GIUSTIZIA CIVILE_sentenza edu caso grandestevens contro italia

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GIUSTIZIA CIVILE_sentenza edu caso grandestevens contro italia
LE PROBLEMATICHE SOLLEVATE DALLA
SENTENZA EDU NEL CASO GRANDE
STEVENS (E ALTRI) CONTRO ITALIA. IL
COMUNICATO STAMPA SUL
CONVERTENDO FIAT E LE SANZIONI
AMMINISTRATIVE E PENALI NELLA
CORTE EDU DEL 4
MARZO 2014
SENTENZA DELLA
di FRANCESCO BARRA CARACCIOLO
Approfondimento del 04 novembre 2014
ISSN: 2284-3760
Utente: GIUSTIZIA CIVILE UTENZA EDITOR - giustiziacivile.com - 04.11.2014 © Copyright Giuffrè 2014. Tutti i diritti riservati. P.IVA 00829840156
Approfondimento di Francesco Barra Caracciolo
L’argomento è di assoluto rilievo giuridico oltre che di stringente attualità
atteso che la sentenza della Corte EDU che ha condannato lo Stato
Italiano è divenuta definitiva dopo il rigetto della richiesta di rinvio alla
Grande Camera formulata dal Governo Italiano ex art. 43 CEDU (cfr.
comunicato stampa Corte EDU n. 203 dell’8 luglio 2014 e i commenti
negativi della stampa all’iniziativa del Governo Italiano). La sentenza ha
carattere dirompente sulla normativa vigente (amministrativa e penale) in
materia di sanzioni per false comunicazioni al mercato.
SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. Il diritto alla manifestazione del pensiero nell’ottica
dell’informazione al Mercato: il comunicato stampa della Exor SpA e Giovanni Agnelli
e C. (in relazione al “convertendo” Fiat e al contratto di equity swap con Merrill
Lynch). Cenni sulla normativa in tema di false affermazioni al Mercato: gli artt. 187-ter
e 185 d.lgs. n. 58 del 1998. - 3. Le sanzioni “amministrative” comminate dalla Consob e
le sentenze civili che le confermano. Le sentenze penali di Torino: dall’assoluzione del
Tribunale alla condanna della Corte di Appello. - 4. Le violazioni compiute dallo Stato
italiano nella sentenza della Corte EDU 4 marzo 2014.
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Approfondimento di Francesco Barra Caracciolo
1. Introduzione.
L’argomento è di assoluto rilievo giuridico oltre che di stringente attualità atteso che la
sentenza della Corte EDU che ha condannato lo Stato Italiano è divenuta definitiva
dopo il rigetto della richiesta di rinvio alla Grande Camera formulata dal Governo
Italiano ex art. 43 CEDU (cfr. comunicato stampa Corte EDU n. 203 dell’8 luglio 2014
e i commenti negativi della stampa all’iniziativa del Governo Italiano). La sentenza ha
carattere dirompente sulla normativa vigente (amministrativa e penale) in materia di
sanzioni per false comunicazioni al mercato [1]. Ma lo ha anche su tutti i procedimenti
sanzionatori che prevedono sanzioni amministrative di particolare afflittività e tali da
avere natura sostanzialmente penale. Con conseguente rischio di duplicazione di
condanne “penali” in violazione del principio “ne bis in idem”. La Corte EDU ha infatti
riscontrato e sanzionato gravi violazioni ai diritti fondamentali compiute prima dalla
Consob e poi da talune Autorità giudiziarie italiane, sia civili che penali che hanno – le
prime – confermato le sanzioni “amministrative” e condannato – le seconde – l’avv.
Grande Stevens ed altri a pene sostanzialmente (ed in parte) riproduttive di quelle
amministrative. La Consob, in particolare, per avere irrogato dure sanzioni
amministrative in violazione, tra l’altro, del fondamentale diritto al contraddittorio; la
Corte di Appello civile di Torino per non avere rilevato la violazione del contraddittorio
e per avere violato il principio, parimenti fondamentale, di pubblicità delle udienze. Le
Sezioni Unite civili della Cassazione perché non avevano accolto i ricorsi nella parte in
cui censuravano la violazione del contraddittorio, la non pubblicità delle udienze e la
violazione del ne bis in idem (essendo iniziata, medio tempore, l’azione penale per lo
stesso fatto). Non solo: in sede penale, l’App. di Torino, in riforma della sentenza di
assoluzione del Tribunale – che era stata pronunciata con la formula più ampia: «il fatto
non sussiste» – ha condannato gli imputati Grande Stevens e Gabetti per il reato di cui
all’art. 185 d.lgs. n. 58 del 1998 infliggendo loro una dura condanna penale in
violazione del principio ne bis in idem (La Cass. pen. intervenuta dopo la sentenza della
Corte EDU ha poi dichiarato estinto il reato per prescrizione). Una vicenda molto grave
e dalle cui censure non è immune il legislatore che dovrà rivisitare i procedimenti
sanzionatori amministrativi (in particolare delle Autorità indipendenti) sotto il duplice
