la cessione di partecipazioni qualificate – usufrutto e nuda proprietà

LA CESSIONE DI PARTECIPAZIONI
QUALIFICATE – USUFRUTTO E
NUDA PROPRIETÀ
a cura di Fabio Carrirolo
Nell’ambito delle cessioni di partecipazioni poste in essere da persone
fisiche al di fuori dell’esercizio di attività d’impresa, assume rilevanza la
soglia di «qualificazione», al fine dell’individuazione del regime fiscale
applicabile.
Si rammenta a tale riguardo che l’art. 67, primo comma, lett. c),
include tra i redditi diversi le plusvalenze realizzate mediante cessione a
titolo oneroso di partecipazioni qualificate, cioè mediante la cessione –
condizionata dal rispetto di determinate percentuali - di:
− azioni, diverse dalle azioni di risparmio;
− ogni altra partecipazione al capitale od al patrimonio di società
soggette all’IRES e di società personali;
− diritti o titoli
partecipazioni.
attraverso
cui
possono
essere
acquisite
dette
Per essere «qualificate», tali cessioni devono essere relative a
partecipazioni diritti o titoli che rappresentino, complessivamente, una
percentuale di diritti di voto esercitabili nell'assemblea ordinaria superiore
al:
− 2 % per i titoli negoziati in mercati regolamentati;
− 20 per cento per le altre partecipazioni;
(ovvero) una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al:
− 5 % per i titoli negoziati in mercati regolamentati;
− 25 % per le altre partecipazioni;
Nel contesto della riforma fiscale del 2003/2004, le plusvalenze
emergenti in conseguenza delle cessioni «qualificate» concorrevano al reddito
imponibile complessivo del dichiarante nella misura del 40% del relativo
ammontare, mentre allo stato attuale, dopo le modificazioni apportate dalla
Finanziaria 2008, la percentuale di concorso al reddito ammonta al 49,72%.
Il diritto di usufrutto e il diritto di pegno su partecipazioni societarie –
azioni e quote – pur essendo «geneticamente» diversi, sono trattati in modo
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analogo dalle norme civilistiche, poiché entrambi determinano la
«compressione» dei diritti dei soci a favore dei titolari dei diritti stessi
(creditore pignoratizio ed usufruttuario).
Il presente contributo si propone di esaminare alcune problematiche
relative al diritto di usufrutto su partecipazioni qualificate, con il supporto
della recente risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 332/E del 1° agosto
2008.
Premesse: la tassazione delle plusvalenze qualificate
Dopo le modificazioni introdotte dalla Finanziaria 2008 (L. n.
244/2007), che ha tra l’altro disposto l’abbassamento dell’aliquota IRES al
27,50%, il D.M. 2.4.2008 ha ridefinito le percentuali di concorso al reddito
degli utili percepiti e delle plusvalenze realizzate dai «non – soggetti IRES»,
originariamente fissate nella misura percentuale del 40%.
La tabella che
trattamento cui sono
in regime d’impresa
regime ordinario delle
comma
1
2
segue contiene la sintetica indicazione del nuovo
assoggettate le plusvalenze prodotte, rispettivamente,
IRPEF (plusvalenze dotate dei requisiti «pex») e nel
persone fisiche non esercenti attività d’impresa.
Art. 2, D.M. 2.4.2008 – plusvalenze e minusvalenze
contenuto
Agli effetti dell'applicazione dell'art. 58, secondo
comma, del TUIR, le plusvalenze «pex» non
concorrono alla formazione del reddito imponibile, in
quanto esenti, limitatamente al 50,28% del loro
ammontare. La stessa percentuale si applica per la
determinazione della quota delle corrispondenti
minusvalenze non deducibile dal reddito imponibile.
Agli effetti dell'applicazione dell'art. 68, terzo comma,
del TUIR, le plus e minusvalenze concorrono alla
formazione del reddito imponibile per il 49,72% del
loro ammontare. Resta ferma la misura del 40% per le
plus e minusvalenze derivanti da atti di realizzo posti
in essere anteriormente al 1° gennaio 2009, ma i cui
corrispettivi siano in tutto o in parte percepiti a
decorrere dalla stessa data.
decorrenza
Plusvalenze
realizzate
a
decorrere dal
1°
gennaio
2009
Plus
e
minusvalenze
realizzate
a
decorrere dal
1°
gennaio
2009
Le nuove percentuali relative alle plus e minusvalenze si applicano agli
atti di realizzo posti in essere a decorrere dal 1° gennaio 2009.
