portabilità del mutuo e atto di surrogazione

PORTABILITÀ DEL MUTUO E ATTO
DI SURROGAZIONE
Sommario: 1. La portabilità del mutuo: il quadro normativo. — 2. Ricostruzione della disciplina: l’atto di surrogazione. — 3. La nostra opinione. — 4. Una considerazione de iure
condendo.
1. — La c.d. portabilità del mutuo è stata introdotta nel nostro ordinamento dal d.l. 31 gennaio 2007, n. 7 (c.d. d.l. Bersani bis), convertito con
modifiche dalla l. 2 aprile 2007, n. 40. Con il termine « portabilità » (1) —
inserito nella rubrica dell’art. 8 (« Portabilità del mutuo; surrogazione ») —
il legislatore ha voluto indicare la facoltà di rimborsare anticipatamente l’ammontare residuo di un finanziamento, facendo subentrare nel contratto, come
terzo surrogato, un nuovo creditore-finanziatore (2). L’oggetto della nostra
( 1 ) Che P. Sirena, La « portabilità del mutuo » bancario o finanziario, in questa Rivista, 2008, I, p. 449, ha efficacemente definito « espressione imaginifica (...) che peraltro fa
ricorso ad un inelegante anglismo ».
( 2 ) L’argomento è stato oggetto di ampia riflessione in dottrina: da ultimo, cfr. C.M.
Bianca, Diritto civile. 7. Le garanzie reali. La prescrizione, Milano 2012, p. 413, nonché
A. Gentili, Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancario, in
Contratti, 2007, pp. 453 ss.; A. Giampieri, Il decreto sulle liberalizzazioni. La portabilità
del mutuo, le intenzioni del legislatore e gli effetti (forse indesiderati) della norma, in
Nuova g. civ. comm., 2007, II, pp. 467 ss.; E. Bevilacqua, Rischi di pregiudizio per la
banca surrogata e relazione ipotecaria notarile, in Aa.Vv., Il contributo del Notariato per
l’attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari. Atti del convegno, I quaderni
della Fondazione Italiana per il Notariato, Milano 2008, pp. 106 ss.; A. Busani, La portabilità dell’ipoteca: tecnica redazionale, in Aa.Vv., Il contributo del Notariato per l’attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari. Atti del convegno, cit., pp. 154 ss.;
F. Chessa, La portabilità dei mutui, in Immobili e proprietà, 2008, pp. 432 ss.; A.A. Dolmetta-A. Sciarrone Alibrandi, La facoltà di « estinzione anticipata » nei contratti bancari, con segnato riguardo alla disposizione dell’art. 7 legge n. 40/2007, in questa Rivista,
2008, II, pp. 523 ss.; A.A. Dolmetta, Questioni sulla surrogazione per volontà del debitore ex art. 8 legge n. 40/2007 (c.d. « portabilità del mutuo »), in Banca, borsa, tit. cred.,
2008, I, pp. 395 ss.; A.A. Dolmetta, Mutui per abitare: dai decreti Bersani alla Convenzione Tremonti, in Contratti, 2008, pp. 761 ss.; P.L. Fausti, Anticipata estinzione del
mutuo e portabilità dell’ipoteca (articoli 7, 8 e 8 bis della legge 2 aprile 2007, n. 40),
Supplemento a Banca, borsa, tit. cred., 2007; P.L. Fausti, La « rinegoziazione » dei mutui, Studio n. 696-2008/C approvato dalla Commissione studi civilistici del Consiglio Nazionale del Notariato il 30 ottobre 2008, in www.notariato.it; M. Ferrario Hercolani, La
« portabilità » del mutuo e il problema del rilascio della copia in forma esecutiva, in Federnotizie, n. 4/2008 (www.federnotizie.org); R. Muroni, La portabilità del mutuo nella
fase patologica del rapporto da rinegoziare ed in pendenza di procedure esecutive immobiliari, in Corr. giur., 2008, pp. 1452 ss.; I. Padolecchia, Nessun obbligo di annotazione
degli atti di rinegoziazione dei mutui bancari, in Notariato, 2008, pp. 701 ss., spec. p.
705, nt. 14; R. Scuccimarra, La surrogazione di crediti garantiti da ipoteca frazionata, in
Immobili e proprietà, 2008, pp. 707 ss.; P. Sirena, La « portabilità del mutuo » bancario
o finanziario, op. cit., pp. 449 ss.; P. Sirena, Alcuni problemi sistematici in materia di
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indagine riguarda un aspetto particolare della nuova disciplina, direttamente
legato all’attività notarile e interessato da un’affannosa quanto recente attività nomopoietica.
Il legislatore ha disposto che, nelle ipotesi considerate, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito in oggetto
e che « l’annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore
senza formalità, allegando copia autentica dell’atto di surrogazione stipulato
per atto pubblico o scrittura privata ».
Successivamente l’art. 2, comma 1o bis, d.l. 29 novembre 2008, n. 185,
convertito con modificazioni nella l. 28 gennaio 2009, n. 2, ha introdotto alcune innovazioni, poi rifluite — con l’entrata in vigore del d. legisl. 13 agosto
2010, n. 141 — nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d.
c.d. portabilità del mutuo bancario o finanziario, in Aa.Vv., Il contributo del Notariato
per l’attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari. Atti del convegno, cit.,
pp. 100 ss.; P.L. Fausti, Atto di consenso alla surrogazione, in Notariato, 2009, pp. 420
ss.; G. Falcone, Sub art. 120 quater, in M. Porzio-F. Belli-G. Losappio-M. Rispoli Farina-V. Santoro (a cura di), Testo unico bancario. Commentario, Addenda di aggiornamento ai d.lgs. 141/2010 e 218/2010, Milano 2011, pp. 70 ss.; F. Fiorucci, Le novità sui
mutui introdotte dal decreto sulle liberalizzazioni (d.l. 7/2007, convertito in l. 40/2007),
in G. Cassano (a cura di), Il mutuo. Il sistema delle tutele, Padova 2009, pp. 679 ss.; P.L.
Fausti, Ancora una crisi per i mutui ipotecari. Dall’analisi economica della « portabilità », all’analisi giuridica dei rapporti finanziari, in Aa.Vv., Il contributo del Notariato per
l’attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari. Atti del convegno, cit., pp.
138 ss.; C. Gattoni, La portabilità del mutuo e l’annotazione della surrogazione nell’ipoteca, in Aa.Vv., La nuova disciplina dei mutui ipotecari. Il ruolo del notaio e la prassi
bancaria, in I quaderni della Fondazione italiana per il notariato, Milano 2009, pp. 59
ss.; M. Orlandi, Mutuo e recesso. [Nella teoria degli effetti riduttivi], in Aa.Vv., La nuova
disciplina dei mutui ipotecari. Il ruolo del notaio e la prassi bancaria, op. cit., pp. 69 ss.;
P. Sirena, La nuova disciplina dei mutui ipotecari e le prospettive di una riforma legislativa, in Aa.Vv., La nuova disciplina dei mutui ipotecari. Il ruolo del notaio e la prassi
bancaria, op. cit., pp. 9 ss.; S. Bosco, Portabilità e rinegoziazione dei mutui, in G. mer.,
2010, pp. 265 ss.; O. Caleo, Pratiche anatocistiche e nuove regole per i mutui bancari:
dal pacchetto Bersani bis al « piano famiglie », in G. Capaldo (a cura di), L’anatocismo
nei contratti e nelle operazioni bancarie, Milanofiori Assago 2010, spec. pp. 203 ss.; A.
Chianale, I diritti reali. 6. L’ipoteca, in Tratt. Sacco, 2a ed., Torino 2010, spec. pp. 105
s.; M. Ferrario Hercolani, La « surrogazione nell’ipoteca » non esiste, in Federnotizie, n.