aspetto della garanzia della effettività della tutela dei diritti dell’incolpato e della non
duplicazione di sanzioni sostanzialmente penali [2]. La durezza delle espressioni
contenute nel complesso iter motivazionale di condanna europea è aggravata dalle
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censure mosse all’Italia nella dissenting opinion del Presidente della sezione che,
unitamente ad altro giudice di quel Collegio, ha sostenuto che le violazioni compiute
dallo Stato italiano erano ben più gravi e pervasive di quelle affermate nella sentenza e
più in generale giungendo ad accusare la Consob di aver teso una vera e propria
trappola per “incastrare” i vertici Fiat. Colpisce, poi, che la stampa italiana abbia
lasciato “sottotraccia” la sentenza, quasi a volerla rimuovere, fatta eccezione per il Sole
24 Ore con un articolo di Guido Rossi [3] dal significativo titolo: “Ci sarà pure un
giudice a Berlino”. Le reazioni della dottrina, vicevresa, sono state ampie. Si pensi ai
commenti di Viganò [4], Tripodi [5], De Amicis [6]. Rilevante studio è poi quello
dell’Ufficio del Ruolo e del Massimario penale della Cassazione [7]. Il comunicato
stampa, di poi sanzionato, fu richiesto dalla Consob alle società controllanti Fiat,
Giovanni Agnelli & C. sapa ed Exor S.p.A. ed ebbe rilevanza mediatica internazionale
così come la condanna inflitta dalla Consob (confermata dalla Corte di Appello di
Torino e dalle SS.UU. civili della Cassazione) e il procedimento penale scaturito dalla
stessa vicenda. Gli argomenti che saranno trattati in questo lavoro concernono: il caso
del comunicato stampa Fiat; la normativa che regola e sanziona le false informazioni al
mercato; le sentenze civili che hanno confermato la condanna Consob; le sentenze
penali di assoluzione e poi di condanna. Infine la sentenza della Corte EDU del 4 marzo
2014.
2. Il diritto alla manifestazione del pensiero nell’ottica dell’informazione al
Mercato: il comunicato stampa della Exor SpA e Giovanni Agnelli e C. (in
relazione al “convertendo” Fiat e al contratto di equity swap con Merrill Lynch).
Cenni sulla normativa in tema di false affermazioni al Mercato: gli artt. 187-ter e
185 d.lgs. n. 58 del 1998.
Iniziamo dalla disamina del comunicato stampa incriminato. Come si ricorderà, la
vicenda ha inizio con l’approssimarsi della scadenza del finanziamento che numerose
banche avevano concesso a Fiat prevedendo che alla scadenza del 20 settembre 2005
ove la Fiat non avesse restituito il finanziamento, il credito bancario si sarebbe
convertito in azioni. Ciò avrebbe comportato la perdita del controllo di Fiat da parte
della famiglia Agnelli.
La vicenda del comunicato è sinteticamente ed efficacemente descritta dalla Corte EDU
da pag. 2 a pag. 5 alle quali rinviamo. In sintesi:
1) dal comunicato emerge inequivocamente che la famiglia Agnelli, per il tramite delle
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sue finanziarie, non vuol perdere il controllo Fiat cosa che avverebbe qualora alla
scadenza del convertendo previsto per il 20 settembre 2008 le otto banche da creditrici,
se non rimborsate, sarebbero divenute azioniste per poi eventualmente collocare le
azioni sul mercato con un incremento del capitale sociale. Tale aumento avrebbe diluito
le quote degli Agnelli portandole dal 30% al 22% mentre le banche (o chi per esse)
avrebbero avuto il 28% e quindi il controllo di Fiat;
2) vi è in essere, il 24 agosto 2008, alla data dei comunicati stampa di sapa Agnelli ed
Exor SpA, solo un contratto di equity swap tra Exor e Merrill Lynch non idoneo a
impedire l’effetto di cui sopra;
3) l’avv. Grande Stevens, come avvocato e consulente della famiglia Agnelli, stava
valutando se con una certa modifica al contratto in essere, qualora fosse stata accettata
dalla controparte, si poteva evitare il lancio di un OPA sulle azioni Fiat. Pertanto il 12
agosto formula alla Consob il quesito se nell’ipotesi prospettata l’OPA poteva essere
evitata. Ma la Consob, invece di rispondere (lo avrebbe fatto …ma a cose già avvenute),
in data 23 agosto sulla base di talune oscillazioni del titolo (per vero così poco
significative da essere ritenute del tutto irrilevanti come acclarato dal Tribunale penale
di Torino all’esito di ampia e articolata CTU) richiede alle società controllanti che sia
diramato un comunicato stampa per spiegare le fluttuazioni del titolo e segnalare le
eventuali iniziative adottate in merito alla scadenza del contratto di finanziamento.