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Pegno e usufrutto: le indicazioni del Consiglio Notarile di Milano
Alcune importanti precisazioni in materia di usufrutto e pegno su
azioni e quote espressive del capitale societario, in particolare in
corrispondenza di operazioni straordinarie d’impresa (fusione e scissione),
sono state fornite dal Consiglio Notarile di Milano nelle massime 64, 65, 66 e
67 del 25.11.2005.
Secondo il Notariato, pegno ed usufrutto godono di un’automatica
«trasferibilità» per effetto delle operazioni di fusione e scissione, ma sono
anche facilmente «sacrificabili» di fronte alle contrarie previsioni dello statuto
delle società incorporanti, risultanti dalla fusione, beneficiarie.
A norma dell’art. 2348, co. 1, c.c., le azioni ordinarie attribuiscono ai
loro possessori eguali diritti di natura amministrativa e patrimoniale, ma
all'autonomia dei soci è concesso di creare categorie di azioni fornite di diritti
diversi, anche relativamente all'incidenza delle perdite. Alle azioni si
associano, normalmente, sia diritti patrimoniali che diritti amministrativi;
per questi ultimi, alcuni possono essere esercitati da ciascun azionista, ed
altri da una minoranza qualificata.
Diritti di natura amministrativa
In particolare per il diritto di intervento in assemblea – di cui all’art.
2370, c.c. – è stato evidenziato che possono intervenire in assemblea tutti gli
azionisti ai quali spetta il diritto di voto, ed anche se l'esercizio del diritto di
voto è sospeso (ad esempio, per conflitto di interessi, mora nei versamenti,
etc.). Il diritto di voto, giuridicamente fondato sull’art. 2351, c.c., si associa,
di norma, ad ogni azione ordinaria, anche se la riforma ha abbandonato il
principio della proporzionalità tra conferimento ed azioni assegnate (2346,
co. 4, c.c.).
Va poi rammentato che i soci rappresentanti almeno 1/10 del capitale
sociale possono chiedere agli amministratori - che devono obbligatoriamente
provvedere - la convocazione senza ritardo dell'assemblea, indicando gli
argomenti da trattare (art. 2367, co. 1, c.c.). Tale diritto è attribuito anche al
custode in caso di sequestro, al creditore pignoratizio e all'usufruttuario se
ad essi spetta il diritto di voto (art. 2352, c.c.).
È importante rammentare, infine, che le azioni attribuiscono
normalmente il diritto agli utili in proporzione alla partecipazione, salvi i
diritti spettanti ai possessori di speciali categorie di azioni (art. 2350, c.c.).
Se l'azione è stata data in pegno o in usufrutto, gli utili spettano al
creditore pignoratizio o all'usufruttuario1.
Cfr. D’andrea S., Testoni U., Guffanti G., Orlandoni L., «Azioni ordinarie e relativi diritti amministrativi
e patrimoniali», Diritto e Pratica delle Società, 18.7.2005, n. 13, pp. 14 e ss.
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Nella normativa civilistica post-riforma societaria, anche la S.r.l. (art.
2352, primo comma, c.c., richiamato dall'art. 2471-bis) attribuisce il diritto
di voto - nell'ipotesi di pegno o usufrutto su quote -, salvo diversa
convenzione, al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. A tali soggetti è
quindi riconosciuta una posizione autonoma rispetto a quella del socio, dato
che a essi spetta sia l'esercizio, che la titolarità del diritto di voto.
Ne consegue che, «…in termini generali, le limitazioni al diritto di voto
dovute a circostanze e a condizioni soggettive che riguardano la figura del
socio non si applicano al creditore pignoratizio o all'usufruttuario»2.
Diritti di natura patrimoniale
L’inscindibilità delle azioni si pone come un principio generale –
implicito nella normativa vigente - che vieta di cedere singoli diritti facenti
parte della partecipazione sociale a soggetti diversi; ad esempio, il diritto di
voto e il diritto agli utili non possono essere separatamente ceduti a soggetti
diversi.