3/2010 (www.federnotizie.org); L. Martone, La surrogazione per pagamento, in F. Bosetti (a cura di), Le modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio, in Nuova giur.
dir. civ. comm. Bigiavi, Torino 2010, spec. 405 ss.; I. Padolecchia, Una lezione sulla portabilità del mutuo, in Federnotizie, n. 11/2010 (www.federnotizie.org); P. Ziliotto, Il pagamento con surrogazione, in M. Maggiolo-M. Talamanca (a cura di), Tratt. GarofaloTalamanca, vol. I, La struttura e l’adempimento, t. V, La liberazione del debitore, Padova 2010, pp. 733 s.; A. Baratteri, Surrogazione e portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità delle fattispecie, Torino 2011; C. Giusti, Banche e mutui. Dalla
portabilità alla rinegoziazione, Roma 2011, spec. pp. 55 ss.; C. Occhipinti-F. Del Stabile, Il Decreto Sviluppo 2011: rinegoziazione e portabilità dei mutui, in Immobili e proprietà, 2011, pp. 572 ss.; G. Petrelli, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, Aggiornamento al 13 luglio 2011, in www.gaetanopetrelli.it; A. Testa, Le conseguenze
del D.Lgs. 141/2010 sui contratti di mutuo e sulle procedure di cancellazione delle ipoteche, in Immobili e proprietà, 2011, pp. 153 ss.
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legisl. 1o settembre 1993, n. 385, di seguito indicato come T.U.B.) (3). In particolare, l’art. 120 quater T.U.B. dispone ora (4):
«1. In caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari, l’esercizio da parte del debitore della facoltà di surrogazione di
cui all’art. 1202 del codice civile non è precluso dalla non esigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore.
2. Per effetto della surrogazione di cui al comma 1o, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce.
3. La surrogazione di cui al comma 1o comporta il trasferimento del contratto, alle condizioni stipulate tra il cliente e l’intermediario subentrante, con
esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. L’annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia
autentica dell’atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. Con provvedimento del direttore dell’Agenzia del territorio di concerto
con il Ministero della giustizia, sono stabilite specifiche modalità di presentazione, per via telematica, dell’atto di surrogazione.
4. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo finanziamento, per l’istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione tra intermediari
improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei
costi connessi. In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela costi
di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l’esecuzione delle formalità
connesse alle operazioni di surrogazione.
5. Nel caso in cui il debitore intenda avvalersi della facoltà di surrogazione di cui al comma 1o, resta salva la possibilità del finanziatore originario e
del debitore di pattuire la variazione senza spese delle condizioni del contratto
in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata.
6. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto,
con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l’esercizio della fa( 3 ) Cfr. quanto scrive A.A. Dolmetta, Gli interventi normativi sul contenuto economico
dei contratti bancari, in Aa.Vv., Nuove regole per le relazioni tra banche e clienti. Oltre la
trasparenza?, Torino 2011, pp. 55-56: « La dimensione del tasso di instabilità del T.U.B. è
davvero preoccupante (...) Occorrerebbe proprio un prodotto legislativo buono e trasparente, insomma. Il punto, anzi, sembrerebbe venire oggi a rivestire i tratti della priorità. Oggi,
il prodotto legislativo decisamente non è (buono, né) trasparente. All’opposto, i recenti interventi del legislatore “bancario” risultano caratterizzati — in via fisiologica, verrebbe addirittura da dire — da una pregnante, forte opacità. E in particolare, il decreto n. 141/
2010, che si manifesta complicatissimo da utilizzare ».
( 4 ) La rubrica di tale articolo, « Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità », è stata modificata rispetto all’art. 8, d.l. n. 7/2007. Il testo dell’articolo comprende il
comma 5o, originariamente previsto dall’art. 8, comma 3o, l. 2 aprile 2007, n. 40, come modificato dall’art. 2, comma 450o, l. 24 dicembre 2007, n. 244 e una terza parte del comma
3o, aggiunta in forza dell’art. 8, d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011,
n. 106.
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coltà di surrogazione di cui al comma 1o. La nullità del patto non comporta la
nullità del contratto.
7. Nel caso in cui la surrogazione di cui al comma 1o non si perfezioni
entro il termine di trenta giorni lavorativi dalla data della richiesta al finanziatore originario di avvio delle procedure di collaborazione da parte del mutuante surrogato, il finanziatore originario è tenuto a risarcire il cliente in misura pari all’uno per cento del debito residuo del finanziamento per ciascun
mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso in cui il ritardo sia
dovuto a cause allo stesso imputabili.
8. La surrogazione per volontà del debitore e la rinegoziazione di cui al
presente articolo non comportano il venir meno dei benefici fiscali.
9. Le disposizioni di cui al presente articolo:
a) si applicano, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti;
a bis) si applicano ai soli contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari con persone fisiche o micro-imprese, come definite dall’art. 1, comma 1o, lett. t), del d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 11;
b) non si applicano ai contratti di locazione finanziaria.
10. Sono fatti salvi i commi 4 bis, 4 ter e 4 quater dell’art. 8 del d.l. 31
gennaio 2007, n. 7, convertito con modificazioni dalla l. 2 aprile 2007, n.
40 ».
Bisogna ancora aggiungere l’art. 161 T.U.B., il cui art. 7 quater dispone
che « Per i mutui a tasso variabile e a rata variabile per tutta la durata del
contratto, stipulati o accollati, anche a seguito di frazionamento, per l’acquisto, la ristrutturazione o la costruzione dell’abitazione principale entro il 29
gennaio 2009, gli atti di consenso alla surrogazione di cui all’art. 120 quater,
comma 3o, sono autenticati dal notaio senza l’applicazione di alcun onorario e
con il solo rimborso delle spese. A tal fine, la quietanza rilasciata dal finanziatore originario e il contratto stipulato con il creditore surrogato sono forniti
al notaio per essere prodotti unitamente all’atto di surrogazione. Con il provvedimento di cui al comma 3o dell’art. 120 quater sono stabilite le modalità
con cui la quietanza, il contratto e l’atto di surrogazione sono presentati al
conservatore al fine dell’annotazione. Per eventuali attività aggiuntive non
necessarie all’operazione, espressamente richieste dalle parti, gli onorari di
legge restano a carico della parte richiedente ».
2. — La disciplina della portabilità deve essere ricostruita, per espresso
rinvio legislativo, innestandola in quella del pagamento con surrogazione. Il
legislatore ha probabilmente cercato di incentivare il ricorso alla surrogazione
per volontà del debitore, istituto di non frequente applicazione pratica (5), di( 5 ) L’osservazione è piuttosto frequente in dottrina: per tutti, v. U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano 1991, p. 767: « Di antica origine, ma ormai quasi ca-
PARTE II - COMMENTI
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sponendo una serie di agevolazioni e stimolando la concorrenza tra gli intermediarii abilitati (6), cui ha anche imposto (in particolare, al primo finanziatore) il rispetto di termini temporali alquanto ristretti. Opportunamente la disciplina in esame è oggi inserita nel T.U.B., probabilmente la più adatta sedes
materiae, ma continuano a non trovare adeguata spiegazione alcuni problemi
interpretativi legati, per limitarci alla questione che ci occupa, alla natura e
alla struttura degli atti previsti dalle norme citate. Dalle disposizioni contenute nel comma 3o l’interprete ricava una serie di norme: la prima parte del
comma pone un limite all’autonomia privata, prescrivendo un divieto di imporre clausole penali o comunque oneri di qualsiasi natura; la norma è certamente imperativa. La seconda menziona, rispettivamente:
1) un « annotamento di surrogazione », che può essere richiesto al
conservatore senza formalità;
2) un atto di surrogazione, che deve essere redatto « per atto pubblico
o scrittura privata »;
3) una copia autentica di tale ultimo atto, che deve essere allegata alla
« richiesta di annotamento ».
