Criminalità informatica: mandato di arresto europeo e nuove regole

Criminalità informatica: mandato di arresto europeo e
nuove regole per l’estradizione tra i Paesi aderenti al
Consiglio d’Europa
di Roberto Giovene di Girasole*
 Avvocato del Foro di Napoli
Membro della Commissione di diritto Comunitario
ed internazionale dell’Ordine degli Avvocati di Napoli
La l. 18 marzo 2008 n. 48, ha ratificato e dato esecuzione alla Convenzione del
Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica, sottoscritta a Budapest il 23
novembre 2001. Con la ratifica della convenzione sono state introdotte modifiche
al nostro ordinamento giuridico, in particolare al codice penale, al codice di
procedura penale ed al codice per la protezione dei dati personali (D. lgs.
196/2003, di cui ci siamo occupati su Spia al diritto del 28 maggio u.s.
Esaminiamo in questo articolo i principi relativi all’estradizione ed alle procedure
relative alle richieste di mutua assistenza contenuti nella Convenzione
Con l’adozione della convenzione gli Stati membri del Consiglio d’Europa,
intendono perseguire una politica comune in campo penale, finalizzata alla
protezione della società contro la criminalità informatica, adottando una
legislazione appropriata tesa ad introdurre (o armonizzare se già vi è una specifica
legislazione) singole fattispecie di reato, specificamente descritte nel testo della
convenzione, riguardanti la criminalità informatica, sviluppando altresì la
cooperazione internazionale.
La Convenzione è composta da quattro capitoli: nel primo si precisano termini e
definizioni, nel secondo si contempla l’adozione a livello nazionale di alcune
misure di diritto penale sostanziale e procedurale, nel terzo vi sono le regole
relative all’estradizione ed alla mutua assistenza, mentre l’ultimo capitolo attiene
alle disposizioni riguardanti la firma e l’entrata in vigore della Convenzione.
Nel preambolo alla convenzione è espressamente sottolineata la necessità di
garantire un equo bilanciamento tra l’interesse per l’azione repressiva ed il
rispetto dei diritti umani fondamentali, come previsto dalla convenzione per la
tutela dei diritti umani del 1950 e dalla Convenzione ONU del 1966 sui diritti
civili e politici. Viene solennemente riaffermato poi il diritto di ciascuno ad avere
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libere opinioni, senza condizionamenti e, soprattutto, di poterle esprimere senza
limiti di frontiere e nel rispetto della privacy.
Il preambolo altresì chiarisce che la convenzione costituisce integrazione della
Convenzione del Consiglio d’Europa sulla cooperazione in campo penale del
1959 e dei relativi protocolli aggiuntivi del 1977 e del 2001.
Com’è noto la convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale
riguarda l’assistenza giudiziaria reciproca, in tema di raccolta di prove, audizione
di testimoni, periti, indagati ecc.
La Convenzione indica le regole concernenti l’esecuzione da parte delle autorità
di una parte (parte richiesta) delle commissioni rogatorie, tendenti a porre in
essere taluni atti di indagine (audizione di testimoni, di periti o di persone
indagate, consegna di atti della procedura o di decisioni giudiziarie) concernenti
un’indagine penale condotta dalle autorità giudiziarie di un’altra parte (parte
richiedente).
La Convenzione individua anche le condizioni alle quali devono attenersi le
richieste di assistenza o le commissioni rogatorie (autorità procedenti, lingua
utilizzata, rifiuto di muta assistenza).
Il primo protocollo aggiuntivo, aperto alla firma nel 1977 ed entrato in vigore
nell’82, fa venir meno la possibilità di rifiutare l’assistenza giudiziaria per i reati
fiscali. Estende inoltre la cooperazione internazionale alla notificazione degli atti
concernenti l’esecuzione di una pena e di misure analoghe (sospensione di una
pena, liberazione condizionale, rinvio dell’ inizio dell’esecuzione della pena o
interruzione della sua esecuzione). Infine prevede ulteriori disposizioni in materia
di scambio di informazioni sui casellari giudiziari.
Il secondo protocollo aggiuntivo, sottoscritto nel 2001 ed entrato in vigore nel
2004, intende adeguare la convenzione alle mutate condizioni sociali, politiche e
tecnologiche, introducendo semplificazioni ed una maggiore flessibilità nelle
procedure di estradizione. Inoltre prevede espressamente misure a tutela dei diritti
fondamentali della persona in relazione alle procedure trattate con mezzi
informatici.
Il III capitolo della Convenzione stabilisce che le parti devono cooperare tra loro
nella misura più ampia possibile, nelle indagini o nei procedimenti, in
applicazione degli strumenti internazionali sulla cooperazione internazionale in
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materia penale, degli accordi stipulati sulla base di una legislazione uniforme o in
condizione di reciprocità e del loro diritto nazionale.
