nelle costituzioni
di Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Islanda, Norvegia, Olanda, Repubblica
ceca, Svezia. Le poche eccezioni, oltre a quelle indicate supra, sono riconducibili a
due categorie. Nella prima si annoverano il caso svizzero, in cui l’art. 14 della
Costituzione riecheggia l’art. 6 della Legge fondamentale tedesca, quello portoghese,
i cui articoli 36 e 67 della Costituzione sono, rispettivamente, assimilabili agli
articoli 32 e 39 della Costituzione spagnola, e quello lussemburghese, nel quale l’art.
11 della Costituzione fa riferimento ai “diritti naturali della persona umana e della
famiglia”. Alla vaghezza di queste indicazioni corrisponde un’estrema chiarezza
delle costituzioni collocabili nella seconda categoria, le quali si occupano dell’istituto
matrimoniale per specificare che esso presuppone l’eterosessualità della coppia: una
tale formula è presente in alcune costituzioni dell’Europa orientale, quattro delle
quali di Stati membri dell’Unione europea (Polonia, Lituania, Lettonia a seguito della
revisione costituzionale del 2005 e Bulgaria; analoghe previsioni sono contenute
nelle costituzioni di Moldova, Montenegro, Serbia ed Ucraina)72.
In estrema sintesi, le costituzioni europee, in riferimento alla ammissibilità del
matrimonio omosessuale, oscillano tra la regola della pretermissione di indicazioni e
l’eccezione consistente nell’esplicita esclusione. Una siffatta conclusione non può
tuttavia lasciar spazio ad una impostazione manichea della problematica giuridica. Il
tacere o il negare il matrimonio omosessuale nulla dice, infatti, sull’an e sul
quomodo della tutela di forme di convivenza, variamente qualificabili, tra persone
dello stesso sesso; né indicazioni definitive sono desumibili in merito allo status,
comunque definito, delle coppie omosessuali. Partendo dal secondo profilo, appare
opportuno evidenziare che taluni diritti, tra i più delicati e discussi in relazione al
72
L’analisi comparatistica è tratta da uno spunto di Passaglia, P., Il matrimonio tra persone dello
stesso sesso in alcuni Stati europei, in Quaderni Costituzionali, fascicolo n. 1/2010, pp. 1-99.
192
riconoscimento delle coppie omosessuali, non sono automaticamente esclusi dalla
previsione impeditiva del matrimonio73. È comunque il primo profilo quello che
appare più rilevante, almeno avendo riguardo all’oggetto delle questioni di legittimità
costituzionale. E, sul punto, l’unica corrispondenza che può trarsi dall’analisi in
concreto degli ordinamenti è tra la previsione costituzionale del divieto di
matrimonio omosessuale e la mancata previsione in concreto di forme di convivenza
legalizzata tra persone dello stesso sesso. Là dove, invece, le disposizioni
costituzionali si mostrano indifferenti, le forme di tutela delle coppie omosessuali
possono assumere – schematizzando – tre diverse forme:
a) estensione alle coppie omosessuali dell’istituto matrimoniale;
b) unione registrata (la registrazione formale dell’unione – prevista ora solo per le
coppie omosessuali ora estesa anche alle coppie eterosessuali – assicura uno status
che può anche essere virtualmente equivalente, fatte salve specifiche eccezioni, a
quello matrimoniale);
c) convivenza di fatto (tutela minimale, basata esclusivamente sull’affermazione di
specifici diritti).
3.3.1. Il matrimonio omosessuale
Nella prima categoria si collocano – ad oggi – due Paesi dell’Europa centrooccidentale (Belgio ed Olanda), due Paesi scandinavi (Norvegia e Svezia) ed un
Paese latino (Spagna), cui si è recentemente aggiunto un secondo (Portogallo)74.
73
Valgano, per tutti, i casi bulgaro e polacco, nei quali la radicale esclusione del matrimonio
omosessuale non ha impedito il riconoscimento, in capo agli omosessuali, della possibilità di
procedere all’adozione, una volta affermata la legittimità dell’adozione monoparentale (sul versante
opposto, si pongono le legislazioni di Lettonia e Lituania, che associano al divieto costituzionale del
matrimonio omosessuale la limitazione dell’adozione alle sole coppie sposate). Cfr. Oberto, G.,
Problemi di coppia, omosessualità e filiazione, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2010,
pp. 802-833.
74
I sei Paesi sono accomunati dall’aver introdotto il matrimonio omosessuale a seguito di un
intervento legislativo ad hoc: l’Olanda ha aperto la strada (la legge del 21 dicembre 2000 è entrata in
vigore il 1° aprile 2001), seguita dal Belgio (legge del 13 febbraio 2003, entrata in vigore il 1° giugno
successivo) e dalla Spagna (legge del 1° luglio 2005, entrata in vigore il 3 luglio); la Norvegia e la
Svezia hanno provveduto più di recente (la legge norvegese, adottata in data 11 giugno 2008, è entrata
in vigore il 1° gennaio 2009; la legge svedese del 1° aprile 2009 è entrata in vigore il 1° maggio
successivo); da ultimo, in Portogallo, in data 11 febbraio 2010, è stato approvato un testo di legge
volto ad introdurre il matrimonio omosessuale. Da notare è peraltro che, nel caso belga, il matrimonio
omosessuale è stato introdotto con alcune limitazioni, quali, ad esempio, quelle inerenti
all’impossibilità di procedere all’adozione da parte della coppia; nel 2005, tuttavia, queste limitazioni
193
CAPITOLO TERZO
La similitudine circa il quomodo dell’introduzione del matrimonio non si estende alla
storia del riconoscimento dei diritti degli omosessuali, giacché la legalizzazione
dell’omosessualità (nella forma di eliminazione delle fattispecie di reato connesse
agli atti sessuali tra adulti consenzienti) ha, in due casi, radici assai risalenti (al 1811,
per l’Olanda, ed al 1843, per il Belgio); in tre casi, la legalizzazione ha coinciso con
il ritorno alla democrazia (in Svezia, dal 1944; in Spagna, dal 1979; in Portogallo, dal
1983, peraltro con un qualche ritardo rispetto al fine della dittatura); nel sesto caso
(la Norvegia), invece, la legalizzazione, oltre ad essere recente (1972), è intervenuta
allorché l’ordinamento democratico poteva dirsi stabilizzato ormai da alcuni decenni.
Le differenze si apprezzano anche sotto lo specifico profilo della tutela delle coppie
omosessuali. In tutti i casi, il riconoscimento del matrimonio omosessuale ha fatto
seguito ad una legislazione che aveva introdotto forme di tutela per le coppie
omosessuali. Non è forse casuale, però, che i Paesi scandinavi, giunti di recente
all’istituto matrimoniale, siano stati tra i primi a sperimentare forme di tutela quasi
analoghe. La legge norvegese del 1993 sulle unioni registrate, seconda soltanto a
quella danese del 1989, ha offerto una tutela forte, ampliatasi negli anni sino a
ricomprendere (dal 2002) anche la possibilità di adozione di figli di uno dei partners
(era invece espressamente esclusa
la possibilità di ricorrere a fecondazione
artificiale). La Svezia, che ha introdotto le unioni registrate nel 1994, ha optato per
una ancora maggiore vicinanza rispetto al matrimonio, poiché è stata sin da subito
riconosciuta l’adozione congiunta, mentre nel 2005 si è estesa alle coppie lesbiche
unite in un’unione registrata la possibilità di ricorrere a fecondazione artificiale. La
legislazione olandese, nel 1997, si è collocata su una analoga lunghezza d’onda,
prevedendo unioni civili grazie alle quali le coppie beneficiavano di uno status simile
a quello matrimoniale, ma con la rilevante eccezione delle adozioni, che venivano
impedite. Se, dunque, per Olanda, Norvegia e Svezia si può tracciare una linea ideale
di continuità tra l’estensione agli omosessuali dell’istituto matrimoniale e le forme di
tutela in precedenza offerte, nei casi di Belgio, Spagna e Portogallo l’introduzione
del matrimonio tra persone dello stesso sesso ha segnato un oggettivo salto di qualità
rispetto al passato. In Belgio, una legge del 1998 aveva introdotto una cohabitation
sono state eliminate, consentendo la piena assimilabilità del matrimonio omosessuale a quello
eterosessuale.
194
légale, unione registrata (aperta a coppie omosessuali ed eterosessuali) dalla quale
scaturivano alcuni diritti ed obblighi per i partners, che era priva, però, di
significativi riflessi nei rapporti di diritto pubblico. In Spagna, il matrimonio
omosessuale è stato introdotto in una realtà che vedeva l’esistenza, in tredici
Comunità autonome su diciassette, di forme di unioni registrate dalle quali
scaturivano soprattutto alcuni diritti reali e di tipo successorio (a livello statale, dal
1994, era presente una qualche forma di tutela, relativa soprattutto ai rapporti di
locazione, riconducibile alla figura delle convivenze di fatto). Infine, in Portogallo,
prima del passaggio al matrimonio omosessuale, nel 2001 si era estesa, con legge,
alle coppie omosessuali la tutela offerta, a livello privatistico e nei rapporti con il
fisco, alle coppie eterosessuali di fatto (sono rimaste, peraltro, forti distinzioni
rispetto al regime matrimoniale, tanto da potersi parlare di un modello di tutela
relativamente debole)75.
3.3.2. Le unioni registrate
Allo stato attuale, la tutela delle coppie omosessuali in Europa è veicolata, nella
maggior parte dei casi, da previsioni legislative che introducono istituti riconducibili
alla nozione di unione registrata. Una nozione invero piuttosto vaga, visto che in
essa possono ricomprendersi forme di tutela quanto mai differenziate, che possono
andare dalla tendenzialmente completa assimilabilità al matrimonio alla chiara
distinzione, sul piano degli effetti, rispetto allo stesso. Il parallelismo con il
matrimonio trova la realizzazione forse più compiuta nella legislazione svedese, nel
Civil Partnership Act (2004)76 del Regno Unito e nella legislazione islandese, in cui
le unioni registrate (introdotte nel 1996) hanno visto, con una riforma del 2005,
75
Patti, S., I diritti delle persone omosessuali e il mancato riconoscimento del matrimonio contratto
all’estero, in Famiglia, persone e successioni, 2012, pp. 456-458
76
Il Civil Partnership Act (in http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/33/section/1, visitato il 02
settembre 2013) è entrato in vigore il 5 dicembre 2005, apertamente definendo l’unione registrata fra
persone dello stesso sesso, in accordo con le disposizioni di tale testo normativo. Art. 1: “(1) A civil
partnership is a relationship between two people of the same sex (“civil partners”) – (a) which is
formed when they register as civil partners of each other – (i) in England or Wales (under Part 2),
(ii) in Scotland (under Part 3), (iii) in Northern Ireland (under Part 4), or (iv) outside the United
Kingdom under an Order in Council made under Chapter 1 of Part 5 (registration at British
consulates etc. or by armed forces personnel), or (b) which they are treated under Chapter 2 of Part 5
as having formed (at the time determined under that Chapter) by virtue of having registered an
overseas relationship”.
195
CAPITOLO TERZO
l’ampliamento della propria tutela sino al pieno riconoscimento del diritto
all’adozione (in precedenza, limitata a quella dei figli del partner) ed al ricorso alla
fecondazione assistita. Pur con qualche riserva, l’assimilabilità al matrimonio è
riscontrabile, oltre che nel sistema norvegese anteriore al 2009 e (con qualche riserva
supplementare) in quello olandese prima del 2001, in Finlandia (dal 2002)77, in cui,
però, si pongono limiti all’utilizzo del cognome del partner ed all’adozione (che non
può essere congiunta). L’equiparazione tra partners e coniugi è particolarmente
spiccata anche nella legge di Andorra del 2005, che fa conseguire la registrazione al
decorso di sei mesi dalla relativa richiesta, evidentemente richiedendo la prova della
solidità e stabilità del rapporto di coppia. È da rilevare che quello di Andorra è,
insieme con quello olandese, l’unico tra gli ordinamenti appena menzionati in cui
l’unione registrata è aperta alle coppie omosessuali ed a quelle eterosessuali: negli
altri Paesi, infatti, si è strutturato un c.d. doppio binario, alla luce del quale le coppie
eterosessuali formalizzano la propria unione con il matrimonio, mentre quelle
omosessuali hanno a disposizione un istituto simile (ma, evidentemente, diverso). La
logica del doppio binario è seguita anche in Germania, sebbene per la Eingetragene
Lebenspartnerschaft, introdotta nel 200178, possano riscontrarsi discrasie rispetto al
matrimonio più ampie di quelle presenti negli esempi sopra menzionati. In altre
esperienze, l’istituto matrimoniale resta il modello di riferimento nella enucleazione
dei diritti e dei doveri dei partners, ma la disciplina concreta delle unioni registrate se
ne allontana in misura considerevole. È quanto si constata in vari ordinamenti
dell’area mitteleuropea che hanno provveduto a disciplinare il fenomeno delle coppie
77
In Finlandia è in vigore, dal 1 marzo 2002, una legge per le unioni civili tra persone dello stesso
sesso (Laki rekisteröidystä parisuhteesta, 950/2001) la quale garantisce molti dei diritti che
acquisiscono le coppie eterosessuali che contraggono matrimonio civile, a meno che le parti non
dispongano diversamente. Tra questi, ad esempio, il diritto di immigrazione per il partner straniero.
Sia la registrazione che la dissoluzione dell'unione si ottengono allo stesso modo che per il
matrimonio. La convivenza si stipula dinnanzi alle stesse autorità preposte alla celebrazione del
matrimonio e lo scioglimento della convivenza fa capo alle disposizioni previste per il matrimonio. Le
leggi sulla paternità, l'adozione e la possibilità di usare un nome in comune non si applicano alle
convivenze registrate.
78
L'istituto giuridico della convivenza registrata (Eingetragene Lebenspartnerschaft) è stato
introdotto in Germania il 16 febbraio 2001, con la legge Gesetz über die Eingetragene
Lebenspartnerschaft, in vigore dal 1 agosto successivo. Le unioni civili sono ammesse in Germania
esclusivamente per coppie omosessuali (§ 1 Abs.1 LPartG). La legge sulla convivenza registrata non
equipara a tutti gli effetti la convivenza al matrimonio, pur applicando ai conviventi disposizioni
analoghe a quelle contenute nel codice civile tedesco per la disciplina del matrimonio.
196
omosessuali negli ultimi cinque anni79. Tutte queste esperienze sono accomunate
dall’adozione della logica che si è definita del doppio binario80, ed in ciò si
distinguono dalle unioni civili ungheresi (introdotte nel 2009)81, aperte anche alle
coppie eterosessuali, sull’evidente presupposto della diversità di esse rispetto al
matrimonio (sono infatti esclusi, tra l’altro, l’adozione, il ricorso alla fecondazione
assistita e l’uso del cognome del partner). La netta differenziazione tra unione
registrata e matrimonio è propria anche di altre esperienze, nelle quali, non a caso, la
registrazione rappresenta anche una formalizzazione alternativa al matrimonio per le
unioni eterosessuali. Il riferimento va al Belgio (prima dell’introduzione del
matrimonio omosessuale di cui si parlava supra), ma soprattutto ai PACS francesi
(dal 1999 ad oggi, fino alle recentissime modifiche alla legislazione avvenute nel
2013, di cui si darà conto infra) ed ai partenariats légaux previsti, dal 2004, nella
legislazione lussemburghese, in buona misura mutuatari del modello francese. Per
concludere sul punto, deve ricordarsi che in altri due Paesi sono in fase di
approvazione leggi che disciplinano le unioni registrate per coppie omosessuali:
Irlanda e Liechtenstein82.
79
Nella Repubblica ceca, le unioni registrate (previste dal 2006) non danno titolo all’adozione, né
all’utilizzo del cognome del partner, mentre, a livello fiscale, presentano una disciplina di minor favor
rispetto al matrimonio. Analogamente, in Slovenia (in cui le unioni registrate sono possibili dal 2006),
l’adozione è preclusa e, inoltre, si escludono tutele previdenziali a favore del partner. Ancora, le
unioni svizzere (dal 2007) non consentono – tra l’altro – né l’adozione, né il ricorso alla fecondazione
assistita, né l’uso del cognome del partner, alla stessa stregua di quanto è previsto per le unioni
registrate previste dalla legge austriaca del 30 dicembre 2009, in vigore dal 1° gennaio 2010.
80
La dottrina sul punto è copiosa. Si vedano, in particolare: Calò, E., Matrimonio à la carte Matrimoni, convivenze registrate e divorzi dopo l'intervento comunitario, Milano, Giuffrè, 2009;
Bilotta, F., Le unioni fra persone dello stesso sesso: profili di diritto civile, comunitario e comparato,
Milano-Udine, Mimesis, 2008; Alonso Pérez, J. I., El Reconocimiento de las uniones no
matrimoniales en la Unión Europea. Análisis y sinopsis de las leyes autonómicas en vigor, Barcelona,
Bosch, 2007; Panza, F., La convivenza contrattata, Adriatica, Bari, 2006.
81
Nell'aprile 2009 e stata approvata dal parlamento ungherese una nuova legge sull'unione civile,
oppure convivenza registrata. Il termine ungherese e "bejegyzett élettársi kapcsolat", esatto
equivalente del termine tedesco "eingetragene Lebenspartnerschaft". Cfr. http://www.ilgaeurope.org/europe/news/hungary, visitato il 02 settembre 2013.
82
In Irlanda, l’approvazione definitiva del Civil Partnerships Bill (2008), avvenuta nel 2010, ha
determinato l’esigenza di numerosi provvedimenti amministrativi di attuazione. Il 19 luglio 2010 ha
ricevuto la firma del Presidente della Repubblica, ed è divenuto operativo a partire dal 2011. Il
riconoscimento delle unioni omosessuali, di per sé piuttosto ampio, non comprende, in ogni caso, la
possibilità di procedere all’adozione di minori. Anche in Liechtenstein è attualmente in esame un
disegno di legge presentato dal Governo, con cui verrebbe introdotta una forma di unione registrata
basata sul modello austro-svizzero.
197
CAPITOLO TERZO
3.3.3. Le convivenze di fatto
Il quadro delineato nei paragrafi precedenti non esaurisce, come accennato, le forme
di tutela di cui beneficiano le coppie omosessuali: il mero fatto della convivenza tra
due persone, infatti, ben può rilevare sub specie juris. Le modalità attraverso cui la
rilevanza emerge ed i contenuti che assume sono, ovviamente, molto variabili a
seconda degli ordinamenti. Su un piano generale, può dirsi che, in relativamente
pochi casi, la tutela sia il prodotto di un intervento legislativo ad hoc: il già ricordato
caso portoghese83 è forse il più significativo, ma può citarsi anche quello della legge
croata del 2003. Al di là di questi esempi, le convivenze di fatto vengono tutelate
mediante interventi legislativi specificamente dedicati a singoli aspetti della vita in
comune o, invero più di frequente, attraverso pronunce giurisdizionali che
riconoscono, in concreto, singoli diritti ai partners o a determinati partners.
L’indagine comparatistica, a questo punto, entra in osmosi con un gran numero di
settori normativi tipici di ciascun ordinamento (dal diritto di famiglia ai diritti reali e
personali di godimento, dal diritto successorio al diritto tributario, dal diritto
previdenziale al diritto del lavoro), e si può intuire, tra l’altro, che il grado di
variabilità delle soluzioni si accresce esponenzialmente rispetto a quanto già
constatato in ordine alle unioni registrate. Senza contare che, a divaricare i sistemi,
contribuisce la stessa disciplina di forme di convivenza “formalizzate”, se è vero che
la convivenza di fatto ha rilievo (e, in certi limiti, non può non averlo) in ordinamenti
privi di qualunque registrazione delle coppie omosessuali, ma anche in ordinamenti
in cui esistono unioni registrate o addirittura il matrimonio tra persone dello stesso
sesso. In ultima battuta, pare di potersi cogliere l’esistenza di un divario84 tra
l’Europa settentrionale e centro-occidentale, dove le coppie omosessuali, sia pure in
forme più o meno radicali, sono comunque destinatarie di una tutela, per così dire,
formalizzata, e l’Europa orientale e meridionale, dove (con le sole – peraltro notevoli
– eccezioni di Spagna, Andorra e Portogallo) si ha una certa reticenza a disciplinare
83
Supra, par. 3.2.6.
Il rilievo è di Grillini, F., Omosessuali e diritti. Il Pacs in Francia e il confronto con la situazione
italiana, in F. Grillini, M. R. Marella (a cura di), Stare insieme. I regimi giuridici della convivenza tra
status e contratto, Napoli, Jovene, 2001, pp. 123-132.
84
198
il fenomeno (talora connotato, poi, da un certo disfavore, come dimostrano le
previsioni costituzionali che bandiscono il matrimonio omosessuale.
3.3.4. Le unioni omosessuali in alcuni ordinamenti extra-europei
La tutela delle forme di convivenza tra omosessuali non è, chiaramente, una
peculiarità degli ordinamenti europei, ragion per cui una maggior completezza della
trattazione postula uno sguardo d’insieme anche a livello mondiale. Tuttavia,
soltanto nel Nordamerica può riscontrarsi un interesse paragonabile a quello presente
nel Vecchio Continente85. Anche l’America Latina mostra, negli ultimi tempi, un
notevole dinamismo, sostanziatosi nell’introduzione di unioni registrate in Colombia
(dal 2007), Uruguay (dal 2008), Ecuador (dal 2009), nonché in tre città autonome
(tra cui Buenos Aires, dal 2002) ed in una provincia dell’Argentina. In Brasile, dal
2004, una serie di decisioni giurisdizionali ha creato un regime di diritti a beneficio
delle coppie omosessuali sostanzialmente analogo a quello delle unioni registrate86.
85
È il caso degli ordinamenti canadese (che riconosce il matrimonio omosessuale) e statunitense (in
cui alcuni Stati membri riconoscono il matrimonio omosessuale, mentre altri hanno optato per le
unioni registrate). In Canada, il matrimonio è aperto alle coppie dello stesso sesso dal 2005. A luglio
2005, infatti, il Parlamento federale ha approvato la C-38, una legge che riformula il matrimonio in
quanto "unione di due persone". In alcune Province canadesi gli omosessuali hanno ottenuto
l'autorizzazione a contrarre matrimonio grazie a varie sentenze federali emesse da massime Corti
provinciali come la Corte d'Appello dell'Ontario e la Corte d'Appello del British Columbia,
pienamente accettate dal Governo federale che difatti si è impegnato a riformulare le norme sul
matrimonio di conseguenza. Negli Stati Uniti l'accesso al matrimonio è competenza tradizionalmente
delegata ai singoli Stati, a patto ovviamente che non contrasti con la Costituzione federale e perciò
con i principi inviolabili di libertà, eguaglianza e non-discriminazione da essa garantiti. Il primo Stato
a consentire il matrimonio omosessuale è stato il Massachusetts, dal 17 maggio 2004, in seguito ad
una sentenza di carattere statale emessa dalla Corte Suprema del Massachusetts nel novembre 2003.
Dal 9 febbraio 2012 anche lo Stato di Washington consente il matrimonio a coppie di persone dello
stesso sesso, mentre in data 8 maggio 2012 gli elettori dello Stato del North Carolina hanno votato,
con un referendum, un emendamento alla Costituzione dello Stato che vieta il matrimonio tra persone
dello stesso sesso e rinforza la posizione dello Stato contro le unioni civili.
86
A partire dal 6 maggio 2011 la Corte Suprema del Brasile ha riconosciuto alle coppie composte da
persone dello stesso sesso gli stessi diritti legali delle coppie eterosessuali, compiendo una grande
svolta nel riconoscimento delle unioni civili omosessuali. Dieci giudici si sono espressi, di fatto
all'unanimità, mentre uno solo si è astenuto, e hanno sottolineato che “nessuno dovrebbe essere
privato dei propri diritti sulla base dell'orientamento sessuale”: i diritti delle unioni stabili sono
equiparati a quelli del matrimonio, dal momento che vanno a tutelare i membri della coppia sul piano
economico e sociale in materia di pensioni, di eredità, di assistenza sanitaria e di adozione di minori.
Prima di questa storica sentenza, che in ogni caso non sancisce il matrimonio tra persone dello stesso
sesso, non esisteva un riconoscimento completo delle unioni civili a livello federale, tuttavia le coppie
omosessuali avevano già gli stessi diritti di quelle sposate in materia contributiva e assistenziale.
Numerosi stati inoltre vietano la discriminazione basata sull'orientamento sessuale e lo Stato del Rio
Grande do Sul ha un registro delle unioni civili. In Brasile, inoltre, già prima della sentenza della
Corte Suprema i cittadini apertamente omosessuali hanno il diritto costituzionale di adottare i bambini
199
CAPITOLO TERZO
In questa dinamica si segnala, peraltro, soprattutto il Messico, dove nel distretto
federale di Mexico City e nello Stato di Coahuila sono state approvate, nel 2006,
leggi sulle unioni registrate, efficaci dal 2007. Nel distretto federale, poi, una legge
del 29 dicembre 2009 ha legalizzato il matrimonio omosessuale; la legge è entrata in
vigore il 4 marzo 2010. Per il resto, le unioni omosessuali sono oggetto di interesse
solo in pochissimi ordinamenti. Tra tutti, è il Sudafrica quello in cui la tematica è
stata più lungamente dibattuta.
Sin dal 1999, grazie soprattutto ad alcune decisioni della Corte costituzionale, le
convivenze di fatto tra omosessuali hanno conosciuto un significativo avanzamento
in termini di tutela, tradottasi, tra l’altro, nella rilevanza dell’unione ai fini
dell’applicazione delle norme sul ricongiungimento familiare (1999), nel
riconoscimento delle coppie a fini fiscali (2002), nella possibilità di procedere
all’adozione (2002), nella applicazione di alcuni benefici fiscali previsti per le coppie
eterosessuali non sposate (2003), nel riconoscimento come legittimi dei figli nati da
inseminazione artificiale (2003). In una decisione del 30 novembre 2004, la Corte
suprema è andata oltre, dichiarando che la Costituzione (nel sancire il principio di
eguaglianza ed il divieto di discriminazioni sulla base dell’orientamento sessuale,
art. 9) ed il common law impongono l’adozione di una nozione di matrimonio che
includa anche quello tra persone dello stesso sesso (sul punto, è presumibile che
l’esperienza canadese abbia avuto una forte influenza). A distanza di un anno, la
Corte costituzionale87, ha confermato la natura discriminatoria nei confronti degli
omosessuali della limitazione del matrimonio alle sole coppie eterosessuali,
imponendo al legislatore di provvedere a rimuovere gli ostacoli presenti nel diritto
positivo. Qualora il legislatore non avesse ottemperato all’imposizione, il matrimonio
omosessuale sarebbe divenuto pienamente legale, a decorrere dal 1° dicembre 2006,
“by Court order”. A seguito di un iter quanto mai tormentato, il Parlamento
sudafricano ha approvato il Civil Unions Bill, che, promulgato il 30 novembre 2006,
e, nel 2005 è successo per la prima volta che una bambina sia stata data in adozione ad una coppia gay
nello Stato di San Paolo. Questa decisione inedita portò diversi giudici a riconsiderare l'adozione dalla
parte delle coppie dello stesso sesso e portò inoltre ad un boom di adozioni da parte di gay e lesbiche.
87
Con la sentenza del 1° dicembre 2005, sui casi Minister of Home Affairs and Another v. Fourie and
Another (CCT 60/04), e Lesbian and Gay Equality Project and Eighteen Others v. Minister of Home
Affairs and Others (CCT 10/05).
200
ha fatto del Sudafrica il secondo paese extra-europeo (dopo il Canada) a riconoscere
il matrimonio omosessuale.
Fra gli altri Paesi, pur senza aver conosciuto – almeno per il momento –
un’evoluzione paragonabile a quella sudafricana, è da ricordare che in Nuova
Zelanda, il Civil Union Act (2004) ha introdotto – a beneficio delle coppie
omosessuali ed eterosessuali – una forma di unione registrata. L’Australia, invece,
oltre ad una tutela minimale a livello federale, vede la formalizzazione di unioni
registrate in due Stati (Tasmania e Victoria, dal 2008) e nell’Australian Capital
Territory (dal 2009). Interessante è il caso israeliano, non solo perché una (ampia)
tutela nella forma di unione registrata è riconosciuta agli omosessuali dal 1994, ma
anche perché in quell’ordinamento si riconosce la legittimità dei matrimoni
omosessuali, senza tuttavia che sul territorio questi possano essere celebrati, in
quanto tutti i matrimoni sono officiati dai ministri di culto della religione degli sposi.
L’impedimento alla celebrazione non ha però precluso alla Corte suprema di
imporre88 che venissero riconosciuti i matrimoni celebrati all’estero. Assai
particolare è anche il caso del Nepal, unico ordinamento del continente asiatico in cui
il matrimonio omosessuale è destinato ad essere, nel breve periodo, una realtà: con
una decisione del 17 novembre 2008, la Corte suprema ha imposto al legislatore
l’adozione di una definizione di matrimonio sessualmente neutra. Allo stato, la
sentenza non è stata ancora eseguita; notizie giornalistiche riportano, però, l’elevata
probabilità che l’esecuzione avvenga direttamente all’interno della nuova
costituzione, attualmente in fase di elaborazione. Se così fosse, il Nepal costituirebbe
un unicum sotto il profilo della previsione del matrimonio (anche) omosessuale a
livello costituzionale.
3.3.5. L’evoluzione delle unioni omosessuali nel Regno Unito
Soffermandosi ora su due Stati europei in cui l’evoluzione della materia in esame si
mostra particolarmente feconda nella stretta attualità giuridica (Regno Unito e
Francia), è possibile rilevare anzitutto come le peculiarità del diritto costituzionale
del Regno Unito presentino ripercussioni significative sul tema delle unioni
88
Decisione del 21 novembre 2006 (Yossi Ben-Ari and others v. Director of Population
Administration, Ministry of Interior).
201
CAPITOLO TERZO
omosessuali, giacché i parametri cui il legislatore deve fare riferimento sono
provenienti essenzialmente da fonti sovranazionali. È da sottolineare, infatti, che lo
Human Rights Act (HRA, 1998) costituisce la principale fonte costituzionale dei
diritti pertinenti alle unioni omosessuali. Come noto, lo strumento è entrato in vigore
il 2 ottobre 2000, ed ha avuto come obiettivo fondamentale quello di incorporare
all’interno dell’ordinamento nazionale gran parte della CEDU, di cui riporta molti
degli articoli nello Schedule 189. Le sections dello HRA che assumono particolare
rilievo nell’ottica della tutela delle unioni omosessuali sono quelle corrispondenti
agli artt. 8 (Diritto al rispetto della vita privata e familiare), 12 (Diritto al
matrimonio) e 14 (Divieto di discriminazione) dello Schedule 1, che ripropongono il
testo degli articoli della CEDU.
Nella giurisprudenza del Regno Unito, è stata affrontata a più riprese la tematica del
rapporto tra l’art. 8 e l’art. 14 della CEDU, con affermazioni anche molto
significative per l’evoluzione della questione delle unioni omosessuali90. Lord
Nicholls of Birkenhead91 ha sottolineato, citando la sentenza della Corte di
Strasburgo sul caso Frette c. France, del 26 febbraio 2002, che una differenza di
trattamento legale fondata sull’orientamento sessuale fosse inaccettabile alla luce
dell’art. 14 CEDU, a meno che non sussistessero dei “buoni motivi”. Se è vero che la
protezione dell’unità tradizionale della famiglia può, come accertato nella sentenza
sul caso Karner c. Austria, del 24 luglio 2003, costituire un “obiettivo importante e
legittimo”, ed una “motivazione razionale nella giustificazione delle differenze di
trattamento”, ciò vale solamente in “alcuni contesti”, determinati – a seguito di
89
In particolare, gli artt. 2 -12 e 14 della CEDU, gli artt. 1-3 del Primo Protocollo e gli artt. 1 e 2 del
Sesto Protocollo. A fondare una certa superiorità rispetto alla legislazione ordinaria, la sec. 3 HRA
stabilisce che, “nella misura in cui è possibile, ogni testo di legislazione primaria e secondaria deve
essere esaminato alla luce della Convenzione e reso efficace in un modo compatibile con i diritti
sanciti dalla Convenzione”; la sec. 4 prevede, inoltre, la possibilità per le corti, qualora gli strumenti
ermeneutici non consentano una armonizzazione della legge con lo HRA, di pronunciare una
“dichiarazione di incompatibilità”, priva di effetti sul giudizio in corso, ma destinata a porsi quale atto
di impulso ai fini della riforma, da parte delle autorità competenti, del diritto positivo.
90
Ex multis, la sentenza Ghaidan v Godin-Mendoza (House of Lords, di seguito anche HL, 21 giugno
2004) riguardava lo Schedule 1 del Rent Act (1977), il quale permetteva al compagno rimasto in vita
di un individuo di succedere, al momento della morte di quest’ultimo, nella locazione dell’immobile
in cui la coppia aveva convissuto “come marito e moglie”; era quindi assente qualsiasi riferimento alle
coppie omosessuali. La parte istante chiedeva, dopo la morte del suo compagno, di poter usufruire di
tale diritto di successione nel godimento dell’appartamento nel quale aveva convissuto in un rapporto
omosessuale duraturo.
91
Donald James Nicholls, Baron Nicholls of Birkenhead (1933), è un noto Avvocato inglese, che ha
ricoperto la carica di Law Lord (Lord of Appeal in Ordinary).
202
attenta valutazione da parte delle corti – attraverso l’identificazione del particolare
aspetto della famiglia tradizionale che si intende proteggere in sede legislativa. La
Baronessa Hale92 ha sottolineato che “l’orientamento sessuale è, secondo l’art. 14,
uno dei motivi, al pari della razza e del sesso, sulla base dei quali una differenza di
trattamento è particolarmente sospetta”, e che le giustificazioni avanzate per le
differenze di trattamento richiedono “uno scrutinio particolarmente attento”.
La sentenza Ghaidan stabilisce che la legislazione deve, entro i limiti posti dalla
section 3(1) dello HRA, essere interpretata in modo da precludere la discriminazione
sulla base dell’orientamento sessuale93. Tuttavia, in Ghaidan non vi è alcuna
discussione sull’eventualità di una interferenza con il diritto alla vita familiare della
parte attrice, né sul modo in cui la definizione di “vita familiare” sia da intendersi.
Solo la Baronessa Hale ha associato l’illegittimità di misure che scoraggino i rapporti
omosessuali ad una violazione del diritto al rispetto della vita privata sancito dall’art.
8. Il significato di “vita familiare” è stato invece discusso nella sentenza Secretary of
State for Work and Pensions v M
94
, la quale ha riguardato la base sulla quale
venivano determinati i pagamenti per il mantenimento dei figli, secondo il Child
Support Act (1991). Con riferimento all’ambito della “vita familiare”, Lord Nicholls
ha espresso la propria convinzione riguardo alla persistente esclusione, affermata
dalla Corte di Strasburgo nel caso Estevez95, delle coppie omosessuali da tale parte
dell’art. 8, ed ha sostenuto che, poiché gli Stati contraenti godono in questo ambito di
92
Brenda Marjorie Hale, Baroness Hale of Richmond (1945), Professore universitario, barrister,
judge, e Deputy President of the Supreme Court of the United Kingdom. La Baronessa, nelle sue
opinions, ritiene che ciò che si vuole veramente indicare attraverso la “protezione” della famiglia
tradizionale, quando utilizzata come giustificazione, “è l’incoraggiamento a formare famiglie
tradizionali” (e la tendenza a scoraggiare la formazione delle altre); peraltro, la misura di
“protezione”, consistente nel conferimento di un vantaggio alla famiglia tradizionale, unitamente alla
negazione di tale vantaggio agli individui che non possano o non vogliano formare una tale famiglia,
non deve rientrare in una delle fattispecie la cui legittimità è stata negata nella sentenza Karner. Cfr.
The London Gazette, 15 January 2004, No. 57179, p. 503.
93
Una tale posizione è sostenuta inoltre dall’affermazione, da parte della House of Lords, in R
(Carson) v. Secretary of State for Work and Pensions, e R (Reynolds) v. Secretary of State for Work
and Pensions (sentenze del 26 maggio 2005), che alcuni dei motivi di discriminazione vietati dall’art.
14, compreso quello costituito dall’orientamento sessuale, sono più delicati di altri e pongono un
onere maggiormente gravoso ai fini della loro giustificazione.
94
HL, 8 marzo 2006, SESSION 2005-06 [2006] UKHL 11, on appeal from[2004] EWCA Civ 1343.
La parte richiedente denunciava che un genitore il quale avesse costituito una relazione omosessuale
fosse valutato meno favorevolmente rispetto ad un genitore che avesse costituito una relazione
eterosessuale, e che una tale divergenza costituisse una violazione dell’art. 14, preso in considerazione
unitamente al diritto al rispetto della vita familiare sancito dall’art. 8.
95
Caso Mata Estevez c. Spagna, sentenza del 10 maggio 2001, in Reports of Judgments and Decisions
2001-VI.
203
CAPITOLO TERZO
un ampio margine di discrezionalità, “per il momento, il rispetto garantito ai
rapporti omosessuali è una questione aperta ai singoli Stati contraenti”. In sostanza,
l’art. 14 non è, al momento, rilevante in materia. Lord Mance96 ha, anch’egli, fatto
riferimento ad Estevez ed alla conseguente “ampiezza” del margine di discrezionalità,
ma ha espresso un orientamento meno categorico, legando l’esistenza dell’ampio
margine di discrezionalità al periodo di tempo anteriore alla proposizione del ricorso,
giungendo a riconoscere che, in un caso futuro, vi sarebbero “pochi motivi per
dubitare” che una situazione analoga al caso di specie “potrebbe benissimo essere
considerata, sia da Strasburgo che dal Regno Unito, come attinente alla vita
familiare ai fini dell’art. 8”. Lord Mance ha inoltre sottolineato che, in tale ambito, le
corti dovrebbero “tenere attentamente conto”dei cambiamenti sociali e legislativi
tuttora in corso negli Stati contraenti. Lord Walker of Gestingthorpe (con l’assenso di
Lord Bingham of Cornhill)97 è sembrato invece essere disposto a presumere che la
parte
attrice, insieme con la sua compagna ed ai loro figli nati da matrimoni
precedenti, costituissero una famiglia ai sensi dell’art. 8. Inoltre, ha sottolineato che
il margine di discrezionalità era già in fase di mutamento, considerando soprattutto
l’adozione del Civil Partnerships Act. Tuttavia, non ha ritenuto che il collegato Child
Support Act (1991) presentasse un nesso abbastanza forte con la vita familiare per
giustificare un’applicazione dell’art. 8 (e dunque dell’art. 14) al caso da decidere. La
Baronessa Hale, esprimendo una opinione dissenziente rispetto alla maggioranza, ha
affermato invece che il caso rientrava nell’ambito della vita familiare: in seguito alla
considerazione della relativa giurisprudenza della Corte di Strasburgo, ha rilevato
che “la vita familiare è finora stata limitata ai rapporti tra coppie sposate e tra
genitori, od altri parenti e tutori legali, e figli. Ciò comprende il rapporto tra un
genitore omosessuale ed i suoi figli e tra una coppia omosessuale ed i figli della loro
famiglia”98.
96
Jonathan Hugh Mance, Baron Mance, (1943), Justice of the Supreme Court of the United Kingdom.
Robert Walker, Baron Walker of Gestingthorpe (1938), è un former Justice of the Supreme Court of
the United Kingdom e non-Permanent Judge of the Hong Kong Court of Final Appeal; Thomas Henry
Bingham, Baron Bingham of Cornhill, (1933 – 2010) è stato uno dei più noti giudici del Regno Unito,
in epoca contemporanea, ricoprendo le cariche di Master of the Rolls, Lord Chief Justice, Senior Law
Lord, teacher and lecturer in human rights law.
98
Valutando la possibilità di giustificare le previsioni del Child Support Act (1991), la Baronessa Hale
ha ripetuto un’osservazione già enunciata in Ghaidan: mentre era noto, in seguito a Karner, che la
protezione della famiglia tradizionale è un obiettivo importante, rimaneva comunque da dimostrare
97
204
Nell’ordinamento del Regno Unito, le unioni omosessuali godono di tutela legale –
come accennato – attraverso il Civil Partnership Act (2004), entrato in vigore il 5
dicembre 2005, che apre alle coppie omosessuali la possibilità di formare una civil
partnership, considerata dalla maggior parte della dottrina e delle parti interessate
come un nuovo stato civile sostanzialmente equiparabile al matrimonio (civile) a tutti
i fini pratici, sussistendo tra le due istituzioni solo minime differenze. Tanto ciò è
vero che la divergenza più significativa tra civil partnership e matrimonio finisce per
essere proprio quella dei soggetti che ad essi possono ricorrere, poiché la civil
partnership è dedicata esclusivamente alle coppie omosessuali, mentre il matrimonio
è riservato alle sole coppie eterosessuali99.
Il Matrimonial Causes Act (c.d. MCA – 1973), ha consolidato una serie di atti
relativi alle fattispecie di invalidità del matrimonio, ai requisiti ed alle procedure
collegati al matrimonio ed agli accordi di mantenimento. Nel MCA, il matrimonio è
definito per negazione: nella section 11 è contenuto un elenco dei motivi in base ai
quali un matrimonio è da considerarsi nullo. Tra questi, si ha un esplicito riferimento
alla necessaria eterosessualità della coppia.
Sull’altro versante, le problematiche connesse alla tutela delle unioni omosessuali
hanno rappresentato una delle più recenti frontiere di una dinamica normativa tesa a
riconsiderare l’omosessualità nell’ambito dell’ordinamento giuridico. Punto di
partenza di questa dinamica è il 1967, quando fu emanato il Sexual Offences Act
(1967),
il
quale
permetteva
una
limitata
depenalizzazione
dell’attività
omosessuale100, se le parti fossero state entrambe consenzienti e gli atti non si fossero
che l’esclusione delle coppie omosessuali dal beneficio di un particolare vantaggio fosse una misura
necessaria nell’ottica del raggiungimento di quel determinato obiettivo.
99
Nell’ordinamento del Regno Unito, il matrimonio è regolato dal Matrimonial Causes Act (MCA,
1973), che ha consolidato una serie di atti relativi alle fattispecie di invalidità del matrimonio, ai
requisiti ed alle procedure collegati al matrimonio ed agli accordi di mantenimento. Nel MCA, il
matrimonio è definito per negazione: nella section 11 è contenuto un elenco dei motivi in base ai quali
un matrimonio è da considerarsi nullo. Tra questi, si ha un esplicito riferimento alla necessaria
eterosessualità della coppia. Il matrimonio rimane, dunque, un istituto dal quale le coppie omosessuali
sono escluse. Infatti, la section 11 (c) del MCA stabilisce che “un matrimonio celebrato in seguito al
31 luglio 1971 sarà ritenuto nullo” quando “le parti non s[ia]no rispettivamente di sesso maschile e
femminile [...]”. A livello di common law, la definizione classica del matrimonio è stata chiarita in
Hyde v Hyde and Woodmansee, sentenza risalente al 20 marzo 1866, nella quale il giudice Lord
Penzance ha precisato che “il matrimonio, così come inteso nella Cristianità, è l’unione volontaria e
che dura per tutta la vita tra un uomo ed una donna, ad esclusione di qualunque altro individuo”.
100
L’attività sessuale tra uomini consenzienti fu vietata dall’ordinamento penale inglese sin dal 1533,
durante il regno di Enrico VIII, attraverso il Buggery Act (1533), con il quale la sodomia divenne
formalmente un reato punibile con l’impiccagione. In seguito alla polemica scatenata dal processo
205
CAPITOLO TERZO
svolti in pubblico, tra persone di età maggiore dei ventuno anni. Il 1° maggio del
2004, è entrato in vigore il Sexual Offences Act (2003), il quale ha eliminato qualsiasi
riferimento al sesso di appartenenza dall’ordinamento penale ed ha introdotto
definizioni dei reati sessuali neutre dal punto di vista del genere. Il 30 giugno 2003, il
Governo ha pubblicato un consultation paper contenente proposte per l’introduzione
di uno schema per la registrazione delle civil partnerships101, che avevano lo scopo
di superare gli ostacoli esistenti al riconoscimento legale delle unioni omosessuali. Il
Civil Partnership Bill è stato presentato dinanzi al Parlamento il 30 marzo 2004, ed è
stato sostenuto dal Labour Party, dai Liberal Democrats, dal Plaid Cymru, dallo
Scottish National Party e dal Social Democratic and Liberal Party nordirlandese. È
stato, invece, avversato dal Democratic Unionist Party e dall’ Ulster Unionist Party.
I deputati del Conservative Party sono risultati divisi al riguardo, ed i vertici del
partito hanno lasciato libertà di voto. Il Bill ha ricevuto il royal assent il 18 novembre
del 2004 ed è divenuto il Civil Partnership Act (CPA)102.
Secondo la section 1(1) del CPA, una civil partnership è “un rapporto tra due
persone dello stesso sesso [...] costituito nel momento in cui essi si registrano come
civil partners l’uno dell’altro” oppure quando il loro rapporto viene registrato
all’estero, ma rientra nell’ambito del CPA103.
Montagu del 1954, fu creata una commissione incaricata di esaminare la legge relativa ai reati
omosessuali. Il 3 settembre 1957, fu pubblicato il Report of the Departmental Committee on
Homosexual Offences and Prostitution (comunemente denominato Wolfenden Report), che
raccomandava la depenalizzazione del comportamento omosessuale tra adulti consenzienti e che si
adoperava perché l’omosessualità non fosse più considerata una malattia.
101
Da notare è che, già al momento del relativo consultation paper, è stato chiarito che il Governo non
intendeva introdurre l’istituto del matrimonio omosessuale. Sul punto cfr. Passaglia, P., Il matrimonio
tra persone dello stesso sesso in alcuni Stati europei, cit., p. 73.
102
I provvedimenti relativi alla Scozia sono elencati nella Part 3 del CPA, mentre quelli relativi
all’Irlanda del Nord sono contenuti nella Part 4.
103
Così è stabilito dalle sections 212-218. Si veda infra. Come osservato dal giudice Potter in
Wilkinson vs Kitzinger, sentenza resa il 31 luglio 2006 (High Court of Justice, Family Division,
[2006] EWHC 2022 (Fam), [2006] H.R.L.R. 36), quindi anteriormente all’approvazione definitiva del
CPA, “il Parlamento ha esaminato attentamente le questioni complesse che sarebbero emerse se
l’istituto del matrimonio fosse stato aperto alle coppie omosessuali. Si è giunti alla conclusione che la
soluzione ideale fosse quella di conferire un riconoscimento legale ad uno stato civile e ad un
rapporto, configurato attentamente sulla base del matrimonio, e che mettesse a disposizione dei civil
partners essenzialmente tutti i diritti materiali e tutti gli obblighi attualmente derivanti dal
matrimonio, fatta eccezione per la forma della cerimonia, il nome dell’istituto e lo stato civile di
coniuge. Il Parlamento del Regno Unito ha scelto di proseguire con l’approvazione del CPA, non
perché si sentisse obbligato a farlo per adempiere alla normativa europea o alle sentenze della Corte
europea di giustizia o [della Corte europea] dei diritti dell’uomo, bensì in seguito ad una precisa e
determinata decisione di politica del diritto”.
206
Dalla lettura delle trascrizioni dei dibattiti parlamentari104, si può comprendere che
l’intenzione del Governo nel presentare l’atto di iniziativa sia stata quella di creare
un istituto parallelo ed in grado di rimediare alla disparità di trattamento percepito
nei confronti dei rapporti omosessuali monogami di lunga durata, assicurando però,
al contempo, il rispetto della nozione tradizionale di matrimonio. L’esistenza di una
netta separazione tra l’istituto matrimoniale e le civil partnerships è stata in concreto
confermata anche nel novembre 2009, quando una giovane coppia eterosessuale ha
visto respinta la domanda di costituire una civil partnership, da parte dell’ufficio del
registro del Borough di Islington, a Londra105.
Proprio la questione dell’equiparazione tra un matrimonio estero ed un matrimonio
civile celebrato nel Regno Unito ha dato luogo al principale ricorso che ha coinvolto
il CPA, ovvero quello deciso con la sentenza Wilkinson v. Kitzinger del 31 luglio
2006106. In punto di diritto, facendo leva sugli artt. 8, 12 e 14 della CEDU, si
chiedeva alla High Court di reinterpretare la section 11(c) del MCA e le sections 1(1)
e 212-218 del CPA (2004), in ossequio alla section 3(1) del HRA, al fine di
riconoscere il matrimonio omosessuale celebrato in Canada come un matrimonio
civile, piuttosto che come una civil partnership. Tra le argomentazioni presentate a
104
La Baronessa Scotland of Asthal ha affermato, nel corso della sua introduzione della seconda
lettura del Civil Partnership Bill dinanzi alla House of Lords, che il Civil Partnership Bill è stato
“modellato in seguito a consultazioni con organizzazioni che rappresentano le parti interessate e con
il pubblico,” e che esso “offre una soluzione laica agli svantaggi affrontati dalle coppie omosessuali
nel modo in cui vengono trattati dalle nostre leggi.[...] Questo Bill non mette a repentaglio, né
indebolisce l’importanza del matrimonio e non proponiamo di offrire la possibilità di unirsi in una
civil partnership alle coppie eterosessuali. La civil partnership è destinata a coloro che non possono
sposarsi. Tuttavia, ci sta a cuore chiarire che continuiamo a dare il nostro sostegno al matrimonio, ed
a riconoscere che è il matrimonio il fondamento più solido per le coppie eterosessuali che allevano
dei figli”. Nel corso della sua introduzione della seconda lettura del Civil Partnership Bill dinanzi alla
House of Commons, Jacqui Smith, la vice-Ministro per le donne e l’uguaglianza, ha affermato che “le
civil partnerships introdotte dal Bill rispecchiano per molti aspetti i requisiti, i diritti e le
responsabilità che discendono dal matrimonio civile. Riconosco che gli onorevoli Deputati di
entrambe le parti della House comprendono, ed hanno fortemente a cuore, i connotati religiosi
specifici del matrimonio. Il Governo desidera intraprendere in questo modo un approccio laico alla
risoluzione dei problemi specifici delle coppie omosessuali”.
105
Come confermato dal gruppo attivista OutRage! nel febbraio del 2010, la coppia avrebbe
presentato ricorso presso la Corte europea dei diritti dell’uomo, al fine di eliminare sia il divieto di
matrimonio omosessuale che quello di civil partnership eterosessuale. Il ricorso è attualmente
pendente a Strasburgo.
106
La parte attrice, domiciliata nel Regno Unito, conviveva da tredici anni con una persona del suo
stesso sesso. Nell’agosto 2003, le due persone si erano recate nel British Columbia per unirsi in una
forma di matrimonio legale e valida secondo il diritto della Provincia canadese. Al ritorno della coppia
nel Regno Unito, la parte attrice aveva richiesto una dichiarazione che sancisse la validità del
matrimonio sin dal momento della sua celebrazione.