L’avv. Grande Stevens viene officiato da Exor del mandato professionale di studiare il
comunicato e di predisporre la bozza per sottoporla alle società controllanti Fiat quale
parere professionale. Inoltre la bozza fu portata all’esame di un dirigente apicale della
Consob che assicurò la piena conformità del comunicato alla normativa vigente. Sulla
base del parere redatto dall’avv. Grande Stevens nella qualità di Avvocato (e per tale
attività professionale, regolarmente compensato come da fattura agli atti dei processi
che sono seguiti) i C.d.A. delle società controllanti Fiat deliberano di emanare il
comunicato (che esamineremo infra) in data 24 agosto 2008. L’avv. Grande Stevens,
dopo aver scrutinato le modifiche (da sottoporre alle clienti e poi alla controparte Merril
Lynch) al contratto di swap e sempre in ottemperanza al mandato ricevuto intraprende
trattative con Merrill per rinegoziare lo swap nei sensi da lui studiati e approvati dalle
clienti. Il 14 settembre viene inviata a Consob copia del testo del contratto rinegoziato e
il successivo giorno 15 i C.d.A. di Merrill ed Exor concludono l’accordo sulla modifica
del contratto di equity swap. Con singolare ritardo, solo il 17 settembre la Consob, a
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contratto già firmato, comunica che l’avv. Grande Stevens aveva ragione e che il nuovo
contratto esonera dall’obbligo di OPA. Infine il 20 settembre Fiat aumenta il capitale
sociale così che le banche da un lato acquistano la titolarità delle nuove azioni ma, nello
stesso giorno, lo swap entra in vigore e gli Agnelli conservano il controllo di Fiat. Quel
comunicato stampa diviene il caso Grande Stevens per via dell’accusa lanciata da
Consob a quest’ultimo (addirittura nella qualità mai avuta di componente del C.d.A.
Exor) e alle holding degli Agnelli (oltre che a Gabetti) di avere emanato un comunicato
falso e/o fuorviante che ha ingannato il mercato. In particolare all’avv. Grande Stevens
viene comminata una sanzione amministrativa di inusitata portata: € 3 milioni e
interdizione dalle cariche societarie per sei mesi. Vediamo allora il contenuto del
comunicato. Lo leggiamo a pag. 4 della sentenza EDU. Due le proposizioni chiave: la
prima è che Exor non aveva avviato né studiato iniziative riguardanti la scadenza del
contratto di finanziamento; la seconda è che Exor desiderava rimanere l’azionista di
riferimento della Fiat. Ora, alla luce di tale inequivoca proposizione, v’è da pensare che
appartenendo il desiderio, quale moto dell’animo, alla sfera emotiva degli uomini, per
le società quotate in borsa il “desiderio” significa che Exor si sarebbe adoperata per
conservare il controllo Fiat in vista della scadenza del convertendo! [8]
Quanto poi alle idee e alle riflessioni che Grande Stevens stava maturando per studiare
la modifica allo swap, non essendo queste, a quel momento, altro che mere ipotesi di
studio di un professionista (a nulla rilevando che fosse Consigliere di Ifil), appare
corretta anche la prima proposizione giacchè la mera ipotesi di studio di un
professionista, in mancanza di qualsivoglia fatto, riteniamo giustifichi la locuzione usata
dalla società. Exor, infatti, non aveva intrapreso né direttamente studiato iniziative
connesse alla data di scadenza. Il comunicato poi precisava: «Ifil valuterà eventuali
iniziative al momento opportuno». Non è facile comprendere quale attività decettiva
abbia subito il Mercato (come invece sostenuto dalla Consob e da alcune Autorità
Giudiziarie italiane) che invece riteniamo abbia ben compreso che fino alla scadenza del
convertendo vi sarebbero stati tentativi di Ifil di conservare il controllo di Fiat. Come ha
statuito con chiara e convincente motivazione il Tribunale penale di Torino che in data
18 marzo 2011 ha assolto Grande Stevens e tutti gli altri imputati. Quanto alle
fluttuazioni di mercato le società controllanti Fiat dichiarano di non disporre di elementi
che possano dare spiegazioni al riguardo. Sul punto si veda la durissima critica mossa
dal Presidente del Collegio della Corte EDU Karakas e dal giudice Pinto de
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Albuquerque nella loro dissenting opinion: in particolare si veda pag. 11 dove accusano
la Consob di aver creato «le circostanze del reato da sola [...] incastrato i ricorrenti e
poi sanzionati per quello che sapeva essere ancora una pura intenzione al momento dei
fatti». Secondo Consob, invece, alla data del 24 agosto 2008 la rinegoziazione dello
swap era già stata studiata e «in corso di applicazione» e dunque i comunicati davano
una rappresentazione falsa della situazione all’epoca.
Vediamo ora la normativa che regola e sanziona le false informazioni del Mercato.
Le norme fondamentali sono contenute nel d.lgs. n. 58 del 1998. In particolare così
recita l’art. 187-ter intitolato “Manipolazione del mercato”:
«1. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione
amministrativa pecuniaria da euro ventimila a euro cinque milioni chiunque tramite
mezzi di informazione, compreso internet e ogni altro mezzo, diffonde informazioni,
voci o notizie false o fuorvianti che forniscano o siano suscettibili di fornire indicazioni
false ovvero fuorvianti in merito agli strumenti finanziari.
2. Per i giornalisti che operano nello svolgimento della loro attività professionale la
diffusione
delle
informazioni
va
valutata
tenendo
conto
delle
norme
di
autoregolamentazione proprie di detta professione, salvo che tali soggetti traggano,
dirattamente o indirettamente, un vantaggio o un profitto dalla diffusione delle
informazioni.
3. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione
amministrativa pecuniaria di cui al comma 1 chiunque pone in essere:
a) Operazioni od ordini di compravendita che forniscano o siano idonei a fornire
indicazioni false o fuorvianti in merito all’offerta, alla domanda o al prezzo di
strumenti finanziari;
b) Operazioni od ordini di compravendita che consentono, tramite l’azione di una o di
più persone che agiscono di concerto, di fissare il prezzo di mercato di uno o più
strumenti finanziari ad un livello anomalo o artificiale;
c) Operazioni od ordini di compravendita che utilizzano artifizi od ogni altro tipo di
inganno o di espediente;
d) Altri artifizi atti a fornire indicazioni false o fuorvianti in merito all’offerta, alla
domanda o al prezzo di strumenti finanziari.
4. Per gli illeciti indicati al comma 3, lettere a) e b), non può essere assoggettato a
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sanzione amministrativa chi dimostri di avere agito per motivi legittimi e in conformità
alla prassi di mercato ammesse nel mercato interessato.
5. Le sanzioni amministrative previste dai commi precedenti sono aumentate fino al
triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito
dall’illecito, quando, per le qualità personali del colpevole, per l’entità del prodotto o
del profitto conseguito dall’illecito ovvero per gli effetti prodotti sul mercato, esse
appaiono inadeguate anche se applicate al massimo».
Una prima notazione riguarda il comma 3. V’è da chiedersi perché mai il legislatore si
sia espresso in modo così involuto e forse poco logico in materia, peraltro, molto
delicata. Se le condotte illecite sono quelle elencate al comma 1, nella sostanza, “la
diffusione” (in varie forme) di notizie false al mercato, quale rapporto v’è con le
condotte elencate al comma 3? Sono condotte “altre” o sono modalità attuative di quelle
indicate al comma 1? In particolare il comma 1 vieta la diffusione di “notizie,
informazioni e voci” false. Ora le “voci” mi lasciano molto perplesso: una norma che
punisce e sanziona un fatto così evanescente e impalpabile come le “voci” mi sembra un
unicum. La valutazione sulla “falsità” non è cosa semplice. Nel caso Fiat il comunicato
poteva forse prestarsi a più interpretazioni ma quella data da Consob è di certo la più
improbabile. Il 187-ter poi non si limita a sanzionare le notizie false ma anche le
“fuorvianti”. Trattasi di un concetto assolutamente scivoloso e dubbio che non dovrebbe
essere assunto quale condotta illecita. Se al Mercato si dice il vero si può essere
ugualmente sanzionati ove la Consob reputi che vi sia stata una “voce fuorviante”
(attesa la diversità delle due ipotesi: “notizie false o fuorvianti”). Vi è poi una norma
“compiacente” per la potente corporazione dei giornalisti. Invero al comma 2 si legge
che i comportamenti dei giornalisti saranno valutati tenendo conto delle loro norme “di
autoregolamentazione”. I giornalisti sono esenti da responsabilità qualora in base ai
loro codici disciplinari non sono sanzionabili. Così il giornalista che ha manipolato il
mercato può non essere condannato sol perché invoca non meglio precisate “esigenze
informative” e basta che il vero interessato “passi” la notizia a un giornalista
compiacente e il Mercato viene manipolato senza responsabili. Seguono poi quattro
tipologie di comportamenti illeciti ma il rapporto tra le notizie false del comma 1 e le
quattro condotte del comma 3 non è chiaro. I quattro commi richiamano chi le
indicazioni false e fuorvianti [lett. a) e lett. d)], chi «ogni altro tipo di inganno o di
espediente» [lett. c)]. Mi chiedo se anche “l’espediente” non sia un concetto troppo
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evanescente o occorre far riferimento alla categoria degli artifizi e dei raggiri che
connotano la truffa? Oppure al dolo del c.c.? La lett. b) sanziona quelle operazioni, per
mezzo delle quali, il prezzo di mercato viene fissato a livello “anomalo” o “artificiale”
(si individua la condotta illecita sulla base degli effetti che produce). Il comma 4
introduce, poi, anche un’anomala esimente. L’esimente che conosciamo è quella
dell’art. 51 del c.p., l’esercizio del diritto che fa venir meno l’antigiudicità penale,
civile e amministrativa. Il d.lgs. del 1998, come modificato dalla legge comunitaria
2004, invece, qualifica esimente i “motivi legittimi” [che peraltro operano solo per gli
illeciti di cui alle lett. a) e b) del comma 3]. Cosa deve intendersi per “motivo
legittimo”? Nel diritto civile i motivi hanno limitatissima rilevanza: il motivo illecito
comune a entrambe le parti; il motivo illecito nella condizione o nel legato e pochi altri
ancora. Nel diritto penale i motivi sono materia di attenuanti e aggravanti. Qui, invece,
esimenti. Non comprendo perché nella materia regolata dal d.lgs. cit. non si è fatto
riferimento all’esercizio del diritto atteso che il motivo è un dato psicologico, interiore,
e dunque anch’esso incerto e poco oggettivo. Altra esimente [per il caso delle lett. b) e
c)] è l’essersi uniformati a “prassi di mercato ammesse”. Mi chiedo chi possa
ammetterle, quando una prassi può dirsi “ammessa”? La prassi – verrebbe da dire – è
prassi e basta. Da ultimo: le sanzioni accessorie del 187-quater sono molto afflittive e si
sovrappongono pericolosamente a quelle penali (su ciò torneremo): ad esempio la
perdita di onorabilità (requisito necessario per ricoprire cariche societarie); o
l’incapacità (temporanea) ad amministrare, controllare, dirigere. Il 187-septies regola
poi la “procedura sanzionatoria” (non mi soffermo sulla scelta del lemma “procedura”
piuttosto che “procedimento”). Dico solo che il comma 1 concede solo 30 giorni di
tempo ai soggetti incolpati per presentare le “deduzioni” alla contestazione ricevuta. Un
termine sicuramente insufficiente. Il comma 2 richiama – ma solo per enunciarli – i
buoni e non praticati (nel caso Grande Stevens) principi del contraddittorio; della
conoscenza degli atti istruttori; della verbalizzazione; della distinzione tra funzioni
istruttorie e decisorie. La Corte EDU ha dimostrato che la Consob e le Autorità
Giudiziarie non hanno rispettato il giusto processo. In particolare quanto alla Consob, si
legge a pag. 45: «la Corte considera che il procedimento davanti alla Consob non
soddisfa pienamente le esigenze dell’articolo 6 della Convenzione in particolare per
quanto riguarda il principio dell’uguaglianza delle armi tra accusa e difesa e la tenuta
di un udienza pubblica che permetta un confronto orale».
