Sintesi n.3: appalto o concessione?
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Sintesi n.3: appalto o concessione?
Sintesi n.3: appalto o concessione? Nella definizione tradizionale la concessione differisce dall’appalto per la triangolazione concessionario (l’impresa) – concedente (la PA) – utente fruitore del servizio. In cui il concedente trasferisce al concessionario il diritto di gestire il servizio remunerandosi attraverso le tariffe corrisposte dagli utenti. Oggi è ammesso che la concessione possa coinvolgere soltanto la PA e l’operatore economico dove è la PA a remunerare direttamente il concessionario. Si pone però il problema di come distinguere un appalto da una concessione. Secondo la Direttiva Concessioni (cfr. Consideranda 11-20/Art. 5) si definiscono concessioni: • contratti a titolo oneroso, mediante i quali una, o più, amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori affidano l'esecuzione di lavori o la prestazione e gestione di servizi a uno o più operatori economici • hanno per oggetto l'acquisizione di lavori, o servizi, attraverso una concessione il cui corrispettivo consiste nel diritto di gestire i lavori, o i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo • possono, ma non devono necessariamente, implicare un trasferimento di proprietà alle amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori, ma i vantaggi derivanti dai lavori, o servizi, spettano sempre alle amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori La distinzione tra appalto e concessione è importante poiché da essa dipende la possibilità di trasferire alcuni rischi al privato e, inoltre, per la possibilità di contabilizzare l’operazione non 1 sul proprio bilancio (on balance), ma sul bilancio del partner privato (off balance) . I criteri che distinguono l’appalto dalla concessione sono due: Criteri Natura della controprestazione Contratto Appalto Descrizione Corrispettivo per l’esecuzione del contratto Concessione Diritto di gestire i lavori/servizi oggetto contratto o in tale diritto accompagnato da prezzo (sotto forma di tariffe definite concedente e corrisposte dagli utenti, o di contributo versato dal concedente stesso) Rischio in capo alla controparte privata Appalto Rischio di corretta esecuzione del contratto Concessione Rischio operativo del un dal un Fonte: elaborazione degli autori 1 La possibilità di contabilizzare una concessione come off balance deriva dal fatto che in tali operazioni tradizionalmente la maggioranza delle entrate deriva da tariffe riscosse direttamente dagli utenti. Per maggiori dettagli vedi Eurostat, European System of National and Regional Accounts (ESA 2014) Con il contributo di: Supporto legale Dei due criteri l’elemento del trasferimento del rischio è fondamentale per distinguere un 2 appalto da una concessione . La corretta qualificazione del contratto – appalto o concessione – definisce i rischi che è possibile allocare alla controparte privata. Un appalto, ad esempio, non trasferisce il rischio di domanda. Il trasferimento del rischio nelle concessioni Nelle condizioni tradizionali a tariffazione sull’utenza, vedi, ad esempio, quelle autostradali, il principale rischio trasferito era quello “traffico” o, più in generale, il rischio di domanda. 3 Nel caso della concessione di servizi a tariffazione sulla PA, il rischio di domanda, da un lato, può essere considerato teorico, almeno nel breve periodo, poiché l’utente è la PA stessa che ha ovviamente tutto l’interesse affinché il servizio avvenga. D’altro canto, anche qualora il rischio di domanda fosse presente, l’operatore privato difficilmente è in grado di controllarlo e gestirlo e, quindi, farsene carico. Per questo motivo, la nuova Direttiva Concessioni ha introdotto il concetto di rischio operativo/di gestione definito come “rischio che in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o 4 trascurabile” . Si tratta di un concetto che va oltre il rischio di disponibilità, il cui focus è sempre stato l’efficienza del servizio erogato dal concessionario (inteso come output del contratto): per esempio, la manutenzione dell’opera o tecnologia, o la disponibilità di un immobile manutenuto, riscaldato e raffreddato. Il rischio operativo sembra, invece, guardare all’efficacia del servizio che l’azienda sanitaria potrà erogare (in una logica di outcome) grazie alle prestazioni dell’operatore privato. 2 Vedi ad esempio Corte di Giustizia Auroux, C-220/05 e Consiglio di Stato 5376/2014 per cui “il concessionario assume a fronte dell’esclusiva l’onere di garantire un determinato livello di qualità e quantità di servizi sulla base di un piano economico-finanziario volto a realizzare l’equilibrio tra i costi e la tariffa, assumendosi il rischio di gestione”. 3 Riguardo al trasferimento del rischio di gestione nella concessione di servizi si è pronunciata in diverse sentenze la Corte di Giustizia europea, vedi sentenze Eurawasser, C 206/08, Privater Rettungsdienst, C-274/09, Norma-A SIA, C-348/10. 4 Art. 5, c.2 Direttiva 2014/23/EU. Con il contributo di: Supporto legale È bene notare che anche un appalto tradizionale comporta l’assunzione dei rischi da parte del privato. Rischi che restano però confinati nella corretta esecuzione del contratto e che non sono determinanti per discriminare la tipologia di contratto. È possibile trasferire solo il rischio che il privato è effettivamente in grado di gestire. Maggiore il rischio trasferito, più elevato sarà il rendimento atteso. Con il contributo di: Supporto legale