207
CAPITOLO TERZO
sostegno di tali richieste, figurava la tesi fondata sul valore simbolico del
matrimonio: il matrimonio e la civil partnership non sarebbero equivalenti a livello
simbolico, e la conversione automatica del matrimonio canadese in una civil
partnership ne avrebbe comportato una svalutazione, proprio perché il matrimonio è
una delle principali istituzioni sociali, riconosciuta in tutto il mondo, a differenza
della civil partnership. Il fatto che le civil partnerships non siano riconosciute
all’estero avrebbe anche comportato svantaggi pratici per le coppie omosessuali
soggiornanti occasionalmente all’estero, mentre il rapporto di coppia sarebbe stato
percepito con maggior rispetto107 se le coppie si fossero potute presentare alla società
come “sposate”. In relazione all’art. 12, si è notato che, in base ad una prima lettura,
la norma si riferisce al diritto di “sposarsi” inteso in senso tradizionale (ovvero come
un matrimonio tra un uomo ed una donna). Nonostante la Corte di Strasburgo abbia
accertato che tale diritto è stato violato nel caso di un transessuale operato al quale
era proibito di unirsi in matrimonio con un uomo, questo orientamento non può
estendersi oltre il caso specifico, sino al punto di introdurre nell’ambito della
Convenzione le problematiche connesse alle unioni omosessuali come tali. In effetti,
se è vero che è riscontrabile, in Europa, una generale evoluzione tendente al
conferimento di un riconoscimento legale ai rapporti omosessuali, è altresì vero che
non sussiste ancora un consenso generale riguardo al matrimonio omosessuale,
donde l’impossibilità di interpretare la CEDU come implicita latrice di una
107
Il giudice Sir Mark Potter ha ritenuto che l’invocazione dell’art. 8 della CEDU non fosse
pertinente, sia di per sé considerato, sia letto in combinato con l’art. 14; d’altro canto, neppure l’art. 12
poteva dirsi violato, se isolatamente considerato, mentre se letto in combinato con l’art. 14 poteva far
emergere, prima facie, un’illegittimità, che peraltro veniva superata una volta constatato che la
discriminazione era giustificabile. Con riguardo all’art. 8, il giudice Potter ha, da un lato, rilevato che,
i rapporti intimi (sia omosessuali che eterosessuali) rientrano nell’ambito della parte dell’articolo
attinente alla protezione della vita privata, e che l’orientamento sessuale è effettivamente una
componente tra le più intime della vita personale di un individuo; dall’altro lato, però, seguendo la
sentenza Secretary of State for Work and Pensions v. M, ha riconosciuto che, per il momento, la parte
dell’art. 8 relativa alla vita familiare non si estende alle coppie omosessuali senza figli. Il giudice
Potter ha inoltre affermato che il Parlamento inglese, nel non riconoscere i rapporti omosessuali come
matrimoni in un atto legislativo, non ha commesso una intrusione nella vita privata delle coppie
omosessuali, né ha mancato di tributare a tali coppie il dovuto rispetto: il CPA, infatti, persegue lo
scopo di aumentare i loro diritti. Inoltre, il principio secondo il quale i diritti della Convenzione
debbono essere interpretati alla luce dell’evoluzione delle circostanze non può essere utilizzato per
ricondurre nell’ambito della Convenzione tematiche controverse che sono oggetto di “valutazione
politica, sociale ed economica”; dunque, gli Stati contraenti non sono obbligati a stabilire particolari
forme di protezione di certi rapporti, soprattutto in sfere, in cui è forte la contrapposizione lato sensu
“politica”. Altrimenti detto, secondo il giudice Potter, le civil partnerships conferiscono gli stessi
diritti del matrimonio, e nella negazione del titolo e dello stato civile costituito dal matrimonio non si
ha alcuna interferenza col diritto delle coppie omosessuali al rispetto della loro vita privata.
208
definizione di “matrimonio” aperta anche ai rapporti omosessuali108. Come detto, la
parte attrice, dal mancato riconoscimento del matrimonio omosessuale celebrato
all’estero, aveva desunto anche la non conformità del CPA alla CEDU sotto il profilo
della violazione dell’art. 14, considerato unitamente agli artt. 8 e 12. Con riferimento
al combinato disposto tra gli artt. 8 e 14, il giudice Potter ha richiamato
l’argomentazione già esposta relativamente all’art. 8, affermando che non vi era
alcuna interferenza con l’autonomia personale o sessuale della parte attrice. Non vi
era dunque alcuna violazione dell’art. 8 per quanto riguardava la parte riferita alla
“vita privata”. Né rientrava, la questione, nell’ambito della “vita familiare”, dato che
la CEDU non ha (ancora) riconosciuto un rapporto omosessuale senza figli come
espressione di “vita familiare”. Ma, se anche tale ultimo argomento non fosse stato
spendibile, il mancato conferimento del titolo di matrimonio non avrebbe comunque
leso, in concreto, l’essenza della vita familiare della coppia. Il discorso si è fatto più
complesso in relazione al combinato disposto tra gli artt. 12 e 14. Il giudice Potter ha
adottato una interpretazione lata dell’art. 12, per affermare che i valori essenziali da
esso protetti riguardano, più che il vincolo dell’eterosessualità del matrimonio, le
limitazioni poste al diritto di un individuo di sposare il compagno o la compagna di
sua scelta. Ora, nell’ottica del riconoscimento di matrimoni celebrati all’estero, la
differenza di trattamento tra coppie eterosessuali (il cui matrimonio viene
riconosciuto ut sic) e coppie omosessuali (il cui matrimonio si trasforma in civil
partnership) è effettivamente basata sull’orientamento sessuale, ciò che pone la
questione relativa alla ammissibilità della discriminazione, e dunque alla legittimità
dell’obiettivo perseguito ed alla proporzionalità della previsione rispetto allo stesso.
Il giudice Potter ha tuttavia stabilito che la differenza poteva essere giustificata.
Esiste, infatti, un obiettivo legittimo, ovvero la protezione della famiglia tradizionale,
108
Nella sentenza Cossey v. Regno Unito (27 settembre 1990), la Corte ha affermato, nell’ambito dei
diritti dei transessuali, che “sebbene alcuni tra gli Stati contraenti considerino valido un matrimonio
tra una persona nella situazione della sig.na Cossey ed un uomo, gli sviluppi che hanno avuto luogo
sino ad oggi non possono dirsi tali da sostanziare un abbandono del concetto tradizionale di
matrimonio”. In Sheffield & Horsham v Regno Unito (30 luglio 1998), la Corte ha richiamato quanto
stabilito nel caso Rees ed ha affermato inoltre che l’art. 12 comporta l’assoggettamento dell’esercizio
di tale diritto alle leggi nazionali degli Stati contraenti. “Le limitazioni introdotte in materia non
devono limitare o ridurre il diritto in modo o in misura tali da lederne l’essenza stessa. Tuttavia,
l’ostacolo presente nel Regno Unito al matrimonio tra persone che non sono di diverso sesso
biologico non può dirsi tale da avere un effetto di questo tipo”.
209
CAPITOLO TERZO
così come identificato nella sentenza Karner. Inoltre, la differenza di trattamento è
proporzionata rispetto all’obiettivo. La maggior parte delle persone e dei governi, in
Europa, considerano il matrimonio come un istituto importante, non solo per
incoraggiare la monogamia, ma anche per la procreazione e per la crescita e lo
sviluppo dei bambini entro un nucleo familiare nel quale siano presenti figure sia
materne che paterne. Per definizione, e per tradizione, il matrimonio è un rapporto
formale tra un uomo ed una donna, principalmente (seppure non esclusivamente)
avente lo scopo di generare e crescere dei figli. Questa nozione non è basata su
alcuna discriminazione contro coloro che desiderano, invece, formare unioni
omosessuali. Le unioni omosessuali stabili non sono affatto inferiori, ed il CPA, del
resto, non li classifica come tali: “il Parlamento non ha conferito alle unioni
omosessuali il titolo di matrimonio, non perché le unioni omosessuali siano
considerate inferiori all’istituto del matrimonio, bensì perché, secondo i fatti
obiettivi ed il comune sentire sottinteso, nonché in base alla definizione di
matrimonio nel diritto inglese ed a quanto riconosciuto nella giurisprudenza
europea, essi sono effettivamente diversi”. In effetti, il Parlamento ha stabilito di
conferire “un riconoscimento formale ai rapporti di coppia omosessuali che abbiano
tutti i tratti e le caratteristiche del matrimonio, salva l’idoneità a procreare”, allo
stesso tempo “conservando e dando sostegno al concetto ed all’istituto del
matrimonio come una “unione tra persone di sesso o genere opposto”. Il CPA
conferisce alle coppie omosessuali “effettivamente tutti i diritti, gli obblighi, i
benefici ed i vantaggi del matrimonio civile, eccezion fatta per il nome”, eliminando
così “gli svantaggi legali, sociali ed economici per gli omosessuali che desiderano
unirsi in rapporti stabili duraturi”. In sé e per sé, la distinzione tra matrimonio e civil
partnership può essere configurata come una discriminazione nei confronti delle
coppie omosessuali, ma – trattandosi di nulla più che una questione nominalistica –
essa ha un obiettivo legittimo, ed è quindi ragionevole e proporzionata, come tale
rientrante nel margine di discrezionalità conferita agli Stati CEDU.
Come più volte rilevato, l’iscrizione nel registro dei civil partners conferisce alle
coppie omosessuali essenzialmente gli stessi diritti ed obblighi incombenti sulle
coppie eterosessuali in seguito al matrimonio civile. Può essere indicativo, per
comprendere la misura in cui la civil partnership è effettivamente analoga al
210
matrimonio, o comunque percepita come tale da parte di coloro che hanno proposto
il CPA, il fatto che alcuni aspetti della civil partnership stabiliti dal CPA stesso
rispecchino addirittura alcune delle proposte di aggiornamento dell’istituto del
matrimonio civile109. Tra i diritti derivanti dalla civil partnership che sono
pienamente equivalenti ai diritti collegati al matrimonio, si annoverano le stesse
esenzioni nell’ambito delle tasse di successione, il diritto a percepire gli interessi dal
patrimonio di un partner deceduto, come previsto dall’Inheritance (Provision for
Family and Dependants) Act (1975), la titolarità della posizione di erede legittimo,
benefici pensionistici e relativi al diritto del lavoro. Ancora, si ha l’esenzione
dall’imposizione fiscale nel trasferimento di proprietà da un partner all’altro, il
trattamento privilegiato ai fini dell’assicurazione sulla vita, lo stesso livello di
protezione dall’abuso domestico, il diritto alla compensazione in caso di incidenti
mortali, ed il riconoscimento dell’unione ai fini dell’applicazione della normativa in
materia di immigrazione e di acquisto della cittadinanza110. Tra gli obblighi nascenti
dalla formazione di una civil partnership, figurano la perdita di alcuni dei vantaggi
fiscali di cui godono le persone celibi o nubili, il dovere di provvedere al
mantenimento del proprio civil partner e degli eventuali figli della famiglia in misura
ragionevole (la valutazione è equivalente a quella in uso per le coppie eterosessuali
sposate ai fini del mantenimento dei minori) e la divisione dei beni in seguito alla
dissoluzione della partnership. Dal punto di vista delle conseguenze pratiche, si può
dire che la civil partnership sia un matrimonio sotto tutti gli aspetti, fatta eccezione
per il nome. Tuttavia, vi sono alcune differenze rilevanti111 a livello di procedura di
formazione, di terminologia e di motivi validi per la dissoluzione o l’annullamento
della partnership. Il 2 marzo 2010, la House of Lords ha votato in favore
109
Così come contenute nel consultation paper governativo dal titolo Civil Registration: Vital
Change. Il paper è disponibile in http://www.ips.gov.uk/cps/files/ips/.../Civil_Registration_vitalchange.pdf, visitato il 20 settembre 2013.
110
Si vedano, ad esempio, le sections 83-84, Schedules 4, 7, 8, 24 e 27, del Civil Partnership Act; tali
disposizioni sono rilevanti anche per quel che concerne gli obblighi nascenti dalla civil partnership.
111
Ad esempio, una civil partnership viene costituita nel momento in cui il secondo civil partner
sottoscrive l’apposito documento (Civil Partnership Act, sec. 2), mentre un matrimonio civile viene
perfezionato nel momento in cui la coppia scambia i voti coniugali. Per quanto riguarda la
terminologia, oltre all’appellativo dello stato civile stesso, è prevista la dissoluzione, invece del
divorzio. A differenza del matrimonio, la mancata consumazione del rapporto non può essere motivo
di annullamento della civil partnership (in effetti, non si ha alcun riferimento, tra i requisiti, alla
natura sessuale dell’unione), mentre l’adulterio non è previsto come possibile motivo per la
dissoluzione della partnership, a meno che esso integri una fattispecie di “comportamento
irragionevole” (Civil Partnership Act, Chapter 2).
211
CAPITOLO TERZO
dell’eliminazione del divieto di celebrazione delle cerimonie per costituire le civil
partnerships nelle chiese o in altri luoghi di culto. Tale emendamento all’Equality
Bill, permetterà anche alle organizzazioni religiose 112 di celebrare le civil
partnerships. Ciò si tradurrebbe, evidentemente, in un’ulteriore, ed assai significativa
sotto il profilo simbolico, riduzione delle differenze tra civil partnership e
matrimonio. Le previsioni riguardanti la capacità di costituire una civil partnership
sono simili, o almeno logicamente equivalenti, a quelle che regolano il matrimonio:
dunque, due persone non possono registrarsi come civil partners se non
appartengono allo stesso sesso, se una delle parti è già vincolata, da una civil
partnership o da un matrimonio tuttora valido, se una delle parti è di età inferiore ai
sedici anni, o se le parti hanno un rapporto di parentela che rende nullo il
matrimonio.
Il CPA prevede anche che gli stessi criteri di valutazione ai fini dell’adozione siano
applicati alle coppie sposate e non, siano esse omo – oppure eterosessuali.
L’Adoption and Children Act (2002) permette la valutazione delle domande per
l’adozione da parte di coppie omosessuali ed eterosessuali in “rapporti familiari
perduranti”, in base agli stessi criteri; in ogni caso, il CPA contiene una previsione
specifica che impone che i civil partners rientrino nell’ambito del suddetto Act. Il
CPA introduce una serie di emendamenti simili anche con riferimento ad altri atti
legislativi già in vigore, al fine di assicurare l’analogia tra le posizioni delle coppie
unite in una civil partnership e le coppie eterosessuali113.
Sebbene nel linguaggio comune non sia insolito riscontrare il termine “common law
marriage”, evocativo del matrimonio secondo il common law, e nonostante molte
coppie
non
sposate,
ma
semplicemente
conviventi,
credano
di
godere
automaticamente di una serie di diritti che scaturiscono in virtù della sola
convivenza, in realtà un tale istituto, con un elenco di garanzie comprensivo e
prestabilito, non è previsto dall’ordinamento inglese. Le coppie conviventi possono
112
Peraltro, si renderebbero possibili tali cerimonie solamente per le confessioni che appoggiano il
matrimonio omosessuale (tra cui i Quakers, gli Unitariani ed alcune correnti liberali dell’ebraismo),
senza imporre alcun obbligo.
113
Ad esempio con riferimento alla responsabilità per i figli biologici del proprio partner ed alla
definizione di “figlio della famiglia”, nonché in ordine alla presentazione di domande per
provvedimenti giurisdizionali sull’affidamento e sul diritto di visita ai figli, e per provvedimenti
inerenti agli aspetti economici conseguenti alla fine di una civil partnership.
212
effettivamente beneficiare di una serie di diritti, ma, a differenza delle coppie sposate
oppure unite in una civil partnership, tali diritti non sono ascrivibili ad un particolare
stato civile, ma sono stati piuttosto sviluppati indipendentemente, nell’ambito delle
singole branche del diritto. Per citare un esempio relativo alla sfera del diritto dei
beni immobiliari, in seguito alla fine di un rapporto di convivenza, ed in assenza di
un precedente accordo tra le parti, la sorte dell’abitazione degli ex-conviventi sarà
determinata in base ai principi “generali” del diritto dei beni immobiliari, applicabili,
non solo alle coppie conviventi, bensì a qualunque gruppo di individui che
condividano un immobile114.
I conviventi non sposati possono anche formare un accordo di convivenza115 al fine
di chiarire le modalità della vita in comune e di stabilire una divisione dei beni per il
caso del venir meno della convivenza.
In tempi recentissimi, è attualmente nelle fasi finali di discussione parlamentare ed
implementazione l’Equality Bill, che ha l’obiettivo di semplificare, unificare e, al
tempo stesso, espandere la legge sulle misure antidiscriminatorie a beneficio delle
categorie “protette”, tra cui quella individuata in base all’orientamento sessuale.
Come accennato brevemente in merito agli aspetti del civil partnership, tra gli
emendamenti approvati più di recente vi è l’introduzione della possibilità di
celebrazione delle civil partnerships nei luoghi di culto116. Un fatto, questo, che
potrebbe essere, in un futuro ormai prossimo, interpretato come un’indicazione del
nuovo consenso venutosi a creare nel Regno Unito a favore della completa
parificazione tra coppie eterosessuali e coppie omosessuali.
3.3.6. L’evoluzione delle unioni omosessuali in Francia
Un ordinamento giuridico particolarmente degno di nota nel dibattito contemporaneo
circa la portata della nozione matrimoniale, con riferimento alle coppie del
medesimo sesso, è fuor di dubbio quello francese, anche e soprattutto alla luce delle
114
“Common law marriage and cohabitation”, Standard Note SN/HA/03372, aggiornata al 13
settembre del 2010.
115
Tali accordi non sono tuttavia regolati in modo sistematico dalla legge, né – almeno per il
momento – il loro grado di vincolatività è stato stabilito con certezza a livello giurisprudenziale.
116
Ciò che risulta particolarmente rilevante, a questo proposito, è la larga maggioranza con la quale è
stato approvato l’emendamento: novantacinque Lords si sono espressi a favore dell’eliminazione del
divieto, mentre solo ventuno sono risultati contrari.
213
CAPITOLO TERZO
recentissime riforme che ha conosciuto la relativa normativa civilistica in questo
settore.
Le disposizioni costituzionali francesi in materia di famiglia e matrimonio sono
piuttosto scarne: nessuna norma costituzionale definisce la famiglia, né il
matrimonio, né tanto meno il rapporto tra questi due istituti. Il decimo comma del
preambolo della Costituzione del 1946 menziona “la famiglia”, disponendo che “la
Nazione assicura all’individuo ed alla famiglia le condizioni necessarie al loro
sviluppo”; l’art. 34 stabilisce che “il regime matrimoniale”117 (e non il matrimonio)
sia oggetto di riserva di legge. Il Conseil constitutionnel 118, riferendosi agli articoli 2
e 4 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, ha evidenziato il
principio di libertà del matrimonio119, ma il contenuto di questa libertà non permette
di orientarsi sugli elementi costitutivi, a livello costituzionale, del matrimonio e della
famiglia. Parimenti, nessuna disposizione costituzionale sancisce la protezione di
forme di convivenza diverse da quella matrimoniale. Non risulta, quindi, che le
norme costituzionali pongano una limitazione del matrimonio alle sole coppie
eterosessuali, né, del resto, si hanno argomenti per affermare che esse garantiscano in
quanto tali l’apertura di questo istituto alle coppie omosessuali. È significativo,
comunque, che per la definizione di queste problematiche si preveda una riserva di
legge.
Nel diritto francese, l’omosessualità è stata giuridicamente affrontata, per lungo
tempo, in riferimento al principio di libertà, ed in particolare alla libertà personale,
117
Art. 34 Costituzione francese: “La legge stabilisce le norme concernenti [...] lo stato e la capacità
delle persone [ed] il regime matrimoniale [...]”.
118
Il riferimento va alle decisioni n. 93-325 DC del 13 agosto 1993, Legge relativa al controllo
dell’immigrazione ed alle condizioni d’ingresso, di accoglienza e di soggiorno degli stranieri in
Francia; n. 97-389 DC del 22 aprile 1997, Legge recante varie disposizioni relative all’immigrazione;
n. 99-419 DC del 9 novembre 1999, Legge relativa al patto civile di solidarietà; n. 2003-484 DC del
20 novembre 2003, Legge relativa al controllo dell’immigrazione, al soggiorno degli stranieri in
Francia ed alla cittadinanza; e decisione n. 2006-542 DC del 9 novembre 2006, Legge relativa al
controllo sulla validità dei matrimoni. Detta giurisprudenza ha censurato disposizioni legislative solo
in due casi, nelle decisioni n. 93-325 DC del 13 agosto 1993 e n. 2003-484 DC del 20 novembre 2003.
E ciò non tanto in relazione al contenuto della libertà, quanto in relazione alla sua combinazione con
le norme relative all’immigrazione (sono contrarie alla Costituzione le norme che si oppongano alla
validità del matrimonio tra due persone clandestine – 1993 – e quelle che pongono l’obbligo di
segnalare il difetto di regolarità del titolo di soggiorno – 2003 – in quanto violano la libertà di
matrimonio).
119
Si parla di “libertà del matrimonio [come] componente della libertà personale protetta agli articoli
2 e 4 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino”.
214
come elemento di tolleranza: solo a partire dagli anni ottanta il dibattito si è spostato
verso il principio di uguaglianza120.
Il principio costituzionale di uguaglianza, “primo parametro costituzionale del
Conseil constitutionnel”121, può essere ricollegato a numerose norme costituzionali
esplicite122, ma nessuna pone l’orientamento sessuale tra i motivi illeciti di
discriminazione123, né alcuna norma protegge – o è stata interpretata come in grado
di proteggere – costituzionalmente le coppie omosessuali124. Ciò posto, è comunque
vero che la dottrina ha sostenuto che “le discriminazioni che il legislatore non può
stabilire senza giustificazione [perché] espressamente vietate dalla Costituzione sono
quelle fondate sull’origine, la razza, la religione, le opinioni e il sesso”125: il
riferimento è ricavabile dalle affermazioni inerenti ai rapporti tra uomo e donna, da
cui però emerge la difficoltà di un’applicazione analogica del “sesso” che vada a
coprire anche le discriminazioni basate sull’“orientamento sessuale”.
Il principio di uguaglianza, per come declinato alla luce dell’art. 6 della
Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, implica che l’autore di una norma
120
Cfr. Carillac, R., Libres propos sur le PACS, Paris, Dalloz, 1999, Chronique, p. 71.
La dottrina ha rilevato che detto principio è applicato circa nel 40% delle decisioni DC del Conseil
constitutionnel, in AA.VV., Droits des libertés fondamentales, Paris, Dalloz, 2002, p. 296.
122
Nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, all’art. 1 (principio di uguaglianza in
generale), all’art. 6 (principio di uguaglianza in generale, e principio di uguaglianza per l’accesso ai
pubblici impieghi) ed all’art. 13 (principio di uguaglianza davanti alle spese pubbliche); nel
preambolo della Costituzione del 1946, al primo aligne (principio di uguaglianza in generale, senza
distinzione di razza, religione, credenze), al terzo (principio di uguaglianza tra uomo e donna),
all’undicesimo (principio di uguaglianza nella protezione della salute), al dodicesimo (principio di
uguaglianza davanti alle spese dovute per calamità nazionale), al tredicesimo (principio di
uguaglianza nell’accesso all’istruzione), al sedicesimo (principio di uguaglianza con i popoli
d’oltremare) ed al diciottesimo (principio di uguaglianza nell’accesso alle funzioni pubbliche dei
componenti dei popoli d’oltremare); nella Costituzione del 1958, all’art. 1 (al primo comma, principio
di uguaglianza in generale, senza distinzione di origine, razza, religione, credenze; ed al secondo
comma, principio di uguaglianza tra uomo e donna per le funzioni elettive, e per le responsabilità
sociali e professionali), all’art. 2 (come motto della Repubblica) ed all’art. 3 (principio di uguaglianza
del suffragio).
123
Il riferimento all’orientamento sessuale è assente dai testi costituzionali che compongono il bloc de
constitutionnalité (parametro costituzionale). È apparso per la prima volta nel 2001 con la legge del 16
novembre 2001, relativa alla lotta contro le discriminazioni, che ha ampliato la portata delle
disposizioni del codice penale (art. 225-1 e 2 c.p.), mentre la legge del 30 dicembre 2004 ha istituto la
Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité, al fine di rendere più efficiente i
meccanismi giuridici in materia. Queste norme riguardano, però, le discriminazioni effettuate da
persone private (e non da norme giuridiche).
124
La nozione di coppia è anch’essa estranea al testo costituzionale. È stata inserita nel diritto francese
con la legge n. 94-548 del 1994 sulla bioetica. La dottrina è stata a lungo divisa sull’applicazione di
questa nozione alle coppie omosessuali: cfr. Brunetti-Pons, C., L’émergence d’une notion de couple
en droit civil, in Revue trimestrielle de droit civil, 1999, p. 27.
125
AA.VV., Droits des libertés fondamentales, cit., p. 299.
121
215
CAPITOLO TERZO
non debba istituire disparità di trattamento tra i soggetti. Si ammette, però, che
distinzioni vi siano, a condizione che siano giustificate da una differenza di
situazione o per la pubblica utilità126: in altre parole, il postulato universalista della
concezione
francese
dei
diritti
fondamentali127
implica
il
rifiuto
del
comunitarismo128. Il diritto francese permette alle coppie eterosessuali di scegliere tra
matrimonio, PACS e concubinato, mentre le coppie omosessuali tra PACS e
concubinato. L’interrogativo che si pone è se questa differenza di trattamento tra le
coppie eterosessuali e quelle omosessuali possa essere considerata come una
discriminazione tra le coppie fondata sull’orientamento sessuale.
L’adozione della legge n. 99-944 del 15 novembre 1999, relativa al patto civile di
solidarietà, è stata sicuramente una delle più discusse della XI legislatura, con
sessanta due ore di dibattito, 1.174 emendamenti, ed una questione pregiudiziale
esposta per più di 3 ore129. A questo bisogna anche aggiungere un’eccezione di
irricevibilità, argomentata per più di 5 ore in Parlamento ed invocata come vizio di
costituzionalità130 davanti al Conseil constitutionnel. L’apertura del PACS alle
coppie sia omosessuali che eterosessuali era giustificata, all’epoca, dalla finalità di
disciplinare la vita comune di queste coppie; il PACS, del resto, era presentato come
126
Pélissier, G., Le principe d’égalité en droit public, collection «Systèmes», Paris, LGDJ, 1996, p.
24.
127
Vedel, G., «L’égalité», La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ses origines,
sa pérennité, in La documentation française, Paris, 1990.
128
La dottrina nota, peraltro, che “la pratica giudiziaria, ma anche una norma apparentemente
neutra, sono suscettibili di ledere il principio di universalità enunciato nella Dichiarazione dei diritti
dell’uomo e del cittadino. Anche se formulata in modo generale ed astratto, una norma può avere
un’universalità solo apparente che riflette l’individuo normalizzato corrispondente al modello
maggioritario” (Lochack, D., Egalité et différence. Réflexion sur l’universalité de la règle de droit, in
Borillo, D., Homosexuel et droit, PUF, Paris, 1998). “Questa concezione dell’uguaglianza di
trattamento permette ora di interrogarsi direttamente sulla legittimità di una restrizione o di una
differenziazione dei diritti e degli obblighi degli individui a seconda della loro sessualità” (Borillo, D.,
Formond, T., Homosexualité et discrimination en droit privé, in La documentation française, Paris,
2007, p. 6.).
129
Schoettl, J-E., Le pacte civile de solidarité à l’épreuve du contrôle de constitutionnalité, in Les
petites affiches, 1° dicembre 1999 (239), p. 6; Mauger Vielpeau, L., Les dix ans du Pacs - La relecture
de la décision du Conseil constitutionnel du 9 novembre 1999, dix ans plus tard, in Les petites
affiches, 7 gennaio 2010 (5), p. 3.
130
Infatti, una prima proposta di legge, avente lo stesso oggetto, era stata considerata non ricevibile
dall’Assemblea nazionale, il 9 ottobre 1998, perché contraria alla Costituzione, secondo l’art. 91 del
regolamento di questa camera parlamentare. In base all’art. 84 di detto regolamento, le proposte
dichiarate non ricevibili non possono essere ripresentate entro il termine di un anno. La proposta di
legge che ha dato luogo alla legge n. 99-944 è stata iscritta all’ordine del giorno prioritario
dell’Assemblea nazionale il 3 novembre 1998. Davanti al Conseil constitutionnel, i ricorrenti hanno
invocato un vizio procedurale consistente nella riproposizione della proposta dichiarata irricevibile; il
Conseil ha tuttavia disatteso tale prospettazione.
216
un contratto patrimoniale del tutto estraneo ad alcuni titoli del codice civile (quali
quelli relativi a stato civile, matrimonio, filiazione, ecc). Il PACS si è quindi inserito
tra il matrimonio ed il concubinato, conciliando la protezione che offre il primo con
la flessibilità di formazione e di scioglimento che permette il secondo. Le successive
modifiche portate al PACS hanno offerto maggiori diritti, accordati ora
trasversalmente da quasi tutte le forze politiche. Il successo del PACS è stato tale che
la pratica ha però dimostrato che le “coppie che hanno ricorso ad esso non sono state
quelle che ci si aspettava che lo avrebbero fatto”131, in quanto sul totale dei PACS
conclusi, più del 90% riguarda coppie eterosessuali.
Dal punto di vista delle forme di convivenza riconosciute, si ribadisce, il matrimonio
è dunque, nel diritto francese, limitato alle coppie eterosessuali; invece, il PACS ed il
concubinato sono aperti, dal 1999, alle coppie sia eterosessuali che omosessuali.
Sebbene il matrimonio tra persone del medesimo sesso sia, nel diritto francese,
considerato nullo, è parzialmente riconosciuta la validità dei matrimoni omosessuali
celebrati all’estero. La legge francese non prevede esplicitamente il matrimonio
omosessuale e la giurisprudenza lo ha escluso, in via interpretativa. Le disposizioni
del codice civile non definiscono esplicitamente il matrimonio come l’unione tra un
uomo ed una donna, la maggior parte degli articoli del codice132 si riferisce, in
termini generici, ai “coniugi” o alle “parti”. Due articoli menzionano però il marito e
la moglie, oltre all’uomo ed alla donna. L’art. 75, sesto comma, del codice civile
dispone che “[l’ufficiale di stato civile] riceverà da ciascuna delle parti, l’una dopo
l’altra, la dichiarazione secondo la quale si vogliono prendere per marito e moglie”;
131
Mauger Vielpeau, L., Les dix ans du Pacs - La relecture de la décision du Conseil constitutionnel
du 9 novembre 1999, dix ans plus tard, cit., p. 3. Cfr. Senat, Session ordinaire de 2009-2010,
Enregistrée à la Présidence du Senat le 25 novembre 2009, n. 114, Rapport fait tau nom de la
Commission des lois constitutionnelles, de la législation, du suffrage universel, du Règlement et de
l’administration générale sur la proposition de loi [...] tendant à renforcer les droits des personnes
liées par un pacte civil de solidarité.
132
Artt. 63 a 76 del codice civile (Degli atti del matrimonio); artt. 144 a 227 (Del matrimonio). Il
sindaco di Bègles, il 5 giugno 2004, ritenendo che la disciplina del codice non ostacolasse il
matrimonio tra due persone del medesimo sesso, ha celebrato un matrimonio omosessuale. Il pubblico
ministero, in virtù dell’art. 184 del medesimo, ha eseguito un’azione di nullità e ha invocato la difesa
dell’ordine pubblico, davanti alle giurisdizioni ordinarie. Il Ministro della giustizia ha sospeso il
sindaco dalla sua carica di ufficiale di stato civile per un mese. La Corte di Cassazione, nella sentenza
del 13 marzo 2007, ha qualificato questo matrimonio come nullo, precisando che “secondo la legge
francese il matrimonio è l’unione di un uomo e di una donna”. Cfr. Cass. 1° civ. 13 marzo 2007, in
Recueil, Dalloz, 2007, p. 935, con osservazioni di I. Gallmeister; ibid., p. 1389, relatore G. Pluyette,
con nota di E. Agostini, p. 1395.
217
CAPITOLO TERZO
e l’art. 144 stabilisce che “l’uomo e la donna non possono contrarre matrimonio
prima dei diciotto anni compiuti”.
Con riferimento ai matrimoni omosessuali celebrati all’estero, è da notare che il
Codice civile comporta, all’interno del Titolo V del Libro I, un Capitolo II bis,
relativo al matrimonio dei Francesi all’estero. Bisogna quindi differenziare le
situazioni a seconda della cittadinanza dei nubendi. Quando uno o due cittadini
francesi sono parte del matrimonio, si applica la disciplina del codice; quando,
invece, i coniugi non sono cittadini francesi, si applicano le regole di diritto
internazionale privato, come risultano dall’attuazione della Convenzione dell’Aja del
14 marzo 1978. Nel primo caso, il codice civile pone la regola dell’applicazione della
legge personale. Secondo il primo comma dell’articolo 171-1 del codice, “il
matrimonio contratto all’estero tra francesi, o tra un francese e uno straniero, è
valido se è stato celebrato secondo le forme usate nel Paese di celebrazione e purché
i francesi non abbiano violato le disposizioni contenute nel Primo capitolo del
presente titolo”. L’applicazione di questa norma ha come conseguenza di non
riconoscere il matrimonio di coppie omosessuali, francesi o miste. Per le coppie
omosessuali straniere, in applicazione del diritto internazionale privato, si sono
applicate in modo cumulativo la regola relativa alla legge del luogo di celebrazione
del matrimonio e quella relativa alla legge personale di ogni coniuge, attuando così
un ordine pubblico internazionale “attenuato”133.
L’Amministrazione fiscale francese ha, per la prima volta, l’11 luglio 2008,
riconosciuto la validità del matrimonio di una coppia omosessuale olandese,
133
Il tema è oggi particolarmente delicato, in quanto con l’entrata in vigore e successiva applicabilità
del Regolamento (UE) n. 1259/2010, le norme codicistiche in materia di diritto internazionale privato
“matrimoniale” sono da ritenersi abrogate e sostituite dai criteri di collegamento del nuovo testo. Con
la conseguenza che, quanto alle coppie omosessuali miste, incombe nuovamente la questione del
riconoscimento. Cfr. Vignal, T., Droit International privé, Paris, Armand Colin, 2005. Questo ordine
pubblico “attenuato” aveva già avuto applicazione con la poligamia, vietata per i cittadini francesi ma
riconosciuta per effetto dell’applicazione delle regole di diritto internazionale privato ai cittadini
stranieri. Cfr. Guez, P., Pluralisme familial et ordre public International, in Actes du colloque du
CEJEC, “Réflexions sur le pluralisme familial”, Nanterre, 28 settembre 2007. Nel presente lavoro, v.
infra, § 3.4.2: Le lacune legislative e il possibile ricorso alla teoria dell’ordine pubblico attenuato.
218
accettando la loro dichiarazione comune dei redditi134. Resta dubbio se questo
riconoscimento si limiti o meno al solo piano patrimoniale e successorio135.
Su altra prospettiva, è la legge n. 99-944 del 15 novembre 1999, relativa al patto
civile di solidarietà, che ha inserito per la prima volta, nell’ordinamento giuridico
francese, una forma di unione registrata distinta dal matrimonio, aperta alle persone
di diverso o del medesimo sesso, offrendo così una nuova possibilità “alle persone
che non vogliono o non possono sposarsi”136.
Il regime giuridico del PACS è stato introdotto nel codice civile all’interno del
Capitolo I (Del Patto civile di solidarietà: artt. 515 -1 a 515-7-1), integrato nel Titolo
XII (Del Patto civile di solidarietà e del concubinato), del Libro I del Codice civile.
È stato modificato in diverse occasioni, da ultimo con la legge n. 2009-1436 del 24
novembre 2009. Secondo l’art. 515-1 del codice civile, il PACS si definisce come un
“contratto concluso da due persone fisiche maggiorenni, di sesso diverso o dello
stesso sesso, per organizzare la loro vita comune”. La nozione di vita comune,
assente dal testo del 1999, era stata però menzionata nella decisione n. 99-419 del 9
novembre 1999 del Conseil constitutionnel ed è stata inserita nel Codice civile con la
legge n. 2006-728 del 23 giugno 2006, recante riforma delle successioni e delle
liberalità. Il PACS è un contratto di tipo patrimoniale, la cui natura giuridica non è
però pacifica137, che ha come fini quello di proteggere la coppia formata dai partners
e quello di disciplinare le condizioni materiali della loro vita comune. Il Conseil
constitutionnel aveva precisato che la nozione di “vita comune non ricopre solo una
comunità di interessi e non si limita ad un’esigenza di semplice coabitazione tra due
persone; [essa] suppone, oltre ad una residenza comune, una vita di coppia che
giustifica che il legislatore abbia previsto cause di nullità del patto che o riprendono
gli impedimenti a matrimonio destinati ad evitare l’incesto o rispondono ad una
134
Sul tema: La France reconnaît un mariage d’un couple d’homosexuels, in Le Nouvel observateur,
6 septembre 2008.
135
Calò, E., Matrimonio à la carte. Matrimoni, convivenze registrate e divorzi dopo l’intervento
comunitario, Milano, Giuffré, 2009, pp. 89-ss.
136
Senat, Session ordinaire de 1998-1999, Annexe au procès verbal de la séance du 10 mars 1999, n.
258, Rapport fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles [...], cit., p. 6.
137
Contrat sui generis per alcuni: Thery, I., Michel. J.-P., Concubinage ou unions sui generis, cit.;
contrat spécific nommé per altri: Lienhard, C., Pacte civile de solidarité, in Juris Classeur Droit
comparé, p. 12. È stato anche qualificato come un quasi-matrimonio: Simler, P., Hilt, P., Le nouveau
visage du PACS: un quasi mariage, in La semaine juridique, 26 luglio 2006, n. 30, I (161), p. 1495; e
addirittura come un vero e proprio matrimonio: Revet, T., Mariage(s), in Revue trimestrelle de droit
civil, 2000, p. 173 (“se non è il matrimonio, il PACS è un matrimonio”).
219
CAPITOLO TERZO
violazione dell’obbligo di fedeltà che deriva dal matrimonio” (Considérant 26 della
decisione n. 99-419 DC). Le parole del Conseil erano riferite ad una disciplina,
quella del 1999, alla luce della quale la natura strettamente contrattuale e
patrimoniale del PACS era molto più netta di adesso138. Peraltro, anche allo stato
attuale, la legge sul PACS è “priva di incidenza sugli altri titoli del libro primo del
codice civile, tra cui quelli relativi agli atti di stato civile, alla filiazione, alla
filiazione adottiva ed alla potestà genitoriale, insieme di disposizioni le cui
condizioni di applicazione non sono state modificate dalla legge oggetto del
controllo” (Considérant 29 della citata decisione). In questi ambiti, si applicano le
norme generali del codice, diverse da quelle del matrimonio. Sul punto, PACS e
concubinato hanno un regime giuridico identico. Sotto altro profilo, può segnalarsi
che il PACS – a differenza del matrimonio – è caratterizzato da un formalismo
limitato, tanto per la sua stipulazione che per la sua modifica o per il suo
scioglimento. Per il perfezionamento del PACS è sufficiente che la coppia si
presenti, di persona139, alla cancelleria del Tribunal de grande instance del luogo
dove si vuole stabilire la residenza comune, per registrare, con dichiarazione
congiunta, la loro volontà di concludere un PACS. A questa dichiarazione può essere
allegata la convenzione di PACS140, redatta con scrittura privata o con atto
pubblico141, che disciplina, nel rispetto delle norme del codice, i vari aspetti della vita
138
Non a caso, il giudice competente in materia di scioglimento del PACS era il giudice competente in
materia contrattuale (cfr. Corte d’appello di Douai del 27 febbraio 2003; al riguardo, v. Hauser, J.,
Observations sous le jugement du Tribunal de grande instance de Lille du 5 juin 2002, in Revue
trimestrelle de droit civil, 2003, p. 683). Recentemente, invece, la legge n. 2009-526 del 12 maggio
2009, di semplificazione e di chiarificazione del diritto, ha previsto, in ordine alla determinazione del
mutuo sostegno nei PACS, la competenza del giudice competente per gli affari familiari. La dottrina
(Mauger Vielpeau, L., Les dix ans du Pacs - La relecture de la décision du Conseil constitutionnel du
9 novembre 1999, dix ans plus tard , cit.) ha rilevato che il PACS “interessa [ora] anche la famiglia,
dal momento che il suo contenzioso rientra nella competenza del giudice incaricato del contenzioso
familiare”.
139
Ogni partner deve dar prova alla cancelleria della sua identità e del suo stato civile. La cancelleria
verifica soltanto l’assenza di impedimento a contrarre un PACS (articolo 515-2 del codice civile). Le
persone devono essere maggiorenni (sono ammesse anche quelle sotto curatela e tutela, con procedure
specifiche relative al consenso), non essere legate con vincolo di parentela fino al terzo grado e non
devono essere legate da un altro PACS o matrimonio.
140
La convenzione non è un obbligo. Per contrarre un PACS è sufficiente anche solo fare una
dichiarazione del seguente tenore: “Noi, X e Y, concludiamo un patto civile di solidarietà disciplinato
dalla legge n. 99-944 del 15 novembre 1999, come modificata”.
141
Formalità prevista dalla legge n. 2006-1806 del 23 giugno 2006. Alcuni autori hanno in ciò
ravvisato un avvicinamento al regime giuridico del matrimonio: Mauger Vielpeau, P., Les dix ans du
Pacs - La relecture de la décision du Conseil constitutionnel du 9 novembre 1999, dix ans plus tard,
cit.
220
comune e del reciproco sostegno materiale. Il PACS produce effetti dalla data della
registrazione. Le formalità di pubblicità, come risultano dalla novella del 2006,
consistono nella menzione sull’atto di nascita dei due partners della conclusione del
PACS, con il luogo di registrazione e l’identità dell’altro partner 142. Per la modifica
del PACS, i partners dispongono di una totale libertà: è sufficiente trasmettere o
indirizzare alla cancelleria del tribunale che ha registrato il PACS una convenzione
modificativa. Queste modifiche sono opponibili ai terzi a partire dal momento in cui
sono state compiute le formalità di pubblicità. Lo scioglimento del PACS (articolo
515-7 del codice) avviene per morte o per matrimonio di uno dei partners oppure per
decisione congiunta o unilaterale. In caso di scioglimento congiunto, le formalità da
seguire sono le stesse di quelle del perfezionamento: si registra la volontà delle due
persone legate dal PACS alla cancelleria del tribunale del luogo di residenza comune.
In caso di scioglimento unilaterale143, il partner che intende procedere in tal senso
deve prima notificare la sua intenzione all’altro partner e poi spedire la dichiarazione
alla cancelleria del tribunale del luogo di residenza comune. La cancelleria registra lo
scioglimento, informa le parti ed avvisa gli uffici di stato civile affinché si proceda
agli adempimenti pubblicitari ed alle annotazioni sugli atti di nascita dei partners. Lo
scioglimento unilaterale del PACS può essere anche all’origine di una pretesa
risarcitoria. Passando ad analizzare i diritti e gli obblighi che i partners si assumono
contraendo un PACS, deve farsi riferimento, principalmente, all’art. 515-4 del
Codice civile, secondo cui il sostegno reciproco, come per il matrimonio, è da
proporzionarsi alle possibilità economiche rispettive dei partners. Questo sostegno
può essere disciplinato specificamente nella convenzione di PACS, in cui una
eventuale clausola che prevedesse la soppressione di quest’obbligo è affetta da
nullità. In passato, la dottrina aveva rilevato criticamente che non erano previsti, a
differenza del matrimonio, rimedi giurisdizionali per ottenere l’esecuzione di questo
obbligo. La legge n. 2009-526 del 12 maggio 2009 ha colmato questa lacuna,
142
Si noti che questa riforma supera l’impostazione originaria del legislatore del 1999, confermata
nella decisione del Conseil Constitutionnel, secondo cui il PACS non incideva in alcun modo sullo
stato civile (e sull’atto di nascita).
143
Si applica, in quest’ambito, la regola di diritto contrattuale comune, secondo la quale i contratti
civili di durata indeterminata possono essere risolti per volontà di uno solo dei contraenti.
221
CAPITOLO TERZO
attribuendo la competenza al juge aux affaires familiales, con ciò autorizzando un
parallelismo con il matrimonio144.
Con riferimento ai contenuti in concreto di questo obbligo di sostegno reciproco, è
preliminarmente da segnalare che resta non chiarito se da esso possano nascere degli
obblighi non patrimoniali, sub specie di sostegno morale o psicologico o di
fedeltà145, simili all’obbligo di assistenza vigente nel matrimonio ai termini dell’art.
430 del Codice. Il fulcro della regolamentazione in materia è, comunque, connesso
ad aspetti di tipo patrimoniale. In proposito, si prevede che la partecipazione solidale
ai debiti contratti valga per le spese sostenute per la soddisfazione dei bisogni della
vita quotidiana (vie courante), ma non, dal 2007, per quelle manifestamente
eccessive. A differenza di quanto accade nei matrimoni, questa solidarietà non
riguarda i mutui146. Per quanto concerne la proprietà dei beni, nel 1999 vigeva invece
un regime patrimoniale di comunione che ha dato luogo nella prassi a non poche
complicazioni, tanto che il legislatore ha, nel 2006, previsto, in linea di principio, il
regime di separazione dei beni dei partners (articolo 515 vigente del Codice). La
legge lascia però alla coppia la libertà di scegliere, in sede di convenzione, tra
diverse modalità di regimi patrimoniali: regime di comunione dei beni, acquistati
insieme o separatamente, dopo la registrazione della convenzione, tranne che per i
beni “di proprietà esclusivi” elencati all’articolo 515-5-2; regime di separazione dei
beni applicabile al matrimonio (articoli 1873-6 a 1873-8 del c.c.) o quello di diritto
comune (articolo1873-1 c.c.). In caso di scioglimento del PACS, i partners possono
decidere di continuare con il regime de comunione o ripartire la proprietà dei beni. In
materia di successione, il regime del PACS si è molto avvicinato a quello del
matrimonio, in quanto si applicano, in parte, le regole della successione per il
coniuge. Nel PACS, il partner superstite deve però necessariamente essere nominato
come “erede” nel testamento del defunto (qualità invece riconosciuta ex legge per il
144
Tale giudice è chiamato a conoscere di qualunque lite concernente il regime patrimoniale del
PACS. Cfr., sul punto, Labbe, X., La juridicisation du pacs et du concubinage, in Recueil, Paris,
Dalloz, 2009, chron., p. 2053.
145
L’obbligo di fedeltà, non esplicitamente menzionato nelle disposizioni del Codice civile
concernenti il PACS, è citato nella decisione del Conseil Constitutionnel del 1999 ed è stato ripreso
dalla giurisprudenza ordinaria (Tribunal de grande instance de Lille, 5 giugno 2002). L’UNAF
(Unione nazionale delle associazioni familiari) non lo ritiene sussistente.
146
Senat, Session ordinaire de 2009-2010, Enregistré à la Présidence du Sénat le 25 novembre 2009,
n. 114, Rapport fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles [...], cit., p. 14.
222
coniuge superstite). Se il partner partecipava allo svolgimento di un’attività di cui
era intestatario il defunto, potrà continuare a farlo solo se quest’ultimo lo abbia
esplicitamente previsto con testamento. Il superstite non dispone, contrariamente a
quanto avviene per il matrimonio, di un diritto di usufrutto vitalizio dell’abitazione
comune, ma solo del diritto di occupare per un anno gratuitamente detto immobile
articolo 515-6). La legge n. 2007-1223 del 21 agosto 2007 permette, come nel
matrimonio, di avere una soppressione totale dei diritti di successione.
Non è invece possibile per il partner superstite della coppia legata con un PACS,
eterosessuale o omosessuale, usufruire della pensione del defunto, ipotesi prevista
solo nel regime giuridico del matrimonio, in base agli articoli 353-1 e 353-2 del
codice della previdenza sociale ed agli articoli L.38, L. 43, L. 45, L. 46 e L. 50 del
codice delle pensioni civili e militari. Il PACS può (come per il matrimonio)
permettere di ottenere la cittadinanza francese, dopo cinque anni (sono quattro, per il
matrimonio) di residenza in Francia; il PACS è altresì preso in considerazione ai fini
del rilascio del permesso di soggiorno (che è invece automatico per il matrimonio).
Nell’ambito della disciplina dei PACS, possono individuarsi alcune variabili
significative, dalle quali emergono differenziazioni nel trattamento delle coppie
omosessuali da quelle eterosessuali. Il riferimento va alla procreazione medicalmente
assistita147 ed all’adozione. Se per la prima non si intravedono sviluppi significativi,
per la seconda pare delinearsi, grazie anche alla giurisprudenza della Corte EDU, un
avvicinamento tra coppie omosessuali e coppie eterosessuali.
L’adozione congiunta, prevista dall’art. 343 del Codice civile148, è riservata alle
coppie sposate, mentre l’art. 346, comma 1, precisa che nessuno può essere adottato
da due persone, se non sposate. È quindi esclusa la possibilità, per le persone unite
147
La legge del 29 luglio 1994, modificata dalla legge del 6 agosto 2004, ha riservato il ricorso alle
tecniche di procreazione medicalmente assistite “all’uomo ed alla donna che formano una coppia”,
ponendo l’esigenza che siano “in età di procreare, sposati o nelle condizioni di dimostrare una vita
comune da più di due anni e consenzienti al trasferimento di embrioni o all’inseminazione”. Si precisa
anche che l’assistenza alla procreazione “ha come obiettivo quello di rimediare ad un’infertilità il cui
carattere patologico è stato diagnosticato o di evitare la trasmissione al bambino o ad un membro
della coppia una malattia particolarmente grave”. Risulta da queste norme un doppio ostacolo all’uso
delle tecniche della PMA per le coppie omosessuali: la restrizione ad una coppia formata da un uomo
e una donna; l’assenza di carattere patologico dell’infertilità. Per un approfondimento su questo tema
si rinvia al capitolo relativo a “l’accesso alle tecniche d’assistenza medicale alla procreazione”, in
Borillo, D., Formond, T. (a cura di), Homosexualité et discrimination en droit privé, cit., pp. 195-ss.
148
“L’adozione può essere richiesta da due coniugi, non separati, sposati da più di due anni o di età,
l’uno e l’altro, di più di ventotto anni”.
223
CAPITOLO TERZO
con un PACS, di procedere all’adozione congiunta; e ciò vale per le coppie sia
eterosessuali che omosessuali149. Fino al 2010, l’adozione semplice, disciplinata
dagli artt. 360-ss. del Codice civile, era stata interpretata, dalla giurisprudenza, come
limitata ad una persona eterosessuale, single, legata ad un PACS o da un
concubinato. Il Consiglio di Stato, in effetti, aveva ritenuto legittimo il rifiuto
dell’amministrazione competente di dare il proprio assenso all’adozione richiesto
all’articolo 63 del codice della famiglia e del sostegno sociale, quando la richiesta era
presentata da una persona omosessuale150. Non si aveva quindi distinzione tra PACS
e concubinato, ma tra eterosessuali ed omosessuali. In seguito alla condanna della
Francia con sentenza della Corte EDU151, il Tribunale amministrativo di Besançon,
con sentenza del 10 novembre 2009, ha dichiarato illegittimo il rifiuto da parte del
consiglio provinciale di dare il consenso all’adozione da parte di una persona
omosessuale.
Infine, quanto al concubinato, la mancata disciplina dell’istituto da parte del Codice
civile francese del 1804 era stata giustificata già da Napoleone Bonaparte con queste
parole: “i concubini non si rivolgono alla legge, la legge non si interessa a loro”152.
Nel diritto francese, la disciplina delle unioni di fatto (concubinage) è quindi in larga
misura il frutto dell’elaborazione giurisprudenziale. Bisognerà attendere la legge n.
99-944, sui PACS, per introdurre un Capitolo specifico relativo al concubinato nel
codice civile153. L’art. 515-8 ha introdotto una definizione del concubinato aperta
anche alle coppie omosessuali, innovando così rispetto alla legislazione154 ed alla
149
Cass. Civ. I, 20 febbraio 2007; Cass. Civ. I, 19 dicembre 2007 e Cass. Civ. I, 6 febbraio 2008.
CE, 9 ottobre 1996, Département de Paris. Contra, v., però, Tribunale amministrativo di Parigi, 25
gennaio 1995, Fretté c. Département de Paris.
151
Grande Camera, sentenza , E. B. c. France, 22 gennaio 2008, ricorso n. 43546/02. In questo caso,
la Corte ha ritenuto – per la prima volta e contrariamente a quanto aveva concluso nel caso Fretté c.