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3. Le sanzioni “amministrative” comminate dalla Consob e le sentenze civili che le
confermano. Le sentenze penali di Torino: dall’assoluzione del Tribunale alla
condanna della Corte di Appello.
A) È noto che le sanzioni amministrative ex l. n. 689 del 1981 si impugnano innanzi alla
Corte di Appello e il procedimento deve svolgersi con udienze pubbliche e non in
Camera di Consiglio. Su questo basilare punto la sentenza Corte EDU ha statuito che le
udienza non sono state pubbliche e si erano invece svolte con il rito camerale, in
Camera di Consiglio. Sulla diversa attestazione del Presidente della Corte di Appello di
Torino hanno prevalso le fonti autentiche, cioè i provvedimenti della stessa Corte che
recano l’intestazione “in Camera di Consiglio” e la certificazione del Direttore della
Cancelleria della Corte d’Appello: «ad ogni modo, di fronte alle due versioni […], la
Corte ritiene che sia il caso di tener conto degli atti ufficiali del procedimento[…]. La
Corte arriva alla conclusione che nessuna udienza pubblica si è svolta davanti alla
Corte di Appello di Torino» (sent. cit. pag. 56).
L’opposizione dei ricorrenti involgeva vari punti rigettati dalla Corte di Appello e
convertiti in motivi di ricorso dalle SS.UU. di Cassazione. L’opposizione si fondava su
vari motivi alcuni dei quali involgevano i principi del giusto processo enunciati dal 187quater, il principio del contraddittorio, di conoscenza degli atti istruttori, di
verbalizzazione, di distinzione tra funzioni amministrative e funzioni sanzionatorie.
Veniva posta dai ricorrenti una cruciale questione: la coesistenza tra sanzioni
amministrative nel nome ma penali nella sostanza (ex art. 187-ter TUF) con quelle
penali dell’art. 185 TUF. Entrambi gli articoli hanno lo stesso titolo: “Manipolazione
del mercato”; l’art. 185 TUF prevede (oltre la reclusione sino a 6 anni) la multa sino a 5
milioni elevabile sino a 15 milioni o a dieci volte il profitto o il prodotto lordo. La
condotta penalmente rilevante è di chi «diffonde notizie false […] concretamente idonee
a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari». La norma
penale sanziona solo le notizie che siano false e non anche quelle meramente fuorvianti
(come la norma amministrativa). L’illecito di pericolo deve essere attuale e non solo
meramente potenziale. Quanto alle “voci” e alle notizie “fuorvianti” queste non sono
sanzionate penalmente ma solo in sede amministrativa. Ciò non pertanto le condotte e le
sanzioni sono in realtà sovrapponibili (tranne che, ovviamente, per la reclusione). Si
profilava, pertanto, con notevole evidenza, la violazione del principio di specialità di cui
agli artt. 15 c.p. e 9 l. n. 689 del 1981 atteso che il “comportamento” perseguito da
Consob è lo stesso perseguito dalla Procura. Ciò comportava, conseguentemente, la
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violazione dell’art. 649 del c.p.p. e dell’art. 4 Protocollo n. 7 della CEDU che vieta di
perseguire e/o condannare penalmente taluno per un reato per il quale si è già stati
giudicati. In questo caso, definito del doppio binario (concorso cd. apparente) vige il
principio di specialità, si applica cioè la disposizione speciale quando questa si
sovrappone a quella penale generale.
In ordine al comunicato la Corte d’Appello torinese non dubita sulla sua efficacia
decettiva perché lo ritiene falso. Occorre però chiedersi cosa mai Exor e Agnelli
dovevano scrivere nel comunicato per renderlo non falso e non decettivo: forse di aver
dato mandato all’avv. Grande Stevens di studiare se e come era possibile modificare lo
swap al fine di evitare l’OPA che l’avv. Grande Stevens stava in effetti studiando?