Le uniche eccezioni a tale regola operano nel caso dell’usufrutto o del
pegno delle azioni, in presenza dei quali il diritto di voto è attribuito agli
usufruttuari o ai creditori pignoratizi, mentre altri diritti amministrativi
possono spettare al proprietario delle azioni, ad esempio se le azioni
attribuiscono un diritto di opzione (art. 2352, co. 1, c.c.)3. Con riguardo ai
diritti di natura patrimoniale, è stato notato che gli utili d’esercizio distribuiti
competono al creditore pignoratizio e all'usufruttuario; l’eventuale patto
contrario, ritenuto ammissibile per il pegno, snaturerebbe invece l'usufrutto.
In relazione alle S.r.l., il pegno e l'usufrutto si estendono alle quote
emesse a fronte di un aumento gratuito del capitale sociale (art. 2352, terzo
comma, c.c.), ma la situazione non cambia, evidentemente, per le società
«azionarie». Sembra quindi che competa al creditore pignoratizio e
all'usufruttuario la destinazione di proventi sociali non rappresentati da utili
di esercizio (in quanto la destinazione di tali proventi può essere, in un certo
senso, equiparata alla distribuzione degli utili).
Con riferimento, poi, al diritto di opzione, l'art. 2352, secondo comma,
c.c., dopo aver precisato che tale diritto spetta al socio le cui quote sono
oggetto di pegno o usufrutto, impone di procedere all'alienazione delle quote
nell'ipotesi in cui il socio medesimo «non provveda almeno tre giorni prima
della scadenza al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del
diritto di opzione e qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo». È
2 Cfr. Fico D., «L’esercizio dei diritti sociali in caso di pegno e usufrutto di quote di S.r.l.», Diritto e Pratica
delle Società, 22.9.2003, n. 17, p. 28.
3 Cfr. D’andrea S., Testoni U., Guffanti G., Orlandoni L., «Natura e caratteristiche delle azioni si S.p.a.»,
Diritto e Pratica delle Società, 4.7.2005, n. 12, pp. 15 e ss.
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opportuno evidenziare, a tal fine, che l'alienazione del diritto di opzione, per
conto del socio che omette di esercitarlo, in analogia a quanto disposto
dall'art. 2471, comma 3, cod. civ., nuova versione, in tema di espropriazione
della partecipazione, richiamato espressamente dall'art. 2471 bis cod. civ.,
deve avvenire all'incanto, salvo, ovviamente, accordo tra le parti su una
forma diversa.
Limitazioni ai diritti di voto
Soprattutto in conseguenza della riforma del diritto societario del
2003, per i diritti di voto è stata prevista un’articolata gamma di possibilità.
In particolare, a norma dell'art. 2351, terzo comma, c.c., lo statuto delle
società non quotate può prevedere che, in relazione alla quantità di azioni
possedute da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una misura
massima, o disporne scaglionamenti.
Per determinare la natura qualificata o non qualificata di tali azioni,
vale il riferimento all’effettiva percentuale di diritti di voto assicurata da tali
partecipazioni.
Ai sensi dell’art. 2351, co. 2, c.c., il diritto di voto può altresì essere:
− limitato a particolari argomenti;
− subordinato al verificarsi di determinate condizioni.
Per assurgere a rilevanza nella determinazione della natura qualificata
o non qualificata della partecipazione, il diritto di voto dev’essere pieno e
incondizionato (ciò che risulta confermato dalla risoluzione dell’Agenzia delle
Entrate del 1° agosto, più avanti commentata).
La circolare n. 12/E del 2008
La problematica relativa al corretto trattamento fiscale della cessione
di partecipazioni detenute parte in piena proprietà e parte in nuda proprietà
è stata affrontata nella circolare n. 12/E del 19.2.2008, rispetto alle cui
osservazioni interviene l’ultima risoluzione, emanata in data 1° agosto.
In particolare, nel paragrafo 3.3 della circolare era stato posto un
quesito relativo alla situazione di una persona fisica che risultava
proprietaria, al di fuori del regime d’impresa, di una partecipazione al
capitale di una S.p.a. non quotata, articolata in una quota in piena proprietà
(20% delle azioni) e una quota in nuda proprietà (5% delle azioni, con diritto
di usufrutto vitalizio comprensivo del diritto di voto a favore di un genitore).