France (sentenza del 26 febbraio 2002, n. 36515/97, CEDH 2002-I) – che il diniego di concedere
l’autorizzazione all’adozione di un bambino, in ragione dell’orientamento sessuale della ricorrente
(omosessuale convivente con una compagna) costituisse una violazione dell’art. 14 CEDU, letto
congiuntamente con l’art. 8 CEDU, in un sistema normativo, quale quello francese, che consente
l’adozione da parte dei single.
152
Senat, Session ordinaire de 1998-1999, Annexe au procès verbal de la séance du 10 mars 1999, n.
258, Rapport fait tau nom de la Commission des lois constitutionnelles [...], cit., p. 9.
153
Capitolo II – Del concubinato – inserito nel Titolo XII Del Patto civile di solidarietà e del
concubinato.
154
L’art. 14 della legge n. 89-462 del 6 luglio 1989 aveva escluso le coppie omosessuali dalla tutela
relativa al mantenimento del rapporto di locazione a seguito della morte di un convivente; parimenti,
l’art. L 161-14 del codice di previdenza sociale aveva limitato al convivente eterosessuale l’estensione
del regime di previdenza sociale. La legge n. 93-121 del 27 gennaio 2003, recante varie misure di
150
224
giurisprudenza155 anteriori. Il concubinato diviene “un’unione di fatto caratterizzata
da una vita comune che presenta caratteri di stabilità e di continuità, fra due
persone di sesso diverso o del medesimo sesso, che vivono in coppia”. Come per il
PACS, nelle sue linee principali, questo regime giuridico si applica alle coppie sia
eterosessuali che omosessuali. La differenza di trattamento tra coppie omosessuali e
coppie eterosessuali, come per il PACS, risiede nell’accesso alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita e nell’adozione, pur con le riserve in proposito
già espresse. A differenza del matrimonio e – probabilmente – del PACS, nel
concubinato non si ha obbligo di fedeltà. La fine del concubinato non dà luogo a
conseguenze risarcitorie156. Nessuna disposizione regola la ripartizione delle spese
dovute alla vita comune del concubinato, ed ognuno dei partners è quindi libero di
partecipare come ritiene157. Non si ha, dunque, neppure solidarietà nei debiti158. Si
applica il regime di separazione dei beni, per cui ciascun partner è reputato
proprietario della metà di un bene, salva diversa indicazione nell’atto d’acquisto. In
materia fiscale, i partners dichiarano i loro redditi separatamente. Anche la tutela
connessa alla previdenza sociale è limitata, come dimostra l’assenza del diritto alla
pensione di reversibilità.
3.3.7. La riforma francese del 2013
Il panorama appena descritto, ha poi subito, nella recentissima attualità, un’ulteriore
evoluzione159, con l’approvazione da parte dell’Assemblea Nazionale Francese (ed
ordine sociale, aveva modificato tale ultimo articolo ed aveva così esteso il diritto anche alle coppie
omosessuali, imponendo però almeno un anno di coabitazione, condizione non richiesta per le coppie
eterosessuali. La stessa legge aveva provveduto anche alla rimozione della limitazione derivante dal
citato art. 14; la relativa disposizione era stata però invalidata, per vizio formale, dal Conseil
Constitutionnel.
155
La Corte di Cassazione, con la sentenza dell’11 luglio 1989 (Cass. Soc.), confermata da altre del 17
novembre e del 17 dicembre 1997 (Cass. Civ. 3), aveva considerato che le coppie formate da persone
del medesimo sesso non potevano usufruire dei benefici del concubinato, definendo quest’ultimo
come “una situazione di fatto che consiste in una vita comune di due persone che hanno deciso di
vivere come dei coniugi, senza però unirsi con matrimonio, ciò che può riguardare solo una coppia
composta da un uomo e una donna”.
156
Cass. civ. I, 31 gennaio 1978.
157
Cass. civ. I., 19 marzo 1991.
158
Cass. civ. I., 11 gennaio 1984.
159
Il contesto evolutivo in cui si situa la riforma francese, è indubbiamente da valutarsi nell’ottica di
una progressiva attenzione verso le unioni omosessuali, che emerge in prima battuta in sede europea.
Le Corti europee, sul punto, si sono espresse nella recente attualità, con tre sentenze degne di rilievo.
225
CAPITOLO TERZO
ulteriore – positivo – giudizio di costituzionalità ad opera del Conseil
Constitutionnel) della legge che estende anche alle coppie omosessuali l’istituto del
matrimonio. Infatti, il 17 maggio 2013, il Conseil Constitutionnel si è espresso sulle
censure che erano state avanzate sul disegno di legge in materia160, rigettandole in
Corte di Giustizia, sentenza 7 novembre 2013, Cause riunite C-199/12, C-200/12, C-201/12, X,Y e Z,
non ancora pubblicata in Raccolta: tre cittadini, rispettivamente, della Sierra Leone, dell’Uganda e del
Senegal hanno chiesto lo status di rifugiati nei Paesi Bassi, sostenendo il rischio concreto di essere
perseguitati nei loro Paesi d’origine, a causa del loro orientamento sessuale. In tutti e tre i Paesi gli atti
omosessuali configurano infatti reati passibili di pene severe, che vanno da pesanti sanzioni pecuniarie
fino, in taluni casi, all’ergastolo. La Corte ha concesso ai tre ricorrenti l’asilo politico, ritenendo che in
simili situazioni, gli omosessuali possano costituire “un particolare gruppo sociale” e dunque ricadere
sotto la protezione della direttiva 2004/83/CE sui rifugiati, precisando però al contempo come la tutela
scatti unicamente nel caso in cui il carcere sia effettivamente applicato: non è sufficiente, cioè, la sola
previsione dell’omosessualità come reato. Inoltre la condizione deve essere riscontrabile e non può
essere taciuta per ragioni di presunta privacy. Corte europea dei diritti dell'Uomo, Grande Camera,
sentenza 7 novembre 2013, cause n. 29381/09 e 32684/09: in questa pronuncia resa dalla Grande
Camera, il massimo organo giurisdizionale di Strasburgo, la Corte ha condannato la Grecia ritenendo
che, nei casi in cui uno Stato introduca una legge che riconosce effetti giuridici alle unioni civili
registrate, non può poi limitarne l’applicazione alle sole coppie eterosessuali. Chiarita l’applicabilità
dell’articolo 8 CEDU, ad avviso della Grande Camera, nel momento in cui uno Stato decide di
introdurre una legge che disciplina le unioni civili deve farlo senza commettere discriminazioni. Va
ricordato – osserva la Corte – che “laddove si corre il rischio di una discriminazione sulla base
dell’orientamento sessuale, il margine di discrezionalità concesso agli Stati in base alla Convenzione
è senza dubbio più limitato”: è evidente il richiamo al proprio precedente di Schalk e Kopf c. Austria,
cit. In tutt’altra materia, cfr. anche Corte di giustizia, sentenza 25 aprile 2013, in causa C-81/12,
Asociaţia ACCEPT, non ancora pubblicata in Raccolta: se il patron di una squadra di calcio
professionista rilascia dichiarazioni omofobe, spetta alla società dimostrare che, in materia di
assunzioni, non viene seguita una politica discriminatoria. La direttiva sulla parità di trattamento in
materia di occupazione e condizioni di lavoro stabilisce, infatti, che sono dimostrati fatti dai quali si
può presumere che vi è stata una discriminazione, l’onere della prova incombe ai convenuti, i quali
devono dimostrare che, nonostante tale apparenza, non si è verificata alcuna violazione del principio
della parità di trattamento.
160
Assemblée Nationale, XIVme législature, texte adopté n. 120 du 23 avril 2013: «Projet de loi
ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe». Il disegno di legge, che porta il nome
del ministro della giustizia Christiane Taubira, era stato promesso dal Presidente François Hollande in
campagna elettorale e presentato il 7 novembre del 2012: dopo l’abolizione della pena di morte nel
1981, è considerato la più grande riforma della società in Francia. Un primo parere favorevole, dopo
110 ore di dibattiti, era arrivato il 12 febbraio 2013 da parte dell’Assemblea parlamentare con 329
favorevoli e 299 contrari. C’erano state 10 astensioni, in 9 non avevano partecipato al voto, 7 deputati
all’opposizione avevano votato a favore e 10 della maggioranza avevano votato contro. Il 12 aprile
2013 anche il Senato aveva approvato il testo di legge. A quel punto, il governo aveva deciso di
accelerare i tempi dell’approvazione, anticipando i dibattiti in Assemblea nazionale e limitandoli a 25
ore, sulla base di una procedura c.d. a “tempo programmato”. L’obiettivo era quello di ridurre le
manifestazioni di protesta, che negli ultimi mesi si erano fatte sempre più violente con scontri tra
polizia ed estremisti di destra, assalti a bar frequentati da omosessuali o alle sedi del Partito
socialista. Nel frattempo, anche il movimento “Manif pour Tous” (letteralmente “Manifestazione per
tutti”), all’origine dei grandi cortei parigini contro le nozze gay, ha deciso di anticipare la sua
manifestazione nazionale che si è svolta domenica 21 aprile 2013. Gli oppositori chiedevano al
presidente Hollande di ritirare la legge e «indire un referendum». Secondo gli organizzatori erano
presenti 270 mila persone, per la prefettura solo 45 mila. Per la prima volta, accanto agli esponenti del
partito UMP (la destra moderata) era presente anche Gilbert Collard del Rassemblement Bleu Marine
(l’estrema destra di Marine Le Pen). Una contro-manifestazione si è svolta invece vicino alla
226
toto, e dunque consentendo che la normativa entri rapidamente in vigore, dopo
l’iscrizione al Journal Officiel. Di particolare rilievo, la nuova nozione di
matrimonio, di cui all’art. 1 del disegno di legge (Dispositions relatives au mariage),
che modifica l’art. 143 del Codice civile francese, equiparando il matrimonio
“tradizionale” a quello omosessuale, nella misura in cui “Il matrimonio è l’unione
contratta da due persone di sesso diverso o del medesimo sesso”161.
L’iter parlamentare ha avuto inizio nel febbraio 2013, prima con l’approvazione, il
12 febbraio 2013, dell’intero disegno di legge da parte dell’Assemblea Nazionale, e
poi con l'approvazione anche da parte del Senato il 12 aprile 2013, con alcuni
emendamenti che hanno richiesto un ulteriore passaggio all’Assemblea Nazionale. Il
23 aprile 2013, con 331 voti a favore e 225 voti contrari, l’Assemblea Nazionale ha
dato la sua approvazione definitiva alla legge, diventando così la quattordicesima
nazione al mondo ad estendere l'istituto del matrimonio alle coppie dello stesso
sesso. La legge, inoltre, estende alle coppie dello stesso sesso anche la possibilità di
adottare figli ed è stata ufficialmente promulgata il 18 maggio 2013162.
Il disegno di legge comprendeva la tradizionale norma francese sul conflitto di leggi
che prevede l'applicabilità della legge dello Stato di cittadinanza relativo a ciascun
coniuge alla validità sostanziale del matrimonio (Codice civile , art. 202-1, par. 1)163,
e l'applicazione della legge del luogo di celebrazione per la validità formale (Codice
Civile, art. 202-2)164. Quanto al sesso dei coniugi, la conseguenza di questi criteri era
che solo i cittadini di uno dei 14 ordinamenti nazionali (e dunque giurisdizioni) che
consentono il matrimonio omosessuale si sarebbero potuti sposare in Francia. È
questo il motivo per cui lo stesso disegno di legge comprende anche una regola più
innovativa, disponendo che a due persone omosessuali possa essere consentito di
sposarsi, se la legislazione nazionale o la legge della residenza abituale di uno dei
Bastiglia. Da un sondaggio condotto a fine gennaio, risultava che il 63 per cento dei francesi è
favorevole al matrimonio tra persone dello stesso sesso e il 49 per cento anche alle adozioni.
161
Disegno di legge 23 aprile 2013, n. 120, art. 1: “Le chapitre Ier du titre V du livre Ier du code civil
est ainsi modifié. 1° Il est rétabli un article 143 ainsi rédigé. «Art. 143 – Le mariage est contracté par
deux personnes de sexe différent ou de même sexe» […]”.
162
Approfondisce compiutamente il tema Fulchiron, H., Le mariage entre personnes de même sexe en
droit international privé au lendemain de la reconnaissance du «mariage pour tous», in Journal du
droit international (Clunet), fascicolo n. 4/2013, pp. 882-ss.
163
Art. 202-1, par. 1): «Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont
régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle».
164
Art. 202-2: «Le mariage est valablement célébré s’il l’a été conformément aux formalités prévues
par la loi de l’État sur le territoire duquel la célébration a eu lieu».
227
CAPITOLO TERZO
nubendi autorizzi il matrimonio fra persone del medesimo sesso (Codice Civile, art.
202-1, par. 2)165. La norma permette così ad un cittadino francese di sposare un
cittadino di qualsiasi Paese, in Francia, ed il criterio sarà ragionevolmente applicato
anche a coloro che detengano la residenza in Francia, proprio per evitare
discriminazioni in base alla nazionalità, in particolare tra i cittadini dell’Unione
Europea.
La costituzionalità della disposizione appena citata è stata contestata per il fatto che
essa violerebbe il principio di uguaglianza davanti alla legge, dal momento che l’art.
202-1, par. 2), si applica solo (ed offre tutela) ai matrimoni fra persone dello stesso
sesso, e prevede quindi una diversa disciplina applicabile ai matrimoni eterosessuali,
con conseguente potenziale creazione di discriminazioni alla rovescia166.
Il Consiglio costituzionale ha però respinto ogni censura, sull’assunto che il
Parlamento francese aveva correttamente interpretato ed applicato il principio di
uguaglianza, nella sua fondamentale declinazione per cui esso postula che vengano
165
Art. 202-1, par. 2): «[…] Toutefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage
lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire
duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet».
166
Nozione assai conosciuta in diritto dell’Unione Europea, in quanto con l’espressione
“discriminazioni alla rovescia” viene tradizionalmente indicato il fenomeno consistente in una
situazione di svantaggio, subito dai soggetti che si trovano in una “situazione interna”. Tale
svantaggio deriva dalla mancata applicazione a questi soggetti delle norme comunitarie che
garantiscono le libertà di circolazione, ovvero — mutando prospettiva — dalla mancata applicazione
agli operatori comunitari delle norme nazionali che tali libertà, illegittimamente, restringono. Sono
dette “alla rovescia”, in quanto ad essere discriminata è una categoria di soggetti (gli operatori interni)
normalmente privilegiata nell’ambito degli ordinamenti nazionali. Si tratta quindi di situazioni
“inverse” rispetto a quelle più frequenti, nelle quali a essere svantaggiati sono di solito gli operatori di
altri Stati membri. Va però segnalato, nella misura in cui qui interessa per il caso di specie, che con la
medesima denominazione viene designato anche un diverso fenomeno che ha trovato i suoi primi
significativi sviluppi nell’esperienza giuridica degli Stati Uniti d’America e che si manifesta, con
analogie e differenze, anche nel sistema giuridico dell’Unione. Esso concerne quelle possibili
discriminazioni a danno degli uomini, derivanti dall’introduzione di trattamenti preferenziali a favore
delle donne, predisposti nell’ambito di programmi volti a garantire pari opportunità dei sessi sul
mercato del lavoro (c.d. azioni positive). Sono dette “alla rovescia” in quanto a essere discriminata
può essere una categoria di soggetti (gli uomini) più spesso privilegiata nelle relazioni sociali. Si tratta
quindi, anche in tal caso, di situazioni “inverse” rispetto a quelle più frequenti, nelle quali a essere
svantaggiate sono invece le donne. Ben si comprende come sia questo il principio, applicato ai
rapporti fra coppie omosessuali e coppie eterosessuali, che era stato portato avanti il Conseil
Constitutionnel. Per una giurisprudenza che ha contribuito a definire le “discriminazioni alla rovescia”
in questa seconda accezione, si vedano: Corte giust., sent. 29 novembre 2001, causa C–366/99,
Griesmar (in Racc., p. I–9383); Corte giust., sent. 30 settembre 2004, causa C–319/03, Briheche (in
Racc., p. I–8807); Corte giust., sent. 30 settembre 2010, causa C–104/09, Roca Álvarez (in Racc.,
2013).
228
trattate in modo diverso le persone che si trovano in situazioni differenti, e dunque
non vi era alcuna violazione della parità di trattamento167.
Ma allora, può affermarsi che siano tutti invitati a relazionarsi con Parigi per sposare
un cittadino francese? Non proprio: il ministero della Giustizia ha emanato, nel mese
di maggio 2013, delle linee guida168, allo scopo di sensibilizzare i sindaci francesi a
non sposare coppie che includano un cittadino proveniente da un elenco di 11
giurisdizioni169. Il motivo riposa nel fatto che la Francia ha concluso un trattato
bilaterale con ognuno di questi ordinamenti170, che prevedono l’applicazione della
legge nazionale di ciascun coniuge. Dal momento che i Trattati sono superiori alle
leggi nazionali francesi, l’amministrazione ha concluso che questi prevalgano
sull’art. 202-1, par. 2), del codice civile: “La norma introdotta dall’art. 202-1, par.
167
Cfr. Decisione del Conseil Constitutionnel del 17 maggio 2013, par. 29: “Considérant, en premier
lieu, que, par les dispositions du second alinéa de l’article 202-1 du code civil dans sa rédaction
résultant du paragraphe II de l’article 1er de la loi déférée, le législateur a entendu introduire un
dispositif spécifique selon lequel «deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque,
pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a
son domicile ou sa résidence le permet»; qu’il était loisible au législateur de permettre à deux
personnes de même sexe de nationalité étrangère, dont la loi personnelle prohibe le mariage entre
personnes de même sexe, de se marier en France dès lors que les autres conditions du mariage et
notamment la condition de résidence sont remplies; que le législateur, qui n’était pas tenu de retenir
les mêmes règles pour les mariages contractés entre personnes de sexe différent, n’a pas traité
différemment des personnes se trouvant dans des situations semblables; que, par suite, le grief tiré de
l’atteinte au principe d’égalité devant la loi doit être écarté”.
168
Circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de
même sexe (dispositions du Code civil), NOR: JUSC1312445C. Il testo è reperibile in Bulletin
Officiel du Ministre de la Justice – BOMJ, n° 2013-05 du 31 mai 2013, pp. 1-29.
169
Algeria, Tunisia, Marocco, i cinque Paesi che in passato costituivano la Jugoslavia (BosniaHerzégovina, Montenegro, Serbia, Kosovo e Slovenia), Laos, Cambogia, e Polonia.
170
«La Pologne: Convention relative à la loi applicable, la compétence et l’exequatur dans le droit
des personnes et de la famille du 5 avril 1967 (publiée par décret n° 69-176 du 13 février 1969,
article 4 alinéas 2 et 3). Le Maroc: Convention relative au statut des personnes et de la famille et à la
coopération judiciaire du 10 août 1981 (publiée par décret n° 83-435 du 27 mai 1983, article 5). La
Bosnie-Herzégovine, le Monténégro, la Serbie, le Kosovo et la Slovénie: La Bosnie-Herzégovine
(accord par échange de lettres du 3 décembre 2003, publié par décret n° 2004-96 du 26 janvier
2004), le Monténégro (accord sous forme d’échange de lettres du 30 septembre 2010, publié par
décret n° 2012-621 du 2 mai 2012), la Serbie (accord publié par décret n° 2003-457 du 16 mai 2003),
le Kosovo (accord sous forme d’échange de lettres des 4 et 6 février 2013, publié par décret n°2013349 du 24 avril 2013) et la Slovénie (accord sous forme d’échange de lettres du 28 mars 1994, publié
par décret n° 96-229 du 15 mars 1996) ont repris la convention franco-yougoslave relative à la loi
applicable et à la compétence en matière de droit des personnes et de la famille du 18 mai 1971
(publiée par décret n° 73-492 du 15 mai 1973). Le Cambodge: Le décret n° 59-593 du 22 avril 1959,
dans lequel ont été publiés les accords entre la France et le Cambodge des 29 août et 9 septembre
1953. Le Laos: La convention judiciaire avec le Laos du 22 octobre 1953, publiée par décret n° 59593 du 22 avril 1959. La Tunisie: La convention judiciaire du 9 mars 1957 publiée par décret n° 5886 du 1er février 1958. L’Algérie: La conclusions des pourparlers d’Evian du 18 mars 1962:
Déclaration des garanties». Cfr. Circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le
mariage aux couples de personnes de même sexe, cit., pp. 4-5.
229
CAPITOLO TERZO
2) non può, tuttavia, applicarsi ai cittadini di Paesi con i quali la Francia è vincolata
da accordi bilaterali, che prevedono che la legge applicabile ai requisiti sostanziali
del matrimonio, sia la legge personale. Così, nel caso di un matrimonio che
coinvolga uno o due cittadini di Paesi con i quali sono stati conclusi accordi, per la
gerarchia delle fonti, dovrebbero essere applicate le convenzioni, aventi un valore
superiore alla legge nazionale, Allo stato attuale delle norme e della giurisprudenza,
per i cittadini di quei Paesi il diritto personale non può essere revocato”171.
La maggior parte di questi trattati, in ogni caso, si è conclusa tra il 1950 e 1960, e
nessuno di questi contiene una disposizione esplicita sul matrimonio dello stesso
sesso.
Un procuratore francese ha applicato le linee guida dall’inizio di settembre 2013 e ha
negato il diritto di sposarsi ad una coppia franco-marocchina. Tale decisione del
ministero è stata annullata, il 14 ottobre 2013, da un tribunale di prima istanza di
Chambery172. Secondo la stampa francese, la Corte avrebbe dichiarato che la recente
legge francese ha modificato la politica pubblica nazionale francese, e che la
convenzione bilaterale applicabile dovrebbe quindi essere evitata, in quanto
discrimina gli omosessuali.
Si tratterebbe di un uso innovativo della eccezione di ordine pubblico, al fine di
evitare l’applicazione della lex fori.
Il 29 maggio 2013 è stato celebrato, a Montpellier, il primo matrimonio tra persone
dello stesso sesso in Francia173.
171
Art. 2.1.2. della Circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples
de personnes de même sexe, cit. : «La règle introduite par l’article 202-1 alinéa 2 ne peut toutefois
s’appliquer pour les ressortissants de pays avec lesquels la France est liée par des conventions
bilatérales qui prévoient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi
personnelle. Dans ce cas, en raison de la hiérarchie des normes, les conventions ayant une valeur
supérieure à la loi, elles devront être appliquées dans le cas d’un mariage impliquant un ou deux
ressortissant(s) des pays avec lesquels ces conventions ont été conclues. En l’état du droit et de la
jurisprudence, la loi personnelle ne pourra être écartée pour les ressortissants de ces pays ».
172
Chambre civile du Tribunal de grande instance de Chambéry, décision sur l'acte d'opposition du 12
septembre 2013 du ministère public au mariage, 14 ottobre 2013, non ancora pubblicata.
173
A celebrare la cerimonia è stato il sindaco della città, Hélène Mandrou, che è da sempre
sostenitrice del matrimonio gay e che il 5 febbraio del 2011 aveva già celebrato simbolicamente
un’unione tra due uomini. Per un primo commento all’evoluzione normativa francese, si veda
Hammje, P., The New French Conflict of Law rules on Same Sex Marriage, in Revue critique de droit
international privé, fascicolo n. 4/2013.
230
3.3.8. Le convivenze di fatto
Finora si è fatto principalmente riferimento alla distinzione tra unioni coniugali e
unioni non coniugali o alternative al matrimonio. In realtà, per completare il quadro
tracciato, all’interno di quest’ultima nozione è necessario distinguere tra unioni
registrate e mere convivenze di fatto, intendendo con quest’ultimo termine quelle
unioni more uxorio non accompagnate da alcun documento ufficiale rilasciato da
un’Autorità amministrativa. Tale distinzione dipende dalla circostanza che non tutti
gli Stati membri hanno riconosciuto uguale tutela e dignità alle unioni nate al di fuori
del vincolo matrimoniale, e solo alcuni di essi hanno introdotto forme e meccanismi
di registrazione per tali coppie. Il diritto europeo, invece, non sembra profilare questa
distinzione, in quanto riconduce la nozione di convivenza di fatto nella più generica
definizione di unione non matrimoniale prima descritta. In altre parole, le convivenze
di fatto sembrano rilevare agli occhi dell’ordinamento dell’Unione se ed in quanto
possiedano il requisito della documentabilità, ossia possano essere riconosciute come
tali nell’ordinamento nazionale attraverso un documento ufficiale. È ciò che si
evince, ancora una volta, dalla richiamata normativa in materia di libera circolazione
delle persone, da un lato, e di ricongiungimento familiare, dall’altro: in entrambi i
casi si fa riferimento ad una “relazione stabile debitamente comprovata o
attestata”174. Come si può notare, un ulteriore requisito richiesto per il
riconoscimento dei diritti previsti in tali normative è la dimostrazione del carattere
“stabile e duraturo” della relazione, onde evitare tentativi di eludere la norma
europea attraverso relazioni fittizie o comunque non caratterizzate da un effettivo
vincolo di affetto e solidarietà. La stabilità del rapporto è determinata caso per caso
ed in base alla singola legislazione nazionale: la fissazione di criteri uniformi come la
durata della relazione o la coabitazione avrebbe potuto rappresentare un tentativo di
armonizzazione (seppur minima) delle legislazioni nazionali e garantire allo stesso
tempo un’applicazione maggiormente uniforme della normativa UE. Tuttavia, la
174
Art. 4, punto 3, della direttiva 2003/86/CE, relativa al diritto al ricongiungimento familiare, cit.;
art. 3, lett. b, della direttiva 2004/38/CE, in materia di diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro
familiari di circolare e soggiornare liberamente all’interno degli Stati membri, cit.
231
CAPITOLO TERZO
proposta, ancorché avanzata175, non ha trovato adeguato seguito e si è preferito
rimettere ai singoli Stati le opportune valutazioni in merito, seppur nel quadro dei
principi sovranazionali sopra richiamati.
3.3.9. L’equiparazione tra matrimoni e unioni di fatto nel regime applicabile ai funzionari
dell’Unione Europea
L’analisi fin qui condotta poggia essenzialmente sull’esame della legislazione
europea in materia di libera circolazione delle persone, asilo ed immigrazione:
tuttavia vi è un ulteriore settore del diritto dell’Unione europea che porta ad allargare
in alcuni casi la nozione di coniuge e di matrimonio accolta dalle norme
internazionalprivatistiche – come tale applicabile anche al nuovo Regolamento (UE)
n. 1259/2010 – e che per questo motivo merita una trattazione a parte. Si tratta del
regime applicabile ai funzionari ed agli altri agenti dell’Unione, e prima ancora già
delle Comunità Europee: tale regime è contenuto nel Regolamento n. 259/68176, così
come recentemente modificato dal Regolamento n. 723/2004177. Prima di analizzare
le disposizioni in esso contenute e che rilevano ai fini della questione in esame, è
opportuno ricordare preliminarmente che il funzionario delle Comunità Europee,
oltre a godere dei diritti derivanti dal suo rapporto con la Comunità Europea presso
cui è in servizio, si avvale altresì dei diritti riconosciutigli dal Trattato e dalla
normativa secondaria in materia di libera circolazione dei lavoratori. In altre parole,
il cittadino comunitario che lavora presso un’istituzione, un agenzia o un qualunque
altro ufficio (ovunque esso si trovi) di una delle Comunità Europee, ed oggi
dell’Unione, esercita la libera circolazione dei lavoratori e ciò in quanto la sua
175
Parere del Parlamento Europeo in prima lettura di COM (2001) 257, art. 2, par. 2, lett. c, nella
versione emendata.
176
Regolamento (CEE, Euratom, CECA) n. 259/68 del Consiglio, del 29 febbraio 1968, che definisce
lo statuto dei funzionari delle Comunità Europee nonché il regime applicabile agli altri agenti di tali
Comunità, ed istituisce speciali misure applicabili temporaneamente ai funzionari della Commissione,
in G.U.C.E., L56 del 4 marzo 1968.
177
Regolamento (CE, Euratom) n. 723/2004 del Consiglio, del 22 marzo 2004, che modifica lo statuto
dei funzionari delle Comunità europee e il regime applicabile agli altri agenti di dette Comunità, in
G.U.U.E., L 124 del 27 aprile 2004, ulteriormente rettificato in G.U.U.E., L 130 del 17 maggio 2012
per riferirsi alla sola Unione Europea.
232
situazione passa dall’essere disciplinata da un determinato ordinamento ad un altro,
quest’ultimo non necessariamente statale, ma internazionalmente riconosciuto178.
Come appena ricordato, il regime applicabile ai funzionari è stato modificato dal
legislatore europeo per adeguare la disciplina alle nuove esigenze della società 179. Il
nuovo articolo 1- quinquies, primo comma, prevede, il divieto nell’applicazione delle
norme dello statuto “di ogni discriminazione, fondata in particolare sul sesso, razza
[…] o l’orientamento sessuale”. Il riferimento all’orientamento sessuale è
particolarmente indicativo, perché rappresenta un segno di discontinuità rispetto alla
scelta fin qui adottata dal legislatore comunitario di vietare solo le discriminazioni
fondate sul sesso e non sull’orientamento sessuale (argomento giudicato insuperabile
anche dalla Corte di Giustizia in alcune sue note sentenze)180. Il successivo comma,
poi, richiama apertis verbis l’intenzione del legislatore di equiparare le unioni non
matrimoniali a quelle matrimoniali ai fini dell’applicazione delle norme previste
nello statuto, “a condizione che siano rispettate tutte le condizioni previste all’art. 2,
par. 2, lett. c) dell’Allegato VII”. L’articolo richiamato disciplina, per l’appunto, le
condizioni per il riconoscimento del diritto all’assegno di famiglia. Tale beneficio è
riconosciuto innanzitutto al funzionario coniugato (lett. a)181. La nozione di coniuge è
da interpretarsi in questo caso autonomamente in base alle stesse indicazioni fornite
dal regolamento: di conseguenza, il richiamato divieto di discriminazione in base
all’orientamento sessuale dovrebbe essere sufficiente per includere nella nozione di
coniuge anche i matrimoni tra omosessuali. A conferma di ciò, la Commissione, in
occasione di un’interrogazione parlamentare avente ad oggetto l’estensione della
nozione di coniuge accolta nello statuto alla luce dell’introduzione dei matrimoni tra
178
Punto 91 delle conclusioni dell’Avv. Gen. Tizzano in causa C-293/03, in Raccolta, 2004, p. I12013, Gregorio My c. ONP. Ciò avviene anche quando l’assunzione presso un ufficio europeo non
comporta un “trasferimento fisico” del lavoratore, come nel caso di un lavoratore residente in Belgio
che viene assunto presso il Consiglio dell’Unione Europea a Bruxelles.
179
Sul punto, il considerando n. 1 del regolamento recita: “Dal 1962, anno in cui sono stati adottati
per la prima volta lo statuto dei funzionari e il regime applicabile agli altri agenti, vi sono stati nella
società progressi e innovazioni sostanziali. È opportuno che il quadro normativo applicabile alla
funzione pubblica europea sia adattato a tali progressi e innovazioni, per andare incontro alle mutate
esigenze delle istituzioni e del loro personale, nel rispetto di una cultura e di una tradizione
amministrative della Comunità basate sul principio del servizio ai cittadini”.
180
Su tutte, cfr. Corte di giustizia, sentenza 17 aprile 1986 nella causa 59/85, in Raccolta, 1986, p.
1283, Stato dei Paesi Bassi c. Ann Florence Reed.
181
Oppure al vedovo, divorziato, separato legalmente o con uno o più figli a carico (lett. b).
233
CAPITOLO TERZO
omosessuali nei Paesi Bassi182, ha chiarito che il funzionario olandese unito in
matrimonio con una persona dello stesso sesso secondo la legge olandese è da
considerarsi come qualsiasi altro funzionario coniugato agli effetti dello statuto.
Particolare attenzione è dedicata anche alle coppie di persone dello stesso sesso che
non possono contrarre matrimonio secondo la propria legislazione nazionale.
L’assegno di famiglia è difatti esteso anche al funzionario registrato come membro
stabile di un’unione di fatto, a condizione che siano rispettati alcuni requisiti tra cui
appunto la circostanza che la coppia non abbia accesso al matrimonio civile in uno
Stato membro (lett. c, iv). Tale requisito fa riferimento in particolare alle coppie
omosessuali che, nella maggior parte degli Stati membri non possono legalmente
contrarre matrimonio183. Tali coppie, tuttavia, devono rispettare un ulteriore
requisito184 per essere beneficiarie del contributo previsto: si richiede infatti che “la
coppia fornisca un documento ufficiale riconosciuto come tale da uno Stato membro
dell’Unione Europea o da un’altra autorità competente di uno Stato membro,
attestante la condizione di membri di un’unione di fatto”.
Tale documento può consistere ragionevolmente anche in una semplice attestazione
di tipo anagrafico sulla condizione di coppia di fatto e non necessariamente in una
registrazione ufficiale dell’unione civile sul modello di quegli Stati membri che oggi
riconoscono le unioni registrate. Il generico richiamo alla legislazione di uno Stato
membro dell’Unione Europea, dà la possibilità alla coppia formata da persone dello
stesso sesso185 che non può contrarre matrimonio secondo la propria legislazione
nazionale o di residenza, di accedere ugualmente al beneficio previsto dallo statuto,
chiedendo di attestare la propria unione in uno di quegli Stati membri che prevedono
le unioni registrate. In questo modo, almeno, dovrebbe essere interpretata la norma
182
Interrogazione scritta della onorevole Bruitebweg QE-P-2438/01, in G.U.C.E. C 93 E del 18 aprile
2002, p. 131.
183
Invero, tale disposizione può essere altresì applicabile a quelle coppie eterosessuali che per
qualsiasi altro motivo non possono unirsi in matrimonio: non a caso la norma si cura di precisare che
“si considera che una coppia ha accesso al matrimonio civile […] unicamente nel caso in cui i due
partner soddisfino l’insieme delle condizioni fissate dalla legislazione di uno Stato membro che
autorizza il matrimonio di tale coppia”.
184
In realtà, rilevano altre due condizioni: si tratta, da un lato, del limite rappresentato dai partner che
siano legati da un vincolo di parentela (diretta o collaterale), cui non è riconosciuto l’assegno di
famiglia; dall’altro, tale beneficio non è applicabile neanche ai partner che siano già sposati o
impegnati in un’altra unione di fatto. Quest’ultima disposizione sembra sconfessare la parziale
apertura sui rapporti poligamici descritta in precedenza.
185
Ovvero la coppia eterosessuale nel senso prima descritto.
234
in esame e cioè intendendo per Stato membro quello di registrazione dell’atto, e non
quello di cittadinanza o di residenza: in questi ultimi due casi, difatti, si potrebbero
creare dei profili di criticità in merito a possibili violazioni (da parte del diritto
dell’Unione) del principio di non discriminazione in base alla cittadinanza186.
Un ulteriore profilo di criticità è rappresentato dalla situazione di quelle coppie
(eterosessuali o omosessuali) per le quali sussiste la capacità matrimoniale, ma che
nondimeno preferiscono contrarre un’unione registrata. Tali unioni, difatti,
fuoriescono dal campo d’applicazione della normativa in esame, in quanto non
costituiscono un rapporto coniugale, ma allo stesso tempo non rientrano nella
condizione di non accessibilità all’istituto del matrimonio. Il diritto europeo sembra
riconoscere a tali coppie un trattamento deteriore rispetto a quelle che non hanno
avuto accesso al matrimonio, quasi a sottolineare il disvalore sociale rappresentato
dalla circostanza di non aver costituito un’unione coniugale pur avendolo potuto fare.
In questo modo dovrebbe essere interpretato l’art. 1 del Regolamento 1292/04187,
nonché l’art. 1 del Regolamento 1293/04188, relativi al trattamento del Presidente
della Commissione e dei suoi membri, dei giudici, avvocati generali e cancelliere
della Corte di Giustizia, Tribunale di primo grado e Corte dei Conti. Ed infatti, tale
disposizione stabilisce che, fermo restando il principio dell’equiparazione delle
unioni non matrimoniali alle condizioni previste (tra cui la non accessibilità al
matrimonio), per quelle coppie non sposate, ma in possesso dei requisiti per farlo,
l’equiparazione vale soltanto ai fini del regime di assicurazione malattia189.
Dall’esame delle disposizioni che precedono, quindi, sembra che il diritto
dell’Unione Europea assuma un approccio differente a seconda che si tratti di diritti
riconosciuti ai propri agenti o funzionari – al cui rispetto quindi è obbligata in primis
186
Sul punto si veda anche Tomasi, L., La nozione di famiglia negli atti dell’Unione e della Comunità
Europea, in La famiglia nel diritto internazionale privato, cit. , pp. 64-ss.
187
Regolamento (CE, Euratom) n. 1292/2004 del Consiglio, del 30 aprile 2004, che modifica il
Regolamento n. 422/67/CEE, n. 5/67/Euratom relativo alla fissazione del trattamento del Presidente e
dei membri della Commissione, del Presidente, dei giudici, degli avvocati generali e del cancelliere
della Corte di Giustizia, nonché del Presidente, dei membri e del cancelliere del Tribunale di primo
grado, in G.U.U.E, L 243 del 15 luglio 2004.
188
Regolamento (CE, Euratom) n. 1293/2004 del Consiglio, del 30 aprile 2004, che modifica il
regolamento (CEE, Euratom, CECA) n. 2290/77 relativo alla fissazione del trattamento economico dei
membri della Corte dei Conti, in G.U.U.E., L 243 del 15 luglio 2004.
189
L’art. 1 dei Regolamenti n. 1292/2004 e n. 1293/2004 recita così: “[…] Tuttavia, il partner non
sposato di un membro o di un ex membro è equiparato al coniuge nell’ambito del regime
assicurazione malattia purché siano soddisfatte le prime condizioni previste al paragrafo 2, lett. c),
punti i), ii) e iii) di tale articolo”.
235
CAPITOLO TERZO
la stessa Unione - e diritti riconosciuti a tutti i cittadini europei in quanto tali, la cui
tutela invece passa necessariamente attraverso la loro osservanza da parte degli Stati
membri. In altre parole, quando l’Unione agisce come vero e proprio soggetto
autonomo dagli Stati membri e cioè si autoregolamenta, riconoscendo determinati
diritti ai propri “cittadini” (rectius agenti o funzionari), allora è libera di accogliere
una nozione ampia di coniuge comprensiva anche delle coppie omosessuali, unite in
matrimonio o meno. Infatti, gli effetti di tale interpretazione si risolvono all’interno
dello stesso ordinamento europeo, ordinamento diverso da quelli nazionali e in cui il
funzionario acquisisce uno status nuovo e parallelo rispetto a quello dello stato di
provenienza.
È interessante notare altresì che l’equiparazione dei modelli familiari avvenuta nel
regime dei funzionari dell’Unione Europea si è basata per stessa ammissione della
Commissione sull’art. 9 della Carta europea dei diritti fondamentali190 e su
un’interpretazione evidentemente libera e autonoma del “diritto di sposarsi e di
formarsi una famiglia”. Il riferimento a tale articolo della Carta potrebbe quindi
rappresentare un importante precedente per un’interpretazione estensiva del suo
contenuto, ora che la Carta è finalmente parte integrante dei Trattati, dopo l’entrata in
vigore del Trattato di Lisbona.
3.3.10. L’esigenza di superamento dell’approccio “host state oriented”
In definitiva, dall’esame condotto, si può dedurre che l’ordinamento dell’Unione
Europea abbia adottato in via generale una nozione tradizionale del rapporto di
coppia fondato sull’istituto del matrimonio, sebbene non abbia categoricamente
chiuso le porte, da un lato, all’inclusione delle coppie omosessuali nella nozione di
matrimonio e, dall’altro, al riconoscimento e alla tutela di forme di unioni alternative
al matrimonio. Il tema, com’è noto, è quanto mai attuale e dibattuto sia all’interno
degli ordinamenti nazionali sia in seno alle istituzioni europee. Sotto quest’ultimo
profilo, la Commissione Europea sembra aver preso finalmente coscienza della
necessità di apportare nuovi ed efficaci strumenti giuridici per garantire la parità di
trattamento e di tutela a tutti i cittadini. Già in una comunicazione del 2 giugno 2004
190
Cfr. la risposta della Commissione all’interrogazione parlamentare dell’onorevole Bruitenweg, cit.
236
al Consiglio e al Parlamento Europeo riguardante lo stato di attuazione dello spazio
di libertà, sicurezza e giustizia, la Commissione aveva ribadito la necessità di
intensificare il livello di cooperazione giudiziaria civile tra i Paesi membri al fine di
“apportare tangibili miglioramenti alla vita quotidiana dei cittadini, permettendo
loro di far valere i propri diritti a livello dell’Unione”. Per fare ciò, si aggiunge, è
necessario allargare il campo di applicazione delle norme sul mutuo riconoscimento
ad alcuni settori come, ad esempio, “le conseguenze patrimoniali della separazione
delle coppie sposate e non, o le successioni e i testamenti”, nonché “lo status civile
delle persone, le relazioni familiari o civili (convivenze) o anche la filiazione”191.
Successivamente, il 15 dicembre 2005 la Commissione ha presentato la proposta di
regolamento sulla giurisdizione, legge applicabile e riconoscimento delle decisioni in
materia di obbligazioni alimentari192, in cui per la prima volta ha aperto le porte della
cooperazione giudiziaria civile comunitaria alle unioni alternative al matrimonio:
nella proposta legislativa, difatti, si avanza la possibilità di includere nel campo di
applicazione dello strumento normativo anche gli obblighi alimentari scaturenti da
partnership registrate e convivenze. Tali forme di unione sono definite come rapporti
aventi “effetti simili” a quelli familiari, ma tuttavia produttive di obblighi di
mantenimento allorquando il vincolo affettivo venga a mancare193.
Poco più tardi, infine, il 17 luglio 2006, sempre la Commissione ha pubblicato il
Libro verde sul conflitto di leggi in materia di regime patrimoniale dei coniugi194,
che risulta particolarmente interessante sotto un duplice profilo. In primo luogo, si
avanzano dei tentativi di definire, da un lato, la nozione di unione registrata e,
191
Comunicazione del 2 giugno 2004 al Consiglio e al Parlamento Europeo su “Spazio di libertà,
sicurezza e giustizia: bilancio del programma di Tampere e nuovi orientamenti”, COM (2004) 401
def., pp. 10-ss.
192
Proposta di Regolamento del Consiglio relativo alla competenza, alla legge applicabile, al
riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni
alimentari, COM (2005) 649 def. del 15 dicembre 2005, poi sfociata nel Regolamento (CE) n. 4/2009.
Si veda infra.
193
Ed in effetti la ragione della proposta di estensione della disciplina comunitaria sugli obblighi di
mantenimento anche alle coppie non matrimoniali deriva proprio dalla necessità di armonizzare le
discipline nazionali che sul punto divergono notevolmente, come sottolineato dalla Commissione nel
Libro verde sulle obbligazioni alimentari COM (2004) 254 def. del 14 maggio 2004: alcuni Stati
membri, infatti, riconoscono unicamente le obbligazioni alimentari tra genitori e figli e tra coniugi o
ex-coniugi, mentre altri allargano il novero dei soggetti beneficiari anche ai parenti collaterali ovvero,
per l’appunto, ai partner di unioni civili registrate e conviventi di fatto.
194
Libro verde sul conflitto di leggi in materia di regime patrimoniale dei coniugi, compreso il
problema della competenza giurisdizionale e del riconoscimento reciproco, COM (2006) 400 def. del
17 luglio 2006.
237
CAPITOLO TERZO
dall’altro, quella di unione di fatto: nel primo caso si parla di “convivenza di due
persone che vivono in coppia e hanno registrato la loro unione davanti ad
un’autorità pubblica istituita dalla legge dello Stato membro in cui risiedono”; la
convivenza di fatto è invece definita come “una situazione in cui due persone vivono
insieme in modo stabile e continuo senza aver registrato la loro relazione davanti ad
un’autorità”. In secondo luogo, nel Libro verde si prospetta per la prima volta la
possibilità di prevedere autonome norme di conflitto di leggi e di competenza
giurisdizionale in merito ai rapporti patrimoniali derivanti da unioni registrate o da
mere convivenze di fatto195. In entrambi i casi si parte dalla considerazione della
continua diffusione di questi modelli nel territorio UE e della necessità di far fronte a
questi fenomeni anche in chiave internazionalprivatistica: non a caso, infatti, viene
prospettata la loro possibile inclusione nell’ambito applicativo del Regolamento n.
44/2001 rispetto a “certe controversie patrimoniali tra i partner”196.
Questi segnali da parte della Commissione dimostrano come l’approccio verso
questo tipo di problematica stia progressivamente cambiando e che, sulla spinta di
una chiara evoluzione sociale in atto in Europa, occorra ripensare il rapporto tra
unioni matrimoniali e unioni civili registrate nell’ambito del diritto dell’Unione
Europea.
Tuttavia, la strada della piena equiparazione – come si è cercato di illustrare supra –
è ancora lontana: le unioni civili registrate in Europa non rappresentano un modello
unitario, ma sono viceversa caratterizzate da una serie di differenze anche sensibili
tra gli ordinamenti in cui esse sono ammesse. Un primo passo che potrebbe
contribuire a eliminare le differenze è rappresentato dalla possibilità che queste
coppie possano essere registrate e cioè che si possa documentare la loro esistenza.
Con ciò si intende la necessità di produrre un documento ufficiale rilasciato dallo
Stato membro in cui si registra l’unione e che attesti il relativo status. In tal senso,
potrebbe essere opportuno prevedere una sorta di documento unico per tutti i Paesi
che riconoscono queste unioni: un simile documento potrebbe favorire il
riconoscimento dei diritti delle coppie registrate, potendosi comprovare in questo
modo alcuni elementi fondamentali per il riconoscimento dello status della coppia,
195
196
Cfr. domande n. 22 e 23 per le convivenze di fatto e da n. 19 a 21 per le partnership registrate.
Libro verde, cit., par. 3.2.2 sulle coppie di fatto e par. 3.1.2 sulle unioni registrate.
238
come ad esempio, la durata del rapporto e quindi la sua stabilità, anche se in
quest’ultimo caso occorrerà necessariamente una valutazione in concreto
dell’interprete. La necessità di prevedere un’armonizzazione dei documenti che
certificano ed “accompagnano” la circolazione di questi modelli giuridici sembra
essere confermata, d’altronde, dalla stessa Commissione, che nella comunicazione
del 2 giugno 2004 - richiamata in precedenza - sottolinea l’esigenza di facilitare “il
riconoscimento di diversi tipi di documenti”, che non siano necessariamente delle
decisioni giudiziarie197.
Pertanto, allo stato attuale, una piena equiparazione tra coppie matrimoniali e unioni
civili registrate da un lato, e matrimoni eterosessuali ed omosessuali dall’altro, è
configurabile solo in relazione a quegli Stati che riconoscono rispettivamente tali
nuove forme di unione: l’approccio “host state oriented” – formula di compromesso
che, laddove possibile, ha garantito al legislatore europeo la possibilità di operare un
commodus discessus dalla non facile situazione di dover sintetizzare un panorama
legislativo così variegato e di renderlo compatibile con i principi dell’Unione – non
rappresenta una soluzione soddisfacente al problema in termini generali: tale
approccio, difatti, pur costituendo in linea teorica una scelta rispettosa dei principi
del diritto UE, non contribuisce ad eliminare differenze di trattamento e di disciplina
che rischiano di ostacolare lo stesso esercizio dei diritti di matrice europea. Per
questo motivo, occorre, in una prospettiva di più ampio raggio, ripensare ad un
approccio differente che non sia necessariamente legato alla prospettiva del singolo
stato coinvolto nell’applicazione del diritto dell’Unione, ma che tuteli in maniera
indifferenziata ed efficace tutti i cittadini europei.
3.3.11. La giurisprudenza dell’Unione Europea e la nozione di transessuale
Come si è visto, la legislazione europea, da un lato, non ha sempre fornito delle
nozioni chiare in materia matrimoniale, rinviando ove possibile il problema alle
legislazioni nazionali e dall’altro, quando lo ha fatto, ha accolto una nozione di
197
Comunicazione del 2 giugno 2004, cit, p. 10 e 11: “[…] nuovi strumenti in materia di reciproco
riconoscimento, che non figuravano nel programma iniziale, potrebbero rivelarsi necessari. La
facilitazione del riconoscimento di diversi tipi di documenti sarà sempre più ampia. In alcuni settori
come le successioni, ad esempio, i problemi pratici dei cittadini sono spesso più legati a questo tipo di
questioni che al problema tradizionale del riconoscimento delle decisioni giudiziarie”.
239
CAPITOLO TERZO
matrimonio (e quindi di coniuge) per molti versi ancora legata ad una visione
tradizionale dell’istituto. In una tale situazione di incertezza giuridica e di non
perfetto allineamento tra la realtà giuridica e quella sociale – quest’ultima
caratterizzata da profondi mutamenti di valori e di principi in campo matrimoniale –
l’intervento dei giudici dell’Unione ha sicuramente ricoperto un ruolo significativo.
In primo luogo, i giudici si sono soffermati sui limiti negativi della nozione di
matrimonio, con particolare riferimento al profilo dell’abuso già del diritto
comunitario da parte dei cittadini nazionali198: difatti, i c.d. matrimoni di favore
permettono un uso illegittimo dei diritti e delle prerogative riconosciuti dal diritto
europeo, in particolar modo in materia di immigrazione e di permessi di
soggiorno199. Il giudizio sull’autenticità del matrimonio spetta in ogni caso alle
autorità nazionali competenti: quando il matrimonio è autentico, questo produce tutti
gli effetti sia sul piano nazionale che sul piano comunitario. Tali effetti perdurano
fino a che il vincolo coniugale sussiste, ovverosia fino a che non sia intervenuto il
divorzio in virtù di una pronuncia giudiziale200: di conseguenza, il mero regime di
separazione dei coniugi non è condizione sufficiente per lo scioglimento del vincolo
coniugale, nemmeno quando essi hanno l’intenzione di divorziare in seguito.
Maggiori criticità, invece, ha sollevato il problema dell’inclusione nella nozione di
coniuge accolta nel diritto comunitario della figura del convivente dello stesso sesso.
Dal punto di vista giuridico la questione ruota intorno all’ambito di operatività del
divieto di discriminazione in base al sesso e alla possibile applicazione di tale
principio alle unioni omosessuali.
Ed invero, nel caso delle coppie formate da persone dello stesso sesso, l’elemento di
differenziazione rispetto alle coppie eterosessuali non è rappresentato dal sesso,
inteso come elemento biologico, ma dall’orientamento sessuale. Ora, negli strumenti
198
Sul tema dell’abuso del diritto comunitario, si veda Bergamini, E., Libera circolazione, vita
familiare e abuso del diritto, in Diritto dell’Unione Europea, 2006, pp. 348-ss.
199
La necessità di combattere tali abusi è stata recentemente ribadita dalla Corte nella sentenza
Akrich, in cui i giudici hanno chiarito che si è in presenza di un vero e proprio abuso quando ci si
avvale “delle possibilità offerte dal diritto comunitario ai lavoratori migranti e al loro coniuge
nell’ambito di matrimoni di comodo contratti al fine di eludere le disposizioni relative all’ingresso e
al soggiorno dei cittadini dei paesi terzi”. Corte di Giustizia, sentenza del 23 febbraio 2003, in causa
C-109/01, Secretary of State for the Home Departement c. Halene Akrich, in Raccolta, 2003, p. I9607.
200
Punto 20 della sentenza della Corte di Giustizia del 13 febbraio 1985, in causa C-267/83, Aissatou
Diatta c. Land Berlin, in Raccolta, 1985, p. 567.
240
internazionali di tutela dei diritti dell’uomo, la nozione di sesso non è assimilata a
quella di orientamento sessuale, restando le due nozioni differenziate anche
nell’ambito della relativa tutela applicabile201. Ne deriva che, in assenza di una tutela
accordata a livello internazionale, e di una specifica disciplina prevista dal diritto
dell’Unione, la ricostruzione della regolamentazione applicabile va effettuata
necessariamente attraverso criteri ermeneutici differenti ed, in particolare, attraverso
un’attenta analisi della realtà socio-giuridica degli Stati membri.