Nella sostanza il comunicato era ben chiaro: gli Agnelli avrebbero fatto tutto il possibile
per conservare il controllo della Fiat. Propedeutico a ciò era far studiare a un
professionista di alto livello cosa era possibile fare sul piano giuridico. A rendere ben
chiara la posizione di Exor vi era poi nel comunicato una frase inequivoca che dice
tutto: «Exor desidera rimanere azionista di riferimento della Fiat». Ed inoltre che
valuterà, a suo tempo, tutte le opzioni opportune. Altra questione di rilevante interesse è
la ritenuta responsabilità dell’avv. Grande Stevens. La Corte d’Appello civile (cfr. pag.
56) ritiene che sia l’ideatore principale del comunicato ma che «è ininfluente che il suo
coinvolgimento sia ascrivibile, come è certamente avvenuto all’esercizio di attività
professionale e consulenziale, piuttosto che ad un titolo differente». Dunque per i
giudici torinesi è “ininfluente” che l’avv. Grande Stevens abbia operato “interamente”
nell’espletamento del mandato professionale d’Avvocato. L’attività di Avvocato,
secondo i giudici torinesi, di per sé può essere illecita. A nostro avviso l’Avvocato,
come un qualsiasi cittadino, gode innanzitutto del diritto fondamentale alla libertà di
pensiero e delle sue manifestazioni. Non solo. Quale difensore ne deve godere ancor di
più nell’espletamento del mandato professionale (in questo caso di consulenza). Tale
diritto non gli può essere in alcun modo conculcato (cfr. art. 10 CEDU e l’art. 11 della
Carta di Nizza sulla libertà di espressione). Per i giudici torinesi, invece, l’Avvocato
che manifesta il proprio pensiero giuridico in un parere ritenendo lecito il testo del
comunicato che egli stesso aveva predisposto deve essere condannato a pesantissime
sanzioni sia amministrative che penali (oltre a varie pene e sanzioni accessorie che
hanno inciso sull’onore e sul libero esercizio dell’attività professionale). Vale la pena
riportare per esteso il pensiero della Corte (pag. 57) riferito a Grande Stevens: «non ha
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agito nell’esercizio di funzioni gestorie, non aveva deleghe operative, non agiva sulla
base e in forza di deliberazioni assunte in seno a quel CdA di cui faceva parte, era stato
investito di un incarico di tipo professionale insito nella valutazione di fattibilità
giuridica dell’operazione come evidenziato dal coinvolgimento di stretti collaboratori e
della struttura del suo studio legale, nonché della formulazione squisitamente tecnica
del quesito a Consob e trovava in quest’ultima veste la fonte autonoma ed esaustiva del
proprio ruolo e legittimazione».
B) Le SS.UU. civili della Cassazione hanno rigettato i ricorsi recependo, sia pure con
dovizia argomentativa, i principi contenuti nella sentenza d’appello. In via di estrema
sintesi ricordiamo che: a) sotto la scure della inammissibilità viene risolta la
problematica sulla verità/falsità del comunicato, ritenuta questione di fatto non
valutabile in sede di legittimità; b) il motivo relativo al mancato rispetto dei termini di
chiusura del procedimento amministrativo (che la Consob non aveva rispettato) non è
dichiarato inammissibile (ancorché le SS.UU. ritengano che lo sia il quesito di diritto)
ma rigettato. In particolare v’era contrasto giurisprudenziale sulla natura di tale termine,
se perentorio o ordinatorio. Le SS.UU. aderiscono con articolate motivazioni alla tesi
della natura ordinatoria del termine.
B1) Un cenno sul rigetto del motivo dedicato alla violazione del contraddittorio nel
procedimento amministrativo Consob. La sentenza della Corte EDU h accertato che fu
violato il contraddittorio e quindi l’art. 187-septies TUF (che impone il rispetto del
contraddittorio) mentre per le SS.UU. tale principio «in tal fase deve pur sempre
strutturarsi e modellarsi in concreto, in funzione cioè dello stato in cui si trova la
procedura che non implica la necessità della costante presenza delle parti».
B2) Altro punto (nodale) di contrasto con i giudici europei è quello relativo al motivo di
ricorso, parimenti rigettato, sul divieto del bis in idem: le SS.UU. ritengono la sentenza
d’appello, sul punto, correttamente motivata ed escludono il concorso apparente tra
fattispecie sanzionatorie, all’uopo richiamando anche la direttiva 2003/6/CE (recepita in
Italia con legge n. 62 del 2005). Direttiva che, nel prevedere l’obbligo di sanzionare
amministrativamente gli abusi di mercato, lascia libero il legislatore nazionale di
prevedere in via cumulativa e non alternativa/sostitutiva l’irrogazione anche di sanzioni
penali con il sistema del doppio binario. Tale direttiva è oggi abrogata dal Regolamento
596 del 2014 relativo agli abusi di mercato mentre la U.E. ha varato una nuova direttiva,
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la 2014 del 57 relativa alle sanzioni penali per gli abusi di mercato. In buona sostanza la
tutela penale viene rafforzata mentre alle sanzioni amministrative viene lasciato spazio
molto circoscritto perché da numerosi rapporti della Commissione europea emerge che
le sanzioni non hanno dato buona prova di sé [9].