A questo proposito deve essere sottolineato che i crimini informatici rientrano
nell’elenco delle 32 categorie di reati gravi di cui alla decisione quadro
2002/584/GAI del Consiglio, relativa al mandato di arresto europeo (MAE) ed
alle procedure di consegna tra gli Stati membri, decisione quadro resa esecutiva in
Italia dalla legge 12.04.2005. Ciò significa che tra i paesi membri dell’UE, anche
relativamente ai reati informatici, potrà essere superato il principio della doppia
incriminazione che, invece, rimarrà valido per i paesi membri del Consiglio
d’Europa che non siano anche membri UE. Per questi ultimi, quindi, rimarrà
ferma la condizione che i reati siano punibili in base alla legge di entrambi i Paesi,
quando la privazione della libertà sia prevista per un periodo pari ad almeno un
anno (art. 24 Convenzione). Questo articolo prevede anche che qualora sia
richiesta una pena minima differente in base ad un trattato di estradizione
applicabile fra i due paesi, compresa la convenzione Europea di Estradizione
(STE) o in forza di un accordo stipulato sulla base di legislazioni uniformi o
reciproche, si applica la pena minima prevista in base a questi trattati o accordi.
L’art. 24 della convenzione al fine di favorire al massimo la concedibilità
dell’estradizione prevede inoltre, in relazione ai reati previsti dalla convenzione in
esame:
a) che siano comunque da ritenersi inclusi, anche se non previsti, nei trattati di
estradizione tra singoli stati parte stipulati in precedenza;
b) che gli stati parte si impegnano comunque ad inserirli in ogni trattato di
estradizione stipulato in futuro;
c) che sia possibile comunque l’estradizione, anche i quei casi in cui uno stato la
condizioni all’esistenza di un trattato e riceva invece la richiesta da parte di
uno stato con il quale non vi è alcun trattato di estradizione, costituendo la
Convenzione de quo base giuridica per l’estradizione, in relazione ovviamente
solo ai reati di cui si occupa.
d) che le parti che non condizionano l’estradizione all’esistenza di un trattato
debbano considerarli comunque come reati che possono dar luogo ad
estradizione.
La Convenzione prevede poi che ogni stato parte, al momento della firma o della
ratifica, debba comunicare al Segretario Generale del Consiglio d’Europa il nome
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e l’indirizzo di ogni autorità responsabile dell’invio o ricezione delle richieste di
estradizione o arresto provvisorio, in mancanza di un trattato.
Il Segretario Generale deve istituire e aggiornare un registro delle Autorità
designate dalle parte a tal fine.
In relazione all’impegno preso di concedersi reciprocamente la più ampia mutua
assistenza è previsto che, in caso di urgenza, possano essere usati strumenti rapidi
di comunicazione, come il fax o la posta elettronica, a condizione che tali
strumenti diano garanzia di sicurezza ed autenticazione (inclusa la criptazione se
necessaria), seguite da conferma ufficiale ulteriore se lo stato richiesto lo esige.
Importante sottolineare che l’art. 25 della Convenzione prevede che la parte
richiesta non può rifiutarsi di fornire mutua assistenza per il solo fatto che la
richiesta riguarda un reato che essa reputa di natura fiscale.
Si prevede inoltre che il principio della doppia incriminazione debba ritenersi
soddisfatto se la condotta considerata come reato, in relazione alla quale viene
richiesta assistenza, costituisca reato in base al diritto interno, indipendentemente
dalla terminologia o categoria in base al quale il reato viene classificato.
E prevista anche la trasmissione spontanea di informazioni, nell’ambito di
indagini all’interno di un singolo stato, ad uno stato terzo, qualora venga ritenuto
utile.
Così come previsto per le richieste di estradizione anche per le richieste di mutua
assistenza si prevede la designazione di un’autorità centrale responsabile
dell’esecuzione di tali richieste o della loro trasmissione alle autorità competenti
per la loro esecuzione. Le autorità centrali devono comunicare direttamente tra
loro.
Ogni stato, al momento della firma o del deposito dello strumento di ratifica, deve
comunicare a Segretario generale del Consiglio d’Europa il nome e l’indirizzo
dell’autorità designata.
Il Segretario deve tenere un registro aggiornato delle autorità centrali designate
dai singoli stati.
La parte richiesta può rifiutarsi di fornire assistenza se:
1) la richiesta è contraria a condizioni previste dalla legislazione nazionale o di
trattati di mutua assistenza applicabili tra le parti;
2) la richiesta riguarda un reato politico o ritenuto politico;
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3) l’esecuzione della richiesta possa recare pregiudizio alla sovranità, all’ordine
pubblico, alla sicurezza o ad altri interessi essenziali.
L’esecuzione di una richiesta può essere sospesa in caso di svolgimento di
indagini che possano risultare compromesse.
Le richieste potranno essere trasmesse anche tramite Interpol.
In caso di mancanza di trattato o accordo di mutua assistenza la concessione
dell’assistenza può essere subordinata :
1) a precise garanzie che le informazioni vengano mantenute confidenziali;
2) che le informazioni non vengano utilizzate in indagini o procedimenti diversi
da quelli indicati.
L’art. 35 della Convenzione prevede che ogni parte deve designare un punto di
contatto, “disponibile 24 ore su 24 e 7 giorni su 7” per assicurare un’assistenza
immediata per le indagini relative a reati connessi a sistemi e dati informatici o
per la raccolta di prove in formato elettronico”.
Il punto di contatto di una parte deve poter comunicare con quello di un’altra
parte secondo una procedura accelerata.
Ogni parte deve garantire l’utilizzo di personale qualificato ed equipaggiato al
fine di rendere effettiva l’attività della rete.
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