Tale percorso è stato seguito una prima volta dalla Corte di Giustizia nel caso
Grant202, in cui è stata chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto
comunitario di una regolamentazione nazionale203 che non concedeva determinati
benefits (nel caso di specie riduzioni sui prezzi dei trasporti) al compagno dello
stesso sesso di un lavoratore dipendente, mentre li riconosceva a tutti i compagni,
anche meri conviventi, membri di una coppia eterosessuale. La Corte ha operato un
interessante esame, di tipo comparatistico, sulle scelte adottate dagli ordinamenti
nazionali in tema di coppie omosessuali e, pur riconoscendo che in taluni di essi la
comunione di vita tra due persone dello stesso sesso è ormai equiparata al
matrimonio, “nella maggior parte degli Stati membri essa non viene considerata
equivalente alle relazioni eterosessuali stabili fuori del matrimonio se non per
quanto riguarda un numero limitato di diritti oppure non è oggetto di nessun
riconoscimento particolare”204. Ne deriva la presa d’atto che “le relazioni stabili tra
due persone dello stesso sesso non sono equiparate alle relazioni tra persone
coniugate o alle relazioni stabili fuori del matrimonio tra persone di sesso
opposto”205.
201
Basti pensare alle decisioni della Commissione Europea dei diritti dell’uomo rispetto all’art. 8 della
Convenzione, 3 maggio 1983, X e Y c. Regno Unito n. 936981/81, Décisions et Rapports 32, p. 220;
14 maggio 1986, S. c. Regno Unito n. 11716/85 Décisions et Rapports 47, p. 274, paragrafo 2; 19
maggio 1992 Kerkhoven e Hinke c. Paesi Bassi n. 15666/89, non pubblicata; e rispetto all’art. 14 della
Convenzione, S. c. Regno Unito, cit, paragrafo 7; 9 ottobre 1989, C. e L.M. c. Regno Unito n.
14753/89, non pubblicata; 10 febbraio 1990, B. c. Regno Unito n. 16106/90, Décisions et Rapports 64,
p. 278, paragrafo 2. Si veda altresì la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo,
sentenza 17 ottobre 1986, Rees, Série A n. 106, p. 19 paragrafo 49 e 27 settembre 1990, Cossey, Série
A n. 184, p. 17, paragrafo 43.
202
Corte di Giustizia, 17 febbraio 1998, in causa C-249/96, Grant, in Raccolta, p. I-00621.
203
“The Staff Travel Facilities privilege Ticket Regulations”, un regolamento emanato dalla SouthWest Trains Ltd, compagnia ferroviaria della regione di Southampton.
204
Punto 32 della sentenza Grant, cit.
205
Punto 35 della sentenza Grant, cit. Oggi la giurisprudenza, in una linea evolutiva, pare comunque
orientarsi nel senso opposto, alla luce della recente sentenza della Corte nel caso Römer (sentenza del
241
CAPITOLO TERZO
Ad analoga conclusione la Corte giunge in occasione della successiva e più recente
sentenza P, D, Regno di Svezia c. Consiglio206: l’estrema eterogeneità che
caratterizza il panorama normativo europeo costringe ancora una volta la Corte ad
attenersi, in mancanza di elementi legislativi certi, ai dati normativi provenienti dai
singoli Stati membri207. L’imbarazzo della Corte è qui ancora più marcato, essendo
chiamata decidere sulla possibile equiparazione ai fini del diritto comunitario tra le
coppie eterosessuali coniugate e le coppie stabili formate da persone dello stesso
sesso debitamente registrate, in virtù della propria legge nazionale. La Corte allora si
rivolge da un lato al legislatore comunitario208, suggerendo, ove necessario,
opportune modifiche delle pertinenti disposizioni comunitarie al fine di allargare il
campo di applicazione delle stesse anche a fattispecie distinte dal matrimonio;
dall’altro, lancia un monito indiretto ai legislatori nazionali209, ed in particolare a
quei legislatori nazionali che non hanno ancora introdotto alcun meccanismo di
riconoscimento delle unioni omosessuali nel proprio ordinamento.
A conclusioni sostanzialmente identiche giunge la Corte con riferimento a tutte le
altre forme di coppie di fatto, dotate più o meno del carattere della stabilità. Ed
invero, se nel richiamato caso P, D, Regno di Svezia c. Consiglio, i giudici
comunitari si erano trovati di fronte ad una coppia registrata (e quindi riconosciuta)
ufficialmente nel proprio Paese e, ciononostante, ne avevano escluso l’assimilazione
alle coppie tradizionali, già in precedenti occasioni tale equiparazione era stata
negata a mere coppie di fatto, non registrate nel proprio Paese210.
10 maggio 2011, in causa C-147/08, Römer c. Freie und Hansestadt Hamburg). Nel caso di specie,
una pensione complementare di vecchiaia versata ad una persona legata ad un partner in un’unione
civile, inferiore a quella concessa ad una persona sposata, costituisce una discriminazione fondata
sulle tendenze sessuali qualora l’unione civile sia riservata a persone dello stesso sesso e si trovi in
una situazione di diritto e di fatto paragonabile a quella del matrimonio.
206
Corte di Giustizia, 31 maggio 2001, nelle cause riunite C-122/99 P e C-125/99, P,D, Regno di
Svezia c. Consiglio, in Raccolta, 2001, p.I-4319.
207
Emblematico a tal proposito, è il punto 49 della citata sentenza, in cui la Corte riconosce che in tale
ambito “il giudice comunitario non può prescindere dai concetti prevalenti nell’insieme della
Comunità”.
208
Punto 38 della citata sentenza.
209
Cfr. in particolare i punti 35, 36 e 50.
210
Si fa riferimento, in primo luogo, al caso della Sig.ra Reed (cfr. Corte di giustizia, sentenza 17
aprile 1986 nella causa 59/85, Reed, cit. supra, in nota 185), cittadina britannica e residente nei Paesi
Bassi, dove non aveva trovato una stabile occupazione. Alla domanda di quest’ultima di ottenere
ugualmente un permesso di soggiorno, in quanto convivente da oltre cinque anni con un cittadino
comunitario, le fu comunicato che la sua situazione di mera convivenza (seppur dotata di una certa
stabilità) non era assimilabile al concetto di matrimonio ai sensi dell’art. 10 n. 1 del Regolamento n.
242
Dalle pronunce richiamate, si evince che l’approccio della Corte di Giustizia, di
fronte a tale problema, è stato senza dubbio condizionato da un panorama legislativo
europeo, caratterizzato da una forte disomogeneità e che non consente ancora la
possibilità di individuare delle soluzioni efficaci sotto il piano interpretativo. Tale
approccio, prudente e pragmatico, si è concretizzato nel continuo confronto tra le
legislazioni nazionali europee, alla ricerca di dati normativi comuni da cui ricostruire
la regola a livello comunitario (c.d. metodo comparativo). In questo percorso, la
Corte ha spesso fatto riferimento sia alla Convenzione europea dei diritti
dell’uomo211, sia agli altri strumenti di diritto internazionale rilevanti. In alcuni casi,
poi, la Corte ha addirittura cercato di individuare soluzioni ad hoc per singoli casi,
prescindendo in tal modo dall’applicazione di regole specifiche212.
1612/68. Difatti, tale articolo permetteva al coniuge del lavoratore il diritto di stabilirsi nello Stato
membro in cui quest’ultimo era occupato: tuttavia, secondo i giudici di Lussemburgo “in mancanza di
qualsiasi indirizzo di un’evoluzione sociale di carattere generale atta a giustificare l’interpretazione
estensiva”, la norma dell’art 10 non può che riferirsi al rapporto basato unicamente sul matrimonio”.
Ad una conclusione ancora più netta giunse il Tribunale di prima istanza nel caso Arauxo-Dumay, in
cui si verteva sulla possibilità di estendere anche al convivente di fatto il diritto ad una pensione di
reversibilità, in base allo Statuto del personale delle Comunità Europee. Il Tribunale dopo aver preso
atto che i termini utilizzati nella regolamentazione comunitaria, “coniuge”, “vedova” e “moglie” si
riferivano solo all’ipotesi tradizionale di matrimonio, concluse per l’impossibilità di
un’interpretazione estensiva di tali termini, al fine di far rientrare nella nozione di matrimonio
situazioni di convivenza o di unioni di fatto. Aggiunse, inoltre, che una simile interpretazione avrebbe
comportato “una modifica del fondamento giuridico delle disposizioni di cui trattasi, con rilevanti
conseguenze in campo giuridico ed economico sia per le Comunità che per i terzi”. Cfr. Sentenza del
Tribunale 17 giugno 1993, causa T-65/92, Arauxo-Dumay, esaminata supra, in nota 52.
211
Corte di Giustizia, 18 maggio 1989, in causa C-249/86, in Raccolta, 1989, p. 1263, Commissione c.
Germania; 25 luglio 2002, in causa C-459/99, in Raccolta, 2002, p. I-6591, MRAX c. Belgio; 17
settembre 2002, in causa C-413/99, in Raccolta, 2002, p. I-7091, Baumbast e R c. Secretary of State
for the Home Department; 9 gennaio 2003, in causa C-257/00, in Raccolta, 2003, p. I-345, Givane c.
Secretary of State for the Home Departement; 27 giugno 2006 in causa C-540/03, in Raccolta, 2006,
p.I-576, Parlamento Europeo c. Consiglio.
212
Ad esempio nel caso Eyup (Corte di Giustizia, sentenza 22 giugno 2000, in causa C-65/98,
Raccolta, 2000, p. I-4747, Safet Eyup c. Landesgeschaftsstelle), i giudici comunitari si trovarono a
statuire su una fattispecie particolarmente complessa, vertente sull’interpretazione della normativa
comunitaria che regola il diritto dei cittadini turchi di soggiornare e lavorare liberamente nel territorio
comunitario. Si tratta della Decisione n. 1/80 del Consiglio di Associazione istituito tra la Comunità
Europea e la Turchia e più precisamente dell’art. 7 di tale decisione. Tale normativa subordina
l’esercizio del diritto alla circostanza che i lavoratori di nazionalità turca abbiano risieduto
regolarmente nello Stato membro ospitante per almeno tre anni. Il medesimo diritto è riconosciuto
anche ai familiari dei lavoratori, ivi incluso, ovviamente, il coniuge. La signora Eyup, di nazionalità
turca, risiedeva in Austria con il marito, anch’esso turco, avvalendosi proprio delle norme sul
ricongiungimento familiare. Prima che fossero trascorsi tre anni dal suo arrivo in Austria, i coniugi
Eyup divorziavano, pur continuando a coabitare nella medesima abitazione. Dopo poco tempo, la
coppia si riunì, generando quattro figli, prima di risposarsi a distanza di quattro anni dalla sentenza di
divorzio. Alla signora Eyup (che non lavorava), tuttavia, fu negato lo status di familiare ai fini della
disciplina sul ricongiungimento, in quanto non aveva risieduto per almeno tre anni con il marito
lavoratore migrante e di conseguenza non soddisfaceva i requisiti richiesti dalla Decisione n. 1/80.
243
CAPITOLO TERZO
In definitiva, però, i giudici dell’Unione hanno più volte suggerito che eventuali
interpretazioni praeter legem del diritto UE, o addirittura interventi di natura
creativa, non possono prescindere da un cambiamento del panorama legislativo a
livello nazionale. Solo in questo modo, la Corte di Giustizia potrà applicare un
criterio meramente statistico (così, del resto, ha proceduto fino ad oggi) e ricostruire
un principio di pari dignità e tutela delle unioni non matrimoniali e delle unioni
matrimoniali tra persone dello stesso sesso, degradando le ipotesi di tutela
differenziata a casi eccezionali e come tali interpretabili restrittivamente. In altre
parole, l’argomento del consensus tra gli Stati membri, ora utilizzato per
salvaguardare il concetto tradizionale di matrimonio, potrebbe essere capovolto nel
futuro grazie al progressivo riconoscimento da parte di tutti gli Stati membri delle
forme di unioni non matrimoniali213. D’altronde, i giudici comunitari non hanno
esitato, quando hanno potuto, ad intervenire con delle pronunce particolarmente
significative: è il caso della sentenza Maruko
214
, avente ad oggetto l’interpretazione
della direttiva n. 2000/78 che istituisce un quadro generale in favore dell’uguaglianza
di trattamento in materia di lavoro. L’art. 1 di tale direttiva definisce l’obiettivo di
lottare contro tutta una serie di discriminazioni, ivi inclusa quelle fondate
sull’orientamento sessuale. In questo caso, i giudici comunitari hanno ravvisato la
potenziale discriminazione in base all’orientamento sessuale in quanto nello
specifico contesto nazionale, il diritto tedesco equiparava le coppie civili registrate ai
coniugi ai fini del riconoscimento dello specifico diritto reclamato.
Nella più recente sentenza Metock
215
, la Corte è arrivata ad includere nella nozione
di “familiare” ai sensi della direttiva n. 2004/38 anche i cittadini extracomunitari che
La Corte richiamò l’esigenza di interpretare la normativa in esame in maniera conforme alla sua ratio
che espressamente tendeva a favorire l’accesso dei lavoratori turchi al mercato comunitario, grazie
anche alla garanzia del ricongiungimento con i propri familiari. Di conseguenza, i giudici comunitari
considerarono il periodo di quattro anni trascorso tra i due matrimoni, come periodo di effettiva
convivenza matrimoniale che, sebbene non formalizzata, era caratterizzata da stabilità e durante la
quale la coppia aveva dato alla luce quattro figli.
213
Sul punto, Mosconi, F., Le nuove tipologie di convivenza nel diritto europeo e comunitario, in
Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2005, pp. 305-314.
214
Corte di Giustizia, 1° aprile 2008, in causa C-267/06, Maruko, in Raccolta, 2008, p. I-1757. Nel
caso di specie, un contratto collettivo nazionale in Germania non aveva riconosciuto il diritto ad una
pensione di reversibilità ad un partner di una coppia (omosessuale) registrata, sebbene l’ordinamento
tedesco ammetta tali tipi di unioni, a favore delle quali concede taluni benefici tra cui il
riconoscimento ad una pensione in caso di morte del partner.
215
Corte di Giustizia, sentenza 25 luglio 2008, in causa C- 127/08, Metock, in Raccolta, 2008,
p. I-6241.
244
raggiungono un cittadino dell’Unione indipendentemente dall’esistenza attuale di un
vincolo familiare216.
In questo modo, la Corte di Giustizia ha esteso l’ambito di applicazione della
disciplina comunitaria in materia di soggiorno anche alle coppie non ancora sposate,
ma comunque legate da un vincolo affettivo tale da dissuadere un cittadino
dell’Unione ad esercitare la libera circolazione nel caso in cui uno Stato membro
rifiuti di concedere il diritto di soggiorno ad un cittadino extracomunitario. Chiara è
la portata potenziale di questa pronuncia che apre indirettamente le porte della
normativa comunitaria, ed oggi dell’Unione, in materia di soggiorno anche alle
coppie di fatto, cioè non ancora sposate, e che quindi può rappresentare un primo e
significativo segnale della volontà di estendere in via giurisprudenziale la normativa
europea anche alle coppie non coniugate.
Per completare l’analisi della nozione di coniuge accolta dalla giurisprudenza
europea, occorre accennare, infine, alla situazione delle persone transessuali, con
riferimento alla loro qualificazione giuridica ed alla disciplina applicabile ai rapporti
di coppia instaurati da uno o da entrambe queste persone. Innanzitutto, i soggetti
transessuali sono definibili, secondo una definizione utilizzata dalla House of
Lords217 e ripresa dall’Avvocato generale Jacobs nel caso Richards218, coloro che
“nascono con l’anatomia di una persona di un determinato sesso, ma con la
convinzione irremovibile di appartenere al sesso opposto”219.
216
Punti 92 e 93 della sentenza 25 luglio 2008, in causa C- 127/08, Metock, cit.: “È ininfluente che i
cittadini di Paesi terzi, familiari di un cittadino dell’Unione, abbiano fatto ingresso nello Stato
membro ospitante prima di o dopo essere divenuti familiari del detto cittadino dell’Unione, dato che
il diniego opposto dallo Stato membro ospitante di concedere loro un diritto di soggiorno sarebbe
comunque tale da dissuadere il menzionato cittadino dell’Unione dal continuare a risiedere nel detto
Stato membro. Di conseguenza, alla luce della necessità di non interpretare le disposizioni della
direttiva 2004/38 in modo restrittivo e di non privarle della loro efficacia pratica, occorre
interpretare i termini «familiari […] che accompagnino […] il cittadino medesimo», contenuti
nell’art. 3, n. 1, della detta direttiva, riferendoli nel contempo ai familiari di un cittadino dell’Unione
che abbiano fatto ingresso con quest’ultimo nello Stato membro ospitante e a quelli che soggiornano
con lui in questo Stato membro, senza che occorra distinguere, in questo secondo caso, secondo che i
cittadini di Paesi terzi abbiano fatto ingresso nel citato Stato membro prima o dopo del cittadino
dell’Unione o prima di o dopo essere divenuti suoi familiari”.
217
Sentenza Bellinger c. Bellinger, 2 AC 467, parere di Lord Nicholls of Birkenhead.
218
Punto 1 delle conclusioni presentate dall’Avvocato generale M.F.G. Jacobs in data 15 dicembre
2005, nel caso C-423/04, Sarah Margaret Richards c. Secretary of State for Work and Pensions.
219
Analoga definizione è utilizzata dalla Corte EDU: “Si intendono solitamente per transessuali le
persone che, pur appartenendo fisicamente ad un sesso, hanno la sensazione di appartenere all’altro
sesso; esse cercano di accedere ad un’identità più coerente e meno ambigua sottoponendosi a cure
245
CAPITOLO TERZO
Com’è noto, tale intima e profonda convinzione porta tali persone a desiderare di
mutare il proprio sesso, procedendo ad un trattamento ormonale ed ad un’operazione
chirurgica. L’effetto di tali operazioni e, soprattutto, le condizioni per il
riconoscimento giuridico del cambiamento di sesso sono disciplinate dai singoli Stati
nazionali che conservano una competenza esclusiva in materia220.
Tuttavia, a prescindere dal riconoscimento giuridico del suo nuovo stato, alla figura
del transessuale si lega un frequente fenomeno di discriminazione sociale, in
particolare nel mondo lavorativo, che ne impedisce, il più delle volte,
un’integrazione completa nel tessuto sociale medesimo, con la nuova identità
sessuale e anagrafica. Tale problema è stato affrontato dalla Corte di Giustizia nel
leading case P c. S221, riguardante un licenziamento di un transessuale per motivi
connessi al suo mutamento di sesso222. La Corte ha ritenuto che tale comportamento
violasse la direttiva n. 76/207/CEE, relativa alla parità di trattamento nell’ambito
lavorativo223, e , in particolare, il divieto di operare qualsiasi discriminazione fondata
sul sesso direttamente o indirettamente. A tale risultato la Corte è pervenuta
mettendo a confronto la posizione del transessuale con quella dei suoi colleghi del
cui sesso inizialmente faceva parte, riscontrando un differente trattamento da parte
del datore di lavoro.
Ragionamento inverso, invece, sembra aver seguito la Corte nel recente caso
Richards
224
, avente ad oggetto una richiesta di pensionamento inoltrata dalla Sig.ra
mediche e ad interventi chirurgici allo scopo di adeguare le loro caratteristiche fisiche al loro
psichismo”, sentenza Rees, 17 ottobre 1986, cit., punto 38.
220
Punto 35 della sentenza K. B., Corte di Giustizia 7 gennaio 2004, in causa C-117/01, in Raccolta,
2004, p. I-541 e punto 21 della sentenza Richards, Corte di Giustizia 27 aprile 2006, in causa C423/04, in Raccolta, 2006, p. I-3585.
221
Corte di Giustizia, sentenza del 30 aprile 1996, in causa C-13/94, in Raccolta 1996, p. I-2143, P c.
S e Cornwall Country Council.
222
La circostanza che il licenziamento fosse dovuto al mutamento di sesso era stata dimostrata nel
giudizio a quo, pur adducendo l’istituto di insegnamento da cui la sig.ra P. dipendeva, motivi di
esubero del personale. Spettava quindi alla Corte di Giustizia accertare la compatibilità di tale
comportamento con i valori e i principi del diritto comunitario.
223
Direttiva del Consiglio del 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della
parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione
e alla promozione professionale e le condizioni di lavoro, in G.U.C.E., L 39, p. 40.
224
Caso C-423/04, Sarah Margaret Richards c. Secretary of State for Work and Pensions, cit. La
Sig.ra Richards, registrata all’atto di nascita come appartenente al sesso maschile, aveva subito
un’operazione chirurgica per la modifica del proprio sesso e, successivamente a tale operazione, aveva
inoltrato una richiesta di pensionamento, avendo raggiunto l’età minima (60 anni) per le donne,
secondo la legge inglese (Pension Act del 1995). Tale richiesta non era tuttavia accolta sul
presupposto che l’autorità nazionale competente richiedeva alla Sig.ra Richards il raggiungimento dei
246
Sarah Margaret Richards al Secretary of State for Work and Pensions (autorità
competente nel Regno Unito). Come si può notare, il metodo di confronto utilizzato
in questo caso è differente e rispetta in maniera ancora più efficace la volontà
dell’individuo di modificare il proprio sesso, garantendogli parità di trattamento, e
quindi uguaglianza, rispetto alle persone appartenenti al sesso desiderato. Ne deriva
il riconoscimento di una tutela effettiva alla situazione dei transessuali e ciò in virtù
del principio di non discriminazione in base al sesso. A tal proposito, si può notare
che in questo modo si è venuta a creare una situazione, dal punto di vista giuridico,
che non rispecchia il rapporto e la visione che la società ha nei confronti di
determinate categorie di individui. Ed invero, come purtroppo occorre osservare, la
posizione dei transessuali è vista, se possibile, con ancora maggiore disfavore sociale
rispetto ad altre categorie emarginate come le coppie omosessuali: quest’ultime,
tuttavia, non ricevono alcun tipo di tutela da parte del diritto comunitario, in quanto il
riconoscimento dei loro diritti e delle loro prerogative passa necessariamente
attraverso
l’affermazione
del
principio
di
non
discriminazione
in
base
all’orientamento sessuale e non in base al sesso (sia anagrafico, sia, come in questo
caso, a quello acquisito in seguito ad operazione chirurgica).
Viceversa, i transessuali ricevono una tutela derivante direttamente da un principio
europeo che garantisce loro una posizione giuridica molto simile (se non identica)
alle persone appartenenti al sesso desiderato. Tale sostanziale equiparazione si
riflette – ed anzi trova uno sbocco fondamentale – nel campo matrimoniale, laddove
invece le coppie omosessuali risultano maggiormente penalizzate. Si fa riferimento al
noto caso K. B.225, riguardante la richiesta di una pensione di reversibilità inoltrata da
una cittadina inglese in seguito al decesso del proprio convivente, una persona nata
di sesso femminile (e registrata come tale allo stato civile) che poi aveva modificato
il proprio sesso, senza poter peraltro formalizzare tale cambiamento nei registri civili.
65 anni di vita e cioè l’età minima pensionabile per gli uomini. Richiamando ancora una volta il
diritto fondamentale alla tutela da discriminazioni basate sul sesso, la Corte ha concluso che tale
trattamento fosse contrario alla direttiva 79/7/CEE sulla parità di trattamento in materia di assistenza
sociale, in quanto la posizione della Sig.ra Richards non era disciplinata e tutelata allo stesso modo di
quelle persone, appartenenti al medesimo sesso (femminile), ma che non avevano subito un
cambiamento di identità. Cfr. anche Corte di Giustizia, sentenza del 16 giugno 1978, in causa C149/77, in Raccolta 1978, p. 1365, Defrenne, punti 26 e 27 e la Direttiva 79/7/CEE, del 19 dicembre
1978, relativa all’applicazione progressiva del principio di parità di trattamento tra uomini e donne in
materia di assistenza sociale, in G.U.C.E., L 6, p. 24.
225
Corte di Giustizia, sentenza del 7 gennaio 2004, in causa C-117/01, K. B., cit.
247
CAPITOLO TERZO
Anche in questo caso, si denunciava la lesione del principio di non discriminazione
in base al sesso226: tuttavia, la Corte è andata oltre nel suo ragionamento, giungendo
a sancire un principio, la cui portata potenziale va ben al di là del principio di non
discriminazione in base al sesso. Difatti, la Corte, dietro suggerimento dell’Avvocato
generale227, ha ritenuto che il rifiuto di concedere la pensione di reversibilità fosse
dipeso da un vizio originario e cioè l’impossibilità per i due conviventi di contrarre
legalmente matrimonio, a causa della legge (inglese) sulla registrazione delle nascite
che vietava ogni modifica del registro degli atti di nascita, salvo il caso di errore
materiale.
Di conseguenza, i due conviventi non potevano contrarre matrimonio, in quanto
all’anagrafe essi risultavano appartenenti al medesimo sesso e quindi impossibilitati
ad unirsi in matrimonio, in virtù della propria legge nazionale. Richiamando i
principi e la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo228, la Corte di
Lussemburgo ha affermato l’incompatibilità di tale legislazione nazionale con il
diritto dell’Unione e la necessità di garantire la medesima tutela anche alle coppie
formate da persone transessuali. L’impatto che tale pronuncia può avere è evidente:
la sentenza K. B. sembra poter aprire le porte alla piena equiparazione, sotto il profilo
della capacità matrimoniale, tra le persone che hanno mutato il proprio sesso rispetto
alle altre coppie eterosessuali, allargando di tal guisa la nozione di coniuge accolta
nel diritto comunitario. Tuttavia, occorre svolgere una precisazione: la sentenza K.B.
trae spunto da una fattispecie caratterizzata, da un lato, da una legislazione nazionale
che vietava in principio la rettifica degli atti di nascita e, dall’altro, dalla circostanza
che la persona interessata aveva effettivamente modificato il proprio sesso, in seguito
a trattamenti ormonali e ad operazione chirurgica, ma che, ciononostante, non aveva
goduto di una piena equiparazione rispetto alle persone del sesso acquisito.
Resta, quindi, da verificare l’ipotesi in cui una persona, pur possedendo quella
convinzione di appartenere ad un sesso diverso da quello di nascita (la c.d. crisi di
226
Più precisamente, si palesava la violazione dell’art. 141 TCE e della direttiva del Consiglio del 10
febbraio 1975 per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alle applicazioni del
principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile.
227
Cfr. punto 74 delle conclusioni dell’Avvocato generale D. Ruiz – Jarabo Colomer, presentate in
data 10 giugno 2003.
228
Sentenze del 11 luglio 2002, Christine Goodwin c. Regno Unito, in Recueil des arrêt et décisions
2002-VI e I c. Regno Unito, no 25680/94.
248
identità sessuale), non abbia potuto procedere agli opportuni trattamenti ed interventi
medici229. L’assenza dell’elemento materiale potrebbe impedire una piena
equiparazione giuridica rispetto al sesso desiderato, non potendo bastare, in tal caso,
la sola allegazione della condizione psicologica prima descritta.
3.4. Matrimonio, coppie omosessuali e relativi diritti, alla luce della
giurisprudenza Costituzionale italiana, nel confronto con la giurisprudenza
europea
3.4.1. La qualificazione del rapporto in base al diritto straniero applicabile o l’applicazione della
legge nazionale del soggetto ed il contrasto con l’ordine pubblico
A proposito delle tematiche sin qui affrontate, ed in base alla distinzione che
inevitabilmente si è fatta strada – fra rapporti eterosessuali e rapporti omosessuali –
si può osservare che il modello di matrimonio storicamente e tradizionalmente
inteso, nell’ordinamento italiano, come vincolo eterosessuale, sembra escludere di
poter dare rilevanza a elementi e principi diversi, quali il ricorso al “rinvio di
qualificazione”, secondo cui verrebbe in rilievo la qualificazione del rapporto
effettuata in base al diritto straniero applicabile o l’applicazione della legge nazionale
del soggetto, in virtù dell’art. 27 della l. 218/1995 (ove applicabile) sulla capacità e
le altre condizioni per contrarre matrimonio, in base alla quale sarebbero definiti i
presupposti per contrarre il rapporto di convivenza o matrimoniale230.
Il contrasto con i principi fondanti del nostro ordinamento impedirebbe comunque,
anche attraverso il rinvio di qualificazione o l’applicazione della legge designata
dall’art. 27 l. 218/1995, il riconoscimento di effetti giuridici coniugali (e anche
paraconiugali) delle unioni non eterosessuali, seppur con qualche possibile apertura,
qualora si volesse dare rilievo alle “formazioni sociali” intermedie fra il singolo e lo
Stato, diverse dalla famiglia fondata sul matrimonio e tutelate dall’art. 2 Cost.231, con
229
Circostanza di per sé molto frequente, tenendo in conto i costi di tali operazioni, non sempre
sostenuti dai servizi di assistenza nazionale.
230
Così Nascimbene, B., Divorzio, diritto internazionale privato e dell’Unione europea, Milano,
Giuffrè, 2011, p. 119.
231
Sul c.d. rinvio di qualificazione, si vedano i rilievi di Tonolo, S., Lo scioglimento delle unioni di
fatto e degli accordi di convivenza nel diritto internazionale privato e processuale italiano, in Rivista
249
CAPITOLO TERZO
la conseguenza che potrebbe venir meno il tradizionale contrasto con l’ordine
pubblico232.
3.4.2. Le lacune legislative e il possibile ricorso alla teoria dell’ordine pubblico attenuato
La tesi che conclude per l’inesistenza di matrimoni e unioni registrate contratte
all’estero fra omosessuali e la non trascrivibilità ed annotazione negli atti di stato
civile italiani sottolinea, comunque, una lacuna della legislazione nazionale, tanto più
evidente quanto più diffuso è il fenomeno, che riguarda anche lo scioglimento di tali
legami (specialmente, per quanto qui interessa nel presente lavoro, in correlazione
all’applicabilità del Regolamento “Roma III”, nella misura in cui si vedrà infra), la
disciplina dei diritti patrimoniali conseguenti, dei rapporti con i figli adottati o nati
grazie a tecniche di fecondazione artificiale. Intervento legislativo a parte
(richiamato, come si dirà poco oltre, anche dalla Corte Costituzionale), non si può
escludere il ricorso alla teoria dell’ordine pubblico attenuato per riconoscere alcuni
effetti allo status derivante da tali matrimoni e unioni registrate. Non verrebbero,
dunque, in rilievo a titolo principale (l’ordine pubblico “pieno” lo impedirebbe), ma
solo quale presupposto, ovvero in via preliminare al fine di riconoscere diritti di
natura assistenziale, alimentare, previdenziale233.
di diritto internazionale, 2005, pp. 997-1021. Per la tesi esposta, che rimette al legislatore italiano un
intervento in materia di unioni personali, cfr. Baratta, R., Scioglimento e invalidità del matrimonio nel
diritto internazionale privato, Milano, Giuffré, 2004, pp. 51-ss. (e riferimenti in nota), distinguendo
fra unioni eterosessuali, assimilabili all’istituto matrimoniale, ed omosessuali, invece non assimilabili
(perché in contrasto con valori costituzionali), auspicando, per i rapporti di diritto internazionale
privato, la configurazione di una categoria autonoma. La legge regolatrice, osserva Rossolillo, G.,
Registered partnerships e matrimoni tra persone dello stesso sesso: problemi di qualificazione ed
effetti nell’ordinamento italiano, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2003, pp.
363-398, sarebbe quella del luogo di registrazione-celebrazione dell’unione.
232
Sull’ipotesi di contrasto con l’ordine pubblico si vedano la circolare del Ministero dell’interno, 26
marzo 2001, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2002, p. 283, nonché le
circolari ricordate poco oltre. Sulla prassi, in contrasto con l’ordine pubblico, di chiedere la
trascrizione della cessazione degli effetti di una convivenza registrata, dopo aver chiesto, nei Paesi
Bassi, la trasformazione di un matrimonio, registrato in Italia, in convivenza registrata (convivenza
che può essere sciolta, nei Paesi Bassi, senza formalità alcuna), al fine di chiedere successivamente, in
Italia, la trascrizione dello scioglimento del vincolo matrimoniale (c.d. “divorzio lampo” ottenuto
all’estero, previa, appunto, trasformazione del matrimonio in convivenza registrata), cfr. la Circolare
del Ministero dell’interno, 18 luglio 2007, n. 40, in Rivista di diritto internazionale privato e
processuale, 2007, p. 1189, nonché quella, dello stesso Ministero, del 18 ottobre 2007, n. 55.
233
Si vedano i rilievi di Rossolillo, G., Registered partnerships e matrimoni tra persone dello stesso
sesso: problemi di qualificazione ed effetti nell’ordinamento italiano, cit., p. 394, a favore della
produzione di effetti quando il matrimonio o unione registrata vengono invocati quali presupposti per
250
Il ricorso a tale teoria non sarebbe diverso da quello utilizzato per riconoscere effetti,
limitati, ai matrimoni poligamici, nei confronti di più mogli (anziché di una soltanto)
e dei figli nati da tale pluralità di matrimoni234.
3.4.3. L’orientamento della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione
La Corte Costituzionale italiana è stata recentemente chiamata a pronunciarsi sui
profili di legittimità delle norme del codice civile che non consentono il matrimonio
fra persone dello stesso sesso, con la tanto attesa sentenza n. 138/2010, depositata il
15 aprile 2010235.
E si vedrà fra breve, così come nel giro di pochi mesi nel 2010 le sorti della
giurisprudenza italiana si incrociarono con quelle di altri Stati e del Consiglio
d’Europa, allo stesso modo il 15 marzo 2012 si sono incrociate le pubblicazioni di
due sentenze, una della Corte europea per i diritti umani – Gas e Dubois c. Francia
– l’altra della Suprema Corte di Cassazione, I sez. civ., n. 4184/2012.
Ma andando con ordine, nel 2009 il Tribunale di Venezia, III sezione civile, ha
promosso dinanzi alla Corte la questione di legittimità degli artt. 93, 96, 98, 107,
108, 143, 143 bis e 156 bis del codice civile, “nella parte in cui, sistematicamente
interpretati, non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano
contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso”, in violazione degli artt. 2, 3,
29 e 117, comma 1, Cost. A tale pronuncia ne sono seguite altre tre, nella sostanza
analoghe, sebbene non del tutto coincidenti (sia per l’oggetto che per i parametri di
costituzionalità invocati), tutte scaturite da giudizi promossi all’indomani di
l’attribuzione di diritti successori, alimentari, previdenziali, anche quando uno o entrambi i coniugi o
partners siano cittadini italiani (stabilmente residenti nello Stato ove il matrimonio o l’unione è stata
contratta). Per “circoscritti temperamenti”, “in casi specifici”, al diniego di effetti, cfr. Baratta, R.,
Scioglimento e invalidità del matrimonio nel diritto internazionale privato, cit., p. 51, che indica
soluzioni nel caso in cui insorgano controversie al momento dello scioglimento dei vincoli contratti
(ricorrendo, per quanto riguarda i diritti dei figli ed i diritti patrimoniali, alle discipline relative alla
protezione dei minori, alla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale). Sui c.d. spousal benefits
cfr. Tomasi, L., Le coppie non tradizionali (nuovamente) alla prova del diritto comunitario, in Rivista
di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 2004, pp. 977-998.
234
Sul ricorso alla teoria dell’ordine pubblico attenuato, cfr., in particolare, Mengozzi, P., Il diritto
internazionale privato italiano, Napoli, Editoriale Scientifica, 2004, pp. 117-ss.
235
Sulle varie ordinanze dei giudici remittenti, cfr. Dal Canto, S., Matrimonio tra persone dello stesso
sesso: la parola alla Corte Costituzionale, in Famiglia e minori, Guida al diritto, fascicolo n. 2/2010.
251
CAPITOLO TERZO
provvedimenti di rifiuto da parte dell’ufficiale dello stato civile di procedere alle
pubblicazioni matrimoniali di due persone dello stesso sesso236.
In altre, pur rare, occasioni la rivendicazione di diritti da parte di coppie omosessuali
è giunta dinanzi a giudici italiani: già il Tribunale di Roma, nel 1980, adottò un
decreto camerale con il quale respinse un ricorso proposto da due giovani
omosessuali avverso il rifiuto di procedere alle pubblicazioni237. Più di recente, la
Corte di Appello di Firenze238 ha rigettato un reclamo promosso avverso un decreto
emesso dal Tribunale di Firenze con il quale era stato rigettato il ricorso presentato
da due persone dello stesso sesso contro il rifiuto di effettuare le pubblicazioni
matrimoniali.
E ancora, con decreto della Corte d’Appello di Roma239 è stato respinto il reclamo
che due persone del medesimo sesso avevano proposto contro il provvedimento del
Tribunale di Latina, il quale aveva respinto il ricorso dei medesimi avverso il rifiuto
dell’Ufficiale dello stato civile di trascrivere il matrimonio dagli stessi contratto
all’estero.
Tuttavia le ordinanze del 2009 rappresentano senza dubbio una rilevante novità: per
la prima volta, infatti, il tema del matrimonio omosessuale supera il filtro di “non
manifesta infondatezza” operato dai giudici e viene così sottoposto al giudizio della
Corte costituzionale. Tutte le autorità giudiziarie remittenti dedicano la prima parte
della motivazione a ricostruire il diritto italiano vigente, ricavando dalle disposizioni
del codice civile la norma che vieta il matrimonio omosessuale, per poi farne oggetto
di impugnazione. Nella motivazione dell’ordinanza del Tribunale di Venezia si
osserva, in particolare, che “l’istituto del matrimonio nell’ordinamento giuridico
italiano è inequivocabilmente incentrato sulla diversità di sesso dei coniugi”.
236
App. Trento, Sezione civile, ord. 29 luglio 2009; App. Firenze, I Sezione civile, ord. 3 dicembre
2009; Trib. Ferrara, ord. 14 dicembre 2009, in Consulta Online (sito web dedicato alla Corte
Costituzionale): http://www.giurcost.org, visitato il 26 agosto 2013.
237
Trib. Roma 28 giugno 1980 in Giurisprudenza italiana, I, 1982, pp. 170-ss., con nota di Galletto,
E., Identità di sesso e rifiuto di pubblicazioni per la celebrazione del matrimonio.
238
App. Firenze, ord. 628/2007, in Consulta Online, cit.
239
App. Roma 13 luglio 2006, in Consulta Online, cit., annotata da Bilotta, F., Un’inattesa apertura
costituzionale nonostante la conferma di inesistenza, in Guida al diritto, fascicolo n. 35/2006,
pp. 59-ss.
252
Il requisito della eterosessualità viene qualificato, richiamando alcuni rari precedenti
della Corte di Cassazione240, alla stregua di un “presupposto indispensabile”, la cui
assenza produce, non un mero impedimento alla celebrazione del matrimonio, ma la
stessa “inesistenza della fattispecie”.
Tale deduzione è il risultato di un processo argomentativo che si snoda su due
momenti.
- In primo luogo si fa ricorso all’argomento letterale. Pur ammettendo che in Italia
“il matrimonio tra persone dello stesso sesso non è previsto né vietato
espressamente”, si osserva che in diverse disposizioni del codice civile ci si riferisce
al “marito” e alla “moglie” come attori della celebrazione (artt. 107 e 108) e
protagonisti del rapporto coniugale (art. 143), con la conseguenza che “per il chiaro
tenore delle norme sopra indicate non sia possibile – allo stato della normativa
vigente – operare un’estensione dell’istituto del matrimonio anche a persone dello
stesso sesso”.
L’argomento letterale, da solo, appare probabilmente fragile ai giudici. Non è un
caso, del resto, che il coacervo di disposizioni selezionate per delimitare il thema
decidendum muti parzialmente da un’ordinanza all’altra. Il ragionamento, allora,
viene rafforzato attraverso altre tecniche interpretative.
- Si richiama la “tradizione”, osservandosi che il mancato riconoscimento per le
coppie dello stesso sesso del diritto di contrarre matrimonio si fonda su una
“consolidata e ultramillenaria nozione” e si fa ricorso all’“etimologia”, sottolineando,
con ampia citazione dal dizionario Devoto-Oli, che “non v’è dubbio che nella lingua
italiana per matrimonio s’intenda il rapporto di convivenza dell’uomo e della donna
[…]”241.
3.4.4. Le censure di incostituzionalità
Una volta ricostruita la norma di divieto del matrimonio omosessuale, le autorità
remittenti passano ad esaminare le ragioni della sua illegittimità costituzionale. Viene
notato, in via preliminare, che “nuovi bisogni, legati anche all’evoluzione della
240
241
Cassazione. n. 7877/2000, 1304/1990 e 1808/1976.
App. Firenze, ord. 3 dicembre 2009, cit.
253
CAPITOLO TERZO
cultura e della civiltà, chiedono tutela, imponendo un’attenta meditazione sulla
persistente
compatibilità
242
costituzionali”
dell’interpretazione
tradizionale
con
i
principi
. Il primo riferimento costituzionale con il quale le motivazioni delle
quattro ordinanze si confrontano è l’art. 2 Cost., laddove “la Repubblica riconosce e
garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali
ove si svolge la sua personalità”. I giudici segnalano che tra i diritti inviolabili deve
senz’altro essere annoverato il diritto di sposarsi e, in particolare, di poter scegliere il
coniuge a prescindere dalla sua identità di genere. Il riconoscimento di tale diritto è
“un momento essenziale di espressione della dignità umana” e da esso non può
essere lamentato “alcun pericolo di lesione ad interessi pubblici o privati di
rilevanza costituzionale” contrapposti. A quest’ultimo proposito nelle ordinanze di
Venezia e di Ferrara si ricorda come non entri in gioco, nei casi di specie, il diritto
dei figli di crescere in un ambiente idoneo, dal momento che, a prescindere da ogni
altra considerazione, la questione dell’adozione è distinta da quella del matrimonio,
essendo esclusa ogni automaticità tra i due istituti.
Il secondo parametro di riferimento è rappresentato dall’art. 3 Cost., laddove
vengono vietate irragionevoli disparità di trattamento tra individui, osservandosi che
“la norma che esclude gli omosessuali dal diritto di contrarre matrimonio con
persone dello stesso sesso non ha alcuna giustificazione razionale”243 e dunque si
presenta come irragionevolmente discriminatoria. Ancora, si sostiene che, “siccome
il baluardo eretto dall’art. 3 Cost. impedisce nel modo più categorico che la
contingente inclinazione sessuale possa costituire motivo di discriminazione tra
cittadini, bisogna ritenere che la libertà di scegliere un coniuge dotato di un certo
sesso piuttosto che di un altro sia garantita dall’ordinamento […]”244.
Onde rafforzare le censure riguardanti il profilo dell’uguaglianza, alcuni giudici
svolgono un parallelo con la situazione in cui si trovano le persone transessuali, le
quali, ottenuta la rettificazione di attribuzione di sesso biologico ai sensi della l. n.
164/1982, possono contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso originario245.
242
Trib. Venezia, ord. 3 aprile 2009, in Consulta Online, cit.
Trib. Venezia, ord. 3 aprile 2009, cit.
244
App. Firenze, ord. 3 dicembre 2009, cit.
245
Cfr., per tutti, Romboli, P., La libertà di disporre del proprio corpo, in Commentario del codice
civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988, pp. 257-ss. Ma tale richiamo non pare del tutto
convincente. Secondo Dal Canto, S., Matrimonio tra persone dello stesso sesso: la parola alla Corte
243
254
Infine, un ulteriore rilievo di costituzionalità è quello che attiene all’art. 29, comma
1, Cost., ai sensi del quale “la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come
società naturale fondata sul matrimonio”. Per quanto tale profilo sia affrontato per
ultimo in tutte le ordinanze, appare subito evidente, anche dallo spazio dedicatogli
nelle motivazioni, che esso gioca un ruolo decisivo. Tale censura si pone, in effetti,
in una posizione di pregiudizialità rispetto alle altre, le quali possono essere
prospettate soltanto a condizione che si acceda all’idea, condivisa in effetti da tutti i
giudici remittenti, della neutralità della nozione costituzionale di matrimonio.
3.4.5. La famiglia come società naturale fondata sul matrimonio
I giudici remittenti, come si è detto, danno credito alla tesi della neutralità dell’art. 29
Cost. con riguardo alla questione della definizione della nozione di famiglia e di
matrimonio. Si osserva, infatti, in motivazione che la formula “famiglia come società
naturale fondata sul matrimonio” va intesa come esclusivamente volta a collocare
tale formazione sociale all’interno di una sfera di autonomia dall’ordinamento
statale, in quanto comunità originaria, preesistente allo Stato e al diritto246. Per la
suddetta ragione, la determinazione dei significati da attribuire a tale istituto deve
essere rimessa esclusivamente alle trasformazioni della società. “Il fatto che la tutela
della tradizione non rientri nelle finalità dell’art. 29 Cost.”, prosegue ancora
l’ordinanza veneta, “e che famiglia e matrimonio si presentino come istituti di
carattere aperto alle trasformazioni […] è poi indubitabilmente dimostrato
dall’evoluzione che ha interessato la loro disciplina dal 1948 ad oggi”.
L’orientamento accolto dai giudici di merito rappresenta un’apertura costituzionale
di un certo rilievo, che va ad inserirsi in un dibattito che ha conosciuto di recente un
Costituzionale, cit., si potrebbe anzi chiosare come esso si presti ad essere utilizzato in senso
contrario. È possibile infatti affermare che la previsione per la quale l’ordinamento italiano consente il
matrimonio tra due persone del medesimo sesso biologico esclusivamente “a seguito di intervenute
modificazioni dei caratteri sessuali” (art. 1) di uno dei due, e della successiva attribuzione a
quest’ultimo, con provvedimento dell’autorità giudiziaria, del sesso opposto, rafforzi anziché
indebolire il paradigma tradizionale che vede nell’eterosessualità un presupposto essenziale del
matrimonio. E proprio questa è stata la tesi accolta dalla Corte Costituzionale.
246
Del resto, anche dalla lettura del dibattito svoltosi in seno all’Assemblea costituente – nota il
giudice veneto, richiamando l’On. Aldo Moro – può evincersi come a tale locuzione non si sia inteso
attribuire alcun valore definitorio e come al termine “naturale” si sia voluto riconoscere
semplicemente il significato di “razionale”, nel senso di rispondente ad un bisogno primario della
persona quale essere relazionale.
255
CAPITOLO TERZO
rinnovato vigore. Tale dibattito è tutto incentrato sulla complessa esegesi dell’art. 29
Cost., in parte ripresa nelle motivazioni delle ordinanze, a partire dalla ricostruzione
della faticosa genesi di tale disposizione. Pur tenendo conto del rilievo relativo che
deve essere attribuito all’intenzione del redattore nell’attività ermeneutica, può essere
utile ricordare che in Assemblea costituente la definizione di famiglia come “società
naturale fondata sul matrimonio” finì per rappresentare il punto di equilibrio rispetto
ad una duplice esigenza manifestata, con il tiepido assenso dell’On. Togliatti, cui
peraltro si deve la formulazione definitiva, per lo più dai Costituenti cattolici: da una
parte, quella di affermare in modo esplicito che la famiglia doveva qualificarsi come
una comunità preesistente allo Stato, cui quest’ultimo doveva limitarsi a
“riconoscere” diritti; dall’altra, quella di individuare tale società naturale in una ben
precisa forma di organizzazione sociale, cioè nella famiglia fondata sul matrimonio,
tipico istituto giuridico regolato dallo Stato e dal diritto. Tuttavia, ciò che in seguito
sarebbe apparsa a taluno come una palese contraddizione, al punto da sottolineare il
carattere di ossimoro della locuzione contenuta nell’art. 29 247, venne alfine accolto
dalla parte prevalente della Assemblea costituente, e non soltanto dalla componente
cattolica, alla stregua di un’“endiadi”, anche per il motivo per il quale all’epoca non
si immaginavano modelli “naturali” di famiglia realmente alternativi a quello
riconducibile al matrimonio tradizionale248.
Vero è che l’evoluzione sociale, la crisi dei rapporti familiari tradizionali e il
progressivo consolidarsi di modelli culturali differenziati, hanno contribuito a
rendere più marcata, almeno agli occhi di alcuni osservatori, la potenziale
contraddizione presente nel dettato costituzionale. In verità, nel corso degli oltre
sessant’anni dall’entrata in vigore della Costituzione, tale aporia è stata ora negata,
ora avvertita, nella dottrina e nella società civile, con intensità diverse.
Due, peraltro, sono le principali ricostruzioni che si sono contrapposte, cui sono
andate ad aggiungersi diverse posizioni intermedie. Da una parte la tesi che,
accentuando e probabilmente forzando il carattere pregiuridico dell’istituto familiare,
lo intende quale organismo astorico ed immutabile, collocato al di fuori di qualsiasi
247
Bin, M., La famiglia: alla radice di un ossimoro, in Studium iuris, 2002, pp. 1066-ss.
Pare difficile negare come anche lo stesso Moro, dal quale i giudici remittenti traggono ampie
citazioni, avesse in mente un preciso modello familiare quando sottolineava, sempre nel dibattito in
Assemblea costituente, il ruolo esclusivo e peculiare della famiglia quale “cellula creatrice della
società”.
248
256
possibile ingerenza dello Stato, il quale vede fortemente ridotto il proprio potere non
soltanto di regolamentare, ma anche di attribuire a tale istituto significati diversi da
quelli trasmessi dalle tradizioni culturali e dalla coscienza comune, sul presupposto
implicito che “la” tradizione conduca all’individuazione di un ben definito tipo di
famiglia: appunto quello “naturale”, che è monogamico, eterosessuale e
potenzialmente aperto alla procreazione249. Dall’altra, in senso contrario, l’indirizzo
seguito da chi, analogamente ai giudici remittenti, opta per un’interpretazione di tipo
storicistico dell’art. 29 Cost. e legge l’aggettivo “naturale” collegato alla famiglia
non nel senso della sua “originarietà” bensì della sua “essenzialità” o “socialità”, da
intendere come capacità di rispondenza ad un bisogno fondamentale della persona. In
questa diversa prospettiva la fisionomia della famiglia è destinata a mutare con il
corso della storia e con l’evoluzione della società e conseguentemente il connesso
modello assume connotati continuamente mutevoli. L’art. 29 diviene, in questa
visione, disponibile in linea di principio ad ogni opzione interpretativa, una sorta di
norma “in bianco”, “neutrale” appunto, un mero rinvio alla concezione di famiglia
che si realizza in un dato momento storico, e quindi interamente nella disponibilità
delle scelte del legislatore250. Così, ammesso il rapporto sottostante, nulla osterebbe
ad una successiva “rivisitazione” legislativa dei soggetti tenuti all’obbligo
alimentare.
Naturalmente, anticipando subito come la Corte si sia orientata – prevedibilmente251
– per una decisione di rigetto, secondo certa dottrina appare fuor di dubbio che
questa pronuncia potrebbe costituire un proficuo invito al legislatore: individuare una
249
Cfr., tra gli altri, Grassetti, O., voce Famiglia (diritto privato), in Novissimo Digesto Italiano, VII,
1961, pp. 50-ss. e Lombardi, La famiglia nell’ordinamento italiano, in Iustitia, 1965, pp. 3-ss.
250
Cfr. Veronesi, F., Costituzione, “strane famiglie” e “nuovi matrimoni”, in Quaderni costituzionali,
2008, p. 577. Vi sono, infine, ricostruzioni che si collocano su posizioni intermedie rispetto alle due
precedenti e che, prescindendo qui dai diversi percorsi argomentativi seguiti, pur non disconoscendo
la relatività e la storicità della nozione costituzionale di famiglia, postulano l’esistenza di un “nucleo
duro” della stessa, di cui il legislatore ordinario non potrebbe liberamente disporre. Tale contenuto
minimo essenziale, definibile attraverso il ricorso alla tradizione, al radicamento nel tessuto sociale e
al senso comune attribuito alle parole, consisterebbe proprio nell’elemento della diversità di sesso tra i
coniugi. Così Busnelli, D., La famiglia e l’arcipelago familiare, in Rivista di diritto civile, 2002, pp.