Secondo le precisazioni all’epoca fornite dall’Agenzia, la partecipazione
ceduta doveva essere considerata «qualificata», giacché, nel caso della
cessione congiunta di partecipazioni detenuta da un medesimo soggetto, di
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cui parte in piena proprietà e parte in nuda proprietà, tali partecipazioni
dovevano considerarsi cumulativamente ai fini del superamento della soglia
percentuale.
A supporto delle tesi dell’Agenzia, era richiamata la C.M. n. 165 del
24.6.1998, la quale al par. 2.2.1 aveva precisato che, nel caso di cessione di
usufrutto o della nuda proprietà, la percentuale di capitale sociale
rappresentata dalla partecipazione ceduta doveva essere calcolata con
riferimento alla parte del valore nominale delle partecipazioni corrispondente
al rapporto tra il valore dell'usufrutto o della nuda proprietà e il valore della
piena proprietà. Questi ultimi, secondo la circolare, dovevano essere
determinati secondo i criteri indicati dagli artt. 46 e 48 del D.P.R. n.
131/1986 (T.U. dell'imposta di registro).
La questione esaminata nella risoluzione n. 332/E
L’istanza di interpello che ha originato la richiamata risoluzione n.
332/E del 1° agosto 2008 era stata proposta da una società fiduciaria e di
revisione a norma della L. 23.11.1939, n. 1966, che operava quale
intermediario abilitato ai sensi del D.Lgs. 21.11.1997, n. 461. Nell’ambito
della propria attività, tale società amministrava fiduciariamente quote o
azioni di società di capitali residenti in Italia.
Talvolta, i fiducianti non detenevano le partecipazioni a titolo di piena
proprietà, detenendone invece la nuda proprietà o l’usufrutto.
In presenza dei presupposti per l’applicazione del regime del risparmio
amministrato di cui all’art. 6 del D.Lgs. n. 461/1997, le persone fisiche
residenti in Italia, che non detenevano tali partecipazioni nell’ambito
dell’attività d’impresa, comunicavano all’istante la propria volontà di optare
per tale regime. A tal fine, occorreva verificare che le partecipazioni oggetto
dell’incarico fossero non qualificate ai sensi dell’art. 67, primo comma, lett.
c-bis), del TUIR.
Ciò premesso, la società fiduciaria chiedeva all’Agenzia quale fosse il
corretto criterio per stabilire la «qualificazione», ovvero la «non qualificazione»
delle partecipazioni non quotate detenute da persone fisiche in parte a titolo
di piena proprietà e in parte a titolo di nuda proprietà.
Relativamente all’argomento, era stata richiamata la risposta al
quesito contenuta nella predetta circolare 12/E del 2008, che appariva in
contrasto con i chiarimenti precedentemente forniti dalla circolare n. 165/E
del 24.6.1998 e dalla risoluzione n. 65/E del 16 maggio 2006.
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In breve: i regimi fiscali dei capital gains
Per quanto riguarda i possibili regimi tributari cui sono assoggettabili
le plusvalenze «finanziarie» realizzate da persone fisiche al di fuori del regime
d’impresa, occorre preliminarmente distinguere tra le seguenti tipologie,
tutte indicate dall’art. 67 [lettere da c) a c-quinquies)] del TUIR:
− plusvalenze realizzate mediante cessione a titolo oneroso di partecipazioni
qualificate [lett. c)];
− plusvalenze realizzate mediante cessione a titolo oneroso di azioni e di
ogni altra partecipazione non qualificate al capitale o al patrimonio di
società personali e di soggetti IRPEG, nonché di diritti o titoli attraverso
cui possono essere acquisite le predette partecipazioni [lett. c-bis)];
− plusvalenze, diverse da quelle di cui alle lettere c) e c-bis), realizzate
mediante cessione a titolo oneroso ovvero rimborso di titoli non
rappresentativi di merci, di certificati di massa, di valute estere, oggetto di
cessione a termine o rivenienti da depositi o conti correnti, di metalli
preziosi, sempreché siano allo stato grezzo o monetato, e di quote di
partecipazione ad organismi di investimento collettivo [lett. c-ter)];
− redditi, diversi da quelli precedentemente indicati, comunque realizzati
mediante rapporti da cui deriva il diritto o l'obbligo di cedere od
acquistare a termine strumenti finanziari, valute, metalli preziosi o merci
ovvero di ricevere o effettuare a termine uno o più pagamenti collegati a
tassi di interesse, a quotazioni o valori di strumenti finanziari, di valute
estere, di metalli preziosi o di merci e ad ogni altro parametro di natura
finanziaria [lett. c-quater)];
− plusvalenze ed altri proventi, diversi da quelli precedentemente indicati,
realizzati mediante cessione a titolo oneroso ovvero chiusura di rapporti
produttivi di redditi di capitale e mediante cessione a titolo oneroso ovvero
rimborso di crediti pecuniari o di strumenti finanziari, nonché quelli
realizzati mediante rapporti attraverso cui possono essere conseguiti
differenziali positivi e negativi in dipendenza di un evento incerto [lett. cquinquies)].