Ad essi occorre aggiungere, ex art. 161, comma 7o quater T.U.B., gli atti
di consenso alla surrogazione, che devono essere autenticati dal notaio senza
l’applicazione di alcun onorario e con il solo rimborso delle spese; benché la
legge non lo preveda espressamente, parrebbe doversi ricomprendere il consenso del terzo datore di pegno, nonché del fideiussore se la durata della fideiussione è legata all’effettivo adempimento dell’obbligazione garantita (7).
Muoviamo dall’« annotamento di surrogazione »: il lemma « annotamenduta in desuetudine, è l’ipotesi della “surrogazione per volontà del debitore” »; A. Gentili,
Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancario, cit., p. 464:
« Tecnicamente la novella non introduce nuovi istituti giuridici, né innova radicalmente
quello della surrogazione. Essa piuttosto rimuove certe renitenze a ricorrervi, che la rendevano benché possibile poco praticabile »; l’A. svolge poi un’approfondita analisi della ratio
legis.
( 6 ) V. per tutti A. Sciarrone Alibrandi, Interventi normativi sul contenuto regolamentare dei contratti bancari: il diritto di recesso e lo ius variandi, in Aa.Vv., Nuove regole per le
relazioni tra banche e clienti. Oltre la trasparenza?, cit., p. 69: l’obiettivo del pacchetto
Bersani « era proprio questo: agevolare il passaggio della clientela da un’impresa all’altra,
stimolando le imprese — quella parte del contratto, quelle concorrenti — a offrire condizioni contrattuali e prodotti sempre più efficienti ».
( 7 ) Cfr. P. Sirena, Alcuni problemi sistematici in materia di c.d. portabilità del mutuo
bancario o finanziario, cit., p. 102: « la cosa data in pegno può essere consegnata al creditore surrogato solo con il consenso del terzo datore (...). Per quanto riguarda la fideiussione, si deve ritenere che il consenso del terzo garante generalmente occorra. La soluzione opposta è possibile soltanto nel caso in cui, in deroga all’art. 1957 c.c., la durata della fideiussione sia stata legata non già alla scadenza dell’obbligazione garantita, ma al suo effettivo
soddisfacimento: come si deve ammettere che il creditore possa allora concedere dilazioni e
rimessioni in termine senza perdere la garanzia, così si deve ammettere che quest’ultima resti ferma anche a favore del creditore surrogato che abbia concesso un finanziamento più
lungo ».
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to » risulta a volte adoperato dal legislatore in luogo di annotazione (8), non
sembrando esprimere un significato diverso (9), mentre nel c.d. meta-linguaggio (10) parrebbe utilizzato in maniera non univoca (11). Seguendo il linguaggio adoperato più frequentemente dal legislatore, e in armonia con il Codice
civile, nel prosieguo del presente lavoro si parlerà non di annotamento ma di
« annotazione di surrogazione ». Svolta questa premessa, l’interprete prende
atto dei riferimenti alla forma contenuti nelle disposizioni in commento. Si
contano: tre riferimenti alla forma notarile (gli atti di surrogazione e di consenso alla surrogazione devono essere autenticati da un notaio, e così deve essere ai medesimi allegata una copia autentica), alla forma eventualmente ma
(in apparenza) non necessariamente notarile per il c.d. atto di surrogazione
(atto pubblico o scrittura privata), alla forma non solenne (la richiesta al conservatore senza formalità), alla forme telematiche (l’atto di surrogazione può
essere presentato per via telematica con modalità da stabilire con provvedimento del direttore dell’Agenzia del territorio).
A quanto appena descritto si aggiunge la necessità di integrare la nuova
disciplina con principii e norme del Codice civile: l’art. 1202 continua a prescrivere, al comma 2o, che la surrogazione « ha effetto » quando ricorrano tre
condizioni, che fanno tutte riferimento (anche) a prescrizioni formali: 1) il
mutuo e la quietanza devono risultare da atto avente data certa; 2) nell’atto
di mutuo deve essere indicata espressamente la specifica destinazione della
somma mutuata; 3) nella quietanza deve essere menzionata la dichiarazione
del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento.
Si deve ricordare altresì l’art. 2843, in forza del quale « la trasmissione o
il vincolo dell’ipoteca per cessione, surrogazione, pegno (...) si deve annotare
in margine all’iscrizione dell’ipoteca. La trasmissione o il vincolo dell’ipoteca
non ha effetto finché l’annotazione non sia stata eseguita »: la norma viene in
rilievo quante volte il contratto di finanziamento è garantito da ipoteca.
( 8 ) V. ad es. il d.p.r. 26 ottobre 1972, n. 635.
( 9 ) Cfr. C. Gattoni, La portabilità del mutuo e l’annotazione della surrogazione nell’ipoteca, cit., p. 66, nt. 6: « Il codice civile utilizza il termine “annotazione”, non sembra
peraltro dubbio, come si dirà nel prosieguo, che la formalità pubblicitaria, ancorché diversa
sotto taluni profili procedimentali, sia la medesima quanto alla natura ed agli effetti ».
( 10 ) Cfr. N. Irti, Introduzione allo studio del diritto privato, Padova 1990, p. 67: « Il
meta-linguaggio può essere distinto in: linguaggio dottrinario, che si limita a esplicare il
contenuto delle norme (la norma x ricollega alla fattispecie A l’effetto B); linguaggio applicativo, con cui il giurista assegna predicati giuridici a eventi naturali e accaduti storici
(...) » (corsivi dell’A.).
( 11 ) Come sinonimo di annotazione, o come oggetto dell’annotazione, o come procedura; cfr. ad es. A. Ravazzoni, Le ipoteche, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano 2006, p. 377;
G.A.M. Trimarchi, Il nuovo procedimento tra automatismo e formalismo ed il contributo del
Notariato per l’applicazione dell’istituto in caso di vendita contestuale, in Aa.Vv., Il contributo del Notariato per l’attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari. Atti del
convegno, cit., passim; in giurisprudenza, cfr. Cass. civ., sez. I, 24 febbraio 2004, n. 3613,
in banca dati Pluris; Trib. Palermo 3 dicembre 1960, decr., in R. not., 1961, pp. 516-517.
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Questo quadro normativo ci conduce al punto centrale del presente lavoro: il c.d. atto di surrogazione e la forma che esso deve rivestire.
L’« atto di surrogazione », così denominato, è una figura ignota al legislatore civile fino al d.l. n. 7/2007 (12). Un atto con il quale il debitore dichiara di surrogare il mutuante nei diritti del creditore (c.d. dichiarazione di surroga) è stato preso in considerazione dalla dottrina che si è occupata del pagamento con surrogazione per volontà del debitore, che non ha raggiunto risultati concordi né sulla natura, né sulla struttura di tale atto. Secondo un
primo orientamento (13), la dichiarazione di surroga costituirebbe un elemento essenziale della fattispecie, per cui non potrebbe darsi surrogazione senza
una dichiarazione del debitore in tal senso; in base ad una diversa opinione,
la dichiarazione di surroga non sarebbe invece necessaria, essendo invece sufficienti il nuovo contratto di mutuo (stipulato al fine di pagare il debito) e
l’impiego effettivo della somma allo scopo predeterminato (14).
Con la formula « atto di surrogazione » di cui all’art. 120 quater, comma
3o, il legislatore potrebbe alludere ad un documento che contenga tutti gli atti
previsti dall’art. 1202 c.c., e dunque che comprenda sia il mutuo che la quietanza (15), ovvero ad un autonomo tipo di atto, diverso e distinto dagli atti
( 12 ) Cfr. A. Chianale, I diritti reali. 6. L’ipoteca, cit., p. 106: « Per il titolo da presentare in conservatoria il citato art. 8 è parimenti confuso. Si menziona un atto di surrogazione,
finora sconosciuto nel panorama civilistico, che può sostituire il mutuo e la quietanza (si
tratta in realtà di un unico documento che contiene entrambi... ».