520-ss.; Ruggeri, M., Idee sulla famiglia e teoria (e strategia) della Costituzione, in Quaderni
costituzionali, 2007, pp. 751-ss.
251
L’esito era già stato ipotizzato da Crivelli, P., Il matrimonio omosessuale all’esame della Corte
costituzionale, in http://www.associazionedeicostituzionalisti.it, visitato il 26 agosto 2013. Cfr. inoltre
Di Masi, T., Il riconoscimento delle unioni “same-sex” al vaglio della Corte Costituzionale, in Rivista
critica del diritto privato, fascicolo n. 2/2009, pp. 335-352.
257
CAPITOLO TERZO
soluzione normativa che, magari sotto la copertura dell’art. 2 Cost., provveda ad una
qualche forma di riconoscimento giuridico delle unioni omosessuali e dei diritti
fondamentali a queste collegati252.
3.4.6. La pronuncia della Corte Costituzionale
La Corte Costituzionale ha affrontato la questione sotto una pluralità di punti di vista,
precisando innanzitutto che l’art. 2 Cost. sicuramente riconosce e garantisce i diritti
inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali, ma, nello stesso
tempo, va escluso che questo riconoscimento possa essere realizzato solo attraverso
l’equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio. In questo senso milita anche
un confronto con le legislazioni di altri Paesi che hanno riconosciuto le unioni
omosessuali. Quanto ai profili di conflitto con gli artt. 3 e 29 Cost. (principio di
eguaglianza e riconoscimento dei diritti della famiglia) la Consulta osserva che i
concetti di famiglia e di matrimonio non si possono certo ritenere cristallizzati con
riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, perché sono dotati della
duttilità propria dei principi costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto
non solo delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della
società e dei costumi. Questa interpretazione, però, non può spingersi fino al punto di
incidere sul nucleo della norma, “modificandola in modo tale da includere in essa
fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata” e
quindi procedendo ad un’interpretazione creativa253. La non omogeneità al
matrimonio dei rapporti dello stesso sesso non dà così luogo a una forma di
discriminazione. Anche sotto il profilo del possibile attrito con la Convenzione dei
diritti dell’uomo e con altre disposizioni di carattere internazionale, dalla Carta di
Nizza, al nuovo Trattato di Lisbona, alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
Europea, che assicurano il diritto al matrimonio e il divieto di discriminazione, la
Consulta non trova nulla da obiettare. Per la Corte costituzionale, infatti, da tutti
252
Questa è la lettura di Dal Canto, S., Matrimonio tra persone dello stesso sesso: la parola alla
Corte Costituzionale, cit., p. 13.
253
La questione delle unioni omosessuali non venne esaminata nei lavori preparatori, tanto da fare
ritenere ora alla Corte che i costituenti tennero presente alla fine la sola nozione di matrimonio
definita da un codice civile che era entrato in vigore solo pochi anni prima, nel 1942. Cfr. ancora Dal
Canto, S., Matrimonio tra persone dello stesso sesso: la parola alla Corte Costituzionale, cit., p. 14.
258
questi riferimenti normativi emerge che, se da una parte è affermato il diritto a
sposarsi, nello stesso tempo sono rinviate alle diverse legislazioni nazionali le
modalità di applicazione, senza che sia mai possibile riscontrare un’imposizione
della concessione dello status matrimoniale a persone dello stesso sesso. Insomma, i
giudici costituzionali si guardano bene dall’emanare una sentenza additiva – senza
dubbio auspicata dai remittenti – e optano per dichiarare la questione: inammissibile,
in riferimento agli artt. 2 e 117, comma 1, Cost.; non fondata, in riferimento agli artt.
3 e 29 Cost. Individuare le forme di garanzia e riconoscimento per questo tipo di
unioni rimane compito esclusivo del Parlamento, nell’esercizio della sua piena
discrezionalità, e la giurisprudenza appena descritta non fa che confermare come,
allo stato dei fatti, in Italia non vi sia spazio per il riconoscimento delle coppie
omosessuali, indipendentemente dalla loro costituzione entro il territorio nazionale o
all’estero (nel quale ultimo caso è ostativo il limite dell’ordine pubblico).
3.4.7. La sentenza n. 138/2010 in dialogo con la giurisprudenza europea
La sentenza n. 138/2010 della Corte costituzionale italiana ha sancito per certo il
valore da attribuire alle unioni omosessuali quali formazioni sociali tutelate dall’art.
2 Cost. Era certamente chiaro che vedeva per la prima volta la luce un principio
giuridico costituzionale ulpianamente imperfectus, perché privo di cogenza e la cui
violazione per inerzia del legislatore rimaneva senza alcuna conseguenza diretta254.
L’obbligo di introdurre un istituto di riconoscimento generale di queste unioni è così
interamente rimesso ai tempi, ai modi e ai limiti decisi dal Parlamento italiano. La
sentenza, tuttavia, ha anche compiuto nell’immediato un passo importante, spianando
la strada a future decisioni che affermino l’irragionevolezza ai sensi dell’art. 3 Cost.
di certe disparità di trattamento rispetto alla coppia coniugata.
254
Questa è l’opinione di Schuster, A., Il matrimonio e la famiglia omosessuale in due recenti
sentenze. Prime note in forma di soliloquio, in Quaderni Costituzionali, fascicolo n. 10/2012, pp. 125, il quale prosegue: “La sentenza ha fomentato un dibattito sulla reale interpretazione da dare alle
sue parole in merito alla possibilità per il legislatore ordinario di riscrivere l’istituto matrimoniale di
cui all’art. 29 Cost., sguainata la spada – immediatamente spuntata – dell’obbligo di introdurre un
istituto generale di riconoscimento di queste unioni”. Dello stesso autore si veda anche Schuster, A.,
Le unioni fra persone dello stesso genere nel diritto comparato e europeo, in B. Pezzini, A. Lorenzetti
(a cura di.), Unioni e matrimoni same-sex dopo la sentenza 138 del 2010: quali prospettive?, Jovene,
Napoli, 2011, pp. 257-ss.
259
CAPITOLO TERZO
Sullo stesso piano, il 24 giugno del 2010 la Corte di Strasburgo ha pubblicato la sua
prima sentenza in tema di riconoscimento delle unioni, Schalk e Kopf c. Austria
255
.
Due le evoluzioni compiute dalla Corte, nonostante anche qui si assista in concreto al
rigetto del ricorso: in primo luogo la coppia composta da persone dello stesso genere
è definitivamente vita familiare ai sensi dell'art. 8 CEDU e non gode più, quindi, solo
della tutela della vita personale offerta dallo stesso articolo; in secondo luogo, e non
di minore importanza, l’art. 12 della Convenzione si è affrancato dalla nozione
giuridica in senso stretto di sesso per abbracciare quella di genere. Ciò è avvenuto
dapprima con riguardo al genere quale status individuale all'interno del
matrimonio256, quindi quale status relazionale del matrimonio257. Infatti, con Schalk e
Kopf la Corte fa rientrare l’identità di genere dei nubendi e dei coniugi all'interno
della nozione convenzionale di matrimonio, con tutte le conseguenze in termini di
ammissibilità dei ricorsi e applicabilità della CEDU (ad esempio in riferimento a
discriminazioni di coniugi dello stesso genere rispetto a coniugi di genere
opposto258).
Nel luglio 2010 viene anche pubblicata l’opinione dell'Avvocato generale N.
Jääskinen nel caso Römer, la cui sentenza è stata poi emanata il 10 maggio 2011259.
Con riguardo alla tutela nell'ambito lavorativo, il giudice europeo ha ritenuto che
matrimonio e unioni registrate possano essere termini immediati di paragone e che,
quindi, le disparità di trattamento possano essere analizzate sotto la lente della
discriminazione diretta260. La sentenza n. 138/2010 è stata seguita meno di un anno
255
Schalk e Kopf c. Austria, ric. n. 30141/04, CEDH, sentenza del 24 giugno 2010.
Caso Goodwin c. Regno Unito, sentenza della Grande Camera del 27 marzo 1996, su ricorso n.
28957/95.
257
Non aveva dimenticato di attirare l'attenzione anche su questo secondo aspetto della sentenza
Schalk già in sede di primo commento Gattuso, M., La Corte costituzionale sul matrimonio fra
persone dello stesso sesso, in Famiglia e diritto, 2010, p. 660, anche se tuttavia l'analisi approfondita
delle implicazioni di questa evoluzione è stata trascurata dalla dottrina, non solo italiana.
258
Questo affrancamento da una visione eteronormativa del matrimonio ai sensi dell'art. 12 CEDU ne
amplia, infatti, la portata applicativa. Quanto ciò determini sin da ora effetti pratici si può
comprendere se si riflette sulla natura complementare dell'art. 14 CEDU. Esso può trovare
applicazione solo in collegamento con altro articolo, alla luce del quale un caso cade «sous l'empire»
del sistema convenzionale (e non solo della Convenzione propriamente detta, giacché anche i diritti
tutelati dai protocolli esercitano questa vis actractiva, es. art. 1, Prot. 1).
259
Sentenza del 10 maggio 2011, in causa C-147/08, Römer c. Freie und Hansestadt Hamburg, cit.
supra, in nota 205.
260
La scelta della Corte di giustizia di non esprimersi sulla possibilità di una discriminazione
indiretta, pur favorevolmente argomentata in via subordinata dall’Avvocato generale, poco aiuta il
256
260
dopo dalla decisione su una questione simile del Conseil constitutionnel261, il quale
ha ritenuto di mantenere la questione del matrimonio all’interno del perimetro della
discrezionalità parlamentare. Si noterà, tuttavia, che tale conclusione è stata assunta
in presenza di un contesto in cui una forma di riconoscimento dell’unione fra persone
anche dello stesso genere era presente, ovvero il PACS di cui si è dato conto supra,
laddove in Italia si registra una totale assenza di simili istituti. Il principio di
proporzionalità e ragionevolezza può qui essere chiamato in causa per
opportunamente distinguere le due situazioni.
3.4.8. Il caso Gas e Dubois c. Francia
Il 15 marzo 2012 la questione della discriminazione diretta e indiretta è emersa
nuovamente fra le righe della sentenza della Corte di Strasburgo Gas e Dubois c.
Francia262. Oggetto del ricorso era l'impossibilità, per una coppia di donne francesi
unite da un PACS, di giungere ad un'adozione da parte della partner della figlia
biologica della compagna. In buona sostanza, la strada percorsa dalla coppia è stata
quella di dimostrare l'assurdità di un sistema in cui l'adozione da parte dell'una
avrebbe determinato la decadenza dell'altra, conseguenza che non si sarebbe
verificata nel caso il genitore adottante fosse stato coniugato con l'altro genitore. Se è
vero che a questo effetto soggiaceva ogni coppia unita da PACS, anche
eterosessuale, persone di genere diverso potevano comunque diventare entrambe
genitori, anche se non coniugate, se accedevano alla fecondazione assistita, non
consentita a una coppia di donne263. Anche se, da una parte, i giudici di Strasburgo
avevano già messo avanti le mani con riguardo alla genitorialità quale ambito in cui
gli Stati godono di ampia discrezionalità, rimane da riflettere sulla sentenza alla luce
del passo che la Grande Chambre aveva compiuto in Burden e Burden c. Regno
giurista italiano a trarne utili argomenti per il contesto interno, in cui la situazione da comparare con il
matrimonio sarebbe la convivenza di fatto.
261
Decisione n. 2010-92 QPC del 28.1.2011.
262
Corte EDU, ricorso n. 25951/07, Gas e Dubois c. Francia, sentenza della Grande Camera, 15
marzo 2012.
263
La Corte, in verità, argomenta malamente quest'ultima questione, ritenendo non comparabile
l'infertilità delle due coppie, senza in verità addurre ragioni. Afferma brevemente che le coppie unite
da PACS sono tutte escluse, per cui non si ravvisa una discriminazione per orientamento sessuale.
Infine – afferma la Corte – il matrimonio rimane uno status la cui disciplina, anche con riguardo alla
genitorialità, si colloca ampiamente nell'ambito di autonomia decisionale degli Stati.
261
CAPITOLO TERZO
unito264. Nel ragionamento di quella sentenza la Corte era parsa assimilare in
determinati contesti le partnership registrate e il matrimonio in ragione della forma
solenne che assumono entrambi. Grande assente, infine, nel ragionamento dei giudici
– ma non di tutti – l’interesse del minore. Se la disciplina codicistica francese
consente l'adozione semplice, essa l’ammette unicamente se compiuta nell'interesse
del minore265: l’interesse dei minori – afferma la Corte – è la cifra con cui
interpretare le stesse disposizioni della Convenzione nel caso concreto. Un punto di
partenza positivo, Gas e Dubois lo ha stabilito chiaramente: si tratta
dell'affermazione contenuta nella sentenza secondo cui la fattispecie in esame,
ovvero la relazione fra due donne lesbiche e la loro figlia, quantunque una delle due
donne non sia genitore dal solo punto di vista giuridico, ma solo socio-affettivo,
considerata in concreto, rientra all’interno della nozione di vita familiare ai sensi
dell'art. 8 CEDU, il quale potrà, quindi, essere completato per i profili
antidiscriminatori dal successivo art. 14266.
264
Corte EDU, ricorso n. 13378/05, Burden e Burden c. Regno unito, sentenza della Grande Camera,
29 aprile 2008.
265
Le corti francesi hanno ritenuto che la perdita di ogni legame con la madre biologica per consentire
alla compagna l'adozione non fosse nell'interesse della bambina. L'opinione concorrente del giudice
Jean Paul Costa, ex-presidente della Corte, evidenzia l'opportunità di rivedere questa disciplina
interna, anche se lo stesso si dice «scosso» dall'opinione dissenziente del collega Villiger, la quale è
focalizzata proprio sull'interesse del minore, affermando di non comprenderla. L'importanza del
minore appare per contro assai evidente e sorprende proprio l'assenza di ogni analisi nella sentenza fra
il petitum e la tutela dei minori coinvolti. Quanto l'interesse del bambino abbia un ruolo preminente in
queste questioni emerge dalla sentenza della Corte interamericana dei diritti umani Atala c. Cile
(Atala e figli c. Cile, ricorso n. 12/502, definito con sentenza 24.2.2012, pubblicata il 20.3.2012 sul
sito della Corte), in cui l'apertura della Corte nel primo caso attinente all'orientamento sessuale ad essa
sottoposta è totale. Lo Stato sudamericano è condannato in riferimento a pressoché tutti i capi
formulati dalla Commissione. Nella decisione ha assunto un ruolo chiave proprio l'obbligo di tutelare
il benessere dei figli della sig.ra Atala, giudice federale a cui le autorità giudiziarie revocarono in
quanto lesbica l'affidamento dei figli nati dal matrimonio oramai in crisi.
266
Punto 37 della sentenza: «[L]’examen in concreto de la situation des requérantes permet de
conclure à la présence d’une ' vie familiale ' au sens de l’article 8 de la Convention. De plus,
l’orientation sexuelle relève de la sphère personnelle protégée par l’article 8 de la Convention. Il
s’ensuit que les faits de la cause tombent ' sous l’empire ' de l’un au moins des articles de la
Convention, qui pourra être complété par l’article 14 invoqué en l’espèce.».
262
3.4.9. La sentenza n. 4184/2012 della Corte di Cassazione
Come si accennava, il 15 marzo 2012 è stato anche il giorno in cui l'Italia ha assistito
ad una pronuncia della Cassazione civile che molti hanno annunciato essere epocale
e rivoluzionaria267.
Per meglio comprendere ciò che rappresenta, anche in termini di evoluzione della
giurisprudenza in tema di orientamento sessuale e in particolare di matrimonio
“same-sex”268, appare utile premettere l’analisi di due sentenze anteriori. Del tutto
trascurata da dottrina e dalla stessa sentenza n. 4184/2012 è apparsa la Cass. pen. sez.
I, sent. n. 1328 del 19 gennaio 2011. I fatti sono molto semplici. Il Giudice di pace di
Mestre aveva condannato uno straniero per il reato di cui al d.lgs. n. 286 del 1998,
art. 10 bis (ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato), disconoscendo la
qualità di familiare di cittadino dell'Unione europea. La rilevanza del caso sta nel
fatto che l’imputato aveva prodotto in giudizio idonea documentazione che
dimostrava che questi aveva precedentemente contratto matrimonio in Spagna con
cittadino dell'Unione. Nella specie, però, si trattava di matrimonio fra persone dello
stesso genere. La Suprema Corte richiama il d.lgs. n. 30/2007, art. 2, attuativo della
direttiva 2004/38/CE, secondo cui si intende per familiare il «coniuge»269.
267
Cassazione Civile, Sez. I, n. 4184, 15 marzo 2012.
È utile sottolineare come in dottrina alcuni preferiscano adottare il termine “same-gender ” in
sostituzione a “same-sex”, in ragione del fatto che il parametro sessuale sarebbe oramai superato ed il
riferimento al genere sembra più idoneo all’elaborazione di norme antidiscriminatorie. Invero,
laddove il sesso biologico è modificabile attraverso pratiche mediche che di fatto ristabiliscono un
equilibrio tra il sesso del soggetto e la sua percezione psicologica di genere, il genere rappresenta una
percezione soggettiva preesistente (la rettifica del sesso avviene in ragione della propria percezione di
genere, mentre non si può dire che si cambia genere in ragione del proprio apparato riproduttivo). Si
veda sul punto, Schuster, A., Gender and beyond, disaggregating legal categories, in A. Schuster (a
cura di), Equality and Justice, Sexual Orientation and Gender Identity in the XXI century, Udine,
Jovene, 2011, pp.21-40.
269
Concludono, quindi, gli Ermellini che: “Orbene, la Spagna è Stato membro dell'Unione Europea.
L'impugnata sentenza ha disconosciuto il diritto di libera circolazione e soggiorno dell'U. nel
territorio dello Stato italiano in sostanza qualificando lo stesso come partner di una situazione non
riconoscibile in Italia, mancando però di verificare se, sulla base della legislazione interna dello
Stato membro, l'unione in parola sia qualificabile – o equiparabile – a rapporto di coniugio, quale è
stato prospettato, con relativa documentazione, dall'imputato. In tal senso è parimenti evidente che lo
status di coniuge esime dalla documentazione sulla cittadinanza, trattandosi di due condizioni
equiparate ex lege. Si impone dunque rinvio perché il Giudice di Pace di Mestre, acquisita la
disciplina spagnola in proposito, verifichi nel concreto la condizione dell'U. agli effetti dell'eventuale
liceità della sua presenza nel territorio dello Stato italiano”.
268
263
CAPITOLO TERZO
In altri termini, stante l'unicità della figura del coniuge nell'ordinamento spagnolo,
nessun dubbio si pone. Conseguentemente, questa sentenza è la prima che riconosce
effetti, sebbene ai limitati fini del caso in esame, ovvero le leggi sull'immigrazione, a
un matrimonio fra persone dello stesso genere in Italia. Il principio di diritto, tuttavia,
è genuinamente rivoluzionario, nonostante la sintesi del provvedimento e la non
menzione della sentenza n. 138/2010 della Consulta, omissione senz'altro
intenzionale. Infatti, la sezione penale si poggia sul semplice diritto dell'Unione.
L'importanza di questa statuizione non è passata inosservata al Tribunale di Reggio
Emilia270, il quale ha ribadito che la direttiva europea sulla libera circolazione va
interpretata alla luce del diritto fondamentale alla non discriminazione per motivi di
orientamento sessuale. Le fonti di derivazione comunitaria trovano applicazione
anche nei confronti dei familiari di cittadini italiani, per effetto dell’art. 23 del d.lgs.
n. 30/2007, così che ad un cittadino uruguayano coniugato in Spagna con cittadino
italiano non può essere negato dal Ministero dell’Interno il rilascio del titolo di
soggiorno in Italia. Nel rigettare le eccezioni del Ministero, secondo cui altrimenti si
sarebbe implicato il riconoscimento di uno status di coniugio ai componenti dello
stesso genere di una coppia, il quale avrebbe dovuto considerarsi estraneo
all’ordinamento italiano, il Tribunale emiliano compie un’attenta disamina della
sentenza della Consulta n. 138/2010, delle fonti comunitarie, in primis la Carta di
Nizza, e della CEDU, in particolare la sentenza Schalk.
Proprio per evitare discriminazioni alla rovescia, per cui la vita familiare di cittadini
stranieri sarebbe più protetta di quella in capo ai cittadini italiani, vi è necessaria
continuità applicativa della disciplina sull'immigrazione fra il precedente della
Cassazione e quello del giudice di merito. Inoltre, il Tribunale di Reggio Emilia
compie considerazioni che, pur attagliate ad un caso di diritto dell'immigrazione,
sono prova del fatto che la libertà di movimento comporta necessariamente il
riconoscimento di – per quanto circostanziati – effetti giuridici discendenti dal
matrimonio e dalle unioni contratte all'estero. Tali effetti prescindono dalla (non)
trascrizione dell'atto di matrimonio, come lo stesso tribunale precisa271. Questa
270
Tribunale di Reggio Emilia, decreto dd. 13 febbraio 2012, non pubblicato.
Anche Trib. Treviso, decr. 19.5.2010, in Diritto di famiglia e delle persone, 2010, p. 1236, sempre
in tema di trascrizione di matrimonio fra persone di genere diverso, ha precisato che essa non
pregiudica il riconoscimento di specifici effetti giuridici.
271
264
libertà di diritto dell’Unione, infatti, involge aspetti che vanno ben al di là del
semplice permesso di soggiorno, che è solo uno dei molteplici corollari inseriti nella
tutela della libertà familiare.
Mentre l'Europa si muoveva a piccoli passi, l'Italia focalizzava l'attenzione sulla
sentenza della Suprema Corte n. 4184/2012. Ad una prima lettura della decisione
questa appare senz'altro offrire un’ottima panoramica della situazione attuale e delle
evoluzioni prevalentemente, ma non esclusivamente giurisprudenziali realizzatesi in
Italia e nel resto del continente. Sotto questo profilo, tuttavia, la decisione si
configura in sostanza come un positivo consolidamento del dato acquisito. La
sentenza riporta ampi passaggi da altre fonti e non propone opzioni interpretative che
già non siano state illustrate da copiosa dottrina, pur facendo significativamente
proprie quelle maggiormente favorevoli alla tutela dei singoli e delle unioni
omosessuali. Vera innovazione, per contro, si rinviene nel passaggio con cui la Corte
si esprime chiaramente a favore di un ancoraggio costituzionale delle misure contro
l'omofobia e la discriminazione per orientamento sessuale.
In ultima istanza, la Cassazione, ribadendo quanto già affermato dalla Corte
Costituzionale nella sentenza n. 138/2010 ed avvalendosi della recentissima
giurisprudenza CEDU in materia, ha spiegato come “i componenti della coppia
omosessuale, conviventi in stabile relazione di fatto, se secondo la legislazione
italiana non possono far valere né il diritto a contrarre matrimonio né il diritto alla
trascrizione del matrimonio contratto all’estero, tuttavia - a prescindere
dall’intervento del legislatore in materia - quali titolari del diritto alla vita familiare
e nell’esercizio del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia
e del diritto alla tutela giurisdizionale di specifiche situazioni, segnatamente alla
tutela di altri diritti fondamentali, possono adire i giudici comuni per far valere, in
presenza di specifiche situazioni, il diritto ad un trattamento omogeneo a quello
assicurato dalla legge alla coppia coniugata”272. Tale impostazione, ovvero
l’elemento dell’omogeneità di trattamento di situazioni di fatto sovrapponibili
272
Cassazione, Sez. I, n. 4184/2012, motivi della decisione, punto 4.2. (corsivo aggiunto). Il tema di
fondo, già prima della pronuncia in esame, è compiutamente analizzato da Winkler, M., Ancora sul
rifiuto di trascrizione in Italia di same-sex marriage straniero: l’ennesima occasione mancata, in Il
diritto di famiglia e delle persone, fascicolo n. 3/2011, pp. 1236 -1253, poi trasposto nell’intervento
dell’autore al convegno “Coppia e minori. Questioni di attualità nel diritto internazionale privato”,
Bologna, 8 marzo 2013.
265
CAPITOLO TERZO
(coppia eterosessuale e coppia omosessuale), sembra ricalcare quanto stabilito dalla
Corte di Lussemburgo in Maruko e Römer, dove il giudice dell’Unione, evitando di
entrare nel merito della questione matrimoniale, ha evidenziato come due situazioni
di fatto comparabili (le unioni stabili e durature) debbono godere dello stesso tipo di
trattamento.
3.4.10. La valorizzazione ed il consolidamento di Schalk e Kopf c. Austria
La Cassazione, pur non avvalendosi, nel dispositivo della sentenza n. 4184/2012, dei
ragionamenti svolti in sede di Corte di Giustizia dell’Unione, ha di fatto confermato
questa linea di tendenza: la vita familiare non è subordinata al sesso dei conviventi.
Ciò che naturalmente ne consegue è l’estensione delle tutele dell’ordinamento
giuridico anche italiano a tutte le famiglie, posto che tali unità sociali rientrino nelle
fattispecie descritte dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 138/2010 (ovvero
relazioni stabili e durature).
A sommi capi, si può osservare come il quadro europeo venga riproposto – nella
sentenza in esame – secondo la comune interpretazione, con il merito di sottolineare
la svolta della sentenza Schalk in tema di applicabilità dell’art. 12 CEDU, di cui già
si è detto. Significativamente, il testo spende alcune parole anche per tracciare il
portato di tale evoluzione. Al punto 3.3.4, infatti, la sentenza parla di «novità
sostanziali rispetto alla precedente giurisprudenza concernente l'interpretazione
degli artt. 12 e 14 della Convenzione, novità correlate alla novità del caso sottoposto
all'esame della Corte». Se il richiamo all'art. 12 è chiaro, più problematico è quello
all'art. 14. La disposizione della Convenzione che recepisce il principio di non
discriminazione non subisce evoluzioni nella sentenza Schalk. Non si assiste, infatti,
ad alcuna svolta inedita, giacché l’inclusione dell'orientamento sessuale fra le
caratteristiche protette
dall'art. 14 è dato
ampiamente consolidato
nella
giurisprudenza di Strasburgo. La novità che senza dubbio si trova nella decisione
attiene all'art. 8, la cui tutela della vita familiare ora ricomprende anche le unioni
omosessuali273. Improprio, quindi, parrebbe il richiamo “all’interpretazione
273
Sempre interpretazioni dell'art. 8 (tutela della vita privata) e non dell'art. 14 CEDU furono d'altra
parte alla base di rilevanti sentenze come Dudgeon c. Regno unito, 22.10.1981, Serie A n. 45; Norris
266
dell’art. 14, in relazione all’art. 8”274, in quanto la svolta si realizza tramite
un'interpretazione più inclusiva dell'art. 8275. Tuttavia, forse la Corte intendeva
riferirsi ad un collegamento innovativo fra lo stesso art. 12 e l’art. 14, dando atto di
novità ulteriori rispetto a quelle collegate alla vita familiare ai sensi dell'art. 8 CEDU.
L'obiettivo sarebbe quello di dimostrare che non è mera svolta semantica, ma
revirement che sin da subito produce effetti giuridici. Orbene, la sentenza Schalk non
fa assolutamente cenno alla possibilità di applicare l'art. 14 congiuntamente con l’art.
12 ai casi di matrimoni fra persone dello stesso genere. Se l’obiettivo della
Cassazione è comunque quello di evocare novità sostanziali concernenti
l’interpretazione dell’art. 12 insieme all’art. 14, si può forse ritenere che tali novità
consistano proprio nell’ interpretazione secondo cui la rivisitazione dell'art. 12
appare come l’apertura più importante della decisione Schalk, anche per gli
immediati effetti pratici che sin da subito lasciava intendere. La tesi così sostenuta
troverebbe ora l'autorevole avallo della Cassazione, sebbene si situi in un contesto
nazionale, quello italiano, che la priva di ogni risvolto pratico. L’importante
valorizzazione compiuta dalla Prima sezione è giustificata dal fatto che tutto il
superamento della tesi dell’inesistenza realizzato dalla sentenza ha come fulcro
necessario e imprescindibile proprio il "nuovo" art. 12 CEDU e la svolta applicativa,
e non solo semantica, che si è prodotta. Il semplice riconoscimento della vita
familiare, infatti, non sarebbe stato sufficiente, avendo questo tratto alla tutela ex art.
8 CEDU. Dal 2010 l'art. 12 CEDU riconosce il matrimonio fra persone dello stesso
genere non in termini di attribuzione del corrispondente diritto, bensì di ammissione
della sua esistenza negli ordinamenti nazionali. Ne consegue che la Convenzione
non è silente di fronte ad esso, ove esista, ed anzi ne garantisce un'applicazione in
c. Irlanda, 26.10.1988, Serie A n. 142; Modinos c. Cipro, 22.4.1993, Serie A n. 259; Smith e Grady c.
Regno unito, ric. n. 33985/96 e 33986/96, ECHR 1999-VI.
274
Pt. 3.3.3, lett. a).
275
Univoche, sul punto, appaiono le seguenti considerazioni della Corte, le quali chiaramente
attestano come la svolta interpretativa sulla vita familiare attenga all'art. 8 unicamente, premessa
logica per poi procedere ad analizzare l'asserita violazione dell'art. 14 congiuntamente all'art. 8: «94.
In view of this evolution the Court considers it artificial to maintain the view that, in contrast to a
different-sex couple, a same-sex couple cannot enjoy “family life” for the purposes of Article 8.
Consequently the relationship of the applicants, a cohabiting same-sex couple living in a stable de
facto partnership, falls within the notion of “family life”, just as the relationship of a different-sex
couple in the same situation would. 95. The Court therefore concludes that the facts of the present
case fall within the notion of “private life” as well as “family life” within the meaning of Article 8.
Consequently, Article 14 taken in conjunction with Article 8 applies».
267
CAPITOLO TERZO
termini non discriminatori grazie alla lettura congiunta con l'art. 14 CEDU. Alcuni in
dottrina ritenevano che, in taluni Stati, il sistema convenzionale potesse dopo Schalk
già produrre effetti giuridici a tutela di un matrimonio fra persone dello stesso
genere. Se la Corte di Strasburgo giunge a tale conclusione sulla scorta
dell’evoluzione dei "propri" ordinamenti nazionali, la Cassazione ha il merito di
valorizzare nel contesto italiano questa svolta ed il collegamento con l'art. 14 CEDU
quale punto su cui far leva per dichiarare che l'inesistenza non è tesi più attuale.
In sintesi, così come è stato per la sentenza della Corte Costituzionale n. 138 del
2010, la sentenza n. 4184 del 15 marzo 2012 della Corte di Cassazione ricorda
indelebilmente come, grazie ad un pragmatismo giudiziale capace di cogliere i
mutamenti sociali, i diritti fondamentali costituzionalmente ed internazionalmente
garantiti siano in grado di assolvere – di per sé – alla loro funzione di tutela anche
nell’inerzia e nella disattenzione della politica.
3.5. Le prospettive per la creazione di un diritto di famiglia europeo. Alcune
considerazioni
3.5.1. Il ruolo dell’Unione Europea nella promozione di una “politica della famiglia sostenibile”
Alla luce dell’esame sin qui svolto, volendone trarre utili spunti di riflessione, è
evidente che il cammino da percorrere per raggiungere un’elevata protezione della
vita familiare anche tramite la politica sociale è ancora lungo, come è dimostrato
dall’interesse del Consiglio che, negli ultimi anni, ha sempre più sostenuto la
necessità di intervenire a tutela della famiglia. Già nel giugno 2000 il Consiglio ha
adottato una risoluzione relativa alla partecipazione equilibrata delle donne e degli
uomini alla vita professionale e alla vita familiare276. Sul punto, non essendo
possibile ipotizzare un intervento omnicomprensivo in assenza di una competenza
esclusiva in materia, la decisione n. 2000/228/CE del Consiglio, del 13 marzo 2000,
relativa agli orientamenti per la politica degli Stati membri in materia di occupazione
276
Risoluzione del 29 giugno 2000, adottata dal Consiglio e dai Ministri dell’occupazione e della
politica sociale, riuniti in sede di Consiglio, G.U.C.E. C 218 del 31 luglio 2000.
268
per il 2000277 ha previsto il rafforzamento delle politiche di uguaglianza delle
opportunità per le donne e gli uomini, “attribuendo particolare importanza alla
necessità di introdurre misure per conciliare la vita professionale con quella
familiare. Tale decisione sottolinea l’importanza, per gli uomini e le donne, delle
politiche in materia di interruzione di carriera, di congedo parentale, di lavoro a
tempo parziale e formule flessibili di lavoro che, rispettando il necessario equilibrio
tra flessibilità e sicurezza, vadano nell’interesse sia dei lavoratori che dei datori di
lavoro”278.
La necessità di intervenire su questi profili è stata successivamente ribadita dalla
risoluzione sulla conciliazione della vita professionale, familiare e privata, adottata
dal Parlamento Europeo il 9 marzo 2004, nella quale si chiede alla Commissione di
predisporre una direttiva quadro su questi aspetti, al fine di promuovere la
partecipazione delle donne al mercato del lavoro e incoraggiare la crescita
demografica necessaria per l’Unione Europea, al fine di superare le sfide della
crescita economica e del declino demografico. In questa risoluzione il Parlamento
invita anche gli Stati membri a intervenire nei settori di loro competenza, ad esempio
evitando di adottare politiche fiscali che penalizzino le famiglie, e in particolare
quelle numerose, sollecitando invece ad aumentare gli investimenti pubblici
finalizzati ad assicurare la creazione di asili e la concessione di congedi parentali279.
L’esigenza di aumentare il livello di tutela è stata ulteriormente sottolineata dalla
proposta di decisione sul programma quadro in materia di occupazione e solidarietà
sociale 2007/2013280, che ribadisce la necessità di adottare misure finalizzate a
conciliare vita professionale e familiare, secondo un principio che è diventato uno
degli assi portanti delle politiche comunitarie di occupazione, nel quadro della
strategia di Lisbona.
Le questioni demografiche e la promozione e tutela delle famiglie sono quindi
esigenze strettamente correlate, che stanno determinando un sempre maggiore
interesse dell’ordinamento dell’Unione Europea, come rilevato anche dalle
277
In G.U.C.E. L 72 del 21 marzo 2000, p. 15.
Cfr. Risoluzione 29 giugno 2000, cit., considerando n. 7.
279
Su alcuni aspetti è intervenuta la direttiva n. 2006/54/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio,
riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e
donne, in materia di occupazione e impiego, G.U.C.E. L 204 del 26 luglio 2006, p. 23.
280
COM (2005) 536 del 21 ottobre 2005.
278
269
CAPITOLO TERZO
comunicazioni della Commissione “Il futuro demografico dell’Europa: trasformare
una sfida in un’opportunità”281 e “Promuovere la solidarietà fra le generazioni”282,
entrambe dedicate ai temi della famiglia.
Il Consiglio ha affermato che “le politiche della famiglia sostenibili hanno un ruolo
nel miglioramento della coesione sociale e in un sano sviluppo economico”283 e che è
necessario agevolare l’accesso all’assistenza all’infanzia e all’assistenza alle persone
non autosufficienti, adeguando l’organizzazione del lavoro alle esigenze della
famiglia, nonché prendere le misure necessarie per promuovere un’equa ripartizione
tra uomini e donne delle responsabilità assistenziali, il tutto come anche confermato
dagli orientamenti del Consiglio, di cui alla decisione n. 2010/707/UE 284 e dal Patto
europeo sull’uguaglianza di genere, approvato con le conclusioni del Consiglio
impiego, politica sociale e salute del 7 marzo 2011285.
Purtroppo, a tutte queste affermazioni da parte delle istituzioni dell’Unione Europea,
non sembra corrispondere un uguale intervento da parte degli Stati, che sono ancora
gli unici soggetti responsabili della formulazione di politiche di sostegno alla
famiglia. D’altronde, anche le recenti modifiche previste dal Trattato di Lisbona non
hanno portato all’inserimento, nell’art. 3 dedicato agli obiettivi dell’Unione Europea,
di un esplicito riferimento al “sostegno della vita familiare”.
Se è vero, insomma, che la tutela della famiglia non rientra ancora a pieno titolo fra
gli obiettivi dell’Unione Europea, è anche vero che gli strumenti per intervenire
efficacemente già esistono, in quanto la famiglia può e deve essere tutelata come
esigenza trasversale nelle diverse politiche esistenti nell’Unione Europea, e quindi
nella libertà di circolazione, ma soprattutto nel diritto internazionale privato e
processuale, oltre alla politica sociale e in quella tributaria.
281
COM (2006) 571 def., in G.U.U.E. C 161 del 13 luglio 2007, p. 66.
COM (2007) 244 def., non pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale.
283
Conclusioni del Consiglio e dei rappresentanti dei governi degli Stati membri riuniti in sede di
Consiglio sull’importanza delle politiche favorevoli alla famiglia in Europa e sulla creazione di
un’Alleanza per la famiglia, G.U.U.E. C 163 del 17 luglio 2007, pp. 1-ss.
284
Decisione del Consiglio, del 21 ottobre 2010, sugli orientamenti per le politiche degli Stati membri
a favore dell’occupazione, G.U.U.E. L 308 del 24 novembre 2010, p. 46.
285
European Pact For Gender Equality (2011-2020).
282
270
Del resto, e su altro piano, la necessità di armonizzare il diritto di famiglia in Europa
risulta sempre più evidente, seppur complessa e contestata286.
Nell’impossibilità di provvedervi adeguatamente con i soli strumenti a disposizione
dell’Unione Europea, è stata istituita il 1° settembre 2001 la Commissione
Permanente per il diritto di famiglia europeo – Commission on European Family
Law (CEFL) – con il compito di occuparsi dell’armonizzazione del diritto di
famiglia, valutando i possibili settori di intervento, effettuando un’analisi comparata
dei diversi ordinamenti e proponendo dei principi comuni287. Al momento la CEFL
ha, ad esempio, adottato dei principi di diritto europeo della famiglia sul divorzio e il
mantenimento tra ex-coniugi e sulla responsabilità genitoriale288.
Anche la Commissione si è posta il problema di una possibile, vera e propria,
unificazione del diritto materiale sulla famiglia, sottolineando come l’effettiva
creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia passi necessariamente
attraverso l’unificazione di alcuni aspetti del diritto di famiglia.
Oltre alle spinte a integrare sempre più la tutela della famiglia come esigenza
trasversale nelle diverse politiche comunitarie, non manca chi prospetta una
unificazione del diritto di famiglia europeo. È evidente dalle considerazioni svolte
nel corso della presente analisi, e anche da quanto si concluderà poco oltre, come la
situazione sia ancora lontana dal raggiungere una soluzione.
286
Si tratta, infatti, di materia che molti autori hanno fatto rientrare nella sovranità degli Stati, non
riconoscendo un diritto di intervenire sul punto all’Unione Europea. Cfr. Boele-Woelki, K., For Better
or For Worse: the Europanization of International Divorce Law, in Yearbook of Private International
Law, 2010, pp. 1-ss.
287
La CEFL non dovrebbe occuparsi solo di suggerire strumenti per l’armonizzazione dei sistemi di
conflitto, ma dovrebbe proporre anche interventi unificatori in materia di diritto di famiglia materiale,
pur nella continua affermazione da parte di certa dottrina – del tutto condivisibile – dell’impossibilità
di procedere ad una vera e propria armonizzazione del diritto di famiglia. La metodologia utilizzata è
quella di creare dei principi basati su un previo studio comparativo delle situazioni dei diversi Stati
membri, scegliendo di volta in volta quale approccio seguire, ossia se preferire l’approccio c.d.
common core, o quello della better law. Sul punto, si veda Bergamini, E., La famiglia nel diritto
dell’Unione Europea, Collana di Testi e Documenti di Diritto Europeo diretta da Bruno Nascimbene,
n. 17, Milano, Giuffrè, 2012, p. 273-ss.
288
Il testo dei principi è reperibile sul sito della CEFL, all’indirizzo http://ceflonline.net/principles/,
visitato il 02 ottobre 2013. Per quanto il gruppo di alto livello che fa parte della CEFL abbia cercato di
proporre un’armonizzazione minima, dopo accurata valutazione delle difformi situazioni nazionali, è
evidente dalla lettura dei principi come molte delle soluzioni proposte daranno origine a importanti
dibattiti, nel momento in cui si dovesse procedere all’adozione di uno strumento normativo che li
contenga. Basti pensare all’indicazione della possibilità di ottenere il divorzio per mutuo consenso,
senza periodo di separazione di fatto e al contrasto fra questa soluzione e l’attuale quadro normativo
italiano.
271
CAPITOLO TERZO
I vari diritti di famiglia nazionali, invero, hanno da sempre presentato divergenze
nella regolamentazione dei rapporti familiari: divergenze che, in una prima fase di
evoluzione dell’integrazione comunitaria, si sono man mano affievolite. Si pensi agli
Stati che non prevedevano la possibilità del divorzio, come l’Italia – o in epoca più
recente, Malta – e che hanno negli anni modificato la propria normativa nazionale
per ammetterlo. Questa fase di ravvicinamento delle legislazioni è avvenuta
comunque al di fuori del quadro del diritto comunitario, tanto che alcuni autori
parlano di “parallelismo spontaneo”289, sottolineando come il ravvicinamento fra le
legislazioni sia avvenuto al di fuori di qualunque obbligo di armonizzazione previsto
dal diritto comunitario, ed oggi dell’Unione Europea.
A questa tendenza si è poi contrapposta una fase di nuovi “allontanamenti” riferita,
come si è visto nel corso dell’esame compiuto supra, alla normativa in materia di
coppie di fatto, unioni stabili registrate e partenariati fra persone dello stesso sesso,
fino ad arrivare all’attribuzione a questi, da parte di certi Stati, di un vero e proprio
“diritto al matrimonio”, come per il recentissimo caso della riforma francese del
giugno 2013. Se questa situazione sembrava, almeno all’inizio, rendere sempre più
difficile la creazione di un diritto di famiglia europeo, si può già notare come anche
in questi ambiti vi sia una tendenza fra i vari Paesi ad allinearsi su posizioni di
apertura, quantomeno sotto il profilo del riconoscimento “per equivalenza” degli
status familiari con assimilazione, quindi, al modello più affine esistente nel diritto
interno.
Così, nella conclamata difficoltà di ipotizzare, al momento attuale, un’effettiva
armonizzazione di tutto il diritto di famiglia operata tramite il diritto dell’Unione
Europea, non si deve comunque ritenere impossibile raggiungere, almeno, alcuni
livelli di tutela minima comune, sulla base delle esigenze di tutela dei diritti
fondamentali, contenuti in ultimo nella Carta di Nizza e già oggi utilizzate per
estendere la nozione di famiglia e il livello di protezione di alcuni diritti a questa
correlati.
289
Bergamini, E., La famiglia nel diritto dell’Unione Europea, cit., p. 275, con relativa dottrina
indicata in nota 133.
272
3.5.2. L’armonizzazione delle norme di diritto sostanziale: un risultato desiderabile?
Il graduale cammino dell’Unione Europea che nel presente lavoro si intende
ripercorrere, si focalizza, nello specifico, sugli strumenti di diritto internazionale
privato e processuale290 e, quindi, sui rapporti che si caratterizzano per un elemento
di transnazionalità: è partito da un primo intervento in materia di competenza
giurisdizionale e riconoscimento delle decisioni in materia matrimoniale; il passo
successivo è stato regolamentare le norme comunitarie di conflitto; ed in prospettiva
futura, si discute di ampliare gli interventi al settore del regime patrimoniale, sempre
nell’ottica dell’armonizzazione delle norme di conflitto.
Si tratta di un percorso lungo, in cui l’armonizzazione delle regole di conflitto
sembrerebbe solo una tappa intermedia, una prima modalità di semplificazione della
disciplina, cui potrebbe seguire una tappa ulteriore.
La fase successiva vedrebbe l’armonizzazione ed il ravvicinamento delle legislazioni
nazionali, limitatamente alle materie che presentano un’incidenza diretta sul
funzionamento del mercato, ovverosia con riferimento al regime patrimoniale delle
coppie sposate o non sposate. Il progetto è l’elaborazione di un regime patrimoniale
europeo che possa essere scelto dalle parti ed applicato al loro rapporto291.
Questo percorso, però, lascia sempre alle parti il potere di scegliere se utilizzare il
regime patrimoniale elaborato a livello sovranazionale. Dunque, sarà l’autonomia
privata a determinare il regime applicabile e sarà la scelta delle persone coinvolte nel
rapporto, di cui si discute, a determinare la rinuncia ad una regola di dettaglio propria
di un ordinamento nazionale, in favore di un’altra regola elaborata ad un altro livello.
290
Per un quadro d’insieme relativo a questa linea di intervento, si vedano: Anceschi, A., La famiglia
nel diritto privato internazionale, Torino, Giappichelli Editore, 2006; Bariatti, S., La famiglia nel
diritto internazionale privato, Milano, Giuffrè, 2007. Per la dottrina straniera: A. Chapman, K.
Waaldijk (eds.), Private Law and the International Arena. Liber Amicorum KurtSiehr, The Hague,
T.M.C. Asser Press, 2000; Meeusen, J., International family law for the EU, Antwerp-Oxford-New
York, Intersentia, 2007.
291
Si tratta di un progetto non dissimile da quelli già realizzati in materia contrattuale. Non si può
tuttavia trascurare la peculiarità delle questioni che vengono in rilievo, avuto riguardo alle relazioni
familiari. In proposito, si rinvia a Martiny, D., Is unification of family law feasible or even
desiderable?, in A. S. Hartkamp (a cura di), Towards a European Civil Code, Kluwer Law
International, Nijmegen, 2004, pp. 307-333; Andrini, M.C. (a cura di), Un nuovo diritto di famiglia
europeo, Padova, Cedam, 2007.
273
CAPITOLO TERZO
In altri termini, l’autonomia privata – nelle relazioni familiari – diventa funzione,
categoria giuridica292 e misura del principio di sussidiarietà.
Tuttavia, seppure l’eliminazione delle diversità normative risolverebbe in radice ogni
problema, in ordine alla disciplina applicabile ai rapporti transnazionali ed
azzererebbe le differenze fra Paesi membri dell’Unione, non è una soluzione che si
ritiene di condividere nel delicato settore del diritto di famiglia.
In altre parole, non pare opportuno ripercorrere in questa materia il lungo e
complesso cammino che ha caratterizzato l’opera di armonizzazione del diritto
contrattuale, sia perché le relazioni familiari non incidono direttamente, ma solo in
via mediata, sugli scambi e sul mercato, per cui il percorso sarebbe verosimilmente
molto più lungo, sia perché una simile condotta pare non rappresenti affatto un
obiettivo dell’Unione293, la quale anzi si propone di rispettare le identità nazionali.
In effetti, si discute di una tale opzione con maggiore vigore e frequenza avuto
riguardo al regime patrimoniale, poiché la eccessiva eterogeneità dei regimi esistenti
in Europa ha ripercussioni sul funzionamento del mercato, specie laddove i soggetti
sono coinvolti in contrattazioni transfrontaliere e la loro capacità di disporre dei beni
dipende dal regime prescelto294.
Orbene, senza voler ridurre la portata del problema o minimizzare l’impatto del
regime patrimoniale dei coniugi sulle transazioni commerciali che avvengono
nell’ambito del mercato unico, l’interrogativo da porsi è: come mai quasi tutte le
controversie portate all’attenzione della Corti europee riguardano violazioni dei
diritti fondamentali (sanciti dalla CEDU o dalla Carta di Nizza), discriminazioni di
292
Le presenti considerazioni sono state espresse da Pera, A., Il diritto di famiglia in Europa. Plurimi
e simili o plurimi e diversi, Torino, Giappichelli Editore, 2012, pp. 138-ss.
293
La tesi, che pare condivisibile sul piano dell’opportunità giuridica, nel dialogo fra diritto
internazionale privato e processuale e diritto sostanziale, è di Pera, A., Il diritto di famiglia in Europa,
cit., p. 138. Secondo una certa dottrina, le ragioni dell’intervento di armonizzazione nel settore dei
contratti, sono maggiori e ben più forti che in quello familiare. “Esse si collegano all’assetto
regolativo del mercato imposto dall’Unione ed alla conseguente esigenza di modellare la disciplina
contrattuale dei singoli Stati da un punto di vista dei rapporti tra imprese e, soprattutto, tra imprese e
consumatori”. Inoltre, avuto riguardo ai rapporti transnazionali, “l’esigenza di elaborare uno
strumento opzionale (che, nell’ottica della costruzione di un’identità europea, possa rappresentare il
trait d’union delle diverse tradizioni culturali presenti in Europa) si rivela opportuna in ragione del
fatto che il diritto contrattuale di ogni singolo Stato può non essere adatto ad affrontare i problemi
che si pongono nell’ambito delle relazioni transfrontaliere”. Cfr. Meli, M., Il dialogo tra ordinamenti
nazionali e ordinamento comunitario: gli sviluppi più recenti in materia di diritto di famiglia, in
Europa e diritto privato, 2007, pp. 447-478.
294
Parente, F., I rapporti patrimoniali tra i coniugi e il regime normativo dell'accordo di "scelta"
della legge applicabile, in Rassegna di diritto civile, fascicolo n. 3/2007, pp. 663-694.
274
genere e fondate sull’orientamento sessuale o religioso, ricongiungimenti familiari,
best interest del minore e responsabilità genitoriale? Per quale motivo le controversie
che affrontano la questione dei diversi regimi patrimoniali dei coniugi nei vari Stati
dell’Unione non sono giunte, se non di rado, innanzi alle Corti europee? Le domande
paiono retoriche, dato che come è noto l’Unione non ha competenza in materia
familiare295.
In realtà, la materia dei rapporti patrimoniali incide sul regime di circolazione dei
beni, ma sembra che per assicurare il corretto funzionamento del mercato unico, in
questo ambito, possa essere sufficiente l’approccio già utilizzato a livello europeo
con i regolamenti di diritto internazionale privato, che assume in questo settore
familiare un vero e proprio ruolo chiave nel delicato bilanciamento fra spinte verso
l’armonizzazione e necessaria valorizzazione delle identità nazionali.
Cioè il riconoscimento e la circolazione delle decisioni, giudiziarie e non,
l’armonizzazione delle norme di conflitto e la pubblicità dei regimi patrimoniali
stranieri, rappresentano strumenti sufficienti ad assicurare il corretto funzionamento
del mercato interno, per cui l’armonizzazione delle norme di diritto sostanziale
apparirebbe un mezzo abnorme, e per certi versi inopportuno296.
Il metodo del dialogo, della cooperazione e della differenziazione normativa,
inaugurato con la stagione dei regolamenti di diritto internazionale privato e
processuale, di cui il Regolamento (UE) n. 1259/2010 (c.d. “Roma III”) rappresenta
uno degli ultimi approdi, unitamente alla normativa in materia di successioni, sembra
tutto sommato vincente297, poiché, consentendo alle parti la scelta della legge
applicabile e del foro competente nella regolamentazione dei propri rapporti,
potrebbe portare ad individuare i modelli e le soluzioni “più scelte”, in quanto più
efficienti e funzionali ai bisogni ed agli interessi dei soggetti coinvolti.
295
Tuttavia, ciò che si vuole rimarcare è che sembra difficile evidenziare un contrasto tra regole di
dettaglio in materia di regimi patrimoniali della famiglia e principi e diritti sanciti dalle Carte sopra
citate, o tra le stesse regole municipali e le norme dei Trattati che regolano il mercato unico.
296
Davì, A., Il diritto internazionale privato italiano della famiglia e le fonti di origine internazionale
o comunitaria, in Rivista di diritto internazionale, 2002, pp. 861-902. Da altra prospettiva, cfr.