La plusvalenza derivante dalle cessioni di partecipazioni – qualificate e
non - è costituita dalla differenza tra il corrispettivo percepito e il costo o
valore di acquisto, aumentato degli oneri inerenti compresa l'imposta di
successione e donazione, ma esclusi gli interessi passivi (art. 82, quinto
comma, del TUIR).
Il valore d’acquisto è determinato secondo una serie di criteri, di
seguito sintetizzati:
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− in caso di acquisto per successione, si fa riferimento al valore definito
o dichiarato agli effetti dell'imposta di successione4.
− in caso di acquisto per donazione, si fa riferimento al costo sostenuto
dal donante;
− se si tratta di aumento gratuito del capitale, il costo unitario è
determinato ripartendo il costo originario sul numero complessivo
delle partecipazioni;
− per le società di persone, il costo è aumentato dei redditi imputabili al
socio e diminuito delle perdite imputate al socio e degli utili distribuiti,
fino a concorrenza dei redditi imputati.
Il costo o valore di acquisto è documentato a cura del contribuente.
Le plus e le minusvalenze vengono separate in due distinte «masse», a
seconda che siano riferite a cessioni di partecipazioni qualificate (art. 82,
terzo comma) oppure a cessioni di partecipazioni non qualificate (articolo 82,
quarto comma). La compensazione è ammessa solamente all'interno di
ciascuna massa.
Se dalla compensazione tra plusvalenze e minusvalenze origina un
risultato negativo, esso può essere riportato nei quattro periodi successivi.
Tale riporto opera ai fini della compensazione con eventuali future
plusvalenze appartenenti alla stessa massa.
Le aliquote dell’imposta sostitutiva sulle plusvalenze in discussione
sono due:
− il 12,50% sulle cessioni di partecipazioni non qualificate;
Si rammenta che l’imposta sulle successioni e donazioni, prevista e disciplinata dal D.Lgs.
31.10.1990, n. 346, era stata soppressa ad opera della L. 18.10.2001, n. 383, a decorrere dal
25.10.2001. Dopo un periodo quinquennale di «morte apparente», essa è stata però ripristinata, con
riferimento al testo vigente alla data del 24.10.2001, grazie all’intervento del D.L. 262/2006 (collegato
alla Finanziaria 2007), convertito con modificazioni dalla L. 286/2006.
Le evoluzioni in materia sono di seguito sintetizzate:
- D.Lgs. 31.10.1990, n. 346 (T.U. delle disposizioni riguardanti l’imposta sulle successioni e
donazioni), in vigore fino al 24.10.2001;
- L. 18.10.2001, n. 383, art. 13, co. 1, che ha disposto l’abrogazione dell’imposta sulle successioni e
donazioni apertesi a decorrere dal 25.10.2001;
- D.L. 3.10.2006, n. 262, art. 6 (ante-conversione), che prevedeva la tassazione dei trasferimenti a
titolo gratuito aventi ad oggetto taluni beni mediante applicazione dell’imposta di registro e delle
imposte ipotecaria e catastale; era quindi reintrodotta la tassazione delle successioni e donazioni
anche se mediante una particolarità applicativa dell’imposta di registro e delle imposte ipotecaria e
catastale;
- L. 24.11.2006, n. 286, art. 2, commi 47-53, che ha reintrodotto l’imposta con espresso richiamo alle
disposizioni contenute nel D.Lgs. 346/1990 nella sua formulazione anteriore all’abrogazione del 2001;
- L. 27.12.2006, n. 296 (Finanziaria 2007), intervenuta prevedendo l’introduzione di alcune nuove
«franchigie».