( 13 ) Così A. Magazzù, voce Surrogazione per pagamento, in Enc. dir., XLIII, Milano
1990, p. 1533: « Da un punto di vista di stretta interpretazione, quale si conviene in questa
materia, sembra necessaria, oltre al pagamento, e come altro elemento della fattispecie, una
espressa dichiarazione di surroga da parte del debitore, il quale potrebbe farla o nell’atto di
mutuo, o almeno contemporaneamente al pagamento, e in tal caso insieme alla dichiarazione di provenienza della somma mutuata ».
( 14 ) Cfr. B. Carpino, Del pagamento con surrogazione, Artt. 1201-1205, in Comm.
Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1988, p. 64: « Non è necessaria, perché si produca l’effetto surrogatorio, una dichiarazione di surroga né da parte del debitore, né da parte del creditore. Gli elementi sostanziali della fattispecie sono costituiti dal mutuo di scopo e dall’impiego effettivo della somma al fine predeterminato. I due atti che, per pacifica ammissione,
non è necessario siano simultanei, costituiscono l’insieme degli elementi necessari e sufficienti per il perfezionamento della fattispecie; l’effetto surrogatorio segue per virtù di legge,
sulla base della designazione compiuta dal debitore. La volontà, di cui parla la rubrica dell’articolo, non è certo volontà negoziale; essa indica, da un lato il soggetto che prende l’iniziativa dell’operazione, dall’altro ha valore di fonte di qualificazione soggettiva dell’effetto ».
Secondo C.M. Bianca, Diritto civile. 4. L’obbligazione, rist. em., Milano 2001, p. 350:
« La surrogazione per volontà del debitore è l’effetto di un’operazione che si articola in due
atti collegati: il mutuo e il pagamento. La volontà del debitore rileva come intento di collegamento di tali atti. Non basta, quindi, che il debitore paghi giovandosi del denaro preso a
mutuo ma occorre che il mutuo sia stato intenzionalmente contratto al fine del pagamento.
L’intento del debitore deve risultare dall’atto di mutuo, e tale precisazione si pone come un
necessario requisito di forma della volontà di collegamento ».
( 15 ) Cfr. A. Chianale, op. loc. ult. cit.
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appena citati che ne costituirebbero i presupposti, del quale l’interprete dovrebbe ricavare la disciplina (16).
Parrebbe preferibile la seconda delle due opzioni, per le ragioni che vedremo subito infra.
Innanzitutto, il criterio letterale milita a favore di questa interpretazione:
gli artt. 120 quater, comma 3o, e 161, comma 7o quater, T.U.B. sembrano
suggerire un negozio autonomo di surrogazione, che deve comprendere anche,
come presupposti, la quietanza rilasciata dal finanziatore originario e il contratto stipulato con il creditore surrogato. Disporre che « la quietanza rilasciata dal finanziatore originario e il contratto stipulato con il creditore surrogato
sono forniti al notaio per essere prodotti unitamente all’atto di surrogazione »
parrebbe postulare una differenza tra i primi due atti, che rileverebbero come
presupposti dell’atto di surrogazione, e quest’ultimo, fulcro della nuova normativa (17). Né pare oggi condivisibile la ricostruzione che vede nell’atto di
surrogazione solo il documento che racchiude mutuo e quietanza: se così fosse, sarebbe difficilmente spiegabile la ragione per la quale, secondo l’art. 161,
comma 7o quater, T.U.B., l’atto A e l’atto B dovrebbero essere prodotti unitamente all’atto A+B.
Non sembra che in tale ipotesi possa parlarsi puramente e semplicemente
di più atti distinti, sia pur collegati tra loro in vista della funzione (18): l’accordo tra debitore e nuovo creditore non si presenta come negozio autosufficiente, tanto sotto il profilo della struttura, quanto sotto il profilo della fun( 16 ) Cfr. A. Baratteri, Surrogazione e portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità delle fattispecie, cit., p. 363.
Sembra pienamente condivisibile quanto scrive P. Sirena, La « portabilità del mutuo »
bancario o finanziario, cit., p. 456: « Ai sensi del comma 3o bis dell’art. 8 del d.l. Bersani
bis, in particolare, l’accordo concluso tra il soggetto finanziato e il nuovo finanziatore non è
strutturalmente e funzionalmente autosufficiente: esso rileva invece come un patto normativo di rinegoziazione del finanziamento originario, in quanto predetermina vincolativamente
tra le parti il contenuto del contratto di finanziamento a seguito della sua surrogazione da
parte del nuovo finanziatore. Se si prendono in considerazione le implicazioni pratiche di
tale ricostruzione concettuale, si dovrà ad es. rilevare che il titolo esecutivo a favore del
nuovo finanziatore non può essere costituito dal contratto originariamente stipulato tra il
soggetto finanziato e la banca o l’intermediario finanziario (perché il contenuto del finanziamento è stato in tutto o in parte modificato), né dal contratto stipulato tra il soggetto finanziato e il nuovo finanziatore (perché esso si è limitato a modificare il contenuto di un finanziamento preesistente), ma soltanto dal “combinato disposto” di entrambi, i quali dovranno a tal fine avere la forma dell’atto pubblico (art. 474, comma 1o, n. 3, c.p.c.), o
quanto meno quella della scrittura privata autenticata (art. 474, comma 1o, n. 2, c.p.c.), e
dovranno essere notificati al debitore inadempiente (art. 479 c.p.c.) ».
( 17 ) Così. F. Fiorucci, Le novità sui mutui introdotte dal decreto sulle liberalizzazioni
(d.l. 7/2007, convertito in l. 40/2007), cit., p. 705.
( 18 ) Cfr. I. Padolecchia, Una lezione sulla portabilità del mutuo, cit.: « La surrogazione, pertanto, opera per effetto del collegamento negoziale di tre atti distinti:
— il mutuo che viene stipulato tra il nuovo creditore e il debitore originario;
— l’atto di quietanza che viene rilasciato dal creditore originario;
— il consenso alla surrogazione che viene rilasciato dal debitore ».
PARTE II - COMMENTI
623
zione, ma rileva come patto normativo di rinegoziazione del finanziamento
originario (19).
Per quanto riguarda la natura dell’atto, la dottrina che si è occupata dell’art. 1202 c.c. è divisa tra chi afferma (20) e chi nega (21) che la dichiarazione
di surroga avrebbe natura negoziale. Con riferimento alla disciplina in esame
parrebbe prevalere l’orientamento negoziale (22), ulteriormente diviso tra chi
( 19 ) Così P. Sirena, op. loc. ult. cit.
( 20 ) Cfr. E. Colagrosso, Il libro delle obbligazioni. Parte generale, Artt. 1173-1469, in
Commento al nuovo codice civile italiano, Milano 1943, 57: « la surrogazione a parte debitoris (...) è caratterizzata dal fatto che il creditore resta estraneo al negozio, perché questo
avviene a sua insaputa e contro la sua volontà, essendo sufficiente l’accordo tra il terzo e il
debitore » (corsivi dell’A.); C.M. Bianca, Diritto civile. 4. L’obbligazione, cit., pp. 349-350;
M. Prosperetti, Il pagamento con surrogazione, in Tratt. Rescigno, 2a ed., Torino 1999,
spec. pp. 164 s., che ne sottolinea la natura contrattuale: « Nell’ipotesi disciplinata dall’art.