McEleavy, P., The communitarization of divorce rules: What impact for English and Scottish Law?, in
International and Comparative Law Quarterly, 2004, pp. 605-642.
297
Salvo, per il Regolamento “Roma III”, come si è accennato e come si espliciterà compiutamente
nelle conclusioni, il limite intrinseco nella cooperazione rafforzata, che evidentemente potrà
soddisfare detti obiettivi solamente quando il numero degli Stati partecipanti si approssimerà alla
membership dell’Unione Europea (oggi, per contro, gli aderenti a detto strumento normativo, sono
esattamente la metà degli Stati membri).
275
CAPITOLO TERZO
Ciò determinerebbe l’individuazione di una better rule che proviene dalla prassi e
dalla casistica giurisprudenziale298, formatasi sulla base delle scelte operate dalle
parti.
3.5.3. L’autonomia privata e la circolazione dei modelli nelle relazioni familiari
Occorre chiarire, a questo punto, come la categoria internazionalprivatistica
dall’autonomia privata – nelle relazioni familiari – possa diventare funzione e misura
del principio di sussidiarietà299 e, quindi, contribuire alla competizione tra modelli e
tra ordinamenti diversi.
Proprio in tema di regime patrimoniale, come detto, da più parti si auspica un sistema
di regole uniformi di diritto sostanziale, in modo da ridurre le differenze tra i modelli
di civil law e quelli di common law. Tali auspici sembrano trascurare che la
principale differenza che consiste nella mancanza di un regime – e, quindi,
nell’esistenza di un modello libero come quello inglese – è frutto di un cambiamento
abbastanza recente, fondato – ancora una volta – sul valore dell’autonomia privata.
Più precisamente, prima della rivoluzione industriale in Inghilterra, il sistema era
moto più rigido di quelli franco-germanici nel garantire l’unità di gestione ed
amministrazione del patrimonio al marito.
L’emancipazione della donna ed il principio di uguaglianza dei coniugi hanno
portato le Corti inglesi alla valorizzazione dell’autonomia, ovvero, sul piano
patrimoniale, verso il distacco e la separazione dei patrimoni.
Negli anni ’60 si discuteva dell’opportunità di un passaggio dal “non regime” ad un
modello di comunione e, comunque, solidaristico. Tuttavia, questo passaggio non è
mai avvenuto e si è proceduto in una direzione diversa, attraverso la riforma di altri
settori connessi a quello del regime patrimoniale dei coniugi.
298
Sulla circolazione dei modelli da formante a formante, cfr. la fondamentale dottrina di Sacco, R.,
Legal formants. A dinamic approach to comparative law, in American Journal of Comparative Law,
1991, I e II.
299
Secondo un approccio per cui la regola per disciplinare il rapporto può essere individuata
direttamente dalle parti. Ove tale scelta non venga operata o risulti inefficiente o, addirittura, contraria
a valori e principi fondamentali, si giustifica l’intervento nazionale o sovranazionale. Su questo
principio si veda, ancora, Pera, A., Il diritto di famiglia in Europa, cit., p. 140.
276
Pertanto, attraverso le riforme legislative in materia di successioni 300 e divorzio, sono
stati individuati strumenti precipui di tutela della parte debole del rapporto, al
momento dello scioglimento del vincolo coniugale. Per tale via si è scelto di lasciare
liberi i coniugi di autoregolamentare il regime patrimoniale della famiglia301.
Guardando all’intera area continentale, altri fenomeni di rilevanza globale, quali il
tramonto della famiglia “parentale”, la contrazione dei poteri del pater familias ed il
passaggio verso una concezione non autoritaria dei rapporti familiari, sia avuto
riguardo a quelli tra i coniugi, sia avuto riguardo a quelli genitori-figli, hanno portato
ad individuare nell’autonomia privata la chiave di volta per disciplinare tali relazioni.
Lo stesso può dirsi rispetto alle unioni di fatto non formalizzate o rispetto ai
matrimoni misti con elementi di internazionalità, che impongono il confronto con
culture e religioni estranee alla nostra.
Dinnanzi a questi fenomeni, infatti, le tradizionali categorie dogmatiche e gli stessi
limiti costituzionali sono entrati in crisi, tanto che il diritto giurisprudenziale, la law
in action, sia a livello nazionale, sia a livello europeo, ha tentato di dare risposte alle
crescenti istanze provenienti dalla società e, a volte, al riconoscimento ed alla
protezione di nuove realtà.
Tuttavia, anche la risposta giurisprudenziale, da sola, non riesce a garantire una
completa disciplina e soluzioni delle questioni controverse sempre omogenee e tra
loro coerenti. La via che si intende suggerire è la riduzione dell’intervento statuale
nel governo della famiglia, secondo un modello per cui “l’ordinamento si
preoccuperebbe di intervenire nei rapporti familiari, a garanzia di alcune esigenze
fondamentali, generalmente in funzione di riequilibrio dei rapporti a favore di
soggetti deboli (figli, coniuge separato), lasciando i componenti del nucleo familiare
300
Peraltro, nel modello di common law inglese, anche nel settore delle successioni è centrale il ruolo
dell’autonomia privata, espressa nel principio cardine della freedom of testation, in virtù del quale il
de cuius è assolutamente libero di disporre del proprio patrimonio in favore di chi preferisce e con le
modalità che ritiene più opportune. Il programma di devoluzione delle proprie sostanze, attraverso uno
strumento di last will and testament, è improntato ad una certa libertà delle forme e ad un forte
ossequio alla “volontà del testatore”, da far valere nei casi controversi.
301
Feraci, O., L’autonomia della volontà nel diritto internazionale privato dell’Unione Europea, in
Rivista di diritto internazionale, fascicolo n. 2/2013, pp. 424-ss.
277
CAPITOLO TERZO
liberi, per tutto il resto, di plasmare i rapporti (sia economici, sia personali) nel
modo ritenuto più congeniale”302.
Ciò potrà attuarsi “liberalizzando” le convenzioni stipulate sia prima, sia durante, sia
dopo il matrimonio, o in alternativa ad esso303.
3.5.4. Un sistema aperto alla competizione dei modelli
Per il raggiungimento degli obiettivi perseguiti dall’Unione in materia di diritto di
famiglia, sembra opportuno un modello che consenta il dialogo tra diritti nazionali, la
cooperazione tra Stati, ma la differenziazione normativa.
Se al modello, così individuato, dei regolamenti di diritto internazionale privato e
processuale, si accosta la valorizzazione dell’autonomia privata e della libera volontà
delle parti nella scelta delle regole che disciplineranno il loro rapporto, avremo un
sistema in cui, come detto, la better rule sarà individuata dalle parti, salva la tutela
dei diritti fondamentali.
Peraltro, nel momento in cui sono le stesse parti a scegliere la disciplina da applicare
al rapporto giuridico e, dunque, il regime che lo governerà, l’accordo sul punto
dovrebbe almeno idealmente ridurre i momenti patologici e le ipotesi di controversie.
302
Cfr. Miranda, A., La privatizzazione del diritto di famiglia: il modello di common law, in
Alambicco del comparatista, II, Matrimonio, matrimoni, Milano, Giuffrè, 2000, pp. 369-ss.
303
Il riferimento è alle coppie di fatto ed alle unioni stabili eterosessuali, rispetto alle quali bisogna
tenere conto anche di quelle situazioni in cui i partners, che pure convivono, hanno scelto
volontariamente di non “legalizzare” il proprio rapporto. Così è stato osservato da una certa dottrina,
secondo cui sarebbe del tutto contraddittorio voler estendere la disciplina ed i vincoli di tipo coniugale
a chi, per definizione, abbia scelto di non vincolarsi secondo le regole previste dalla disciplina
matrimoniale, essendo, da un lato, sconveniente auspicare uno statuto minimo delle coppie conviventi
che finirebbe per istituzionalizzare una famiglia di serie inferiore e, dall’altro, del tutto inutile,
considerato che una volta equiparate le coppie di fatto alle legittime, non ci sarebbe alcun motivo per
non ricorrere al matrimonio. Ciò non può tradursi in una rinuncia alla tutela dei soggetti deboli dei
rapporti (si pensi non solo al partner, ma anche ai figli nati dalla coppia de facto), quanto piuttosto,
proprio mediante il ricorso allo sviluppo dell’autoregolamentazione, la valorizzazione e la difesa di
situazioni peculiari. Senza, dunque, abbandonare il soggetto più debole all’arbitrio del più forte, ma
favorendo e valorizzando l’autoresponsabilità di ciascuno in una situazione che, per sua stessa natura,
si fonda su una manifestazione di unità e parità. Il ragionamento non può, per tutto quanto visto nei
paragrafi precedenti, ad oggi essere esteso alle coppie omosessuali, alle quali non è riconosciuto,
almeno in Italia, il diritto al matrimonio. Si tratta, infatti, di coppie che in molti Paesi non hanno il
diritto di scegliere il regime giuridico al quale intendono conformare i propri rapporti personali e
patrimoniali, nel senso che individuava, con riferimento alle convivenze ed alle coppie di fatto
eterosessuali, Quadri, E., Rilevanza attuale della famiglia di fatto ed esigenze di regolamentazione, in
Diritto di famiglia, 1994, pp. 288-ss.
278
Ove queste soluzioni, consensualmente individuate, dovessero determinare
comunque della controversie, l’attività interpretativa dei giudici nazionali, anch’essi
scelti dalle parti, o delle Corti europee, nel caso di contrasto tra le regole individuate
dalle parti e le norme europee contenute nei trattati e nelle Carte dei diritti
fondamentali304, porterà alla “cassazione” di modelli non conformi al principio di
libera circolazione delle persone, alle libertà fondamentali ed allo spazio di libertà,
sicurezza e giustizia comune.
Un tale approccio garantirebbe un certo livello di diversità delle regole di dettaglio e,
quindi, di competizione a livello istituzionale, ma anche un’interpretazione comune
dei limiti all’autonomia privata e, dunque, un certo livello di uniformità delle
soluzioni che dovranno restare entro i confini dei principi generali comuni305.
Nell’ambito delle relazioni familiari, infatti, sembra fondata l’ipotesi di chi evidenzia
che “quando si passa ai dettagli tecnici, la musica cambia e le difficoltà della ricerca
di un nucleo comune potrebbero diventare paralizzanti”306.
Il modello inaugurato con i Regolamenti di diritto internazionale privato potrebbe
veicolare decisioni e fare circolare soluzioni che potrebbero diventare condivise e
304
I principi sanciti dalla CEDU e dalla Carta di Nizza, come noto, sono stati trasfusi nel Trattato di
Lisbona e, quindi, comunitarizzati. Pertanto, in caso di contrasto tra la regola scelta dalle parti,
prevista da un legislatore nazionale, o dagli stessi criteri di collegamento suggeriti dalla normativa
europea, e detti principi fondamentali, la Corte di Giustizia potrebbe essere chiamata a pronunciarsi e
la sentenza avrebbe efficacia erga omnes e non solo inter partes, con un evidente impatto in termini di
armonizzazione e di obblighi di adeguamento ai principi enunciati dalla Corte a carico degli Stati
membri. Sul piano dei rapporti tra diritto interno e diritto U.E., si rammenta che, in seguito alla
riforma del Titolo V della Costituzione italiana ed alle pronunce Corte Cost., 24 ottobre 2007, n. 348 e
n. 349, le norme comunitarie ed i principi fondamentali contenuti nel Trattato hanno rilevanza
costituzionale. Dunque, i giudici nazionali sono tenuti ad interpretare le norme di diritto interno in
maniera conforme a quelle sovranazionali. In dottrina, sul mutato assetto dei rapporti tra fonti interne
ed internazionali, si rinvia a Ivaldi, P., La posizione della Cedu e della giurisprudenza nel sistema
interno di tutela dei diritti, in Diritto di famiglia e Unione Europea, Torino, Giappichelli, 2008,
pp. 103-109.
305
La rilevanza dei principi di diritto comuni agli Stati membri, per quanto qui rileva, nella
ricostruzione delle nozioni europee di diritto di famiglia, emerge con chiarezza dall’esame del dato
giurisprudenziale. Per tutte, cfr. Corte di Giustizia, 17 aprile 1987, Reed, cit., p. 1283. In dottrina, si
veda Rottola, A., La valutazione internazional-privatistica dei presupposti giuridici di norme
materiali comunitarie, in Il Diritto dell’Unione Europea, 2004, pp. 329-346.
306
Mattei, U., Il problema della codificazione civile europea e la cultura giuridica. Pregiudizi,
strategie e sviluppi, in Contratto e impresa/Europa, 1998, p. 226. L’autore, con riferimento all’idea
del codice europeo, proponeva “un uso sistematico e meticoloso dell’approccio fattuale, discutendo i
problemi pratici comuni e cercando le loro effettive soluzioni in tutti i sistemi giuridici nazionali”,
attraverso l’impiego di strumenti avanzati, quali l’analisi dissociata dei formanti, con l’obiettivo di
individuare il common core, ma con la consapevolezza che ciò potrebbe portare anche a scoprire “che
semplicemente non c’è alcun nucleo comune”. Ed in vero, mentre per il diritto dei contratti
l’approccio suggerito da Mattei ha portato i suoi frutti, parrebbe che, con riferimento al diritto di
famiglia, l’atteggiamento più prudente sulle regole sostanziali di dettaglio sia d’obbligo.
279
CAPITOLO TERZO
costituire futuro sostrato comune, sul quale innestare l’attività ermeneutica delle
Corti europee e dei giudici nazionali.
L’attività delle Corti funzionerebbe come strumento di integrazione e di
interpretazione delle norme e delle scelte operate dalle parti, ma anche come
parametro di legittimità delle stesse.
Per tale via, un modello individuato nella prassi delle relazioni familiari,
reinterpretato da una Corte nazionale, passa attraverso le Corti europee, viene
formalizzato nelle decisioni e, successivamente, entra dalle porte dei Tribunali degli
altri Stati membri o viene scelto nuovamente nella prassi, senza alcuna mediazione
legislativa307.
Dunque, per alcuni istituti e per alcune aree, questi modelli condivisi potrebbero
costituire un nucleo essenziale di soluzioni che, insieme ai principi fondamentali
comuni ed alle ulteriori decisioni delle Corti, funzionerebbe per regolare le relazioni
familiari all’interno dell’Unione. Già da tempo la Corte di Giustizia e la Corte EDU
hanno assunto un ruolo cruciale nell’enunciare e precisare i principi fondamentali, le
finalità, ed anche i limiti dell’ordinamento europeo, attraverso un processo di
costituzionalizzazione del diritto dell’Unione Europea, assicurandone la uniforme
applicazione ed efficacia308.
Il doppio senso di circolazione dei modelli – dalla prassi, governata dall’autonomia
privata, alle Corti nazionali, dalle Corti nazionali a quelle europee e da queste di
nuovo ai giudici nazionali ed alla prassi di ordinamenti che non conoscono i modelli
in questione – rappresenta un percorso di armonizzazione degli ordinamenti giuridici
per molti versi più significativo di quello promosso per via istituzionale – legislativa
o solo dottrinale – legislativa.
Infatti, qui, a determinare la soluzione giuridica adottata non è l’imposizione,
veicolata attraverso il regolamento o la direttiva, ma la scelta delle parti e poi, nel
caso di controversie, l’interpretazione del giudice, che utilizza il principio o la regula
307
Molti studiosi hanno sottolineato che la circolazione dei modelli avviene, più spesso di quanto si
possa immaginare, attraverso formanti diversi da quello legislativo. Per tutti, si veda Zeno Zencovich,
V., Il modo di formazione della legislazione europea di diritto privato: un laboratorio comparatistico,
in R. Pardolesi (a cura di), Saggi di diritto privato europeo. Persona proprietà, contratto,
responsabilità civile, privative, Napoli, Editoriale Scientifica, 1995, pp. 124-ss.
308
Si rinvia, in proposito, a Mengozzi, P., I problemi giuridici della famiglia a fronte del processo di
integrazione europea, in Famiglia e diritto, 2004, pp. 643-647.
280
formulati dalla Corte europea o da questa fatti propri dopo averli recepiti da altri
Paesi.
Del resto, i vantaggi che la competizione dei modelli può portare nel diritto privato
europeo sono già stati individuati e dimostrati, con riferimento all’area del diritto
civile più strettamente collegata alle transazioni commerciali.
Per quanto riguarda il diritto di famiglia, sul quale verte il presente lavoro, si ritiene
che il sistema della competizione fra soluzioni offerte a livello dei singoli sistemi
giuridici, possa rappresentare una valida alternativa al processo di armonizzazione,
così rispettando le singole identità nazionali, che su temi delicati come i rapporti
familiari, e la stessa nozione di famiglia, si sono mostrate quanto mai variegate ed
immature, allo stato, per un’uniformazione del diritto materiale.
Le perplessità manifestate dalla dottrina ed anche dagli Stati all’idea di modelli
giuridici uniformi e l’obiettivo sempre più minimale che caratterizza l’attività di
armonizzazione, sono segnali che dovrebbero portare a rinunciare all’idea di
soluzioni imposte, in favore di un maggior sviluppo della tecnica competitiva tra
modelli, favorito anche dalla sempre maggiore integrazione giuridica, economica,
sociale e culturale tra gli Stati membri.
In questo panorama, il diritto internazionale privato e processuale della famiglia,
lungi dall’essere prossimo al tramonto – come per contro si verificherebbe in caso di
una compiuta armonizzazione sostanziale della normativa in materia – acquista un
vigore ed una rilevanza fondamentali nel disciplinare situazioni giuridiche con
elementi di estraneità, che per loro vocazione sempre saranno ricollegabili a plurimi
criteri giurisdizionali, legislativi e culturali che ad oggi l’Unione Europea pare non
essere riuscita ad uniformare “in una sola voce”.
3.6. La Proposta di Regolamento (UE) relativa ai regimi patrimoniali tra coniugi
Nel sistema del diritto internazionale privato della famiglia che si è cercato di
individuare nel corso della presente trattazione, il pericolo di malfunzionamento –
com’è agevole arguire – è ancora molto elevato a causa della frammentarietà che
caratterizza i regolamenti in vigore, ciascuno dedicato ad uno specifico aspetto di
disciplina, ma privo dei necessari collegamenti con gli altri.
281
CAPITOLO TERZO
In questo contesto, con specifico riferimento ai regimi matrimoniali, un ulteriore –
rilevante – tassello, è costituito dalla disciplina dei regimi patrimoniali della
famiglia, che ancora una volta evidenziano le difficoltà che i coniugi transfrontalieri
sono costretti ad affrontare nell’eventualità di una controversia. Solo in via
esemplificativa, l’ipotesi più ricorrente è certamente quella del contenzioso relativo
alla liquidazione del patrimonio in sede di scioglimento del vincolo matrimoniale,
ove si assiste ad una totale assenza di raccordo tra la regolamentazione approntata in
materia di status dai Regolamenti (CE) n. 2201/2003 e (UE) n. 1259/2010 e quella
dei rapporti economici che ne discendono, lasciata all’appannaggio dei legislatori
nazionali309. Il pericolo concreto è che il giudice chiamato a decidere sulla
separazione o sul divorzio non abbia la competenza per statuire sulle pretese
patrimoniali rispettivamente vantate dai coniugi. La conseguenza immediata è che
essi saranno costretti ad instaurare un secondo processo in un’altra sede, con
l’aumento non solo dei tempi e dei costi di lite, ma contemporaneamente del rischio
dell’emissione di decisioni contrastanti. Se invece l’autorità giudiziaria accerta la
propria competenza in relazione ad entrambi i profili di controversia, non è escluso
che si rendano applicabili leggi diverse allo scioglimento del vincolo e alle
conseguenze economiche che ne discendono. Anche nei Paesi all’interno dei quali
opera la cooperazione rafforzata instaurata dal Regolamento “Roma III”, infatti, se è
vero, da un lato, che ai fini del raccordo di disciplina potrebbe aiutare la facoltà di
scelta della legge applicabile ivi concessa alle parti, dall’altro non è detto che un
accordo sia raggiunto, né che l’optio iuris sia prevista negli stessi termini in relazione
ai rapporti patrimoniali tra coniugi dall’ordinamento del foro. Ed ancora, nel caso in
cui insorga una controversia non in fase di crisi, ma nel corso della vita matrimoniale
- ad esempio in relazione al potere dispositivo o di amministrazione di un bene potrebbe accadere che, a seconda dell’autorità giurisdizionale adita e sulla scorta dei
criteri di collegamento previsti a livello nazionale, i coniugi transfrontalieri che non
309
Situazione che, come unanimemente rilevato in dottrina, non appare più conciliabile con gli
obiettivi fatti propri dall’Unione Europea nel Programma di Stoccolma (in G.U.U.E. C 115 del
4.5.2010), per il periodo 2010-2014, mirato nello specifico a rafforzare lo spazio europeo di giustizia,
libertà e sicurezza con azioni concentrate sugli interessi e sulle esigenze dei cittadini, in un’ottica di
semplificazione ed uniformità. Sul punto, fra i contributi più recenti, si veda Mota, H., Os Efeitos
Patrimoniais do Casamento em Direito Internacional Privado – Em Especial, o Regime Matrimonial
Primário, Coimbra, 2012. Più in generale, Van Calster, G., European Private International Law,
Oxford, Hart Publishing, 2013.
282
si siano premurati di stipulare convenzioni matrimoniali si trovino sottoposti ad un
regime patrimoniale legale diverso da quello originario, a causa della cosiddetta
mutabilità automatica della legge applicabile, tuttora presente in determinati
ordinamenti.
È dunque alla luce di tali considerazioni che sono da collocarsi le due recenti
Proposte di Regolamento, pubblicate dalla Commissione il 16 marzo 2011 e dedicate
ai rapporti patrimoniali che derivano rispettivamente dal matrimonio310 e dalla
registrazione di una partnership311, le quali incorporano globalmente la disciplina
inerente alle problematiche internazionalprivatistiche di settore312 e devono
anch’esse valutarsi in combinato con il Regolamento “Roma III”.
310
riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, COM
(2011) 126 def. del 16 marzo 2011.
311
riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di effetti patrimoniali delle unioni
registrate, COM (2011) 127 def. del 16 marzo 2011.
312
Nella riunione del 7 dicembre 2012, il Consiglio dell’Unione Europea ha – fra le altre cose –
approvato alcune linee-guida proposte dalla Presidenza per indirizzare il confronto fra gli Stati
membri in ordine alle citate Proposte di Regolamento. Le linee guida approvate sono riportate nel
documento n. 16878/12 (30 novembre 2012) del Consiglio, reperibile all’indirizzo
http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/12/st16/st16878.en12.pdf, visitato il 30 settembre 2013.
Vengono ivi prefigurate, fra l’altro, le seguenti soluzioni, volte ad assicurare un efficace
coordinamento fra strumenti normativi settoriali del diritto internazionale privato dell’Unione. A)
Quanto alla giurisdizione, qualora il giudice di uno Stato membro sia investito della competenza
giurisdizionale ai sensi del Regolamento (UE) n. 650/2012 in materia di successioni mortis causa, i
giudici di quello stesso Stato dovrebbero essere competenti a decidere anche sulle questioni relative al
regime patrimoniale tra i coniugi, a prescindere della scelta da questi previamente operata (par. 10). In
tema di divorzio, separazione ed annullamento del matrimonio, qualora sia competente il giudice di
uno Stato membro in virtù del Regolamento (CE) n. 2201/2003, i giudici di quello Stato dovrebbero
poter decidere anche su questioni inerenti al regime patrimoniale, collegate alla domanda principale, a
condizione che i coniugi siano d’accordo (par. 11). In tutti gli altri casi, la competenza dei giudici
degli Stati membri dovrebbe essere individuata sulla base dei seguenti titoli di giurisdizione, disposti
“a cascata” ed individuati al momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale: (i) la residenza abituale
dei coniugi; (ii) l’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora; (iii) la
residenza abituale del convenuto e (iv) la cittadinanza comune dei coniugi. Qualora non si ricada nelle
situazioni descritte nei paragrafi 10 e 11, dovrebbe essere consentita la scelta del giudice di uno Stato
membro, competente in via esclusiva, nel rispetto di criteri specifici. B) Il riconoscimento e
l’esecuzione delle decisioni, degli atti pubblici e delle transazioni giudiziarie, nell’ambito dei regimi
patrimoniali tra coniugi dovrebbero essere informati agli stessi principi previsti per le decisioni, gli
atti pubblici e le transazioni giudiziarie in tema di successioni mortis causa ai sensi del Regolamento
(UE) n. 650/2012. Il percorso di adozione dei due regolamenti può essere consultato sul sito PreLex
della
Commissione
(http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=it&DosId=200265),
appositamente creato per consentire il controllo delle procedure interistituzionali ed attualmente
aggiornato alla data del 10 settembre 2013 (Posizione della Commissione sugli emendamenti del
Parlamento Europeo in prima lettura). Si vedano anche le due relazioni pubblicate, il 21 agosto 2013,
dal Committee on Legal Affairs of the European Parliament (disponibili solo nella versione inglese):
Report on the proposal for a Council regulation on jurisdiction, applicable law and the recognition
and enforcement of decisions in matters of matrimonial property regimes (COM(2011)0126 – C7-
283
CAPITOLO TERZO
Le maggiori sfide che il legislatore europeo si è impegnato a raccogliere attraverso le
due Proposte consistono nel tentare di raccordare la materia dei rapporti patrimoniali
tra coniugi e partners con gli strumenti normativi già in vigore, al fine di ridurre
quella frammentarietà di disciplina che ad oggi caratterizza il diritto internazionale
privato europeo della famiglia, nonché nel promuovere il riconoscimento giuridico
delle nuove realtà familiari, sebbene solo sotto il profilo internazionalprivatistico e
limitatamente agli aspetti economici derivanti dalle unioni non tradizionali.
Già ad un primo sguardo, è possibile identificare almeno tre caratteri di rilevante
innovatività propri degli strumenti normativi in fieri: da un lato, mirano ad
uniformare una materia che per complessità ed eterogeneità era finora rimasta
espressamente esclusa dai regolamenti esistenti; dall’altro, essi si collocano tra quegli
strumenti cosiddetti di “nuova generazione”, aventi per oggetto non solo un singolo
aspetto, ma l’intera disciplina internazionalprivatistica della materia che hanno ad
oggetto. Tuttavia, è un terzo aspetto quello che colpisce maggiormente, ovvero la
decisione della Commissione di non presentare un unico atto, bensì due distinte
Proposte di Regolamento, in modo tale da scindere il settore dei regimi matrimoniali
da quello concernente gli effetti patrimoniali conseguenti ad una partnership
registrata. Si tratta della prima occasione in cui le Istituzioni europee prendono
formalmente atto di nuove forme di unione, esterne al matrimonio, ma collocandole
esplicitamente all’interno del diritto di famiglia313.
Coerentemente rispetto alla scelta compiuta dal legislatore europeo, anche la presente
analisi manterrà distinte le due materie disciplinate dalle Proposte di Regolamento,
dedicando alcuni paragrafi ai regimi patrimoniali tra coniugi, ed i successivi agli
effetti patrimoniali delle unioni registrate.
3.6.1. La definizione dei regimi patrimoniali tra coniugi
Nella prospettiva di un’armonizzazione ad opera del prossimo Regolamento, la scelta
del legislatore europeo è ricaduta su una nozione ed un contenuto univoci da
0093/2011 – 2011/0059(CNS)); Report on the proposal for a Council regulation on jurisdiction,
applicable law and the recognition and enforcement of decisions regarding the property
consequences of registered partnerships (COM(2011)0127 – C7-0094/2011 – 2011/0060(CNS)).
Rapporteur: Alexandra Thein.
313
Si veda, in particolare, la Relazione allegata alla Proposta di Regolamento, p. 9.
284
attribuire all’istituto “regimi patrimoniali tra coniugi”. La mancanza di una lettura
uniforme produce, infatti, conseguenze di tutto rilievo sul piano pratico, se solo si
considera che, a seconda del giudice adito, allo stato attuale ben può divergere la
qualificazione giuridica della fattispecie all’interno della normativa di conflitto
predisposta da ciascun ordinamento. Ne discende, ancora una volta, una paradossale
incertezza giuridica, poiché la soluzione data al caso concreto potrebbe essere
diversa, o addirittura opposta, anche laddove i sistemi giuridici apprestino per le
medesime categorie astratte, identiche norme di conflitto314.
La Proposta di Regolamento accoglie, in linea generale, la definizione ampia
proposta dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che già molti anni addietro
aveva segnalato la necessità di pervenire ad una nozione condivisa della fattispecie in
esame, fornendone un’interpretazione autonoma315.
314
Si tratta di una classica questione di qualificazione, certo non nuova al diritto, ma qui connotata di
caratteristiche tutte particolari, che la arricchiscono di notevole rilevanza pratica, soprattutto
nell’ottica di una futura armonizzazione a livello europeo. È noto, infatti, che nel diritto internazionale
privato la qualificazione, operazione di interpretazione in base alla quale viene individuata la norma di
conflitto più idonea ad incasellare ciascuna fattispecie concreta, va compiuta alla luce della lex fori e
può condurre a risultati diversi da Stato a Stato, soprattutto quando si tratti di casi c.d. border line,
posti al confine tra due o più categorie generali contemplate da singole norme di conflitto. Non
stupisce, allora, che proprio una questione in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi sia stata
all’origine delle complesse teorie della qualificazione, che trovano in Bartin (cfr. Bartin, E., De
l’impossibilité d’arriver à la solution définitive des conflicts de lois, in Journal du droit international
privé, Clunet, 1897, pp. 225-255; 466-495; 720-738; Id., La doctrine des qualifications et ses rapports
avec le caractère national du conflict de lois, RC, 1930, pp. 565-621) il proprio capostipite e nel caso
Bartholo il proprio leading case. Il caso Bartholo è oggetto della sentenza della Corte di Appello di
Algeri, 24 dicembre 1889, di cui vale la pena ricordare i termini essenziali. Si trattava di decidere se la
signora Maria Aquilina, vedova di François Bartholo, avesse diritto ad una parte dei beni del marito. I
coniugi, originari di Malta, dove si erano sposati, si erano poi trasferiti in Algeria e algerina (cioè
allora Francese) era l’ultima cittadinanza del marito. Il diritto di Malta considerava la questione
successoria mentre quello francese come attinente ai rapporti patrimoniali tra coniugi. Fu osservato
che, se pure il diritto internazionale privato maltese e quello algerino fossero stati identici ed avessero
previsto entrambi che per le questioni successorie si applicasse la legge nazionale del defunto al
momento della morte e per quelle matrimoniali la legge nazionale comune al momento della
celebrazione del matrimonio, gli esiti sarebbero stati differenti a seconda che a deciderlo fossero stati
chiamati i giudici di Malta o di Algeri.
315
L’occasione di pronunciarsi sul punto si è presentata a più riprese. Infatti, sebbene ancora allo stato
attuale non esista una normativa uniforme che disciplini la materia a livello europeo, più di un atto di
diritto derivato dell’Unione – ed in particolare il Regolamento (CE) n. 44/2001 (“Bruxelles I”), il
Regolamento (CE) n. 2201/03 (“Bruxelles II bis”), il Regolamento (CE) n. 593/08 (“Roma I”), il
Regolamento (UE) n. 650/2012, ed il Regolamento (UE) n. 1259/2010 (“Roma III”) – si è
preoccupato nel tempo di escludere dal proprio ambito di applicazione la materia dei rapporti
patrimoniali tra coniugi. L’utilità della definizione autonoma, pertanto, è apparsa evidente tutte le
volte in cui si è reso necessario determinare l’ambito applicativo ratione materiae degli strumenti già
esistenti, non solo attraverso le definizioni in essi contenuti ma anche, come il più delle volte accade,
a contrario, per mezzo delle esclusioni ivi contemplate.
285
CAPITOLO TERZO
È in particolare nel caso De Cavel316, concernente misure provvisorie – nella
fattispecie, l’apposizione dei sigilli e il sequestro di beni dei coniugi, richieste in
pendenza di una domanda di divorzio – che la Corte ha avuto modo di chiarire
autonomamente la nozione di “regime patrimoniale fra coniugi”. Alla luce della
lettura fornita dalla giurisprudenza europea, essa comprende non solo il regime dei
beni specificamente ed esclusivamente contemplato da determinate legislazioni
nazionali in vista del matrimonio, ma pure tutti i rapporti patrimoniali che derivano
direttamente dal vincolo coniugale o dallo scioglimento di questo. Al contrario, i
rapporti giuridici economici sorti in costanza, ma indipendenti dal matrimonio, non
vengono ricompresi nell’alveo della definizione e possono rientrare, o meglio non
essere esclusi, dal campo d’applicazione della normativa europea (nella specie, la
Convenzione di Bruxelles del 1968). Ancora, senza contraddire il proprio precedente,
nella sentenza De Cavel II317, la Corte rende applicabile la medesima Convenzione
all’esecuzione di un provvedimento provvisorio emesso in un procedimento per lo
scioglimento del matrimonio e con il quale si attribuisce ad una delle parti un
assegno mensile per alimenti, ed una prestazione compensativa provvisoria da
pagarsi mensilmente.
Come successivamente ribadito nel caso Van den Boogaard318, infatti, nell’ambito di
una sentenza di divorzio, se la prestazione è diretta a garantire il sostentamento di un
coniuge bisognoso, o se le esigenze e le risorse di ciascun coniuge sono prese in
considerazione per stabilire l’ammontare della prestazione, la decisione riguarda
un’obbligazione alimentare, rientrando nella sfera d’applicazione dell’allora
Convenzione di Bruxelles. Quando, invece, la prestazione attiene unicamente alla
ripartizione dei beni tra i coniugi, la decisione concerne il regime patrimoniale e
quindi non può essere resa esecutiva in base alla Convenzione stessa. Prendendo le
mosse dall’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia, all’art. 2 la Proposta di
Regolamento propone una definizione ampia, che identifica testualmente il regime
316
Corte di Giustizia CE, sentenza 27 marzo 1979, De Cavel, in Causa C-163/78, in Raccolta, 1979,
p. 1055 ed in Revue Critique droit international privé, 1980, p. 614 e Clunet, 1979, p. 681, con nota di
A. Huet.
317
Corte di Giustizia CE, sentenza del 6 marzo 1980, De Cavel, in Causa C-120/79, in Raccolta 1980,
p. 731.
318
Corte di Giustizia CE (Quinta Sezione), sentenza del 27 febbraio 1997, Van den Boogaard, Causa
C-220/95, in Raccolta, 1997 p. I-01147.
286
patrimoniale tra coniugi nell’“insieme di norme che regolano i rapporti patrimoniali
dei coniugi tra loro e con i terzi”. Si tratta, di per sé, di una nozione incompleta e
poco esplicativa, che non aiuta a delineare le caratteristiche fondamentali
dell’istituto, lasciando all’interprete e ai diritti locali il potere di definire il contenuto
dei rapporti di natura economica tra marito e moglie.
Tuttavia, il provvisorio considerando n. 11 – il cui contenuto è auspicabile venga
trasposto nella futura definizione – contribuisce a chiarire che il campo di
applicazione del futuro Regolamento deve estendersi a tutti gli aspetti civili dei
regimi patrimoniali tra coniugi, riguardanti tanto la gestione quotidiana dei beni,
quanto la liquidazione del regime patrimoniale in seguito a separazione personale o a
morte di uno dei coniugi. La precisazione estingue, almeno parzialmente, alcuni dei
dubbi che l’interpretazione giurisprudenziale – dedicata ai soli aspetti direttamente
discendenti dal vincolo matrimoniale – aveva lasciato aperti in ordine a quei rapporti
sorti in vista della celebrazione del matrimonio o al contrario, in seguito al suo
scioglimento.
3.6.2. I rapporti patrimoniali a seguito di scioglimento del matrimonio
Concentrandosi qui solo sui rapporti che conseguono allo scioglimento del
matrimonio, è evidente che, con la pronuncia che dichiara l’annullamento od il
divorzio, viene meno il vincolo coniugale, cosicché le statuizioni relative ai rapporti
economici propri di tale fase risultano slegate dallo status di coniugi e, piuttosto,
attinenti a quello di divorziati319. La difficoltà nel qualificare tali rapporti si
ripercuote sulla determinazione della legge applicabile, nonché del giudice
competente a regolarli, poiché affiora il dilemma se renderli assoggettati alla
normativa sul divorzio o, al contrario, a quella sui regimi matrimoniali. Nel primo
caso, si verificherebbe l’inconveniente di sottoporre a leggi diverse la procedura
divorzile (nonché, con essa, l’affidamento della prole o l’assegnazione della casa
319
Diverso è, invece, il discorso per quanto riguarda la separazione che, negli ordinamenti in cui trova
disciplina (fra cui l’Italia), lascia sussistere il vincolo matrimoniale. Pertanto, gli effetti patrimoniali
da essa prodotti (quali lo scioglimento della comunione dei beni) possono certamente ancora
ricondursi al matrimonio, ed essere di conseguenza sottoposti alla disciplina dettata dal Regolamento.
287
CAPITOLO TERZO
coniugale) e la definizione degli assetti economici ad essa conseguenti320; nel
secondo, la stessa situazione coinvolgerebbe i rapporti sorti in costanza e a seguito
dello scioglimento matrimoniale.
Il legislatore chiarisce il punto, facendo rientrare nell’ambito applicativo del futuro
Regolamento anche le conseguenze economiche derivanti dallo scioglimento del
legame coniugale321 – già escluse dal Regolamento (UE) n. 1259/10 sulla legge
applicabile al divorzio – ad eccezione delle obbligazioni alimentari, già disciplinate
dal Regolamento (CE) n. 4/2009, di cui si è dato conto supra.
A fugare il rischio, in concreto esistente, che la pronuncia in materia di divorzio o di
diritto successorio da un lato, e gli assetti economici derivanti dallo scioglimento del
vincolo matrimoniale dall’altro, vengano devoluti a due giurisdizioni differenti
ovvero sottoposti a due leggi diverse, la Proposta risponde conferendo un ampio
margine di operatività all’autonomia della volontà delle parti, determinante sia in
campo giurisdizionale, sia nell’ambito della legge applicabile.
3.6.3. I rapporti patrimoniali in vista del matrimonio e i c.d. accordi prematrimoniali (prenuptial
agreements)
Quanto ai rapporti di natura patrimoniale sorti prima ed in previsione della
celebrazione del matrimonio, la Proposta di Regolamento resta silente. La natura
contrattuale delle convenzioni stipulate tra i nubendi al fine di regolamentare le loro
future relazioni economiche potrebbe condurre ad assoggettare tali rapporti alla
disciplina comune prevista per le obbligazioni contrattuali, ed in particolare al
Regolamento (CE) n. 593/2008. Se è pur vero, infatti, che l’efficacia di un accordo
siffatto resta necessariamente subordinata alla celebrazione del matrimonio, tuttavia
è altresì innegabile che anteriormente a tale evento la pattuizione produce
obbligazioni in capo a soggetti estranei l’uno all’altro, o meglio, non ancora legati da
320
Bariatti, S., I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato comunitario, in
Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2007, pp. 603-618 e in Studi in memoria di
Vincenzo Starace, Bari, 2007.
321
Analogamente, viene ricompresa nella Proposta anche la liquidazione del regime patrimoniale in
seguito a morte di uno dei coniugi, cosicché le autorità chiamate a pronunciarsi in merito ad una
determinata successione dovrebbero tener conto, in funzione della situazione, del futuro regolamento
per determinare il regime patrimoniale tra coniugi, ai fini di decidere in merito all’asse ereditario del
defunto e alle rispettive quote dei beneficiari.
288
alcun vincolo di coniugio. È possibile, pertanto, ipotizzare l’esclusione dei prenuptial
agreements dal futuro Regolamento, all’interno del quale i rapporti patrimoniali tra
coniugi presuppongono l’esistenza di un rapporto di famiglia tra gli interessati. A
ben riflettere, lo stesso contratto di matrimonio, definito all’art. 2 della Proposta,
viene inteso come qualsiasi accordo con cui i coniugi organizzano i rapporti
patrimoniali tra loro e con i terzi, per cui sembra estromettere dal campo di
applicazione qualsivoglia pattuizione intercorsa tra soggetti che coniugi, per
l’appunto, non sono ancora. Tuttavia, accanto ad una lettura così rigorosa, è possibile
prospettare un diverso scenario, tale per cui a seconda che se ne ritenga prevalente il
carattere contrattuale o, piuttosto, il fatto-matrimonio che ne condiziona l’efficacia,
la convenzione prematrimoniale sarà riconducibile alla disciplina europea dedicata ai
rapporti patrimoniali tra coniugi o viceversa risulterà esclusa dalla stessa.
A fronte di questa incertezza, meglio farebbe il legislatore europeo a prendere una
posizione chiara sul punto, anche in considerazione della controversa validità di tali
convenzioni, ammesse in alcuni Paesi e non in altri, che ne condiziona
inevitabilmente la produzione uniforme degli effetti nell’ambito dello spazio
europeo. Sul punto, peraltro, è da segnalare una recente sentenza italiana322, in cui la
Corte di Cassazione ha affermato che è valido l’accordo tra i nubendi volto a
regolare i rispettivi rapporti patrimoniali in caso di "fallimento" del matrimonio, in
quanto espressione di autonomia diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela, ai
sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c. Nello specifico, la donna, il giorno prima della
celebrazione del matrimonio, aveva assunto l’impegno, mediante scrittura privata, di
trasferire al marito la proprietà di un immobile quale indennizzo delle spese
sostenute dallo stesso per la ristrutturazione di un altro immobile, pure di sua
proprietà, da adibirsi a casa coniugale.
La pronuncia appare per vari aspetti innovativa, nonostante la tradizionale
circospezione della Corte quanto al ricorso all’autonomia privata nell’organizzazione
dell’assetto economico familiare successivo al divorzio – al di fuori, beninteso, dei
322
Corte di Cassazione, sentenza 21 dicembre 2012, n. 23713. Con essa il Supremo Collegio sembra
rimettere parzialmente in discussione il proprio precedente orientamento, volto a considerare nulli, per
illiceità della causa, gli accordi di contenuto patrimoniale assunti dai nubendi prima del matrimonio o
dai coniugi in sede di separazione consensuale, perché in contrasto con i principi di indisponibilità
degli status e dello stesso assegno di divorzio (cfr., tra le altre: Cass. 7 settembre 1995, n. 6857; Cass.
20 marzo 1998, n. 2955; Cass. 10 marzo 2006, n. 5302).
289
CAPITOLO TERZO
casi in cui la legge lo consente (art. 4, comma 13, e art. 5, comma 8, della legge
898/1970) – fosse stata solitamente giustificata col timore che la spontaneità del
consenso (al matrimonio o al divorzio) possa essere turbata dalla prospettiva di
vantaggi economici.
La pronuncia dello scorso dicembre sottende, in questo senso, una cauta apertura
verso l'idea della pianificazione delle vicende patrimoniali della coppia e parrebbe
preludere ad una ridefinizione dell'equilibrio fra l'autonomia dell'individuo quanto
alla gestione della propria sfera patrimoniale e il valore della libertà matrimoniale.
Ci si può chiedere se, ed in che termini, questa nuova sensibilità si rifletta sulla
disciplina internazionalprivatistica dei rapporti fra coniugi, o sul modo in cui la
stessa viene interpretata ed applicata: in questa prospettiva, la decisione della
Cassazione appena ricordata concorre ad arricchire – sia pure, come detto, con
alcune cautele – il quadro dei principi che compongono l’ordine pubblico italiano in
materia familiare, riconoscendo al principio di autonomia uno spazio maggiore di
quello accordatogli sino ad ora323.
3.6.4. Le materie escluse dalla Proposta di Regolamento
L’art. 1 della Proposta contribuisce a circoscrivere l’ambito applicativo ratione
materiae, attraverso l’elencazione di una serie di settori che restano esclusi dal futuro
Regolamento. Oltre alla usuale estromissione delle materie fiscale, doganale ed
amministrativa, vengono esclusi ulteriori aspetti del diritto familiare, che paiono
avere con la materia in esame stretti legami di prossimità disciplinare, quali: la
capacità dei coniugi, le obbligazioni alimentari, le liberalità tra coniugi, i diritti
323
Sulla questione, le prime considerazioni della dottrina sono state formulate sul terreno dei conflitti
di leggi (per il quale si rimanda, più estesamente, infra). La proposta COM (2011) 126 def. riconosce
ai coniugi, con certi limiti, la possibilità di designare la legge applicabile al loro regime patrimoniale,
per agevolarli nella gestione dei beni. L’art. 16, per evitare che venga scelta la legge di un Paese
collegato in modo poco significativo con la realtà della vita dei coniugi, limita la scelta dei nubendi
alle seguenti leggi: a) la legge dello Stato della loro residenza abituale comune; b) la legge dello Stato
della residenza abituale di uno dei due al momento della scelta; c) la legge di uno Stato di cui uno dei
due è cittadino al momento della scelta. Il regolamento, nei fatti, allarga il ventaglio delle opzioni
offerte ai coniugi (o ai nubendi) rispetto a quanto avveniva in precedenza, in Italia. Nell’ottica di una
società, come quella italiana, aperta alla mobilità internazionale ed a valori estranei a quelli del foro, è
da supporre che in sede di applicazione dell'art. 16 del futuro regolamento, l’evizione della legge
straniera scelta, ad opera della clausola dell’ordine pubblico, avverrà in circostanze ancor più remote
di quelle ipotizzabili sino al recente passato.
290
successori del coniuge superstite, le società tra coniugi e la natura dei diritti reali,
compresa la pubblicità di tali diritti.
Innanzitutto, risulta chiara la ratio di escludere materie che già formano oggetto di
normative ad hoc, rimanendo tuttavia aperto il problema del coordinamento tra fonti
di pari rango. Ci si riferisce, in particolare, alle obbligazioni alimentari, disciplinate
dal Regolamento (CE) n. 4/2009, così come agli aspetti relativi alla validità e agli
effetti delle liberalità, che per espressa ammissione della Commissione trovano
disciplina all’interno del Regolamento (CE) n. 593/2008 sulla legge applicabile alle
obbligazioni contrattuali (“Roma I”), ed infine ai diritti successori, di recente
convogliati nel Regolamento (UE) n. 650/2012. D’altra parte, può giustificarsi anche
la scelta del legislatore europeo di escludere dall’ambito applicativo del
Regolamento una materia come quella della capacità giuridica dei coniugi,
nell’intento di riservare alla competenza di ciascuna legislazione nazionale gli aspetti
concernenti la sfera personale dell’individuo.
Ancora, viene estromessa la disciplina della natura dei diritti reali, lasciata alla
legislazione di ciascun Stato membro. Il regolamento, pertanto, non pregiudica la
qualificazione dei beni, dei diritti connessi ad essi, nonché la determinazione delle
prerogative di tali diritti. Viene esclusa anche la pubblicità dei diritti reali, in
particolare il funzionamento dei registri immobiliari e gli effetti dell’iscrizione
ovvero della mancata iscrizione in tali registri, che rimangono attualmente
appannaggio dei legislatori nazionali. Pertanto, in considerazione dell’importanza
che i beni immobili rivestono nel patrimonio familiare, occorre rilevare che alle
disposizioni previste dal futuro Regolamento in materia di pubblicità dei regimi
matrimoniali, si innestano necessariamente le regole che la quasi totalità degli
ordinamenti impone in tema di pubblicità immobiliare, poste a presidio della tutela
dei coniugi e dei terzi.
3.6.5. La competenza giurisdizionale
Con l’intento di assicurare una maggiore prevedibilità e di accentuare la certezza
giuridica dei coniugi che instaurino un giudizio in ambito europeo, la Proposta di
Regolamento predispone una disciplina uniforme sulla competenza giurisdizionale,
dedicandovi il Capo II, dall’art. 3 all’art. 14.
291
CAPITOLO TERZO
Al riguardo, è possibile osservare in termini generali che due sono le direttrici
principali seguite dalla Commissione324: da un lato, ci si preoccupa di rispondere
all’esigenza primaria di operare scelte coerenti rispetto a quelle già compiute in
materia di divorzio e di successioni; dall’altro si mira a favorire la coincidenza tra
forum e ius, mediante il raccordo tra titoli di giurisdizione e soluzioni espresse in
tema di conflitti di legge. Elemento di rilevante novità è costituito, inoltre, dalla
portata applicativa del sistema di competenza giurisdizionale approntato, poiché la
Proposta offre un sistema completo ed autosufficiente che, in mancanza di
limitazioni
ratione
personae
alla
sua
applicazione,
non
lascia
margini
all’applicazione residuale dei diritti nazionali. La Proposta impone, cioè, una norma
uniforme che non soffre eccezioni, in modo tale da garantire l’accesso alla giustizia
anche ai coniugi che risiedono in uno Stato terzo pur mantenendo legami stretti con
uno Stato membro, di cui sono cittadini, o nel quale risiedono per un certo periodo di
tempo325.
Tuttavia, occorre tenere presente che viene definita la sola giurisdizione
internazionale, mentre la delimitazione della competenza territoriale resta
disciplinata dalla legislazione processuale interna di ciascun Paese membro326.
La maggior parte dei procedimenti giudiziari aventi ad oggetto i rapporti patrimoniali
tra coniugi vengono instaurati al momento della liquidazione del regime patrimoniale
conseguente alla cessazione della vita matrimoniale, vuoi per l’interruzione
volontaria del vincolo, vuoi per il sopravvenuto decesso di uno dei coniugi.
324
Nagy, C. I., The European Commission’s Draft Regulation on the Conflict of Laws of Matrimonial
Property – Some Conceptual Questions, in Harmonisation of Serbian and Hungarian law with the
European Union Law, Thematic Collection of Papers, Faculty of Law Novi Sad, Publishing Centre,
Novi Sad-Újvidék, 2013, pp. 409-427.
325
Tale sistema era già stato proposto in seno alla revisione al Regolamento (CE) n. 2201/2003, ma
non ha trovato accoglimento a causa delle critiche mosse alla completa soppressione del rinvio al
diritto nazionale. Si è osservato che l’adozione di norme uniformi in materia di giurisdizione che si
impongono agli Stati membri nelle situazioni che riguardano le loro relazioni con gli Stati terzi, porta
ad escludere la competenza degli Stati membri non solo ad emanare proprie norme di giurisdizione,
ma anche a concludere convenzioni internazionali con Stati terzi in questo campo. La soluzione
prospettata, pertanto, non terrebbe adeguatamente in conto i principi di sussidiarietà e di
proporzionalità che l’Unione è tenuta a rispettare. Sul punto: Pocar, F., Osservazioni a margine della
proposta di Regolamento sulla giurisdizione e la legge applicabile al divorzio, in Bariatti, S. (a cura
di), La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Milano, Giuffrè, 2007, pp. 267- 278.
326
I criteri di giurisdizione indicati, quali la residenza abituale o la cittadinanza, si limitano cioè a
determinare un legame tra la fattispecie concreta e lo Stato membro considerato nel suo complesso,
per cui esprimono il solo interesse all’esercizio della giurisdizione da parte dell’autorità
giurisdizionale di tale Paese.
292
L’esigenza di evitare la frammentazione di cause connesse e di consentire al giudice
competente per lo scioglimento del matrimonio o per le questioni successorie di
pronunciarsi anche in merito alla liquidazione del regime patrimoniale viene,
pertanto, opportunamente considerata uno degli obiettivi principali della Proposta di
Regolamento. A tal fine, il legislatore europeo dispone: (i) all’art. 3, che l’autorità
giurisdizionale competente in materia di successioni e testamenti ai sensi della
Proposta di Regolamento (ora Regolamento UE n. 650/2012), sia competente anche
per la liquidazione del regime patrimoniale tra coniugi derivante dall’apertura della
successione o del testamento; e (ii) all’art. 4, che l’autorità giurisdizionale
competente a conoscere del divorzio, dell’annullamento del matrimonio o della
separazione personale ai sensi del Regolamento (CE) n. 2201/03 potrà, se i coniugi lo
concordano, conoscere anche della liquidazione del regime patrimoniale correlata al
procedimento di separazione e di altre questioni inerenti al regime patrimoniale sorte
a seguito di tale procedimento.