C) Veniamo ora alle sentenze penali: la sentenza di assoluzione resa dal Tribunale di
Torino assolve tutti con la formula amplissima del 530 c.p.: il fatto non sussiste. Il
fulcro dell’assoluzione è la liceità del comunicato perché nessuna alterazione ha
prodotto al Mercato, neppure in via potenziale. Alla base anche un’accurata disamina
tecnico-finanziaria dei C.T.U. sull’andamento, del tutto normale, del titolo Fiat (che la
Consob aveva invece ritenuto anomalo tanto da richiedere un comunicato esplicativo).
Viene segnalata poi (pag. 7) la pretestuosità dell’accusa (nonché di Consob quale parte
civile) che pur di fronte alle emergenze probatorie a loro contrarie si avventurano alla
fine del dibattimento in una “suggestiva” quanto infondata argomentazione. E cioè che
l’alterazione del prezzo può manifestarsi anche con la sua … stabilità (qualora questa sia
fittizia perché influenzata da false comunicazioni). È invece risultato che il rialzo non
v’è stato anzi si è registrato un lieve, momentaneo ribasso. Conclude il Tribunale:
«nessuno avrebbe potuto dire che al 24 agosto era già stato tutto deciso» (pag. 69). La
Procura ricorre direttamente in Cassazione che ravvisa una parziale insufficienza di
motivazione, annulla e rimette innanzi la Corte di Appello. Questa non avrebbe dovuto
celebrare il processo in ottemperanza alla circolare del Suo Presidente che vieta la
celebrazione di processi destinati sicuramente a prescrizione. Come quello in esame.
Ebbene la Procura ottiene, in deroga alla circolare, che il processo di Appello si svolga
(la motivazione è singolare: dato l’alto impatto mediatico del processo…). La Corte di
Appello di Torino, ritenuto il carattere mendace del comunicato stampa, pronuncia la
sentenza di condanna che la Corte EDU avrebbe qualche anno dopo duramente
stigmatizzato.
4. Le violazioni compiute dallo Stato italiano nella sentenza della Corte EDU 4
marzo 2014.
Nell’impossibilità di dare conto di tutti i passaggi della sentenza prendiamo in esame
quelli più salienti: è stata accertata la violazione dell’art. 4 del Protocollo n. 7 che così
recita: «nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione
dello Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una
sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato». Il
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Governo Italiano si è difeso invocando preliminarmente la riserva prevista dagli artt. 2-4
del Protocollo 7. La Corte EDU ritiene illegittima la riserva italiana perché priva del
requisito della breve esposizione della legge. Esamina poi il merito del ricorso e afferma
che il punto centrale non è stabilire se gli elementi costitutivi delle fattispecie illecite
previste dagli artt. 185 e 187 TUF siano o meno identici ma se i fatti incriminati
«facevano riferimento allo stesso comportamento» (pag. 78). L’accusa era che la
rinegoziazione dello swap era già avvenuta al momento del comunicato e che tale
informazione era stata taciuta per evitare un probabile ribasso del prezzo delle azioni
Fiat e per la Corte è indubbio che si tratta del medesimo comportamento sanzionato da
Consob a carico delle stesse persone e alla stessa data. Consegue che risulta violato
l’art. 4 del Protocollo 7. Quali sono le conseguenze di tale violazione? Lo stabiliscono
gli artt. 41 e 46 della CEDU. L'art. 46 obbliga le parti contraenti a conformarsi alle
sentenze della CEDU di cui il Comitato dei Ministri controlla l’esecuzione. L’art. 41
impone agli Stati di rimuovere le conseguenze e se ciò non può avvenire la Corte
accorda la soddisfazione che ritiene appropriata. Lo Stato oltre a corrispondere la
somma stabilita a titolo di equa soddisfazione deve adottare i mezzi per adempiere al
suo obbligo e quindi vigilare affinchè il procedimento penale avviato contro i ricorrenti
in violazione dell’art. 4 Prot. 7 ed ancora in corso (e lo era giacché pendeva ricorso per
Cassazione) nei confronti di Stevens e Gabetti sia chiuso nei tempi più brevi possibili e
senza conseguenze lesive per i ricorrenti. Ed invece la Suprema Corte di Cassazione si è
limitata a dichiarare la prescrizione.
Per quanto riguarda le conseguenze della illiceità è stata respinta la richiesta di
restituzione dei 16 milioni di euro versati perché non risulta accertato che le sanzioni
inflitte da Consob erano di per sè illegittime. Quanto al danno morale relativo alla
ulteriore accertata violazione della mancanza di udienze pubbliche in Corte d’Appello
questo è stato liquidato in € 10.000 per ciascun ricorrente cui vanno aggiunte, sempre a
favore di ciascun ricorrente, € 40.000 per spese.