1202, l’acquisizione di un mutuo al fine dichiarato “di pagare il debito” sembra deporre a
favore della natura negoziale di tale dichiarazione, contestuale alla stipulazione del contratto di mutuo (...). In questo caso la dichiarazione di surroga non è un atto unilaterale come
nell’ipotesi dell’art. 1201, perché si può pensare che la surrogazione per volontà del debitore deve essere disposta mediante un contratto, che implica la accettazione del mutuante ad
essere surrogato al creditore originario »; C. Nobili, Le obbligazioni, 2a ed., Milano 2008, p.
96.
Parlano di un « negozio autonomo di surrogazione (per volontà del creditore) » Cass.
civ., sez. I, 3 aprile 1990, n. 2705, in G. it., 1991, I, 1, cc. 331 ss., con nota di L. Di Via,
Spedizioniere doganale, polizza fideiussoria, diritti dell’assicuratore, nonché Cass. civ., sez.
I, 15 marzo 1990, n. 2120 e Cass. civ., sez. I, 27 aprile 1990, n. 3537, in Banca, borsa, tit.
cred., 1991, II, pp. 145 ss. (insieme ad altre sentenze, tra cui Cass. n. 2705/1990, cit.), con
nota di C. Russo, Polizze fideiussorie, spedizioniere doganale e surrogazione dell’assicuratore.
( 21 ) Contra, v. infatti B. Carpino, Del pagamento con surrogazione, cit., p. 54: « l’effetto è direttamente ricollegato dall’ordinamento all’attività satisfattoria del terzo, la dichiarazione di surroga non rileva come volontà dell’effetto, ma come designazione del successibile »; A. Magazzù voce Surrogazione per pagamento, cit., 1533, nt. 69 e nt. 72: « La vera e
propria dichiarazione di surroga deve invece considerarsi come una dichiarazione non negoziale di volontà »; R. Rolli, Il pagamento con surrogazione, in M. Franzoni (a cura di),
Le obbligazioni. I, L’obbligazione in generale, *, Torino 2004, p. 987.
Sotto l’impero del Codice civile del 1865, E. Betti, Sulla natura giuridica della girata,
in R. d. comm., 1927, I, p. 614, nt. 1, scriveva che « Il solo prestito di una somma “affine
di pagare il debito” evidentemente non basta. Di per sé solo, esso non è che un atto preparatorio della surrogazione: atto, il quale non assume carattere di univocità, se non in quanto sia effettivamente seguito dal pagamento al creditore e dalla relativa quitanza » (corsivi
dell’A.), mentre R. Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano 1936, p. 198, testo e
nt. 3, affermava che « L’accordo fra debitore e terzo non è affatto idoneo a produrre la surrogazione; esso è un momento irrilevante o tutt’al più rappresenta un semplice antecedente
statico sul quale la norma, per effetto del concorso di varie condizioni, fonda la surrogazione ».
( 22 ) Cfr. A. Baratteri, Surrogazione e portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità delle fattispecie, cit., spec. pp. 374 ss.; Cass. civ., sez. V, 11 aprile 2008, n.
9519, in banca dati Pluris: « La novità legislativa che induce ad un ripensamento delle posizioni è costituita dal cd. decreto Bersani bis; il d.l. n. 7 del 2007, convertito con modificazioni con L. n. 40 del 2007. (...) Alla luce di questo complesso quadro normativo, emerge,
624
RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 6/2012
ritiene che la dichiarazione di surroga abbia natura unilaterale (23), come atto
del debitore, o contrattuale (24).
3. — L’atto di surrogazione cui si riferiscono le disposizioni in commento
non pare possa essere assimilato in toto alla dichiarazione di surroga studiata
dalla dottrina che si è occupata dell’art. 1202 c.c., soprattutto nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle norme sulla portabilità. Ma anche la dichiarazione di surroga per volontà del debitore parrebbe suscitare alcune riflessioni.
La disciplina dettata dall’art. 1202 non sembra inderogabile dalle parti e
gli effetti da essa disposti possono essere considerati, almeno in parte, disponibili, poiché stabiliti da norme che, pur rivestendo carattere eccezionale (la
regola derogata è evidentemente quella per la quale il pagamento estingue integralmente il rapporto obbligatorio) (25), non sono cogenti. Le parti « possono derogare alla disciplina legale, impedendo o limitando la produzione degli
effetti; ma non possono interferire per ampliare il contenuto della surrogazione » (26): il limite all’autonomia privata sembra consistere in una surrogazioin una prospettiva civilistica, che colui il quale sia debitore, in base ad un contratto di finanziamento erogato da un soggetto esercente l’attività bancaria, ha riconosciuta dalla legge, e non dal contratto, la facoltà di adempiere anticipatamente l’obbligazione resti tutoria
assunta: la considerazione negoziale dell’esercizio di tale facoltà, che nella previsione normativa non è soggetto a limiti temporali, è ininfluente sulla determinazione della durata
contrattuale dell’operazione di finanziamento, la quale prescinde dalla possibilità per il debitore di estinguere anticipatamente l’obbligazione ».
( 23 ) Cfr. per tutti A. Baratteri, Surrogazione e portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità delle fattispecie, cit., pp. 365 ss., p. 378, testo e nt. 148: « Appare
sempre più chiaro che si tratta, se si vuole attribuire al debitore un potere di disposizione
del diritto oggetto di surrogazione, di un atto negoziale a tutti gli effetti, di natura unilaterale, il quale è assoggettabile alle disposizioni normative di cui all’art. 1324 c.c. »; P.L.
Fausti, Atto di consenso alla surrogazione, cit., p. 421: « la dichiarazione unilaterale di
surroga, inizialmente evocata nei colloqui CNN-ABI volti a spingere l’impiego della portabilità; affossata in parte da ragioni di opportunità, ma soprattutto dall’intervento dell’Antitrust; è stata richiamata in vita, come nella migliore tradizione degli zombie proprio dal d.l.
n. 185 che istituzionalizza gli “atti di consenso alla surrogazione”; ed al fine di renderne
possibile la gratuità li struttura come figure specificamente a causa esterna ».
Prosegue l’A. che l’atto di surrogazione non avrebbe natura recettizia, poiché l’art. 1202
derogherebbe all’art. 1334 c.c.: così ancora A. Baratteri, Surrogazione e portabilità dei
mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità delle fattispecie, cit., spec. pp. 391 ss.
( 24 ) Parrebbe così orientato F. Fiorucci, Le novità sui mutui introdotte dal decreto sulle
liberalizzazioni (d.l. 7/2007, convertito in l. 40/2007), cit., p. 705, il quale parla di « un
“patto” che preveda la facoltà del “nuovo” finanziatore di subentrare nelle garanzie con il
meccanismo della surrogazione ».
( 25 ) Sul punto, v. per tutti B. Grasso, Surrogazione legale e solidarietà, 2a ed. riv. e
ampl., Napoli 1987, p. 25: « L’ipotesi particolare di cui all’art. 1202 c.c. rappresenta dunque un’eccezione al principio generale secondo cui quando la realizzazione del diritto di
credito si accompagna all’attuazione dell’obbligo (e cioè al pagamento da parte di chi è debitore) l’effetto immediato e diretto è l’estinzione dell’intero rapporto obbligatorio (...) ».
( 26 ) Così O. Buccisano, La surrogazione per pagamento, I, Milano 1958, p. 86, testo e
nt. 140, ove l’A. rileva, sul punto, la concordia della dottrina.