L’analisi testuale delle norme permette di mettere in luce una differenza sostanziale
tra la prima e la seconda previsione, che occorre prendere in considerazione. Il foro
di cui all’art. 3 conferisce competenza esclusiva al giudice della successione tutte le
volte in cui sia competente a decidere su questioni patrimoniali correlate alla
domanda riguardante la successione di un coniuge, senza individuare possibili
alternative. La norma non ammette l’elezione del foro ad opera delle parti, né
richiama il successivo art. 5, che determina la competenza qualora non si rientri in
uno dei casi previsti dagli articoli precedenti. L’art. 4, invece, è strutturato
diversamente, poiché la competenza dell’autorità giurisdizionale, investita di una
domanda di divorzio, di separazione personale o di annullamento del matrimonio, a
conoscere delle questioni patrimoniali correlate, resta subordinata all’accordo tra i
coniugi, da concludersi in forma necessariamente espressa se anteriore al
procedimento, o anche tacitamente nel corso dello stesso.
Fuori dai casi di cui agli articoli 3 e 4, ovvero qualora le questioni di natura
patrimoniale sorgano in costanza di matrimonio, oppure nel caso di mancata elezione
del foro su accordo dei coniugi in pendenza di separazione o divorzio, e ancora
quando non si tratti di una domanda correlata ad una questione successoria, si applica
l’art. 5, rubricato genericamente “altre competenze”. Anche qui, le soluzioni
293
CAPITOLO TERZO
proposte mirano a garantire un elevato livello di certezza e di prevedibilità nel
contesto europeo, attraverso la predisposizione di un sistema gerarchico di titoli di
giurisdizione, nonché conferendo attenzione particolare al raccordo tra la disciplina
dettata in tema di giurisdizione e quella adottata sul confitto di leggi327. Ai sensi
dell’art. 5 sono competenti, in successione, a decidere sulle questioni inerenti al
regime patrimoniale tra coniugi, le autorità giurisdizionali dello Stato Membro: a)
della residenza abituale comune dei coniugi o, in mancanza, b) dell’ultima residenza
abituale comune dei coniugi se uno dei due vi risiede ancora o, ancora in mancanza,
c) della residenza abituale del convenuto o, infine, in mancanza d) della cittadinanza
(o del domicile per Regno Unito ed Irlanda) comune dei coniugi.
Gli artt. 6 e 7 della Proposta di Regolamento completano in maniera esaustiva la
disciplina dedicata alla giurisdizione, individuando una competenza sussidiaria nel
caso in cui non sia possibile adire un’autorità competente in base ai criteri di cui agli
artt. 3, 4 e 5, ed un forum necessitatis per evitare che il verificarsi di un conflitto
negativo di giurisdizione precluda ad un soggetto interessato l’esercizio del proprio
diritto di accesso alla giustizia. La previsione di una competenza sussidiaria e di una
competenza necessaria si spiegano ancora una volta con riguardo alla struttura del
futuro Regolamento, che si applica a prescindere dalla sussistenza del domicilio del
convenuto all’interno di uno Stato membro. Alla luce di questa impostazione, le
norme sulla giurisdizione costituiscono un sistema completo nel quale la
distribuzione della competenza fra gli Stati membri si fonda esclusivamente sulla
reciproca fiducia e sul corretto esercizio dell’attività giurisdizionale all’interno del
contesto europeo328.
327
L’obiettivo di far coincidere forum e ius viene assicurato innanzitutto attraverso la previsione del
par. 2 dell’art. 5, che consente ai coniugi la facoltà di concordare l’attribuzione della competenza a
decidere sulle questioni inerenti al loro regime patrimoniale “alle autorità giurisdizionali dello Stato
Membro la cui legge hanno scelto come applicabile al loro regime patrimoniale, ai sensi degli
articoli 16 e 18”. L’accordo può essere concluso in qualsiasi momento, ma deve assumere forma
scritta ed essere datato e firmato da entrambe le parti, qualora sia raggiunto anteriormente alla fase del
processo. Come già accennato, l’affermazione della proroga di giurisdizione nell’ambito della materia
dei regimi matrimoniali costituisce una novità di grande rilievo – considerando che una tale possibilità
non è ammessa dal diritto internazionale privato degli Stati Membri, né come noto dal Regolamento
(CE) n. 2201/03 – e si ritiene possa sortire notevoli effetti positivi. Sull’opportunità di far coincidere
forum e ius in materia familiare, nell’ambito della quale il legame tra disciplina sostanziale e
disciplina processuale si rivela particolarmente stretto, si veda, ancora, Franzina, P., The law
applicable to divorce, cit., p. 95.
328
Completamente diverso è il sistema approntato dal Regolamento n. 44/2001, anche a seguito della
recente revisione, ad opera del Regolamento (UE) n. 1215/2012 (c.d. “Bruxelles I bis”), che non ne ha
294
A ciò occorre aggiungere un’ulteriore precisazione, che determina la portata
innovativa della normativa sui regimi patrimoniali tra coniugi rispetto ai precedenti
strumenti normativi adottati in materia familiare. Mentre nel Regolamento “Bruxelles
II bis” – dove pure l’applicazione delle disposizioni sulla competenza non è
condizionata a un collegamento del convenuto con uno degli Stati membri – la
competenza residua viene determinata mediante un rinvio a quella eventualmente
prevista dal diritto nazionale dello Stato in cui il giudice è adito329, la Proposta in
materia di regimi patrimoniali tra coniugi detta regole sussidiarie autonome, senza
lasciare alcuno spazio di applicazione ai diritti nazionali330. Pertanto, l’art. 6 prevede,
semplicemente, che se nessuna delle autorità giurisdizionali è competente ai sensi
degli articoli 3, 4, 5, sono competenti le autorità giurisdizionali di uno Stato Membro
nella misura in cui uno o più beni di uno o di entrambi i coniugi siano situati nel suo
territorio. In questo caso, tuttavia, l’autorità così individuata si pronuncerà solo su
quei beni. Viene così ampliata in un caso specifico la giurisdizione degli Stati
membri, rispetto ai titoli generali previsti, ma al contempo non viene lasciata alcuna
autonomia ai diritti nazionali di definire un’ipotesi ulteriore di competenza, né di
circoscriverne autonomamente l’ambito applicativo.
Più interessante è, poi, l’art. 7 in forza del quale, ove non si riesca a fondare la
competenza dei giudici di uno Stato membro sulla base delle precedenti norme,
neppure in virtù della competenza sussidiaria, è possibile invocare il forum
necessitatis al ricorrere di una duplice condizione331. La disposizione pone un criterio
di giurisdizione che opera in casi eccezionali, legittimando i giudici di uno Stato
membro a conoscere di una controversia “se un procedimento non può
ragionevolmente essere intentato o svolto o si rivela impossibile in uno Stato terzo
esteso l’ambito di applicazione ai convenuti domiciliati in Stati terzi, ma continua a fondare i propri
limiti ratione personae nella sussistenza del domicilio del convenuto all’interno di uno Stato membro.
Ne consegue la residua applicazione delle normative nazionali, tutte le volte in cui si esuli da tale
circostanza. Cfr. Regolamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12
dicembre 2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale, pubblicato in G.U.U.E n. L 351 del 20 dicembre 2012.
329
Cfr. artt. 7 e 14 del Regolamento (CE) n. 2201/2003.
330
La sua esclusività si desume, altresì, dall’art. 10, che non lascia margini a dubbi, disponendo che
“l’autorità giurisdizionale di uno Stato Membro investita di una controversia in materia di regime
patrimoniale tra coniugi per la quale non è competente in base al presente Regolamento dichiara
d’ufficio la propria incompetenza”.
331
Si veda in generale sull’argomento, Franzina, P., Sul forum necessitatis nello spazio giudiziario
europeo, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2009, pp. 1121-1129.
295
CAPITOLO TERZO
con il quale la controversia ha uno stretto collegamento”. L’impossibilità o
l’irragionevolezza che il processo si svolga nello Stato terzo non è comunque
sufficiente per giustificare la competenza del giudice adito, poiché a tal fine è altresì
necessario che “la controversia presenti un collegamento sufficiente con lo Stato
membro dell’autorità giurisdizionale adita”, come precisa il primo comma.
La finalità sottesa alla disposizione è quella di evitare che l’impossibilità di
individuare un giudice competente conduca ad una situazione di diniego di
giustizia332, ma la mancanza di specifiche indicazioni per la corretta applicazione
della norma, che si auspica trovino inserimento nel testo definitivo del futuro
Regolamento, rende arduo il tentativo di circoscrivere il suo ambito di applicazione a
singole ipotesi.
3.6.6. La determinazione della legge applicabile
Le divergenze consistenti che sussistono nelle normative di conflitto nazionali in
materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, messe in luce sin qui, inducono a ritenere
che la mera armonizzazione delle norme sulla giurisdizione non sia di per sé
sufficiente ad eliminare gli ostacoli frapposti alla libera circolazione delle persone
che si muovono all’interno del territorio europeo. Il ravvicinamento della disciplina
processuale è certamente un passaggio obbligato in tal senso, poiché semplifica le
procedure e garantisce una maggiore prevedibilità delle soluzioni per i coniugi
transfrontalieri, ma non aiuta comunque a risolvere la situazione di incertezza creata
dalla disomogeneità del diritto internazionale privato e materiale in ambito europeo.
In particolare, a seconda del giudice adito – pur se chiamato a pronunciarsi in forza
di regole comuni – è assai probabile che si renda applicabile alla fattispecie concreta
un diritto differente, individuato sulla base dei criteri di collegamento nazionali, con
il rischio che i coniugi transfrontalieri si vedano applicare una legge assolutamente
inaspettata, o comunque non rispondente ai loro interessi.
L’occasione di armonizzare le norme di conflitto in materia di regimi patrimoniali tra
coniugi, colta dal legislatore europeo in seno alla Proposta di Regolamento, si rivela
332
La ratio non è ispirata solo ad esigenze protezionistiche, come dichiara il sedicesimo considerando,
ma essa sottende la volontà di disciplinare anche le controversie collegate con Stati terzi, realizzando
uno spazio giudiziario europeo più ampio ed aperto verso l’esterno.
296
pertanto di estrema utilità nell’assicurare quella certezza del diritto, che costituisce
uno degli obiettivi fondamentali dello spazio giudiziario europeo e che del resto è già
sottesa al Regolamento “Roma III”, ancorché si tratti di cooperazione rafforzata333.
In quest’ottica, la Proposta disciplina la legge applicabile al Capo III – dall’art. 15
all’art. 25 – predisponendo un sistema completo di norme di conflitto, applicabile
alla totalità dei beni dei coniugi e destinato a sostituirsi integralmente alla
legislazione domestica di ciascun Stato membro. Collocandosi in linea di continuità
rispetto alle normative europee di ultima generazione dedicate ai conflitti di legge,
infatti, la Proposta sancisce il proprio carattere universale, disponendo che i criteri di
collegamento individuati al suo interno operino anche quando conducono ad
applicare la legge di uno Stato terzo334: così, l’art. 21 stabilisce che “la legge
determinata secondo le disposizioni del presente capo, si applica anche se non è la
legge di uno Stato Membro”335.
I criteri di collegamento predisposti dalla Proposta di Regolamento ruotano intorno
all’autonomia della volontà dei coniugi di designare la legge applicabile ai loro
rapporti patrimoniali, criterio che assume un ruolo di primazia all’interno del nuovo
sistema. A questo riguardo, va innanzitutto registrata una sorta di parallelismo tra le
scelte legislative adottate a livello di diritto materiale e quelle compiute nel settore
internazionalprivatistico: in particolare, l’affermazione dell’autonomia e della parità
tra coniugi di definire convenzionalmente la disciplina sostanziale dei regimi
matrimoniali, ha coerentemente condotto al riconoscimento dell’autonomia privata
anche dal punto di vista della legge applicabile336.
333
Attraverso la predisposizione di una disciplina comune, si consente cioè ai coniugi aventi
cittadinanza diversa, o che trasferiscano la propria residenza da uno Stato ad un altro, di conoscere in
anticipo e con rassicurante grado di sicurezza la legge applicabile ai loro rapporti patrimoniali, anche
qualora tale legge appartenga ad uno Stato terzo.
334
Cfr. in tal senso l’art. 4 del Regolamento (UE) n. 1259/2010.
335
Al Considerando 20, inoltre, la Proposta specifica che “per agevolare alle Autorità giurisdizionali
di uno Stato Membro l’applicazione di una legge straniera di un altro Stato Membro, la rete
giudiziaria europea in materia civile e commerciale istituita con decisione 2001/470/CE del Consiglio
del 28 maggio 2001 [in G.U.U.E. L174 del 27 giugno 2001], potrà intervenire per informare le
autorità giurisdizionali sul contenuto della legge straniera”.
336
Del resto, anche sotto questo profilo le relative disposizioni si pongono in piena continuità con il
Regolamento “Roma III”, ove la stessa Commissione aveva mostrato di essere favorevole a tale
criterio in materia di diritto di famiglia già nell’originaria proposta di modifica del Regolamento (CE)
n. 2201/2003 e successivamente appunto con l’adozione del Regolamento (UE) n. 1259/2010,
introducendo un’innovazione di non poco rilievo in una materia tradizionalmente disciplinata da
disposizioni non derogabili ad opera delle parti.
297
CAPITOLO TERZO
Alle parti – coniugi o nubendi – viene concessa all’art. 16 la possibilità di scegliere
la legge applicabile al loro regime patrimoniale, all’atto della celebrazione del
matrimonio o anche successivamente337, purché si tratti alternativamente: a) della
legge dello Stato della residenza abituale comune dei coniugi o nubendi, o b) della
legge dello Stato della residenza abituale di uno dei coniugi o nubendi al momento
della scelta, o ancora c) della legge di uno Stato di cui uno dei coniugi o nubendi è
cittadino al momento della scelta338.
La legge applicabile alla fattispecie viene valutata con riferimento al momento in cui
interviene la scelta. La cristallizzazione del fattore temporale appare quanto mai
opportuna, poiché stabilizza la decisione dei coniugi, rendendola immodificabile
anche al variare dei criteri di collegamento cui resta subordinata la scelta (e fino ad
un eventuale e successivo accordo di rettifica ad opera delle stesse parti).
Al fine di sopperire all’eventuale mancanza di scelta, la Proposta di Regolamento
concepisce poi un sistema a cascata, che rende applicabile ai rapporti patrimoniali tra
coniugi la legge individuata sulla base di criteri di collegamento successivi, enucleati
all’art. 17: a) nella legge dello Stato della prima residenza abituale comune dei
coniugi dopo il matrimonio o, in mancanza b) nella legge dello Stato della
cittadinanza comune dei coniugi al momento del matrimonio o, in mancanza c) nella
legge dello Stato con cui i coniugi presentano assieme il collegamento più stretto,
tenuto conto di tutte le circostanze, ed in particolare del luogo di celebrazione del
matrimonio. L’intento espresso dal legislatore è quello di conciliare le esigenze di
vita reale della coppia, con la necessità di poter determinare agevolmente la legge
applicabile al regime patrimoniale, assicurandone stabilità e prevedibilità da parte di
coniugi e terzi.
337
In tal senso dispone il provvisorio Considerando n. 19 della Proposta di Regolamento.
Per espressa previsione della Proposta, la scelta può riferirsi esclusivamente alla legge statale di un
ordinamento, non essendo contemplata per i coniugi la possibilità di rinviare a fonti diverse quali
principi o convenzioni di diritto materiale uniforme. Tale limitazione costituisce un ostacolo al
richiamo, per esempio, in favore dei principi elaborati dalla Commissione permanente sul diritto di
famiglia (CEFL) in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, che allo stato attuale non hanno alcun
valore normativo e non forniscono una disciplina esaustiva, per cui renderebbero comunque
necessaria l’integrazione da parte di una legislazione statale. Meno problematico è, invece, il richiamo
all’accordo franco tedesco su un modello opzionale di regime matrimoniale, adottato il 4 febbraio
2010, poiché la convenzione è recepita dagli ordinamenti nazionali attraverso trasposizione in legge
ordinaria statale.
338
298
Considerata l’importanza della scelta relativa alla legge applicabile ai rapporti
patrimoniali tra coniugi, sia essa effettuata al momento della celebrazione delle
nozze o successivamente, all’art. 19 la Proposta di Regolamento si preoccupa di
definire le modalità formali della scelta, in modo tale da garantire che nubendi o
coniugi – ed in particolare quello più “debole” tra i due – siano pienamente
consapevoli della relativa valutazione.
Sotto questo profilo, viene particolarmente in rilievo il paragrafo 2 dell’art. 19, che
sancisce un minimum formale da rispettare, imponendo che la scelta rivesta
quantomeno forma scritta e sia datata e firmata da entrambi i coniugi339. Il paragrafo
3 dell’art. 19, infine, impone il rispetto di requisiti di forma supplementari, qualora
siano previsti per il contratto di matrimonio dalla legge dello Stato membro in cui
entrambi i coniugi hanno la residenza abituale comune al momento della scelta. A
tale riguardo, occorre osservare che l’esplicito riferimento alla legge del solo “Stato
membro” lascia aperto un dubbio sull’eventuale rilevanza delle esigenze di forma
richieste ulteriormente da uno Stato terzo. In effetti, stante il carattere universale del
futuro Regolamento, non si comprende la ragione per cui non dovrebbero essere
tenuti in considerazione i requisiti formali più stringenti imposti da un Paese estraneo
all’Unione, nel quale entrambi i coniugi abbiano la residenza al momento della
scelta340. Si ritiene, dunque, che più opportunamente i primi due paragrafi dell’art. 19
evitino di riportare tale limitazione spaziale, nella consapevolezza che la legge scelta
339
Non trova invece accoglimento, all’interno della Proposta di Regolamento sui regimi patrimoniali
tra coniugi, una disposizione analoga a quella prevista dall’art. 6, par 2 del Regolamento (UE) n.
1259/2010 in materia di divorzio. In quel contesto, stante l’esigenza di un consenso autentico e
realmente informato da parte di entrambi i coniugi, ed in particolare da parte di quello più debole tra i
due, viene previsto che l’esistenza e la validità di un accordo sulla scelta della legge o di una sua
disposizione si stabiliscono in base alla legge che sarebbe applicabile in virtù del regolamento se
l’accordo o la disposizione fossero validi, ma si precisa poi che “un coniuge, al fine di dimostrare che
non ha dato il suo consenso, può riferirsi alla legge del Paese in cui ha la residenza abituale nel
momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale, se dalle circostanze risulta che non sarebbe
ragionevole stabilire l’effetto del suo comportamento secondo la legge prevista nel paragrafo 1”. Tale
disposizione va letta in combinato disposto con il Considerando n. 18 del medesimo Regolamento, in
forza del quale la scelta informata costituisce un principio essenziale dello stesso, per cui ciascun
coniuge dovrebbe sapere esattamente quali sono le conseguenze giuridiche e sociali della scelta della
legge applicabile. La differenza tra le due normative si giustifica, ragionevolmente, nella necessità più
impellente di assicurare una piena consapevolezza della scelta in un settore del diritto capace di
incidere sullo status personale dell’individuo, peraltro normalmente sottratto all’autonomia delle parti.
340
Buschbaum, M., Simon, U., Les propositions de la Commission européenne relatives à
l’harmonisation des règles de conflit de lois sur les biens patrimoniaux des couples mariés et des
partenariats enregistrés, in RCDIPP, 2011, fasc. 4, p. 805.
299
CAPITOLO TERZO
dai coniugi, o quella di redazione dell’atto, ben potrebbe coincidere con il diritto di
uno Stato terzo.
3.6.7. Norme di applicazione necessaria, ordine pubblico e regimi patrimoniali tra coniugi
Le norme di applicazione necessaria vengono richiamate dall’art. 22 della Proposta,
che testualmente dispone: “le disposizioni del presente regolamento non ostano
all’applicazione delle norme il cui rispetto è ritenuto cruciale da uno Stato membro
per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica,
sociale o economica, al punto da esigerne l’applicazione a tutte le situazioni che
rientrano nel loro campo di applicazione, qualunque sia la legge applicabile al
regime patrimoniale tra coniugi secondo il presente regolamento”341. Premessa la
formulazione incerta della norma, che non specifica se a venire in rilievo sia solo (e
preferibilmente) la legge del foro, o viceversa anche quella di uno Stato diverso342, si
osserva che le norme di applicazione necessaria acquistano un rilievo determinante in
tema di rapporti patrimoniali tra coniugi, atteso che il regime applicabile ad essi
incide sul complesso dei diritti e doveri fondamentali direttamente discendenti dal
matrimonio, tutelati da ciascun ordinamento attraverso un sistema di norme
imperative, non derogabili ad opera delle parti. Si pensi, ad esempio, al principio di
parità tra coniugi, all’obbligo di contribuzione reciproca, di mantenimento, di
assistenza materiale, i quali, pur facenti parte del cosiddetto “regime primario” di
natura più personale che patrimoniale, influiscono grandemente sugli aspetti
strettamente economici della vita di coppia.
Anche se la Proposta tace in merito all’applicazione del futuro regolamento al
cosiddetto “regime primario”, si ritiene che l’autorità giudiziaria di uno Stato
membro che sia richiesta di applicare una legge straniera ai regimi patrimoniali tra
341
Come nel Regolamento Roma I, viene recepita all’interno della Proposta la formula coniata dalla
Corte di Giustizia nel caso Arblade, per definire la nozione di norme di applicazione necessaria. Cfr.
Corte di Giustizia CE, 23 novembre 1999, cause C-369/96 e C-376/96, in Raccolta, I-8453.
342
Si auspica, pertanto, una correzione del testo normativo da parte del legislatore europeo, ad
esempio sulla scorta del modello adottato nel Regolamento Roma II sulla legge applicabile alle
obbligazioni extracontrattuali, che all’art. 16 precisa come le disposizioni del regolamento non
pregiudicano l’applicazione delle disposizioni della legge del foro che siano di applicazione necessaria
alla situazione, quale che sia la legge applicabile all’obbligazione extracontrattuale.
300
coniugi, non possa prescindere dall’osservanza di questi principi, ritenuti
inderogabili in materia matrimoniale per la tutela interna dell’ordinamento del foro.
Accanto alle norme di applicazione necessaria, che come noto operano
preventivamente rispetto al richiamo della legge straniera, la Proposta prevede
l’ulteriore limite dell’ordine pubblico che, a differenza delle prime, blocca in un
momento successivo la legge straniera, qualora dalla sua applicazione discendano
effetti manifestamente incompatibili con i principi fondamentali dell’ordinamento
del foro.
Nella materia dei regimi patrimoniali tra coniugi, che attiene ad aspetti di natura
economica lasciati per lo più all’autonomia delle parti, l’eccezione di ordine pubblico
riveste un’importanza limitata, a meno di non voler considerare i casi nei quali i
coniugi si accordino con il solo intento di frodare il diritto interno, applicando ai loro
rapporti una legge straniera che consente la produzione di effetti giuridici non
ammessi dall’ordinamento del foro.
Più interessante, invece, è interrogarsi sull’utilizzabilità dell’eccezione di ordine
pubblico, contemplata dalla Proposta in esame, di fronte ad una domanda
giurisdizionale volta ad accertare la consistenza dei rapporti patrimoniali tra due
coniugi aventi il medesimo sesso343.
A tale riguardo, prendendo le mosse dalla giurisprudenza di legittimità italiana che di
recente si è pronunciata sul punto344, è possibile tentare una riflessione sulle possibili
343
In particolare, pare plausibile che l’applicazione del futuro Regolamento verrà estesa nei confronti
dei matrimoni omosessuali da parte delle autorità giurisdizionali appartenenti ai Paesi membri
dell’Unione che riconoscono e disciplinano tale istituto, dinnanzi alle quali ovviamente non si pone il
problema del contrasto con i principi fondamentali del foro. Più incerta, invece, è la situazione negli
Stati che non consentono ai soggetti dello stesso sesso di contrarre matrimonio. Cfr. sul punto, il
capitolo terzo del presente lavoro.
344
Cass. sez. 1, n. 4184 del 2012, su cui, estesamente, supra, capitolo terzo. Nell’attesa di un
intervento del legislatore - qualora sia proposta in via principale la trascrizione nei registri di stato
civile italiani dell’atto contratto all’estero, il matrimonio tra omosessuali non può che essere
considerato inesistente o, per usare le parole della Cassazione, “inidoneo a produrre, quale atto di
matrimonio, qualsiasi effetto giuridico nell’ordinamento italiano”. Tuttavia, la conclusione alla quale
perviene la Corte non corrisponde ad un’assoluta negazione del riconoscimento giuridico delle unioni
tra soggetti dello stesso sesso. Viene, infatti, chiarito che i componenti della coppia omosessuale, in
qualità di titolari del diritto alla “vita familiare” e nell’esercizio del diritto inviolabile di vivere
liberamente una condizione di vita comune, possono richiedere la tutela giurisdizionale per risolvere
“specifiche situazioni” o per vedersi riconosciuti determinati diritti. In tali casi, cioè, essi “possono
adire i giudici comuni per far valere il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla
legge alla coppia coniugata e, ivi, eventualmente sollevare le conferenti eccezioni di illegittimità
costituzionale delle disposizioni delle leggi vigenti, applicabili nelle singole fattispecie, nella parte in
301
CAPITOLO TERZO
interpretazioni che le autorità giurisdizionali appartenenti a questi ultimi Paesi
saranno in grado di fornire. In questo senso, le conclusioni alle quali perviene la
Corte di legittimità potrebbero valere proprio nel caso in cui i coniugi omosessuali,
sposati all’estero, chiedano all’autorità giurisdizionale di un Paese che non
contempla i matrimoni omosessuali (poniamo in Italia) non la trascrizione dell’atto,
bensì il riconoscimento degli effetti patrimoniali derivanti dall’unione. Si potrebbe
allora sostenere che il giudice – nella discrezionalità che gli è propria – dando per
presupposta la qualificazione matrimoniale della fattispecie (non richiesta in via
principale) applichi il futuro Regolamento in materia di regimi patrimoniali tra
coniugi. In tal caso, qualora essi si siano premurati di scegliere adeguatamente la
legge applicabile ai loro rapporti, non sarà almeno in linea di principio precluso il
riconoscimento di qualsiasi effetto giuridico a tale unione. In forza dei criteri di
collegamento oggettivi previsti dalla Proposta, potrebbe poi pure rendersi applicabile
una legge che non disciplina tali rapporti. In tal caso, sempre ponendosi dal punto di
vista dell’ordinamento italiano, il giudice sarebbe chiamato ad un’interpretazione
costituzionalmente orientata delle norme dettate in materia di regimi patrimoniali tra
coniugi ed eventualmente, laddove questa non sia possibile e se ne ravvisi la
fondatezza, sollevare una questione di legittimità costituzionale in forza del principio
di cui all’art. 3 della Costituzione.
3.6.8. Riconoscimento ed esecuzione delle decisioni straniere
In mancanza di norme armonizzate che disciplinino il riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni straniere in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, queste restano
tuttora assoggettate alle severe condizioni predisposte dalle legislazioni nazionali,
che come noto spesso prevedono molteplici e più ampi motivi di diniego per il
riconoscimento, e procedure più restrittive e limitative per l’esecuzione delle
decisioni straniere.
Nell’ottica di favorire la libera circolazione delle persone all’interno dell’Unione,
pertanto, pare senz’altro opportuna la predisposizione di una disciplina unitaria,
cui non assicurino detto trattamento, per assunta violazione delle pertinenti norme costituzionali e/o
del principio di ragionevolezza”.
302
valevole per tutti gli Stati membri, che detti nella materia in esame regole più snelle
ed evolute. Sul solco delle scelte già operate nell’ambito dei precedenti strumenti
normativi di armonizzazione, la Proposta di Regolamento si pone l’obiettivo
primario di assicurare il riconoscimento delle decisioni e la semplificazione della
procedura di exequatur, da fondarsi sulla fiducia reciproca che connota la
cooperazione giudiziaria tra Stati membri345.
Tuttavia, in un’epoca di notevole fermento legislativo quale quella attuale, le strade
percorribili dal legislatore europeo non appaiono, ad oggi, così scontate. A tale
riguardo, basti pensare che, nell’odierna formulazione, la Proposta specifica che “le
norme proposte in materia di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni si
allineano a quelle proposte in materia di successioni346 e rinviano quindi alla
procedura di exequatur esistente in materia civile e commerciale”347, dandosi per
scontata la coincidenza tra le scelte adottate in materia successoria e quelle intraprese
in ambito civile e commerciale. Sennonché, tale sistema non tiene conto delle recenti
modifiche normative intervenute a livello europeo, le quali hanno determinato il
venir meno dell’allineamento tra le discipline internazionalprivatistiche di entrambi i
settori, non tanto per ciò che concerne il riconoscimento, quanto piuttosto in
riferimento all’esecuzione delle decisioni.
Inevitabilmente, dunque, il futuro Regolamento, che nella sua versione provvisoria si
limita a richiamare il sistema predisposto dal Regolamento “Bruxelles I”, dovrà
operare scelte consapevoli nell’una o nell’altra direzione, tenendo a mente le diverse
conseguenze che esse determinano.
Nell’ambito della Proposta di Regolamento, il riconoscimento degli effetti non
esecutivi delle decisioni straniere è automatico, senza che sia necessario alcun
ulteriore procedimento per il suo ottenimento, salvo che vi siano contestazioni.
345
Al provvisorio Considerando n. 27 si legge, infatti, che “poiché il riconoscimento reciproco delle
decisioni emesse negli Stati membri è uno degli obiettivi perseguiti dal presente Regolamento, questo
deve prevedere norme relative al riconoscimento reciproco e all’esecuzione delle decisioni
mutuandolo dalle disposizioni del Regolamento (CE) n. 44/2001”.
346
All’epoca della pubblicazione della Proposta di Regolamento in materia di rapporti patrimoniali tra
coniugi, avvenuta il 16 marzo 2011, la disciplina europea del diritto internazionale privato delle
successioni si trovava ancora nella fase di consultazioni tra Stati, che ha successivamente condotto
all’emanazione del Regolamento (UE) n. 650/2012.
347
Cfr. par. 5.4 della Proposta di Regolamento, p. 9.
303
CAPITOLO TERZO
Anche i motivi di rifiuto al riconoscimento delle decisioni, enucleati all’art. 27 della
Proposta di Regolamento, ripropongono i tradizionali ostacoli previsti dal sistema di
Bruxelles (sia dal Regolamento (CE) n. 44/2001, sia dalla sua riformulazione ad
opera Regolamento (UE) n. 1215/2012), nonché dal Regolamento (UE) n. 650/2012
in materia successoria.
L’art. 27 della Proposta contempla quali motivi tassativi al diniego del
riconoscimento di una decisione straniera: (a) la manifesta contrarietà dell’ordine
pubblico dello Stato Membro richiesto, (b) i vizi sostanziali nella costituzione del
contraddittorio quando trattasi di convenuto contumace, (c) l’incompatibilità tra la
decisione da riconoscere ed una resa tra le stesse parti nello Stato membro richiesto
ovvero (d) il contrasto tra una decisione resa in precedenza tra le stesse parti in uno
Stato membro o in uno Stato terzo, in una controversia avente il medesimo oggetto
ed il medesimo titolo.
I primi due motivi afferiscono più in generale al limite dell’ordine pubblico, inteso
anche nell’accezione processuale del rispetto al diritto di difesa; mentre gli ulteriori
due intendono garantire la coerenza interna dell’ordinamento dello Stato richiesto,
impedendo la riconoscibilità e l’esecutorietà di provvedimenti contrastanti con altre
decisioni già emesse, riconoscibili o eseguibili in quello Stato.
Quanto all’esecuzione delle decisioni emesse in un altro Stato membro – attualmente
disciplinata dalla Proposta all’art. 31 – viene effettuato un richiamo diretto al
Regolamento n. 44/2001 (oggi, Regolamento n. 1215/2012).
Alla luce delle diversità emerse, il duplice e indistinto richiamo effettuato dalla
Proposta di Regolamento, da un lato alla materia successoria, dall’altro alla materia
civile e commerciale, non appare più attuale ed impone una riflessione ulteriore per
chiarire quale, tra quelle parimenti richiamate, potrà essere la scelta perseguibile dal
legislatore europeo in materia di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni
straniere attinenti ai rapporti patrimoniali tra coniugi.
A questo riguardo, pare significativo segnalare che le recenti linee guida pubblicate
dal Consiglio dell’Unione europea per indirizzare il confronto fra gli Stati membri in
ordine alle proposte di regolamento sulla competenza, la legge applicabile e
l’efficacia delle decisioni in materia di regimi patrimoniali tra coniugi e in materia di
304
effetti patrimoniali delle unioni registrate, sembrano suggerire piuttosto chiaramente
la via da seguire348.
Sicché, a prescindere dai richiami contenuti nella Proposta al Regolamento a
“Bruxelles I”, ora “Bruxelles I bis” – che avrebbero determinato una decisiva spinta
in avanti verso l’abolizione dell’exequatur – pare probabile che ci si limiterà a
recepire l’orientamento più prudente seguito dal legislatore nel diritto internazionale
privato delle successioni. Di conseguenza, per far eseguire la decisione, l’interessato
dovrà avviare una procedura uniforme nello Stato dell’esecuzione che gli consentirà
di ottenere una dichiarazione di esecutività. Tale procedura è unilaterale e si limita,
in una prima fase alla verifica dei documenti prodotti. Solo in una fase successiva,
qualora venga proposta opposizione da parte di chi ha interesse a negare
l’esecuzione, il giudice procederà ad esaminare gli eventuali motivi ostativi al
riconoscimento (e all’esecuzione), che garantiscono a loro volta una protezione
adeguata dei diritto dell’opponente.
In effetti, questa sembra una scelta obbligata, ove si consideri che in ambito
familiare, più che altrove, i legislatori nazionali faticano a cedere la propria sovranità
statale, che può ben essere esercitata anche mediante il controllo autoritativo
finalizzato alla dichiarazione di esecutività delle decisioni provenienti dall’estero349.
348
Si tratta delle già citate linee guida riportate nel documento n. 16878/12 (30 novembre 2012) del
Consiglio, supra, nota 68. Al punto b), il documento raccomanda che il riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni, degli atti pubblici e delle transazioni giudiziarie, vengano informati agli stessi principi
previsti per le decisioni, gli atti pubblici e le transazioni giudiziarie in tema di successioni mortis
causa, ai sensi del Regolamento (UE) n. 650/2012.
349
Tuttavia, muovendosi in un’ottica di maggiore semplificazione e di crescente fiducia reciproca,
sulla quale si sta costruendo il sistema di diritto internazionale privato europeo, non si ritiene certo
inopportuno un ripensamento da parte del legislatore in favore dell’eliminazione della procedura di
exequatur, sulla scorta del modello ispirato a quello già accolto nell’ambito del Regolamento (UE)
n. 1215/2012. Così facendo, verrebbero nel contempo contemperati due interessi primari e meritevoli
di tutela: da un lato, quelli di celerità e di semplificazione, obiettivi prioritari del sistema giudiziario
europeo, miranti alla tendenziale equivalenza delle decisioni degli altri Stati membri a quelle dei
giudici interni; dall’altro, quello facente capo ai privati, eventuali controinteressati all’esecuzione, che
non vedrebbero frustrate a priori le proprie aspettative, mantenendo il potere di opporsi alla
dichiarazione di esecutività qualora la decisione richiesta sia viziata da uno dei motivi ostativi al
riconoscimento.
305
CAPITOLO TERZO
3.7. La Proposta di Regolamento (UE) sugli effetti patrimoniali delle unioni
registrate
Le medesime ragioni che hanno spinto le Istituzioni europee verso l’emanazione di
una normativa internazionalprivatistica uniforme in materia di regimi patrimoniali tra
coniugi sottendono la Proposta di Regolamento relativo alla competenza, alla legge
applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di effetti
patrimoniali delle unioni registrate, parimenti pubblicata dalla Commissione il 16
marzo 2011350.
Seppur con tutta una serie di limitazioni, il contenuto della Proposta di Regolamento
si rivela di straordinaria innovatività, poiché mira ad istituire a livello europeo un
corpus completo di norme di diritto internazionale privato applicabili a fattispecie
che ancora non trovano riconoscimento di diritto all’interno della totalità degli Stati
membri351. Tale elemento testimonia indelebilmente l’urgenza con la quale viene
percepita la necessità di pervenire a soluzioni uniformi nell’ottica dell’integrazione
europea, per realizzare gli obiettivi della libera circolazione delle persone e della
parità di attribuzione dei diritti.
La Proposta di Regolamento del Consiglio in materia di effetti patrimoniali delle
unioni registrate si sviluppa, per alcuni aspetti, in linea di continuità rispetto alla
contemporanea Proposta in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, della quale
riproduce le scelte; in relazione ad altri, invece, se ne discosta visibilmente, al fine di
350
In particolare, per rispondere alle gravi difficoltà derivanti dalle disomogeneità normative tra
legislazioni nazionali, ostative alla libera circolazione delle persone all’interno del territorio europeo,
fin dal 1999 il Consiglio auspicava l’elaborazione di uno strumento uniforme di diritto internazionale
privato in materia di “regimi patrimoniali tra coniugi e conseguenze patrimoniali della separazione
delle coppie non sposate” e ribadiva l’impegno assunto anche successivamente, nel Progetto di
Programma relativo all’attuazione del principio del riconoscimento reciproco delle decisioni in
materia civile e commerciale del 2001 e nel Programma dell’Aja del 4 e 5 novembre del 2004. Cfr.
Piano d’azione del Consiglio e della Commissione sul modo migliore per attuare le disposizioni del
Trattato di Amsterdam concernenti uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, adottato dal Consiglio
Giustizia e affari interni del 3 dicembre 1998, in G.U.U.E. C 19 del 23 gennaio 1999. Allo stesso
modo, nel Progetto di Programma, in G.U.C.E. C 12 del 15 gennaio 2001, il Consiglio afferma la
necessità di completare il quadro del Regolamento “Bruxelles II” per tener conto che le coppie si
formano sempre più al di fuori di qualsiasi vincolo matrimoniale. Pertanto statuisce che “occorre
estendere il campo di applicazione del Regolamento Bruxelles II, eventualmente con uno strumento
separato, in particolare alle decisioni che riguardano l’esercizio della potestà dei genitori sui figli
delle coppie non sposate”.
351
Attualmente, tra gli Stati membri, non riconoscono le unioni registrate: Bulgaria, Cipro, Estonia,
Grecia, Italia, Lettonia, Liechtenstein, Malta, Polonia, Romania, Slovacchia.
306
garantire soluzioni che tengano conto della peculiarità della materia e delle diversità
esistenti con l’istituto del matrimonio. Tra questi ultimi, si segnalano: la necessità di
pervenire ad una definizione univoca di unione registrata, che aiuti ad attenuare le
difficoltà connesse alla qualificazione delle fattispecie, contribuendo a definire
l’ambito applicativo ratione materiae del futuro regolamento; l’individuazione di
titoli di competenza specifici, che assicurino un corretto esperimento della
giurisdizione anche nell’ipotesi in cui il giudice adito appartenga ad uno Stato
membro che non conosce l’istituto delle unioni registrate; la previsione di un unico
criterio di collegamento ad hoc, incentrato sul principio della lex loci registrationis;
la totale esclusione dell’autonomia della volontà delle parti nella scelta di legge
applicabile agli effetti patrimoniali delle unioni registrate; la raccomandazione,
ribadita su diversi fronti, di un utilizzo parsimonioso del limite dell’ordine pubblico,
che tenga conto della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ed in
particolare dell’art. 21 che vieta qualsiasi forma di discriminazione.
La scelta della Proposta di limitare la predisposizione di una disciplina unitaria agli
effetti patrimoniali delle unioni registrate si ripercuote, sotto vari profili, sulla portata
applicativa ratione materiae del futuro Regolamento. Innanzitutto, essa viene
circoscritta espressamente ai soli aspetti economici dell’unione, definiti come
l’insieme di norme che regolano i rapporti patrimoniali dei partners tra loro e con i
terzi, derivanti dal vincolo creato dalla registrazione dell’unione e riguardanti sia la
gestione quotidiana dei beni, sia la loro divisione in seguito a separazione o morte di
un partner.
Restano, invece, espressamente esclusi gli effetti personali dell’unione registrata352.
Allo stesso scopo, viene chiarito che la nozione di unione registrata, contemplata
espressamente dall’art. 2 della Proposta come “regime legale di comunione di vita
tra due persone registrato da un’autorità pubblica”, è definita ai fini esclusivi del
regolamento, mentre il suo contenuto specifico resta disciplinato dal diritto interno
degli Stati membri. La nozione, estremamente ampia, tende evidentemente a
ricomprendere al proprio interno le diverse forme di unioni registrate conosciute nel
352
La preoccupazione evidente di cui la Proposta si fa carico, già in campo definitorio, è quella di
evitare che attraverso il Regolamento venga imposto agli Stati membri il riconoscimento dello status
familiare discendente da un’unione registrata all’estero, sia essa equiparata o distinta rispetto al
vincolo matrimoniale nel Paese di origine.
307
CAPITOLO TERZO
contesto europeo, ed in particolare sia i cosiddetti “partenariati registrati”,
equiparati al matrimonio laddove previsti, sia i contratti di convivenza registrati
(“contrats enregistrés”, di modello francese), che disciplinano nello specifico i
singoli aspetti della vita di coppia diversificandoli dal matrimonio.
3.7.1. La competenza giurisdizionale nella Proposta di Regolamento
Analogamente a quanto previsto per i regimi patrimoniali tra coniugi, la Proposta
sugli effetti patrimoniali delle unioni registrate disciplina la competenza
giurisdizionale rivolgendo particolare attenzione al coordinamento tra la materia cui
è dedicata e gli altri settori del diritto ad essa attigui. Nello specifico, per favorire una
buona amministrazione della giustizia e facilitare la divisione dei beni dei partners
dell’unione registrata, viene evidenziata l’opportunità che a pronunciarsi sugli assetti
patrimoniali correlati alla morte di un partner o allo scioglimento convenzionale
dell’unione sia lo stesso giudice competente a decidere rispettivamente sui diritti
successori o sullo status personale. In tal senso dispongono gli articoli 3353 e 4354
della Proposta.
Qualora poi la controversia sugli effetti patrimoniali di un’unione registrata non sia
correlata ad una domanda successoria o di separazione personale, l’art. 5 predispone
in successione tra loro più titoli di giurisdizione, che radicano la competenza del
giudice di uno Stato membro ove insorga un contrasto di natura patrimoniale tra i
353
In forza dell’art. 3, par. 1: “le autorità giurisdizionali di uno Stato membro investite di una
domanda riguardante la successione di un partner ai sensi del Regolamento (UE) n. 650/2012 sono
altresì competenti a decidere sulle questioni inerenti agli effetti patrimoniali dell’unione registrata
correlate alla domanda”. Tuttavia, il par. 2 specifica che “l’autorità giurisdizionale può dichiararsi
incompetente ove il suo diritto nazionale non contempli l’istituto dell’unione registrata. In tal caso,
l’autorità giurisdizionale competente è determinata in conformità dell’articolo 5”. L’intento prefisso
dalla disposizione, di per sé apprezzabile, consiste evidentemente nell’arginare il pericolo che
vengano negate in giudizio le pretese economiche vantate dal partner superstite sul patrimonio del
compagno defunto, qualora la legge del foro non riconosca diritti successori in capo ai conviventi. Si
avrà modo di osservare, infatti, che sulla base del successivo art. 5, in mancanza di diversi criteri, è
competente l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale è stata registrata l’unione, che
certamente contempla l’istituto.
354
L’art. 4 stabilisce che “le autorità giurisdizionali di uno Stato membro investite di una domanda di
scioglimento o annullamento dell’unione registrata sono altresì competenti, se sussiste accordo dei
partner, a decidere sulle questioni inerenti agli effetti patrimoniali correlate alla domanda. L’accordo
può essere concluso in qualsiasi momento, anche nel corso del procedimento. Se è concluso prima del
procedimento, deve essere formulato per iscritto, datato e firmato da entrambe le parti. In mancanza
di accordo dei partner la competenza è determinata dall’articolo 5”.
308
partners nel corso della vita in comune, o allorché non sia stato possibile applicare
gli articoli 3 e 4, per le motivazioni sopra evidenziate.
In particolare, sono competenti a decidere sulle questioni inerenti agli effetti
patrimoniali di un’unione registrata le autorità giurisdizionali dello Stato membro: a)
della residenza abituale comune dei partner o, in mancanza, b) dell’ultima residenza
comune dei partner se uno dei due vi risiede ancora o, in mancanza, c) della
residenza abituale del convenuto o, in mancanza, d) della registrazione dell’unione.
Ad eccezione di quest’ultimo titolo, le altre ipotesi contemplate dalla norma si
fondano tutte sulla residenza abituale, mentre scompare (per riapparire in veste di
competenza sussidiaria) la cittadinanza, comune o individuale, dei partners. Viene,
così, potenziato l’intento di assicurare l’esistenza di un collegamento effettivo tra
l’individuo e lo Stato del foro, che il criterio della residenza abituale, di natura
flessibile e fattuale, è normalmente atto a soddisfare. Tuttavia, si legge al paragrafo 2
dell’art. 5 della Proposta che le autorità giurisdizionali individuate sulla base del par.
1, lett. a), b) e c), possono dichiararsi incompetenti ove il loro diritto nazionale non
contempli l’istituto dell’unione registrata. In questo caso – e così pure ove la
residenza abituale non sia collocabile all’interno dell’Unione europea – trova
applicazione il criterio della registrazione dell’unione, contemplato alla lettera d).
La Proposta di Regolamento sugli effetti patrimoniali delle unioni registrate,
seguendo il modello adottato dalla Proposta in materia di regimi patrimoniali tra
coniugi, appronta un sistema di competenza giurisdizionale completo, destinato a
sostituirsi integralmente ai diritti nazionali allorché la fattispecie concreta rientri nel
suo campo di applicazione materiale. Per questo, da un lato, non sono previsti limiti
ratione personae all’operatività del Regolamento355; dall’altro, i criteri di
competenza sussidiaria e necessaria sono disciplinati rispettivamente dagli articoli 6
e 7 in modo compiuto, non residuando in capo ai singoli Stati membri la possibilità
di definire autonomamente la competenza dei rispettivi poteri giurisdizionali. Mentre
la norma dedicata al forum necessitatis riproduce integralmente le soluzioni adottate
355
La Proposta, cioè, non richiede la sussistenza di alcun collegamento di natura personale, che sia il
domicilio o la cittadinanza, di almeno uno dei soggetti del rapporto giuridico controverso con uno
Stato membro dell’Unione europea. È, per esempio, sufficiente che l’unione tra due individui cittadini di uno Stato terzo e residenti sempre in uno Stato terzo - sia stata registrata all’interno di uno
Stato membro affinché si applichi il Regolamento.
309
CAPITOLO TERZO
in materia di regimi matrimoniali356, in relazione alla competenza sussidiaria il
legislatore europeo intraprende scelte parzialmente diverse. In particolare,
all’articolo 6 predispone correttivi ad hoc, tenendo conto della peculiarità della
fattispecie delle unioni registrate, e sancisce che: “se nessuna autorità giurisdizionale
è competente ai sensi degli articoli 3, 4 e 5 o se l’autorità giurisdizionale si è
dichiarata incompetente, sono competenti le autorità giurisdizionali di uno Stato
membro nella misura in cui: a) uno o più beni di uno o di entrambi i partner sono
situati nel suo territorio, nel qual caso l’autorità giurisdizionale si pronuncerà solo su
quel bene o su quei beni, o b) entrambi i partner hanno la cittadinanza di quello Stato
membro o, nel caso del Regno Unito e dell’Irlanda, lì hanno il loro domicile
comune”. Alla luce del dettato normativo si ritiene che la norma di competenza
sussidiaria possa trovare applicazione, ad esempio, quando: (i) la domanda
successoria, di cui all’articolo 3, non è stata incardinata di fronte all’autorità
giurisdizionale di uno Stato membro; (ii) oppure, ove si renda applicabile l’articolo 5
– se non è stato raggiunto l’accordo tra partner previsto dall’art. 4, o se la questione
patrimoniale non è correlata alla domanda di separazione – il giudice individuato
sulla base dei criteri legati al fattore della residenza abituale, si è dichiarato
incompetente e l’unione è stata registrata in un Paese terzo; (iii) o ancora, con
riferimento all’articolo 5, la residenza abituale dei partner (o, in mancanza, del
convenuto) si colloca in uno Stato terzo e l’unione è stata registrata al di fuori del
territorio europeo. In tali ipotesi residua la competenza dell’autorità giurisdizionale
di uno Stato membro se ivi si trovino collocati uno o più beni dei partners, o se
entrambi i partners siano cittadini di quello Stato.
3.7.2. La legge applicabile nella Proposta di Regolamento
Il capo III della Proposta è dedicato alla legge applicabile. In linea di continuità
rispetto a quanto già previsto in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, all’art. 16
356
Secondo l’art. 7, infatti, qualora nessuna autorità giurisdizionale di uno Stato membro sia
competente ai sensi degli articoli 3, 4, 5 e 6, o l’autorità giurisdizionale si sia dichiarata incompetente,
le autorità giurisdizionali di uno Stato membro possono, in via eccezionale e purché la causa presenti
un collegamento sufficiente con quello Stato membro, conoscere di una controversia in materia di
effetti patrimoniali delle unioni registrate se un procedimento non può ragionevolmente essere
intentato o svolto o si rivela impossibile in uno Stato terzo.
310
si afferma il carattere universale della norma di conflitto, la quale si applica anche
nel caso in cui rimandi alla legge di uno Stato terzo, e all’art. 15 trova accoglimento
il principio dell’unitarietà della legge applicabile, destinata a regolamentare
giuridicamente
l’insieme
dei
beni
dei
partners
di
un’unione
registrata,
complessivamente intesi. Le analogie di sistema, tuttavia, si arrestano a queste prime
considerazioni di principio, poiché le strade che la Commissione ha intrapreso
all’interno delle due Proposte per disciplinare il conflitto di leggi si rivelano molto
distanti tra loro357.
Quanto alla prima problematica evidenziata, si osserva che i regolamenti di diritto
internazionale privato di fonte europea hanno accolto in larga misura il metodo
cosiddetto bilaterale della norma di conflitto, già consolidato tradizionalmente dagli
ordinamenti internazionalprivatistici degli Stati membri. Questo si incentra sulla
predisposizione di criteri di collegamento oggettivi – quali principalmente la
residenza abituale, la cittadinanza, il collegamento più stretto, utilizzati anche in
materia di regimi patrimoniali tra coniugi – che garantiscano l’uguaglianza di
applicazione o, volendo, la pari dignità della lex fori e del diritto straniero. Tuttavia,
occorre osservare che, se tale sistema risulta particolarmente adatto con riferimento
ad istituti universali, come per l’appunto il matrimonio, i quali trovano sicuro
corrispondente pressoché in ogni ordinamento la cui legge sia di volta in volta
applicabile, al contrario esso non si rivela altrettanto efficace di fronte a fattispecie
quali le partnerships registrate, che sono sconosciute o regolate in maniera del tutto
eterogenea nell’ambito delle legislazioni nazionali358. L’incongruità delle norme di
conflitto bilaterali utilizzate per individuare la legge applicabile al matrimonio o ai
rapporti che ne discendono si palesa in materia di unioni registrate poiché
l’operatività del criterio oggettivo comporta il rinvio indistinto, come ad una legge
357
In particolare, con riferimento alla materia delle unioni registrate, la disciplina dei criteri di
collegamento pone peculiari e delicati problemi, del tutto trascurabili in campo matrimoniale. Infatti,
la non universalità della fattispecie delle unioni registrate, nonché le disomogeneità di disciplina
riscontrate all’interno dei diritti nazionali rendono necessaria l’indagine sull’adeguatezza di un
sistema di conflitto bilaterale di stampo tradizionale. Inoltre, esse impongono di tenere conto della
marcata territorialità che contraddistingue le fattispecie in esame, per definire un criterio di
collegamento capace di assicurare tutela giuridica ai soggetti del rapporto.