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− il 27% sulle cessioni qualificate.
Il regime ordinario per i capital gains è quello cosiddetto «dichiarativo»
(art. 5 del D.Lgs. n. 461/97). Esso prevede che le succitate plusvalenze
confluiscano nella dichiarazione dei redditi, e che il reddito globale del
periodo sconti l’imposta sostitutiva del 12,5%.
Un ulteriore regime è quello del «risparmio amministrato» (art. 6 del
D.Lgs. n. 461/97), applicabile su opzione del contribuente, ove i titoli siano
in custodia o amministrazione presso gli intermediari abilitati (banche, SIM,
società fiduciarie, Poste Italiane S.p.a., agenti di cambio). Tale regime
consiste nell’applicazione dell’imposta sostitutiva del 12,50% su ciascuna
plusvalenza realizzata, e garantisce l’anonimato del contribuente.
L’ultima modalità per la determinazione e la liquidazione dell’imposta è
quella del «risparmio gestito», (articolo 7 del D.Lgs. n. 461/97). In virtù di
tale ultima normativa, i soggetti che hanno conferito a un soggetto abilitato
ai sensi del D.Lgs. n. 415/1996 l'incarico di gestire masse patrimoniali
costituite da somme di denaro o beni non relativi all'impresa, possono
optare, con riferimento ai redditi di capitale e diversi di cui agli articoli 44 e
67, comma 1, lettere da c-bis) a c-quinquies), del TUIR, per l'applicazione
dell'imposta sostitutiva con le modalità previste dall’art. 7 del D.Lgs. n.
461/19975.
Nuda proprietà e usufrutto: i diritti di voto
Relativamente ai criteri in base ai quali può essere stabilito il carattere
«qualificato» o meno della cessione, l’Agenzia indica la soglia percentuale del
2% o 20% dei diritti di voto esercitabili in assemblea ordinaria, ovvero del 5%
o 25% del capitale o del patrimonio, rispettivamente per i titoli negoziati in
mercati regolamentati italiani o esteri e per le altre partecipazioni. È altresì
precisato nella risoluzione che, per poter considerare «qualificata» una
cessione di partecipazioni, è sufficiente che la partecipazione ceduta superi,
nell'arco di 12 mesi, anche uno soltanto dei due limiti percentuali.
Per quanto riguarda i diritti di voto, sulla base dell’art. 2352, c.c., la
risoluzione osserva che gli stessi, nel caso di usufrutto sulle azioni, spettano
– fatta salva la possibilità del patto contrario - all’usufruttuario; in mancanza
quindi di una diversa pattuizione, se sono detenute partecipazioni sia a titolo
Il risultato della gestione si determina sottraendo dal valore del patrimonio gestito al termine di
ciascun anno solare, al lordo dell'imposta sostitutiva, aumentato dei prelievi e diminuito di
conferimenti effettuati nell'anno, i redditi maturati nel periodo e soggetti a ritenuta, i redditi che
concorrono a formare il reddito complessivo del contribuente, i redditi esenti o comunque non soggetti
ad imposta maturati nel periodo, i proventi derivanti da quote di organismi di investimento collettivo
mobiliare soggetti all'imposta sostitutiva di cui al successivo articolo 8, nonché da fondi comuni di
investimento immobiliare, ed il valore del patrimonio stesso all'inizio dell'anno. Il risultato è computato
al netto degli oneri e delle commissioni relative al patrimonio gestito.
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di proprietà che a titolo di nuda proprietà, al fine di stabilire la percentuale
dei diritti di voto, va fatto riferimento esclusivamente alla percentuale
detenuta a titolo di proprietà.