PARTE II - COMMENTI
625
ne dal contenuto più ampio, non più circoscritto. Questo argomento farebbe
propendere per la natura negoziale dell’atto. La dottrina che ha escluso la natura negoziale della dichiarazione di surroga si è soffermata sullo schema descritto dall’art. 1202 c.c., ma considerando la possibilità riconosciuta alle
parti di modificare, nel senso che si è appena detto, la disciplina della surrogazione per volontà del debitore, non può negarsi che una tale modifica sia
negoziale. È vero che l’art. 1202 fa discendere automaticamente dalla legge
determinati effetti senza che vi sia bisogno di una dichiarazione di surroga,
ma la circostanza che sia possibile modificare tali effetti induce a ritenere negoziale sia l’atto che concretamente li muti, sia l’atto che, in ipotesi, dichiari
una volontà privata in toto conforme alla volontà della legge. Conforta ulteriormente tale asserto l’art. 1205 c.c., che prevede espressamente una certa
disponibilità degli effetti in caso di pagamento parziale.
L’entrata in vigore delle nuove norme parrebbe rafforzare queste conclusioni, innanzitutto perché la citata normativa del T.U.B. sembra postulare la
necessità di un atto di surrogazione, mentre l’art. 1202 c.c. non ha mai contemplato un atto di surrogazione o una dichiarazione di surroga. Poi, la surrogazione del secondo intermediario al primo parrebbe occupare un ruolo
centrale nella disciplina disegnata dal legislatore: non perché il debitore contrae un nuovo finanziamento, concesso dal secondo intermediario, proprio al
fine di sostituire il vecchio creditore con il nuovo (questo elemento era già
presente nella fattispecie di cui all’art. 1202 c.c.). Piuttosto, la nuova normativa sembra configurare una pluralità di rapporti sconosciuti alla fattispecie
codicistica, ponendo in capo ai soggetti interessati (in primis, l’intermediario
primo finanziatore) una serie di oneri e di obblighi finalizzati a tale operazione — a mero titolo di esempio, si possono ricordare le « procedure di collaborazione » di cui parla l’art. 120 quater, comma 7o, T.U.B., che a nostro avviso
si inseriscono pienamente nella c.d. fase delle trattative precontrattuali — e
ricollegando alla fattispecie della portabilità una serie di agevolazioni per il
debitore (ad esempio, il divieto di penali o compensi per l’estinzione anticipata). Emerge un’operazione complessiva che non solo non si lascia ricondurre
alla mera conclusione di un nuovo contratto di finanziamento, ma che sembra
configurarsi in maniera unitaria.
L’argomento decisivo a favore della negozialità parrebbe essere la disponibilità degli effetti connessi alla surrogazione. Non sembra che ci si limiti a
permettere o non permettere la produzione di effetti già predeterminati dalla
legge, come si è appena visto, o a pattuire puramente e semplicemente un
nuovo finanziamento. La surrogazione interviene sempre su un rapporto in
corso di esecuzione, e con l’atto de quo si vuole stabilire e regolare la surrogazione del secondo intermediario al primo. Se il debitore ha già estinto una
Prosegue l’A. (p. 89): « Alle parti non è consentito ampliare il contenuto dei diritti conseguenti alla surrogazione. Questa non può operare oltre i suoi limiti naturali, costituiti dal
diritto del creditore soddisfatto e dall’interesse al regresso del solvens; e il diritto del surrogato non può valicare la misura dell’obbligo, a danno del debitore e dei terzi garanti ».
626
RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 6/2012
parte del debito con il finanziatore originario, e stipula un nuovo contratto a
condizioni più favorevoli, è probabile che debitore e nuovo creditore si accordino anche per una riduzione delle garanzie accessorie: su quali diritti e garanzie il nuovo creditore subentra al precedente. Tale disposizione non può
derivare dal nuovo contratto di finanziamento, che è un presupposto (e dunque un precedente logico) della surrogazione.
Per quanto sia tenue, può aggiungersi un ulteriore argomento, desumibile
dal testo delle rubriche. La rubrica del sopra citato art. 8 (Portabilità del mutuo; surrogazione) sembrava incentrare l’attenzione del legislatore sul contratto di finanziamento. La rubrica dell’attuale art. 120 quater T.U.B. (Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità) parrebbe suggerire l’intento di valorizzare il fenomeno surrogatorio, il che potrebbe sembrare in linea con la tesi qui esposta.
Ci si può porre un interrogativo, già evidenziato dalla dottrina (27), che si
è chiesta « se — una volta intervenuta la surrogazione — la banca subentrante possa liberamente esercitare il jus variandi di cui all’art. 118 T.U.B. È
chiaro infatti che ciò, in determinate circostanze almeno, potrebbe anche venire a incidere sulle condizioni di convenienza stimate opportune dal cliente
al fine di cambiare la propria banca mutuante ». La risposta a questa domanda parrebbe ulteriormente confermare la natura negoziale dell’atto di surrogazione: concesso il nuovo finanziamento e soddisfatte le ragioni del primo
creditore, qualora il nuovo creditore esercitasse lo jus variandi mutando alcune condizioni contrattuali in senso più sfavorevole per il debitore rispetto al
primo contratto, probabilmente accadrebbe quanto segue. Il debitore non potrebbe dolersi con il primo creditore, estraneo all’operazione, ma non potrebbe nemmeno agire contro il suo nuovo creditore sulla base del contratto di finanziamento già onorato, e del quale la stessa legge permette, alle condizioni
stabilite dall’art. 118 quater T.U.B., la modifica unilaterale. Dal momento
che la volontà delle parti non era orientata solo a far ottenere al debitore un
nuovo finanziamento, sia pure finalizzato al pagamento del primo creditore,
ma a far subentrare il nuovo creditore nelle ragioni del primo, una modifica
delle condizioni che rendesse il nuovo contratto più svantaggioso per il debitore rispetto al precedente sembrerebbe collidere con la norma di cui all’art.
1375 c.c., che impone la buona fede in executivis. E il profilo dell’esecuzione
parrebbe rilevare non in base al contratto di finanziamento, ma in base al
rapporto nascente dalla surrogazione.
Rimane da chiedersi se l’atto di surrogazione sia un contratto o un negozio unilaterale. Innanzitutto, nell’atto di surrogazione parrebbe assumere importanza centrale la volontà del debitore, che dispone determinati effetti.
Le novità legislative di cui si discute parlano sempre di un « atto » e mai
( 27 ) Cfr. A.A. Dolmetta-A. Sciarrone Alibrandi, La facoltà di « estinzione anticipata »
nei contratti bancari, con segnato riguardo alla disposizione dell’art. 7 legge n. 40/2007,
cit., p. 546, nt. 48.
PARTE II - COMMENTI
627
di un « contratto », il che farebbe propendere l’interprete verso l’unilateralità.
Premesso che siamo di fronte ad una legislazione piuttosto instabile, come è
stato ricordato supra, dall’esegesi del testo normativo l’atto di surrogazione
parrebbe delinearsi come una dichiarazione di volontà proveniente dal debitore e da lui posta in essere in adempimento di un’obbligazione assunta dal
medesimo, che contrae il nuovo finanziamento allo scopo di soddisfare il precedente creditore e di compiere la surrogazione in favore del nuovo. In forza
di tale atto il nuovo finanziatore subentrerebbe in tutto o in parte nei diritti
del precedente creditore.
L’atto di surrogazione potrebbe così definirsi come il negozio in forza del
quale un soggetto, debitore di un intermediario bancario o finanziario, dichiara di surrogare a quest’ultimo, parzialmente o totalmente, un altro intermediario bancario o finanziario che gli abbia concesso un finanziamento al fine di pagare il suo debito con il primo finanziatore.
In merito alla forma prevista per l’atto di surrogazione, si è già visto come il legislatore abbia imposto l’« atto pubblico o scrittura privata ». Occorre
distinguere tra l’atto di surrogazione che non contempli alcuna garanzia ipotecaria e l’atto di surrogazione che invece riguardi anche un’ipoteca.
Nel primo caso, non occorrendo alcuna annotazione, deve ritenersi sufficiente la forma scritta.