358
Bergamini, E., La famiglia nel diritto internazionale privato dell’Unione Europea: i recenti
orientamenti giurisprudenziali in materia di unioni di fatto e registrate, in L. S. Rossi – E. Baroncini
(a cura di), Rapporti tra ordinamenti e diritti dei singoli. Studi degli allievi in onore di Paolo
Mengozzi, Napoli, Editoriale Scientifica, 2010, pp. 281-306.
311
CAPITOLO TERZO
che disciplina tali istituti, così nei confronti di una legge che non prevede alcuna
regolamentazione di settore a livello materiale.
Pur non essendo possibile (né, per vero, auspicabile) che uno strumento di origine
europea – per sua natura atto ad armonizzare la disciplina internazionalprivatistica in
un determinato settore – faccia proprio un orientamento di stampo unilaterale, di
radice necessariamente nazionale, la Proposta di Regolamento recepisce le
preoccupazioni evidenziate dalle legislazioni statali ed accoglie il criterio di
collegamento della lex loci registrationis, detto anche della lex libri, senza eccezioni.
L’articolo 15, infatti, sancisce che la legge applicabile agli effetti patrimoniali
dell’unione registrata è quella dello Stato “in cui l’unione è stata registrata”, non
residuando margine alcuno per ulteriori e diversi fattori.
Viene così approntato un sistema di conflitto pur sempre bilaterale che, però, si
allontana dal modello tradizionale previsto ad esempio in materia di regimi
patrimoniali tra coniugi, per lasciare spazio all’unico criterio di collegamento che
pare in concreto idoneo a garantire la certezza del diritto e la prevedibilità delle
soluzioni perseguite a livello europeo, ed in pari tempo una più adeguata tutela
giuridica ai partners il cui rapporto sia caratterizzato da elementi di
internazionalità359.
3.7.3. L’esclusione dell’autonomia delle parti
L’esigenza di effettività poteva essere senz’altro recuperata attribuendo un certo
margine di spazio alla volontà delle parti nella designazione della legge applicabile,
essendo questo un criterio per sua stessa natura adattabile alla mutevolezza della
situazione concreta, ma la Proposta sugli effetti patrimoniali delle unioni registrate
sceglie drasticamente di escludere qualsiasi rilievo all’autonomia privata.
Tale omissione è criticabile sotto diversi punti di vista. In linea di principio può
affermarsi che essa crea una disparità di trattamento tra coniugi da un lato, e partners
359
Sull’utilizzo del principio di lex loci registrationis nei principali sistemi internazionalprivatistici
europei in materia di unioni registrate: Boele-Woelki, K., Fuchs, A. (eds.), Legal Recognition of
Same-Sex Couples in Europe, Oxford, Intersentia, 2003.
312
dall’altro, che obiettivamente non trova ragion d’essere360. Non si comprende, infatti,
il motivo di precludere ai conviventi, che abbiano registrato la propria unione
all’interno di un determinato Stato, la scelta di applicare ai loro rapporti patrimoniali
la legge di uno Stato diverso – che disciplini comunque le partnerships – con il quale
essi presentano un nesso di prossimità più stretto, poiché ad esempio vi abbiano
trasferito la stabile residenza ed ivi acquistino e dispongano di beni comuni. È pur
vero che i partners potrebbero incorrere nel rischio di rendere convenzionalmente
applicabile ai rapporti patrimoniali una legge che non contempla l’istituto delle
unioni registrate vuoi nel loro insieme, vuoi con riferimento alle sole coppie
omosessuali361. Ma tale pericolo potrebbe essere scongiurato, da un lato, richiedendo
l’osservanza di specifici requisiti formali che garantiscano la piena consapevolezza
della scelta (così come peraltro avviene in materia matrimoniale 362), dall’altro
360
Tale è la posizione espressa dall’Agenzia europea dei diritti fondamentali, che il 31 maggio 2012
ha divulgato un’opinione (n. 1/2012 propertyregimes_en) sulla proposta della Commissione. Per
l’Agenzia europea, il cui parere è stato richiesto dal Presidente del Parlamento UE il 25 aprile, la
proposta non appare in linea con le norme della Carta, con particolare riguardo al principio di
uguaglianza dinanzi alla legge (articolo 20) e al divieto di ogni forma di discriminazione (articolo 21),
prima di tutto perché, mentre nella proposta di regolamento sulla giurisdizione, la legge applicabile, il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi è
consentita agli sposi la scelta della legge da applicare (articolo 16), nel caso del regolamento sulle
unioni registrate non c’è spazio per l’autonomia delle parti nell’individuazione della legge che
disciplinerà il regime patrimoniale. Una preclusione che limita, per le coppie delle unioni registrate, la
possibilità di scegliere liberamente come regolare alcuni aspetti della propria vita privata e familiare.
Senza dimenticare – osserva l’Agenzia – che l’esclusione nell’esercizio della scelta di legge
rivolgendosi proprio ai partners di unioni registrate che interessano, di frequente, coppie dello stesso
sesso, comporta una discriminazione in base all’orientamento sessuale, vietata dall’articolo 21 della
Carta. Nello specifico: “[…] The fact that Article 15 of the draft regulation concerning registered
partnerships does not allow partners any choice of applicable law, while Articles 16 and 18 of the
draft regulation on matrimonial property regimes do open to spouses a certain margin of choice
constitutes a significantly differential treatment. The decisive question remains whether this
differential treatment mirrors significant differences in the situations of registered partners on the one
hand as compared to spouses on the other and can be justified on that basis” (opinione n. 1/2012,
p. 8). Affronta compiutamente la questione, fra gli altri, Castellaneta, M., in
http://www.marinacastellaneta.it/blog, Notizie e commenti sul diritto internazionale e dell’Unione
Europea, post del 25 giugno 2012.
361
Sui problemi che la scelta di legge operata da conviventi o coniugi omosessuali produce con
riferimento al Regolamento “Roma III”, si veda Queirolo, I., Carpaneto, L., Considerazioni critiche
sull’estensione dell’autonomia privata a separazione e divorzio nel Regolamento “Roma III”, in
Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2012, pp. 59-ss., in particolare p. 73.
362
Si ricorda, infatti, che l’art. 19 della Proposta di Regolamento in materia di regimi patrimoniali tra
coniugi richiede l’adempimento di modalità formali per la scelta della legge applicabile. In
particolare: “1. La scelta della legge applicabile è effettuata nella forma prescritta per il contratto di
matrimonio dalla legge applicabile dello Stato scelto ovvero dalla legge dello Stato in cui è redatto
l’atto. 2. Nonostante il paragrafo 1, la scelta è come minimo espressa e formulata per iscritto, datata
e firmata da entrambi i coniugi. 3. Se la scelta dello Stato membro in cui entrambi i coniugi hanno la
residenza abituale comune al momento della scelta di cui al paragrafo 1 prevede requisiti di forma
supplementari per il contratto di matrimonio, si applicano tali requisiti”. Analogamente, la Proposta
313
CAPITOLO TERZO
attraverso la predisposizione di una clausola di salvezza espressa che renda
applicabile in via residuale la legge dello Stato di registrazione dell’unione.
La soluzione della Proposta di escludere l’autonomia delle parti per conferire
esclusiva rilevanza al criterio della lex loci registrationis, pur senza spingersi fino ad
accogliere l’orientamento c.d. territorialista363, che tenderebbe ad escludere
l’operatività ad nutum della norma di conflitto, di modo che la convivenza registrata
esaurisca i suoi effetti esclusivamente nell’ambito dell’ordinamento nel quale si è
formata, si rivela comunque fin troppo prudente e non appare condivisibile.
3.7.4. L’ordine pubblico
Come avviene in tutti gli altri Regolamenti di diritto internazionale privato di origine
europea, anche la Proposta sugli effetti patrimoniali delle unioni registrate non
rinuncia ad inserire al proprio interno l’eccezione di ordine pubblico, che limita
l’applicazione della legge straniera quando i suoi effetti sono manifestamente
incompatibili con i principi fondamentali dello Stato del foro.
Il sistema approntato dalla Proposta, ammette che dal punto di vista giurisdizionale
sia competente a pronunciarsi sugli effetti patrimoniali di una partnership anche il
giudice di uno Stato diverso da quello del luogo di registrazione dell’unione, ma
sotto il profilo della norma di conflitto, impone a quel giudice di applicare
necessariamente la legge dello Stato nel quale l’unione è stata legalizzata. Pertanto,
l’ordinamento del foro, da un lato, potrebbe non conoscere del tutto l’istituto cui si
riferisce la fattispecie concreta regolata dalla legge straniera, dall’altro, potrebbe
di regolamento in materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate potrebbe richiedere il rispetto
dei medesimi requisiti di forma previsti per la registrazione dell’unione e, in mancanza, garantire un
minimum formale nella redazione scritta della scelta, datata e firmata da entrambi i partners.
363
La prospettiva non si presenterebbe nuova al diritto internazionale privato, essendo già stata
elaborata in relazione alla disciplina internazionalprivatistica dei beni immateriali. Anche in quel caso,
infatti, il principio della territorialità è stato invocato in ragione della constatazione che i beni
immateriali, tra cui principalmente il diritto d’autore, ricevono protezione assolutamente differente in
tutti gli ordinamenti. In particolare, venuta in rilievo l’inidoneità del criterio di collegamento utilizzato
(quello del luogo di godimento del diritto) e delle conseguenti applicazioni di norme straniere del tutto
diverse da quelle locali, si giunge alla conclusione che la territorialità caratterizzante la legislazione
sui beni immateriali costituisca la negazione di ogni prospettiva internazionalprivatistica. Così,
ogniqualvolta in uno Stato si ponga il problema della protezione del diritto d’autore, la legge
applicabile resta quella locale senza spazi per un richiamo alle norme straniere. Sul punto, Luzzatto,
R., Problemi internazionalprivatistici del diritto d’autore, in Rivista di diritto internazionale privato e
processuale, 1989, pp. 276-ss.
314
contemplarla, ma disciplinandone le condizioni di ammissione e gli effetti in modo
completamente diverso.
In entrambe le ipotesi, l’eccezione dell’ordine pubblico assume un ruolo
fondamentale per impedire che dall’applicazione della legge straniera discendano
effetti contrari ai valori primari del foro, che verranno presumibilmente invocati
quando l’unione di cui si tratta coinvolga soggetti dello stesso sesso. Proprio il
carattere omosessuale dell’unione costituisce, infatti, uno dei fattori di maggior
ostacolo al riconoscimento dei rapporti familiari di nuova generazione e a tutt’oggi
divide fortemente gli ordinamenti nazionali in merito alle scelte politiche e giuridiche
da intraprendere364.
Riguardo a tale aspetto, sono almeno due le questioni sulle quali vale la pena
soffermarsi: da un lato, l’attualità del limite dell’ordine pubblico e la possibilità di
invocarne l’operatività all’interno del contesto europeo in un momento storico
caratterizzato da un’integrazione non solo di norme, ma anche di principi; dall’altro,
l’utilità dello stesso limite per negare effetti di natura patrimoniale, i soli contemplati
dalla normativa europea in fieri, ad una convivenza registrata disciplinata secondo la
legge di un Paese straniero.
In relazione al primo profilo, è possibile riflettere muovendo dal considerando n. 21
della Proposta di Regolamento, in forza del quale “alle autorità giurisdizionali non
dovrà essere consentito di applicare le norme di applicazione necessaria né di
avvalersi dell’eccezione dell’ordine pubblico per disapplicare la legge di un altro
Stato membro […] qualora l’applicazione dell’eccezione dell’ordine pubblico violi
la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in particolare l’art. 21 che
vieta qualsiasi tipo di discriminazione”. La disposizione è altamente significativa,
poiché preclude espressamente la possibilità di invocare il limite dell’ordine pubblico
se dalla sua applicazione discende un contrasto con i principi fondamentali
dell’Unione europea. Tra questi, viene menzionato in primis il principio di non
discriminazione – il cui primo precipitato consiste nella non discriminazione fondata
sul sesso – il quale, però, va subito integrato con gli articoli 7 e 9 della Carta, che
sanciscono rispettivamente il rispetto alla vita privata e familiare e il diritto di
sposarsi e di costituire una famiglia. Tali principi, letti in combinato disposto tra loro,
364
Cfr. supra, capitolo terzo.
315
CAPITOLO TERZO
producono conseguenze immediate e di grande rilievo sotto il profilo del
riconoscimento delle unioni registrate omosessuali, soprattutto alla luce degli ultimi
orientamenti giurisprudenziali della Corte europea dei diritti dell’uomo, di cui si è
dato conto nel capitolo precedente.
Un utilizzo parsimonioso del limite dell’ordine pubblico è richiesto, inoltre, dall’art.
18 par. 2 della Proposta che precisa che “l’applicazione di una legge designata dal
presente Regolamento non può essere considerata contraria all’ordine pubblico del
foro per il solo motivo che la legge del foro non contempla l’istituto delle unioni
registrate”365. Si tratta di una specificazione importante, tendente a restringere
ulteriormente la portata dell’ordine pubblico, ma poco utile dal punto di vista
concreto. Si ritiene, infatti, che il limite dell’ordine pubblico non operi tanto ove
l’autorità giurisdizionale decida sulla domanda principale di natura patrimoniale, di
per sé neutra rispetto ai principi fondamentali dell’ordinamento (salve rare
eccezioni), quanto piuttosto qualora sia chiamato a pronunciarsi in via preliminare
sulla sussistenza del rapporto familiare sottostante, che costituisce il presupposto per
il riconoscimento degli effetti giuridici derivanti dall’unione. Per ciò che concerne la
questione preliminare, infatti, il giudice sarà costretto ad applicare le proprie norme
di conflitto nazionali, con il rischio di dover ancora una volta qualificare la
fattispecie come matrimonio, con le conseguenze che ne discendono in tema di
riconoscimento degli effetti del rapporto.
3.7.5. Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni straniere nella Proposta di Regolamento
Il riconoscimento delle decisioni straniere viene disciplinato, nella Proposta di
Regolamento, sulla scorta dei principi che sono ormai consolidati in ambito europeo,
grazie alla fervente attività normativa cui ha dato seguito la cooperazione giudiziaria
in materia civile. All’articolo 21 viene affermato il principio del riconoscimento
automatico della decisione – senza che siano necessari procedimenti particolari per il
suo ottenimento – il quale trova fondamento nella reciproca fiducia derivante
365
Da tale disposizione, letta insieme alle norme sulla competenza giurisdizionale, si ricava che il
giudice adito, il quale non si sia dichiarato incompetente in forza degli artt. 3, par. 2, o 5, par 2, non
potrà poi invocare il limite dell’ordine pubblico per disconoscere gli effetti che l’unione produce in
forza della legge straniera applicata, per la sola ragione che il suo diritto non contempla l’unione.
316
dall’integrazione degli Stati membri nell’Unione europea. Parimenti, all’articolo 22
vengono enucleati i motivi di diniego del riconoscimento o dell’esecuzione, secondo
il modello predisposto nell’ambito del Regolamento (CE) n. 44/2001 (oggi
Regolamento
(UE)
n.
1215/2012)
e
ricalcato
dai
successivi
strumenti
internazionalprivatistici europei, ivi compresa la Proposta dedicata ai rapporti
patrimoniali tra coniugi.
Anche nell’ambito del riconoscimento delle decisioni, tuttavia, le caratteristiche
peculiari della materia delle unioni registrate hanno indotto la Commissione ad
inserire una disposizione specifica, l’art. 24, prevedendo nel caso di “disparità tra
leggi applicabili” che “non possono essere negati il riconoscimento e l’esecuzione di
una decisione riguardante, in tutto o in parte, gli effetti patrimoniali di un’unione
registrata per il solo motivo che la legge dello Stato membro richiesto non
contempla l’istituto dell’unione registrata o non gli attribuisce gli stessi effetti
patrimoniali”366. Essendo i motivi di diniego di cui all’art. 22 della Proposta sanciti
tassativamente, l’autorità giudiziaria, chiamata a pronunciarsi sul riconoscimento in
caso di contestazione, verosimilmente potrebbe fare leva sulla contrarietà della
decisione all’ordine pubblico del foro, nel caso in cui il suo ordinamento non preveda
le unioni registrate o attribuisca loro effetti patrimoniali diversi da quelli accertati dal
giudice straniero. Attraverso l’articolo 24, invece, tale scenario viene escluso a priori,
riducendo la discrezionalità dell’autorità nel privare di effetti la decisione straniera.
Si ricorda, tuttavia, che più di uno Stato membro, dotato di norme
internazionalprivatistiche ad hoc, si è preoccupato di stabilire che le unioni registrate
all’estero non possono produrre nell’ordinamento interno maggiori o diversi effetti di
quelli che sarebbero loro attribuiti in forza della legge nazionale. E ciò vale,
ovviamente, anche quando gli effetti derivino dal riconoscimento di una decisione
emessa in un altro Paese. Occorrerà, pertanto, attendere la futura emanazione del
Regolamento europeo per comprendere come l’articolo 24 verrà interpretato in
quegli ordinamenti, ed in particolare per verificare se la norma comporterà
un’abrogazione implicita della disciplina interna citata (si intende, con riferimento ai
366
Si ritiene che tale indicazione vada accolta con favore, specie ove limita la portata applicativa
dell’ordine pubblico, inteso nell’accezione di limite al riconoscimento delle decisioni straniere.
317
CAPITOLO TERZO
soli effetti patrimoniali), o al contrario se quest’ultima sarà ritenuta prevalente,
magari in considerazione di una sua applicazione necessaria.
Resta ancora da evidenziare che, anche applicando le norme sui conflitti di
giurisdizioni e di legge predisposte dal futuro Regolamento, non è escluso che le
pretese patrimoniali vantate da un partner nei confronti dell’altro potrebbero essere
rigettate dall’autorità giudiziaria di uno Stato membro, ad esempio quando venga
preliminarmente negata l’esistenza della partnership (poniamo perché omosessuale)
e conseguentemente gli effetti che ne discendono, o ancora quando la legge straniera
applicabile (nella specie la lex loci registrationis) sia ritenuta contraria all’ordine
pubblico del foro, sul presupposto che tale legge riconosce all’unione effetti
maggiori e incompatibili con quelli previsti dall’ordinamento interno. Anche queste
decisioni, tuttavia, sono destinate a circolare all’interno dello spazio giudiziario
europeo attraverso il sistema privilegiato di riconoscimento predisposto dal
Regolamento. Ci si domanda, dunque, se l’applicazione della manifesta contrarietà
all’ordine pubblico, di cui all’art. 22 par. 1 lett. a) della Proposta potrebbe questa
volta invocarsi per disconoscere l’efficacia del provvedimento straniero, in ragione di
un prevalente interesse alla tutela giurisdizionale degli individui.
Quanto all’esecuzione delle decisioni, si rimanda alle considerazioni già svolte in
materia di regimi patrimoniali tra coniugi. Infatti, anche la Proposta sugli effetti
patrimoniali delle unioni registrate opera un doppio rinvio richiamando, da un lato, la
normativa europea sulle successioni, come si legge nella Relazione alla Proposta367,
dall’altro, la materia civile e commerciale, ed in particolare il Regolamento (CE) n.
44/2001, oggi trasfuso nel Regolamento (UE) n. 1215/2012368.
367
Specificamente, a p. 9.
La Proposta prevede, all’articolo 27, che le decisioni emesse in uno Stato membro ed ivi esecutive
e le transazioni giudiziarie siano eseguite negli altri Stati membri in conformità degli articoli [da 38 a
56 e dell’articolo 58] del Regolamento (CE) n. 44/2001. Anche la disciplina dedicata al
riconoscimento degli atti pubblici e delle transazioni giudiziarie ricalca pedissequamente la disciplina
approntata in materia di regimi patrimoniali tra coniugi.
368
318
OSSERVAZIONI CONCLUSIVE
Alla luce dell’analisi sin qui svolta e delle problematiche emerse, risulta evidente
come, da quando l’Unione Europea ha iniziato ad interessarsi alle relazioni familiari,
il progetto di creare un sistema internazionalprivatistico comune in materia di
famiglia rappresenti un risultato notevolmente ambizioso.
Oggi, almeno negli Stati membri dell’Unione aderenti alla cooperazione rafforzata,
la disciplina degli aspetti relativi a separazione personale e divorzio tradizionalmente
rimessi ai sistemi nazionali di diritto internazionale privato – giurisdizione, legge
applicabile, riconoscimento, esecutività ed esecuzione – è oggetto di armonizzazione
ad opera dei regolamenti in vigore o in formazione, ed è pertanto, in larga parte,
uniforme. L’individuazione del giudice competente e la determinazione delle
condizioni per il riconoscimento delle decisioni da uno Stato membro ad un altro,
sono affidate al Regolamento (CE) n. 2201/2003 (“Bruxelles II bis”), mentre
l’individuazione della legge applicabile dipende dalle norme di conflitto dettate dal
Regolamento (UE) n. 1259/2010 (“Roma III”). In ordine alle determinazioni
patrimoniali il quadro è attualmente costituito dal Regolamento (CE) n. 4/2009 in
materia di obbligazioni alimentari.
Come sottolineato più volte nel corso della trattazione, la creazione di uno spazio
giudiziario unitario nel quale la circolazione delle persone sia favorita dal contesto di
reciproca fiducia tra ordinamenti – a presidio del pieno riconoscimento delle
decisioni giudiziarie di ciascuno Stato membro ed a garanzia della continuità delle
situazioni giuridiche – è un’operazione complessa, basata su una serie di meccanismi
strettamente connessi tra loro.
Questi meccanismi riguardano la cooperazione tra gli organi giurisdizionali nazionali
e la determinazione della legge applicabile al rapporto. Il primo è regolato dalla
disciplina della giurisdizione e della litispendenza, mentre il secondo dalle norme di
conflitto. Se uno o entrambi gli aspetti non funzionano correttamente o, addirittura
mancano, si profila il concreto rischio che le relative decisioni finali possano non
essere riconosciute negli altri Stati membri.
319
Nel sistema del diritto internazionale privato della famiglia, sviluppatosi di recente a
livello europeo, questo pericolo di malfunzionamento è ancora molto elevato a causa
della frammentarietà che caratterizza i regolamenti in vigore, ciascuno dedicato ad
uno specifico aspetto di disciplina, ma talvolta privo dei necessari collegamenti con
gli altri.
In questo contesto, l’armonizzazione della materia dei rapporti patrimoniali tra
coniugi e partners, ultima elaborazione del diritto internazionale privato della
famiglia e rispettivamente oggetto delle due recenti Proposte della Commissione in
data 16 marzo 2011, potrebbe costituire un importante trait d’union tra le diverse
normative di settore ed assicurarne un buon livello di coordinamento e
completamento.
Con specifico riferimento alla legge applicabile al divorzio ed alla separazione
personale, i due strumenti normativi sopra menzionati, nel loro operare combinato,
puntano a dare certezza alla soluzione della crisi matrimoniale nelle situazioni
caratterizzate da elementi di internazionalità. Una logica di favor per il divorzio
sottende entrambi i regimi: la possibilità di trovare “ascolto” presso un giudice, è
assicurata dall’istituzione di una pluralità di titoli di giurisdizione fra loro
concorrenti; la circolazione internazionale delle decisioni, è agevolata da un regime
di riconoscimento automatico, contrastabile solo in presenza di ben determinate
cause ostative; la determinazione della legge applicabile, è rimessa all’accordo dei
coniugi (sia pure nel rispetto di certi limiti) e, in mancanza di electio iuris, ad un
criterio – quello della residenza abituale – capace, per sua natura, di “seguire” i
coniugi nei loro trasferimenti da un Paese all’altro.
Il diritto sostanziale della crisi matrimoniale resta invece, quanto ad esso, ancorato ai
diritti interni, che sul punto si presentano in qualche caso fortemente disomogenei.
Diversi, nei vari Stati, sono i presupposti dello scioglimento del vincolo coniugale o
della sua attenuazione, e diverso è il ruolo che la volontà dei coniugi è in grado di
giocare nella “amministrazione” della crisi, anche là dove ne appaia possibile una
definizione concordata.
Non stupisce, in queste condizioni, che nella prassi emerga una tendenza a sfruttare
le opportunità concesse dal diritto internazionale privato dell’Unione, al fine di
320
“sfuggire” alla percepita rigidità delle norme di certi Paesi, in favore di soluzioni più
liberali, talora concordemente ricercate da entrambi i coniugi1.
Varie sono le strategie, necessariamente coordinate fra loro, cui l’interessato o gli
interessati tendono a ricorrere per raggiungere un simile risultato: alle norme sulla
competenza giurisdizionale, può far capo una strategia tesa ad assicurare il
radicamento della causa matrimoniale presso un foro “favorevole” al divorzio; le
norme sul riconoscimento delle decisioni possono sovvenire, in un secondo
momento, per garantire la circolazione internazionale del nuovo status così creatosi;
le norme sui conflitti di leggi possono essere impiegate per assicurare che l’Autorità
adita si pronunci sulla crisi, secondo le norme sostanziali reputate più convenienti.
La valutazione critica del nuovo strumento normativo dell’Unione Europea, può
pertanto concludersi esplicitando alcune considerazioni in una duplice chiave di
lettura: da un lato, una riflessione sul merito e l’operatività di una cooperazione
rafforzata nel settore in esame; dall’altro, la necessità di vagliare, identificare e
discutere le opportunità prefigurate dal regolamento, anche in una prospettiva
“patologica”, del loro possibile abuso.
Sul primo aspetto, la cooperazione rafforzata, come noto, ha trovato una sua
reviviscenza dopo quasi vent’anni dalla previsione dell’istituto, ove si è mirato ad
istituire, in una parte significativa di Stati membri, un quadro normativo chiaro in
materia di legge applicabile al divorzio ed alla separazione personale, superando sia
pure solo in parte le divergenze esistenti tra le norme di conflitto nazionali, la cui
coesistenza rende imprevedibile l’individuazione della legge applicabile in materia 2.
In verità, le esperienze finora condotte a livello europeo sembrano dimostrare che la
cooperazione rafforzata, se non correttamente applicata, possa condurre, in concreto,
ad un esito opposto rispetto alla finalità generale di integrazione, sia pure
teoricamente perseguita dai singoli strumenti adottati, ossia ad un inasprimento del
divario esistente tra le due “velocità” di azione derivanti dall’integrazione
differenziata avviata in seno all’Unione, fino a paralizzare, in potenza, ogni futuro
sforzo di ricomposizione dell’unità giuridica o fino ad imporre, al contrario, la
1
Lopes Pegna, O., Giacomelli, U., Il divorzio “europeo”: un divorzio “facile”?, Atti del Convegno
ILMA Coppia e minori – questioni di attualità nel diritto internazionale privato, Bologna, 8 marzo
2013.
2
Feraci, O., L’attuazione della cooperazione rafforzata nell’Unione Europea: un primo bilancio
critico, in Rivista di diritto internazionale, fascicolo n. 3/2013, pp. 955-964.
321
realizzazione di un quadro unitario quale esito obbligato per gli Stati membri non
ancora partecipanti alla cooperazione rafforzata.
L’idoneità delle misure concrete di cooperazione rafforzata a perseguire
l’integrazione europea
si
misura, pertanto,
indirettamente, anche rispetto
all’incidenza negativa di tale meccanismo sulla posizione degli Stati membri che non
vi partecipano, ossia in relazione ai limiti che esso pone alla loro libertà di
partecipazione. Ciò va rapportato, anzitutto, a quanto stabilito dall’art. 327 TFUE, il
quale pone, da un lato, un obbligo positivo, in forza del quale le cooperazioni
rafforzate devono rispettare le competenze, i diritti e gli obblighi degli Stati membri
che non vi partecipano; e prescrive, dall’altro, un obbligo negativo a carico di questi
ultimi Stati, i quali devono astenersi dall’ostacolare l’attuazione della cooperazione
rafforzata da parte degli Stati membri partecipanti.
Un ulteriore spunto di riflessione, strettamente connesso a quello sin qui considerato,
attiene poi all’interazione tra le attuali forme di cooperazione rafforzata e il buon
funzionamento del mercato interno.
Sul piano teorico, l’art. 326, par. 2, TFUE, pone un limite generale al funzionamento
dell’istituto che deve favorire o, per lo meno, non ostacolare la creazione di un
mercato unico fondato sul principio di non discriminazione nel quale sia garantito
altresì il rispetto delle regole sulla concorrenza applicabili alle imprese e agli Stati
membri.
Poiché il Regolamento (UE) n. 1259/2010 si colloca nell’ambito delle misure tese a
sviluppare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nel quale sia assicurata la
libertà di circolazione delle persone, rispetto alla cooperazione rafforzata in materia
di legge applicabile al divorzio ed alla separazione personale non rileva, almeno
tendenzialmente, l’idoneità di tale misura ad ostacolare il mercato o ad ingenerare
una discriminazione per gli scambi tra Stati membri, con effetti distorsivi sulla
concorrenza. In questa materia, l’eventuale incidenza negativa sulla circolazione
delle persone risulta tutto sommato trascurabile, anche laddove essa non conduca, in
futuro, ad una disciplina perfettamente uniforme a livello europeo: l’impiego delle
norme di conflitto armonizzate nei 14 (prossimamente 15) Stati membri partecipanti,
per quanto territorialmente limitata ad una specifica area dell’Unione, facilita
comunque la libera circolazione dei coniugi nello spazio giuridico europeo,
322
garantendo una maggiore prevedibilità delle soluzioni, soprattutto grazie allo spazio
concesso alla volontà dei coniugi (art. 5 del Regolamento n. 1259/2010), rispetto a
quanto risulterebbe dal mantenimento della frammentazione giuridica, precedente
l’adozione del regolamento.
L’analisi della prassi di attuazione della cooperazione rafforzata suscita altresì una
considerazione sulla conformità di tali azioni rispetto al principio di sussidiarietà. Si
tratta, cioè, di valutare se il ricorso al meccanismo della cooperazione rafforzata
possa ritenersi realmente necessario (e proporzionato) ai fini del perseguimento degli
obiettivi di interesse europeo.
Nel caso della legge applicabile al divorzio ed alla separazione, vari fattori hanno
certamente favorito il ricorso alla cooperazione rafforzata: sia la natura sensibile
della materia familiare coinvolta, che impediva il raggiungimento del consenso
unanime all’interno del Consiglio, sia le diversità esistenti tra le normative nazionali
in tema di divorzio e di separazione personale. Lo strumento della cooperazione
rafforzata non pare, tuttavia, il mezzo più adatto, in generale, a dettare una disciplina
in materia di legge applicabile; del resto, sul piano del diritto internazionale privato,
ci si sarebbe potuto avvalere di altre soluzioni quale, ad esempio, la disposizionepasserella introdotta dal Trattato di Lisbona nell’art. 48, par. 7, TUE, la quale
potrebbe essere impiegata per adottare specifiche misure nel campo del diritto di
famiglia al fine di superare il requisito dell’unanimità richiesto dall’art. 81, par. 3,
TFUE3.
Le considerazioni sopra riportate rivelano complessivamente come il ricorso alla
cooperazione rafforzata possa comportare una lesione dei principi di lealtà e
solidarietà, che devono essere tenuti in considerazione in qualsiasi forma di
collaborazione tra Unione e Stati membri. Spetta, dunque, agli Stati membri, ma
soprattutto
alle
istituzioni
europee,
coinvolte
prima
e
dopo
il
rilascio
dell’autorizzazione ad instaurare una cooperazione rafforzata, vigilare affinché la
futura prassi di attuazione dell’istituto non conduca ad un suo snaturamento, che lo
3
Cfr. Kuipers, J., The Law Applicable to Divorce as Test Ground for Enhanced Cooperation, in
European Law Journal, n. 2/2012, pp. 201-229, spec. pp. 213-ss; sull’adeguatezza del ricorso alla
cooperazione rafforzata in questo settore, si veda anche Pocar, F., The European Harmonization of
Confilct of Law Rules on Divorce and Legal Separation: Is Enhanced Co-operation a Correct
Approach?, in International Family Law, 2012, pp. 197-ss.
323
trasformi da “meccanismo di flessibilità” e di “collaborazione più stretta” a
“meccanismo di rigidità” e “collaborazione forzata”.
In altre parole, occorrerà verificare puntualmente, medio tempore, la sussistenza di
un giusto equilibrio tra uniformità e flessibilità, che nel caso di specie porta ad
evidenziare come i benefici della cooperazione rafforzata che si è deciso di adottare
in questo settore, potranno percepirsi solo allorquando il numero di Stati parte sarà
prossimo alla totalità della membership dell’Unione4, uniformando così il più
possibile almeno le norme di diritto internazionale privato.
Queste osservazioni, mostrano come la messa in atto della cooperazione rafforzata
presenti vantaggi limitati: l’aspetto positivo, infatti, è rappresentato dall’apporto di
garanzie ai cittadini europei di diversa nazionalità che intendano separarsi o
divorziare, e di soluzioni adeguate per garantire la certezza del diritto, la sua
prevedibilità e flessibilità; ma tali vantaggi restano pur sempre limitati ad una cerchia
ristretta di Stati membri. Questo fa sì che l’uniformazione della giurisprudenza
europea resti claudicante, impedendo una reale coesione tra gli Stati membri in
materia di gestione delle controversie matrimoniali.
Va però sottolineato che la cooperazione rafforzata, entrata in vigore con
l’approvazione del Regolamento n. 1259/2010, seppure di natura incompleta,
rappresenta una soluzione fortemente innovativa alle difficoltà di adeguamento delle
legislazioni nazionali. Infatti, l’assenza di norme omogenee proprie dell’Unione in
questa materia – carenza precedente all’entrata in vigore di tale istituto – inceppava il
meccanismo di applicazione delle norme nazionali in presenza di implicazioni
transnazionali: mentre in alcuni Stati membri la legge applicabile veniva determinata
attraverso una serie di criteri di collegamento come ad esempio quello della
cittadinanza dei coniugi, garantendo così che il procedimento fosse disciplinato
dall’ordinamento giuridico con il quale esisteva il legame più stretto, altri Stati, al
4
Anche se, in questo modo, vi sarà comunque chi obietta che proprio un numero elevato di Stati
membri vincolati dalla cooperazione rafforzata apparirebbe anomalo in relazione alle caratteristiche
ed alle finalità generali dell’integrazione differenziata, confermando in ultima analisi la tesi secondo
cui, quantomeno nell’armonizzazione della normativa internazionalprivatistica, si dovrebbero esperire
tutte le misure utili al raggiungimento di un consenso unanime e quindi lavorare con maggiore
determinazione alla possibilità di realizzare un’azione normativa comune. Così Manin, P., Le
problème de la « géometrie variable », in La révision du Traité sur l’Union européenne – perspectives
et réalités, a cura di P. Manin, Paris, Pédone, 1996; Shaw, P., Flexibility in a Reorganized and
Simplified Treaty, in Common Market Law Review, 2003, pp. 279-ss.
324
contrario, applicavano sistematicamente alle procedure di divorzio la legislazione
nazionale, creando confusione e situazioni complesse da dirimere.
La differenziazione può essere vista, qui, sia come un “pericolo mortale” per l'unità
del diritto dell'Unione Europea, sia come una risposta pragmatica alle sfide poste
dalla creazione di uno spazio comune di libertà, sicurezza e giustizia in Europa. Il
tempo farà comprendere quale di queste opinioni fornisca il resoconto più preciso
dell’attuale fase di evoluzione del diritto internazionale privato della famiglia,
almeno per quanto riguarda la cooperazione giudiziaria.
Ciò che si può rilevare fin d'ora è che, in realtà, in una certa misura, la
differenziazione è sempre esistita all'interno del diritto internazionale privato
dell'Unione Europea: i particolari regimi di “opting-out” e di “opting-in” previsti dai
Trattati al fine di soddisfare le esigenze di Danimarca, Irlanda e Regno Unito,
mostrano come la completa uniformità del diritto non sia mai stata percepita come
una necessità assoluta in questo settore. I due regolamenti adottati nel 2009, che
istituiscono una procedura per la negoziazione e la conclusione di accordi tra gli Stati
membri ed i Paesi terzi in vari settori del diritto internazionale privato, confermano
che gli Stati membri sono pronti a mantenere un ruolo di attori (relativamente)
indipendenti, a fianco dell’Unione, in questo settore, moltiplicando così i livelli ai
quali la cooperazione giudiziaria si svolge e valorizzando la diversificazione del
quadro complessivo. Senza dubbio, la cooperazione rafforzata porta con sè un grado
di differenziazione ulteriore ed è comunque il meglio che l’Unione Europea potesse
fare allo stato attuale, ma vi è da sperare che “de nouveaux États européens
deviennent des États membres participants à l’uniformisation en Europe de la loi
applicable au divorce et à la séparation de corps”5.
Sulla seconda chiave di lettura del Regolamento, esaminando più tecnicamente la
disciplina di conflitto prevista al suo interno, è da salutare senz’altro positivamente
l’introduzione di una sorvegliata facoltà di scelta per i coniugi della legge applicabile
alla crisi matrimoniale, e la previsione, in assenza di optio legis, di una cascata di
criteri di collegamento che sembrano in grado di individuare un apprezzabile grado
5
In questo senso è la conclusione di Devers, A., Farge, M., Le nouveau droit international privé du
divorce: à propos du règlement Rome III sur la loi applicable au divorce, in La semaine juridique –
Edition générale, 2012, pp. 1277-ss, spec. p. 1289.
325
di prossimità tra la vita della coppia e l’ordinamento chiamato a gestirne la fase
patologica6.
Qualche perplessità desta la reperibilità, nel regolamento, di varie clausole più o
meno apertamente ispirate al limite dell’ordine pubblico, sulla scorta di una Proposta
della Commissione che era ancor più sovrabbondante in subiecta materia. La
circostanza deve indubbiamente ricollegarsi alla delicatezza della materia
disciplinata, in cui maggiore è la preferenza degli Stati verso la presenza di
meccanismi di protezione nei confronti di una unwelcome foreign law7.
Ad essere onesti, il compito cui deve oggi assolvere il Regolamento “Roma III”, è
probabilmente molto più arduo di quanto non si fosse originariamente previsto, ed
almeno due ragioni possono motivare una simile complessità.
In prima battuta, consentendo agli Stati membri partecipanti di integrare
autonomamente il regime uniforme in merito ad alcuni importanti aspetti pratici (i
requisiti di forma supplementari per gli accordi di scelta della legge applicabile, il
trattamento riservato ai casi di doppia cittadinanza, le conseguenze dell’ordine
pubblico, per citarne alcuni), i redattori hanno in qualche modo aperto un fronte – per
così dire – “interno” di differenziazione (cioè fra gli Stati membri partecipanti), a
fianco del già esistente (e per definizione inevitabile) fronte “esterno”, che riposa
nella linea di confine tra Stati membri partecipanti, da un lato, e Stati membri non
partecipanti, dall'altro.
In secondo luogo, alcune nozioni tecniche avrebbero dovuto essere oggetto di
un’esplicita previsione normativa (si pensi al concetto di residenza abituale), come
parimenti sarebbe risultato utile specificare le modalità di trattamento di apolidi e
rifugiati, ogniqualvolta la nazionalità venga impiegata come criterio di
collegamento, o riconsiderare la categoria dei conflitti di legge territoriali, ogni volta
che è in gioco la nazionalità.
Il sistema normativo così delineato si basa sostanzialmente su un unico criterio di
collegamento – la residenza abituale – la cui applicazione pratica è stata spesso
6
Ottaviano, L., La prima cooperazione rafforzata dell'Unione europea: una disciplina comune in
materia di legge applicabile a separazioni e divorzi transnazionali, in Il Diritto dell'Unione Europea,
fascicolo n. 1/2011, pp. 113-144.
7
Franzina, P., The law applicable to divorce and legal separation under regulation (EU) No.
1259/2010 of 20 december 2010, in Cuadernos de Derecho Transnacional, fascicolo n. 2/2011, pp.
85-129.
326
oggetto di linee interpretative divergenti e, in alcuni casi, già in contrasto con gli
obiettivi ispiratori del Regolamento n. 2201/2003.
Come analizzato in precedenza, occorre una linea interpretativa comune basata in
particolare sugli obiettivi del regolamento, onde evitare applicazioni divergenti e
quindi un funzionamento disarmonico del sistema giurisdizionale europeo.
In altri termini, l’obiettivo di fornire un elemento di flessibilità al sistema tramite un
elemento che per sua natura è adattabile a tutte le situazioni, non deve sfociare nel
diverso e pericoloso risultato di provocare una situazione di incertezza giuridica a
causa dell’eccessiva discrezionalità interpretativa di cui godono i giudici nazionali
nell’applicare in concreto tale criterio.
Una volta chiarita la linea interpretativa da attribuire al concetto di residenza
abituale, questo criterio dovrebbe rappresentare il perno esclusivo del sistema
giurisdizionale europeo in materia matrimoniale ed occorrerebbe riflettere
sull’attuale idoneità della cittadinanza ad individuare un collegamento effettivamente
genuino tra un soggetto (o una coppia) ed un dato territorio.
In un’epoca di forte mobilità, e stante la profonda diversità tra le legislazioni
nazionali in merito alle condizioni per ottenere la cittadinanza, questo criterio
conserva esigue possibilità di conservare la Manciniana funzione di elemento
connettore di riferimento nelle situazioni relative agli status civili.
Ed invero, dall’applicazione pratica del Regolamento n. 2201/2003, è emerso come il
criterio della cittadinanza abbia spesso creato alcune difficoltà interpretative, in
particolar modo in caso di concorso tra due cittadinanze comuni europee.
L’impossibilità da parte della Corte di Giustizia di trovare una soluzione differente
da quella della concorrenza perfetta tra le cittadinanze individuate, non ha certamente
eliminato il problema di determinare in siffatti casi quale cittadinanza abbia il
collegamento maggiormente effettivo con la situazione giuridica oggetto di causa.
Al criterio della cittadinanza (comune) rimane, quindi, la funzione di attrarre
all’interno della sfera applicativa delle norme di conflitto, talune fattispecie che, a
causa dello scarso collegamento con il territorio europeo, sarebbero soggette
all’applicazione delle norme di conflitto nazionali.
Le citate carenze definitorie possono essere affrontate, e possibilmente ridotte al
minimo, ricorrendo a due meccanismi istituzionali in grado di migliorare la qualità
327
dell’applicazione uniforme delle regole, nonchè di razionalizzare la complessità del
corpus di regole esistenti che disciplinano la cooperazione giudiziaria.
Il primo di questi dispositivi consiste nella funzione interpretativa della Corte di
giustizia, ai sensi dell’art. 267 TFUE. Il ruolo della Corte è risultato particolarmente
importante per quanto riguarda il Regolamento “Bruxelles II bis”, a seguito
dell'introduzione – tra l’altro – del rinvio pregiudiziale d'urgenza; la seconda
strategia è rappresentata dal dialogo interistituzionale tra gli Stati membri che
la Rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale si è impegnata a
promuovere8.
La Rete, per quanto riguarda il regolamento, è interessata al relativo sviluppo, e
potrebbe fornire un triplice apporto: giocando un ruolo attivo nel fornire
informazioni su una legge straniera, la Rete potrebbe rendere più agevole, per i
Tribunali degli Stati membri partecipanti, far fronte alle difficoltà inerenti la
possibile applicazione (ad esempio, in virtù di accordi di scelta della legge) della
legge straniera in un settore sensibile e spesso tecnicamente complicato, quale è il
divorzio; per favorire lo sviluppo e lo scambio di buone pratiche in materia di
applicazione del regolamento, la Rete potrebbe contribuire ad elaborare soluzioni
interpretative, al fine di superare alcune delle difficoltà tecniche citate; infine, per le
associazioni professionali che rappresentano, a livello nazionale degli Stati membri,
gli operatori del diritto direttamente coinvolti nell'applicazione di questi strumenti
internazionali in materia di cooperazione giudiziaria civile e commerciale, la Rete
potrebbe collaborare alla diffusione fra il pubblico di una conoscenza pratica del
Regolamento n. 1259/2010.
Così da un lato, pur ammettendosi che la logica della “integrazione differenziata”
rappresenti una minaccia all’unità e alla coerenza interna della normativa
8
L’Unione Europea pare aver percepito il pericolo di un’eccessiva produzione legislativa che talvolta
non sia necessariamente accompagnata da azioni incisive volte a promuovere la diffusione di tali
regole nel tessuto giudiziario nazionale ed a promuovere il coordinamento tra gli operatori giudiziari
nazionali. Questa seconda fase del progetto europeo – che si può definire “pratico-applicativa”, per
differenziarla da quella più strettamente normativa – è, per molti versi, molto più complessa della
prima e rappresenta, a ben vedere, un obiettivo che ha una prospettiva di medio-lungo termine. Per
questo motivo, l’Unione Europea ha adottato con riferimento al periodo 2007-2013 un ampio e
ambizioso programma riguardante la cooperazione giudiziaria civile, intitolato “Giustizia Civile”, il
cui obiettivo è promuovere – attraverso azioni gestite direttamente dalla Commissione, ovvero da reti
interstatali, ovvero, infine, da enti privati – la creazione e lo sviluppo di un vero spazio giudiziario
comune.
328
dell’Unione, si osserva che tale minaccia può essere almeno in parte contrastata
ricorrendo ai meccanismi istituzionali concepiti per accrescere la qualità applicativa
del diritto dell’Unione europea, come la competenza in via pregiudiziale della Corte
di giustizia o il contributo fornito dalla Rete giudiziaria europea in materia civile e
commerciale. Ma dall’altro, viene rilevato come alcune delle soluzioni accolte dal
regolamento non appaiano del tutto persuasive sul piano tecnico e che, pertanto, a
tempo debito, andrebbero riconsiderate alcune disposizioni, anche alla luce
dell’esperienza applicativa che si sarà andata nel frattempo maturando in seno agli
Stati membri.
La nuova normativa si pone senza dubbio nella linea della “progressiva
privatizzazione della relazione matrimoniale”, contrassegnata dall’“ampliata
autonomia dei partners” nel disporre del loro rapporto9. Non può peraltro non
rilevarsi che il favor divortii, cui la normativa è improntata, è perseguito mediante
l’adozione di norme di diritto internazionale privato, apparentemente tecniche, ma in
realtà dettate da scelte politiche tendenti a favorire l’integrazione europea e le libertà
del mercato, e finisce così per comprimere le scelte legislative degli Stati membri
anche in una materia, come il diritto di famiglia, nella quale manca una competenza
dell’Unione sul piano del diritto sostanziale.
Alle coppie che intendano divorziare, il regolamento offre nuove opportunità di
accesso a giurisdizioni più liberali, permettendo loro di eludere le rigorose condizioni
poste dalla legge italiana, poiché da un lato il Regolamento “Bruxelles II bis” offre
numerosi criteri giurisdizionali – piuttosto facili da creare anche artificiosamente, nel
contesto della libera circolazione delle persone, ad esempio stipulando un contratto
di locazione abitativa, idoneo a radicare la residenza abituale nel luogo in cui si trova
l’immobile – e, dall’altro, il Regolamento “Roma III” offre ora ai coniugi la
possibilità di accordarsi sull’applicazione della legge del foro in uno degli Stati
membri partecipanti, anche nel corso del procedimento.
Le possibilità del c.d. “divorzio Eurostar” si allargano dunque notevolmente: nel
Paese di cui i coniugi sono cittadini e nel quale hanno residenza effettiva, la
pronuncia dovrà essere riconosciuta automaticamente sulla base del Regolamento
9
Zanobetti, A., Divorzio all'europea. Il regolamento UE n. 1259/2010 sulla legge applicabile allo
329
“Bruxelles II bis”. Da questo punto di vista, sembra difficile che si possa ricorrere al
limite dell’ordine pubblico per bloccare divorzi pronunciati in applicazione di leggi
particolarmente liberali, proprio perché il Regolamento n. 2201/2003, all’art. 25,
stabilisce che il riconoscimento di una decisione “non può essere negato perché la
legge dello Stato membro richiesto non prevede per i medesimi fatti il divorzio, la
separazione personale, o l’annullamento del matrimonio”. Inoltre, non può essere
contestata al momento del riconoscimento la competenza giurisdizionale di uno degli
Stati membri, che abbia affermato di poter conoscere di una domanda di divorzio.
Il “divorzio all’europea”, dal 21 giugno 2012, è dunque notevolmente più agevole.
Ad ogni buon conto, pare comunque doversi attribuire minore rilievo alla criticità
sollevata da parte della dottrina in merito all’eccessiva discrezionalità che i titoli
giurisdizionali europei lascerebbero all’attore-coniuge che desidera ottenere lo
scioglimento del matrimonio. Posto che l’obiettivo del legislatore dell’Unione è
quello di favorire lo scioglimento del vincolo matrimoniale, la necessità di limitare il
fenomeno di forum
shopping emerge attraverso un’altra strada e cioè
l’armonizzazione delle regole di conflitto.
Anche in questo caso, ancora una volta, si potrà perfezionare un sistema
internazionalprivatistico che, allo stato, risulta ancora incompleto quando – pur in un
quadro di cooperazione rafforzata – si potrà raggiungere un’uniformazione pressoché
totale della normativa di conflitto.
Per concludere, il divorzio transfrontaliero è solo il primo dei campi armonizzati
nell’ambito del diritto di famiglia. Alla tendenza ad uniformare le legislazioni
nazionali, si è contrapposta una tendenza, più consolidata nel tempo, rivolta a nuovi
allontanamenti in altri ambiti, i quali restano tutt’oggi di difficile omogeneizzazione,
denotando una difformità delle normative in tema di famiglia ed oggettive difficoltà
di ricaduta rispetto al diritto alla libera circolazione. Si fa qui riferimento a questioni
come i più volte citati matrimoni omosessuali, le coppie di fatto, le unioni stabili
registrate, cui si è dato ampio spazio sul tema della nozione di famiglia. Per questo
motivo si può difficilmente affermare che il diritto di famiglia a livello europeo sia
definitivamente
uniformato
ed
operativo.
Tale
campo
resta
di
difficile
armonizzazione, soprattutto a causa della diffidenza della maggioranza degli Stati
membri a cedere competenze all’Unione Europea in un settore per sua natura così
330
sensibile, alimentando di conseguenza il mantenimento di un sistema formato da un
insieme di ordinamenti giuridici asimmetrici che faticano a cooperare efficacemente
tra loro.
Come si è avuto modo di mettere in luce analizzando in ottica comparativa i
principali ordinamenti nazionali, le nuove realtà familiari si caratterizzano in primo
luogo per la loro “non universalità”, nel senso che non tutti i sistemi legislativi degli
Stati membri si sono dotati di specifiche discipline di settore a livello tanto di diritto
sostanziale, quanto di diritto internazionale privato, ed anche nei Paesi che hanno
colmato le lacune normative, le soluzioni adottate si rivelano spesso molto
eterogenee tra loro.
Pensare che in tale contesto multiforme venga raggiunto un consenso unanime degli
Stati membri, prima ancora che i rispettivi legislatori nazionali si siano mossi verso il
riconoscimento delle unioni registrate a livello di diritto sostanziale, pare utopistico.
Ma pur nella difficoltà – e per certi versi, oggettiva e ragionevole impossibilità – di
ipotizzare una vera e propria armonizzazione del diritto di famiglia nella sua
interezza, si rende necessario considerare possibile il raggiungimento di alcuni livelli
di tutela minima comune, che si fondano proprio sul diritto dell’Unione Europea, e
che si sono dimostrati possibili, come nel caso della legislazione oggi esistente in
materia di divorzi transfrontalieri, e dove il diritto internazionale privato svolge una
centrale ed imprescindibile funzione di compromesso ed equilibrio, lungi dall’essere
giunto al tramonto.
331
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