La risoluzione apre dunque a una duplice possibilità, seguendo lo
schema delle pattuizioni civilistiche relative alla spettanza del diritto di voto,
affermando altresì che, ove il fiduciante fosse titolare del diritto di usufrutto
o potesse esercitare il diritto di voto pur essendo nudo proprietario,
occorrerebbe considerare anche tali partecipazioni al fine del calcolo della
percentuale dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria. A tale
riguardo, la regola dovrebbe valere anche per altre ipotesi di scissione tra la
proprietà delle partecipazioni e la spettanza dei relativi diritti, come ad
esempio per il pegno.
Il duplice vincolo (partecipazione e diritti di voto)
Giacché, nel caso di specie, la partecipazione posseduta dal fiduciante
rappresentava una percentuale pari (e non superiore) al 20% dei diritti di
voto esercitabili nell’assemblea ordinaria della società non quotata – mentre
non rilevava ai fini del calcolo la quota di partecipazione detenuta a titolo di
nuda proprietà, perché priva dei diritti di voto – l’Agenzia ha rilevato che
occorreva verificare se fosse invece superata l’altra soglia prevista dall’art. 67
del TUIR, ossia quella della partecipazione al capitale o al patrimonio in
misura superiore al 25%.
Se, infatti, anche solo tale limite fosse superato, la partecipazione
doveva ritenersi qualificata, con soggezione alle relative regole ai fini
dell’imposizione diretta.
Richiamo alla prassi pregressa
Nel rispondere al quesito posto l’Agenzia fa riferimento anche alla C.M.
n. 165/E del 26.6.1998, ove era stato precisato che, nel caso di possesso del
diritto di usufrutto ovvero della nuda proprietà di una partecipazione, la
percentuale di capitale sociale rappresentata dalla partecipazione stessa
doveva essere calcolata moltiplicando il suo valore nominale per il rapporto
tra il valore dell’usufrutto o della nuda proprietà e il valore della piena
proprietà, determinati secondo i criteri valevoli per l’imposta di registro (artt.
46 e 48, D.P.R. 131/1986).
Da ciò conseguiva, nel caso di specie, la necessità di aggiungere al
20% detenuto in piena proprietà la quota detenuta in nuda proprietà,
valorizzata secondo i criteri esposti: considerato quindi che tale
partecipazione rappresentava
l’1,15% del
capitale
societario,
la
partecipazione complessivamente detenuta dal fiduciante ammontava al
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Ogni riproduzione non espressamente autorizzata è violativa della Legge 633/1941 e pertanto perseguibile penalmente
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21,25%, e non costituiva pertanto una partecipazione qualificata, non
superando la prescritta percentuale del 25%.
In relazione alla partecipazione posseduta, quindi, il fiduciante poteva
legittimamente esercitare l’opzione per il risparmio amministrato (limitata,
per l’appunto, alle partecipazioni non qualificate, ai sensi dell’art. 6, primo
comma, del citato D.Lgs. n. 461/1997).
Ulteriori precisazioni
L’opzione, secondo quanto è stato sottolineato dall’Agenzia, perde
effetto al superamento anche di una sola delle percentuali indicate dal TUIR
(diritti di voto e partecipazione al capitale/patrimonio). In tale ipotesi, come è
stato precisato nella circolare n. 165/E del 1998, il contribuente deve
comunicare agli intermediari incaricati, che non siano in grado di verificare
tale variazione in base agli elementi in loro possesso, l’avvenuto
superamento delle percentuali entro 15 giorni dalla data in cui ciò è
avvenuto,
oppure
all'atto
della
prima
cessione,
se
avvenuta
precedentemente.
Concludendo, la risoluzione ha precisato che l’incongruenza della
soluzione fornita nella predetta circolare n. 12/E del 2008 (secondo cui
occorreva semplicemente cumulare, ai fini del riscontro delle soglie
percentuali, le partecipazioni detenute in piena e in nuda proprietà) era
dovuta a un mero refuso di stampa.
In definitiva, quindi, la soluzione alla problematica esposta richiede
sempre una duplice verifica, dovendosi appurare la circostanza dell’avvenuto
superamento dell’uno ovvero dell’altro limite percentuale: nel caso in cui
anche uno solo risulti superato, la cessione diviene «qualificata».
Fabio Carrirolo
23 Settembre 2008
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