Nel secondo caso, occorre tener presente che la surrogazione deve essere
annotata. La formulazione dell’attuale art. 120 quater, comma 3o — che riecheggia l’art. 2821 c.c. — non sembra consentire all’interprete di desumere
un’eccezione all’art. 2835 c.c., che prescrive la necessità di autenticare o di
accertare giudizialmente la scrittura privata che si voglia presentare come titolo per l’iscrizione ipotecaria. Se il legislatore avesse inteso ammettere come
valido titolo anche una scrittura privata non autenticata o accertata giudizialmente avrebbe dovuto affermarlo espressamente, come è avvenuto per il citato comma 5o dell’art. 120 quater, non potendo reputarsi sufficiente la generica dizione « senza formalità » con cui si qualifica la richiesta al conservatore.
Tale espressione invece alluderebbe alla mancanza di necessità, per il richiedente, di compilare una domanda di annotazione, potendo essa essere predisposta « d’ufficio » dal conservatore (28).
Non sembra possa esserci dubbio, come ammettono pacificamente la dottrina (29) e l’Agenzia del Territorio (30), sulla necessità della forma autentica
( 28 ) Così la Circolare Agenzia del Territorio 21 giugno 2007, n. 9 (Articolo 8 del decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, « Portabilità del
mutuo; surrogazione » — Primi chiarimenti), consultabile in www.agenziaterritorio.it, pp.
4-5; G. Petrelli, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, cit., p. 7.
( 29 ) V., per tutti, A. Chianale, I diritti reali. 6. L’ipoteca, cit., p. 106.
( 30 ) Cfr. Circolare Agenzia del Territorio 21 giugno 2007, n. 9, cit., p. 5: « La formulazione dell’art. 8 citato, d’altra parte, ricalca sostanzialmente quella dell’art. 2821 c.c., il
quale prevede che la concessione dell’ipoteca possa farsi per “... atto pubblico o scrittura
privata...”; ove peraltro il titolo per l’iscrizione — e per l’annotazione, sempre in base al di-
628
RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 6/2012
ai fini dell’annotazione. Una copia autentica di una scrittura privata non autenticata sarebbe un nonsense giuridico. Così anche l’atto di consenso alla
surrogazione, ai sensi dell’art. 161, comma 7o quater, richiede l’autentica notarile (31).
Non è superfluo ricordare che la disciplina dell’atto si interseca con la
c.d. cancellazione semplificata delle ipoteche di cui all’art. 40 bis T.U.B. (32).
Secondo un’opinione sarebbe opportuno che il primo finanziatore assumesse
l’impegno di non applicare la procedura semplificata di cancellazione (33).
L’Agenzia del Territorio afferma che, poiché il pagamento non comporta
l’estinzione delle garanzie ipotecarie, le comunicazioni eventualmente inviate
dall’istituto creditore sono da considerarsi inidonee ai fini della cancellazione
« semplificata » (34). Ad avviso di chi scrive, la prestazione del consenso obsposto del comma 3o dell’art. 2843 c.c. — risulti da una scrittura privata, la sottoscrizione
deve essere autenticata o accertata giudizialmente, ai sensi del richiamato art. 2835 c.c. ».
( 31 ) La norma appare coerente con il sistema della pubblicità immobiliare: cfr. infatti
G. Petrelli, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, cit., p. 5: « Poiché l’annotazione avviene in danno del precedente mutuante, sembra necessario — in applicazione
analogica degli artt. 2668, comma 3o, e 2655, comma 4o, c.c. — che quest’ultimo intervenga all’atto autentico in oggetto al fine di far constare il verificarsi delle condizioni sopra indicate ».
( 32 ) Sull’argomento, rinviamo alla bibliografia contenuta in D. Farace, Sulla c.d. cancellazione semplificata dell’ipoteca, in C.M. Bianca (a cura di), Interessi fondamentali della
persona e nuove relazioni di mercato, Roma 2012, pp. 437 ss.
( 33 ) Cfr. F. Fiorucci, Le novità sui mutui introdotte dal decreto sulle liberalizzazioni
(d.l. 7/2007, convertito in l. 40/2007), cit., p. 709.
Meno nette apparivano le Procedure per la portabilità dell’ipoteca e per la rinegoziazione dei contratti di mutuo (concordate tra l’Associazione Bancaria Italiana e il Consiglio Nazionale del Notariato, e approvate dal Comitato esecutivo dell’ABI il 21 novembre 2007: testo disponibile in www.movimentoconsumatori.it), p. 2, nt. 2: nella quietanza la banca originaria si obbliga a non richiedere — secondo la disciplina di cui all’art. 13, comma 8o, d.l.
n. 7/2007 — la cancellazione dell’ipoteca a suo tempo iscritta, e presta inoltre consenso all’annotazione della surrogazione a margine della predetta iscrizione ipotecaria. Queste procedure concordate furono oggetto di censure da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che in una Segnalazione del 23 novembre (disponibile in www.agcm.it) ebbe ad affermare, in particolare per quanto qui interessa, che in tali procedure concordate sembravano « presupporre che la surrogazione del mutuo si attui attraverso una
costante triangolazione dei soggetti coinvolti (banca originaria, nuova banca e cliente finale). Da un punto di vista concorrenziale tale opzione favorisce l’instaurarsi di dinamiche
improprie tra gli operatori e il permanere della clientela con la banca originaria: non è del
tutto chiaro infatti come si possa garantire la mobilità della clientela consentendo la partecipazione diretta della banca originaria anche alla stipulazione del rapporto contrattuale
tra il cliente e la nuova banca ». L’ABI ha pertanto diffuso una nuova Procedura per la
portabilità nei contratti di mutuo il 29 novembre 2007 (consultabile in www.abi.it). Ciò
non vuol dire che si possa richiedere l’annotazione della surrogazione senza l’atto di consenso proveniente dal primo finanziatore.
( 34 ) Circolare Agenzia del Territorio 28 luglio 2008, n. 5 (consultabile in www.agenziaterritorio.it), p. 8: « Si rammenta infine che, anche nelle ipotesi di surrogazione per volontà del debitore, ancorché, come sopra accennato, il credito dell’originario creditore possa
PARTE II - COMMENTI
629
bliga comunque il primo finanziatore, anche in difetto di un’espressa dichiarazione, a non richiedere la cancellazione, in forza del generale divieto di venire contra factum proprium (35). Dei danni eventualmente causati dalla sua
condotta il primo finanziatore dovrebbe quindi rispondere: anche se inidonea
ai fini della cancellazione, una comunicazione erronea può sempre ingenerare
confusione e incertezze, suscettibili di provocare conseguenze pregiudizievoli.
Si registra invece una difformità di opinioni sulla necessità della forma
notarile per gli altri presupposti della surrogazione: il nuovo contratto di finanziamento e la quietanza. Secondo l’opinione più diffusa, per tali atti è sufficiente che « risultino da atto avente data certa », non necessariamente notarile (36), in difetto di un’espressa disposizione di legge che la richieda.
Ad una conclusione opposta perviene chi ritiene che, per atto di surrogazione « in senso lato », dovrebbe intendersi il titolo dal quale deriva la surrogazione e dovrebbe quindi rappresentare tutti gli elementi essenziali della fatdefinirsi “estinto” per effetto dell’intervenuto pagamento, le eventuali comunicazioni di
estinzione da questi inviate ai sensi dell’art. 13, comma 8o septies, del d.l. 7/2007 sono da
considerarsi non idonee ai fini della cancellazione “d’ufficio” dell’ipoteca di cui al comma
8o decies del medesimo articolo. Ciò, in considerazione della circostanza che, in tali ipotesi,
il pagamento non comporta l’estinzione delle garanzie ipotecarie che assistono il credito ».
Scrive E. Bevilacqua, La cancellazione « semplificata » delle ipoteche non è cancellazione, in R. not., 2009, p. 1227: « In questi casi, la menzione di c.d. “cancellazione” (cancellazione semplificata) deve considerarsi come se non esistesse (infatti, è “pubblicità notizia” e
da sola non ha la forza di estinguere un’ipoteca in realtà esistente) ».
( 35 ) Intendendosi con tale formula il « divieto di esercizio di una situazione giuridica
soggettiva in contraddizione con un precedente comportamento tenuto dal titolare stesso »:
cfr. F. Procchi, L’exceptio doli generalis e il divieto di venire contra factum proprium, in L.
Garofalo (a cura di), L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali, Padova 2006, p. 76. Se si ritenesse invece che il principio valga solo quando
il comportamento precedente consista in un mero fatto (così S. Patti, Lacune « sopravvenute », presunzioni e finzioni: la difficile ricerca di una norma per l’inseminazione artificiale
eterologa, in Aa.Vv., Venire contra factum proprium: principio antico per nuovi problemi
della filiazione, in Nuova g. civ. comm., 2000, II, p. 349: « In definitiva, l’antico brocardo
deve essere inteso in senso letterale cioè facendo riferimento ad un mero fatto, non ad un
atto negoziale riconducibile al titolare del diritto »), la conclusione qui proposta non sarebbe accettabile. Tra gli scritti più recenti sul divieto di venire contra factum proprium, cfr. le
monografie di F. Astone, Venire contra factum proprium, Napoli 2006 e di F. Festi, Il divieto di « venire contro il fatto proprio », Milano 2007.
( 36 ) Cfr. in questo senso A. Busani, La portabilità dell’ipoteca: tecnica redazionale, cit.,
p. 156: « Il nuovo mutuo non è necessariamente un atto notarile (...). Anche per l’atto di
quietanza non occorre necessariamente l’intervento del notaio, in quanto la legge dispone
che è sufficiente un atto scritto (e quindi non serve che l’atto sia pubblico o che le firme siano autenticate). L’atto notarile è invece imprescindibile per l’atto di surroga, e cioè per l’atto nel quale, ottenuta la quietanza della vecchia banca per effetto dell’estinzione del vecchio mutuo utilizzando il denaro rinveniente dal nuovo mutuo, il debitore dichiari di attribuire alla nuova banca le garanzie che assistevano l’operazione estinta. Infatti, l’atto di surrogazione deve essere pubblicato nei registri immobiliari e deve necessariamente essere rivestito di forma autentica »; A. Testa, Le conseguenze del D.Lgs. 141/2010 sui contratti di
mutuo e sulle procedure di cancellazione delle ipoteche, cit., p. 163; G. Petrelli, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, cit., pp. 5-6.
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RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 6/2012
tispecie: il nuovo contratto di mutuo, l’atto di surrogazione (in senso stretto),
l’atto di quietanza. Tutti questi elementi richiederebbero la forma dell’atto
pubblico o della scrittura privata autenticata (37).
Quest’ultima conclusione potrebbe essere sostenuta anche con un argomento letterale. L’art. 161, comma 7o quater, aggiunge che « la quietanza rilasciata dal finanziatore originario e il contratto stipulato con il creditore surrogato sono forniti al notaio per essere prodotti unitamente all’atto di surrogazione », e « Con il provvedimento di cui al comma 3o dell’art. 120 quater sono stabilite le modalità con cui la quietanza, il contratto e l’atto di surrogazione sono
presentati al conservatore al fine dell’annotazione ». L’interpretazione letterale
delle disposizioni appena citate potrebbe suggerire un’identità di trattamento,
se tutti atti devono essere presentati o prodotti al conservatore.
Sembra tuttavia preferibile aderire all’opinione prevalente: poiché l’art.
2843, comma 3o, c.c. richiede « copia del titolo », e poiché tale titolo, se le
considerazioni supra esposte sembrano condivisibili, appare essere l’atto di
surrogazione, deve ritenersi che se il legislatore avesse voluto imporre la forma notarile anche per il nuovo contratto di finanziamento e per la quietanza
avrebbe dovuto indicarlo espressamente.
In concreto il problema appare ridimensionato, poiché generalmente
l’operazione di surrogazione si compie in unico contesto (38), sia per i minori
costi ad essa in tal modo connessi (39), sia perché per il nuovo creditore non è
indifferente che il contratto di finanziamento rivesta semplicemente la forma
scritta oppure sia ricevuto (o autenticato nelle firme) da un notaio: in questo
caso costituirà infatti titolo esecutivo ai fini dell’esecuzione forzata (art. 474,
nn. 2 e 3, c.p.c.).
( 37 ) Così A. Baratteri, Surrogazione e portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità delle fattispecie, cit., pp. 404 ss. Sembra così orientato anche A. Chianale, I
diritti reali. 6. L’ipoteca, cit., p. 106.
Secondo la citata Circolare Agenzia del Territorio 21 giugno 2007, n. 9, p. 5, « In tale
prospettiva, quindi, il requisito della data certa richiesto dall’art. 1202, comma 2o, n. 1),
c.c. (con riferimento sia all’atto di mutuo stipulato per l’estinzione del debito, sia alla quietanza rilasciata dal creditore originario) è connaturato alla forma qualificata prevista per
l’eseguibilità della formalità ipotecaria di annotazione ».
( 38 ) V. già Circolare Agenzia del Territorio 21 giugno 2007, n. 9, cit., p. 6: « Si ritiene,
peraltro, che i requisiti di cui alle precedenti lettere a) e b) potrebbero risultare o da un
unico atto o da atti distinti e separati, purché nel rispetto dei requisiti di forma normativamente previsti. In tal ultimo caso, si verterà in una ipotesi di titolo “composito”, formato da
due atti distinti, ma inscindibili sotto il profilo sostanziale, entrambi necessari ai fini della
effettiva configurabilità della peculiare ipotesi di surrogazione disciplinata dall’art. 1202
c.c. e della eseguibilità dell’annotazione (nuovo atto di mutuo finalizzato al pagamento del
primo creditore e atto di quietanza in cui l’accipiens, primo creditore, richiami la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento) », nonché,
in dottrina, I. Padolecchia, Una lezione sulla portabilità del mutuo, loc. ult. cit.; G. Petrelli, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, cit., p. 5.
( 39 ) Cfr. ancora G. Petrelli, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, cit., p. 5.
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PARTE II - COMMENTI
4. — Al termine di queste considerazioni, è opportuno dedicare qualche
parola alle « specifiche modalità di presentazione, per via telematica, dell’atto
di surrogazione » che dovranno essere contenute in un provvedimento del Direttore dell’Agenzia del Territorio, da emanare di concerto con il Ministero
della Giustizia. Il rischio, in particolare, è che norme dettate per la mera trasmissione telematica dei dati si prestino a interpretazioni di tipo diverso, che
possano autorizzare forme prive della garanzia notarile per la presentazione
del titolo al conservatore ai fini dell’annotazione. L’esperienza relativa agli
atti che trasferiscono le quote di s.r.l. dovrebbe indurre l’Agenzia del Territorio a non porre norme che si prestino ad interpretazioni non univoche e a tener ferma la necessità della forma autentica in un settore, come quello della
pubblicità immobiliare, nel quale è dato desumere un principio di autenticità
(ex artt. 2657, comma 1o, 2821, comma 1o, 2835, comma 1o, c.c.) (40).
Dario Farace
Ricercatore nell’Università
di Roma « Tor Vergata »
( 40 ) Sul c.d. principio di autenticità, cfr. per tutti G. Petrelli, L’autenticità del titolo
della trascrizione nell’evoluzione storica e nel diritto comparato, in questa Rivista, 2007, I,
pp. 585 ss.