È opportuno dare conto dell’allegata opinione dissenziente (parzialmente) dei giudici
Pres. Karakas e Pinto de Albuquerque contenuta in 25 pagine di dure osservazioni nei
confronti dello Stato Italiano, della Consob e delle Autorità giudiziarie. In particolare,
affermano i giudici: a) non sono stati rispettati i principi di legalità e proporzionalità
delle sanzioni in relazione anche «all’ammontare dell’equa soddisfazione stabilita
dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo». b) Il solo giudice Pinto de Albuquerque
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denunzia, poi, che la modifica dell’accusa da parte della Corte d’Appello non è
compatibile con la Convenzione; c) entrambi si soffermano sul «carattere non equo del
procedimento davanti alla Consob” affermando, con accurata disamina che “la Consob,
in qualità di Commissione, è stata molto lontana (il grassetto sostituisce la
sottolineatura dei giudici) dall’essere un organo imparziale indipendente dai servizi di
inchiesta e di procedimento dell’ufficio di repressione dei delitti di abuso di
informazioni privilegiate e dall’ufficio delle sanzioni amministrative» inoltre che,
incredibilmente, «l’atto formale di accusa […] non è stato notificato ai
ricorrenti […] la decisione è stata adottata al termine di una riunione che non è stata
pubblica alla quale i ricorrenti non hanno potuto assistere e della quale non hanno
potuto ottenere il verbale. Solo l’accusa ha avuto diritto alla parola davanti alla
Consob, i ricorrenti né hanno potuto esprimersi davanti alla Cassazione […]»(pag 4).
d) Ma l’attacco più duro viene portato alla Corte d’Appello civile di Torino che «ha
rinunciato a esercitare i suoi poteri di riesame, non ha sentito testimoni, non ha
interrogato nessun ricorrente non ha sollecitato perizie […] non ha fatto altro che un
semplice esame della coerenza logica della decisione evitando di procedere a un reale
revisio (riesame) della causa» (il grassetto sostituisce una sottolineatura non nostra: cfr.
pag. 9 dell’allegato alla sentenza). E ciò è ancor più grave attesa la violazione del
contraddittorio e del giusto processo innanzi alla Consob non ravvisate dalla Cassazione
(sent. 23 giugno 2009, pag. 38). I giudici dissenzienti richiamano alcune pronunce di
merito di giudici italiani: in particolare TAR Lazio sent. 3070 del 10 aprile 2012. e) In
merito al comunicato stampa i giudici dissenzienti affermano che «era di importanza
capitale determinare se la Consob era a conoscenza della soluzione giuridica elaborata
dal sig. Grande Stevens […] se questa versione dei fatti fosse stata confermata sarebbe
apparso che il comportamento della Consob aveva creato le circostanze della
commissione del reato da sola(scl: il grassetto è, questa volta, nostro) e che la
commissione aveva incastrato i ricorrenti e poi li aveva sanzionati per quella che
sapeva essere ancora una pura invenzione al momento dei fatti (cogitatio poenam nemo
patitur)».Lacriticasi estende alle SS.UU. della Cassazione che hanno dichiarato: «in
modo ripetuto ma poco convincente che il principio di specialità non si
applicava» … atteso invece che l’una condotta era di pericolo astratto mentre il reato è
di pericolo concreto: «è dunque evidente che si applicava il principio di specialità”.
Infine censurano la statuizione della Corte EDU per non avere accolto la domanda di
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restituzione di € 16 milioni incamerati da Consob: «come è possibile mantenere
ammende colossali di milioni di euro, nonostante la presenza di violazioni così gravi
dei diritti procedurali e materiali dei ricorrenti […] hanno subito danni notevoli, sia
finanziari che morali […] hanno pagato ammende colossali e gli è stato impedito di
svolgere la loro attività professionale per molto tempo […]. Come minimo, occorreva
ordinare il rimborso ai ricorrenti delle somme versate a titolo di ammende. D’altronde
i procedimenti penali ancora in corso dovrebbero essere chiusi immediatamente e gli
accusati, Gabetti e Grande Stevens, assolti da ogni responsabilità penale». Pare
opportuno concludere questa disamina con l’interessante osservazione, parimenti
contenuta nella dissenting opinion, ove si denunzia: «la tentazione di delegare a questi
nuovi procedimenti amministrativi la repressione dei comportamenti che non possono
essere trattati con gli strumenti classici del diritto penale e del procedimento penale.
Tuttavia la pressione dei mercati non può prevalere sugli obblighi internazionali di
rispetto dei Diritti dell’Uomo».La riaffermata prevalenza – che è propria del diritto
costituzionale italiano – dei valori della Persona su quelli del Mercato, ci sembra
altamente significativa.
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Riferimenti bibliografici
[1] Il Presidente della Consob Vegas ha affermato, nel discorso tenuto il 5 maggio 2014
(riportato dalle Agenzie Stampa) la necessità che a seguito della sentenza CEDU sia
modificato il d.lgs. n. 58 del 1998 (TUF) e in particolare il sistema sanzionatorio ivi
contemplato. Si segnala la recente sentenza della Cassazione penale n. 20266 del 15
maggio 2014 che in tema di sanzioni penali tributarie ha ritenuto non sussistere la
violazione acclarata dalla CEDU in relazione al ne bis in idem attesa la diversità della
fattispecie portata al suo esame rispetto a quello oggetto del nostro studio. Le sanzioni
amministrative tributarie sono, infatti, molto meno severe di quelle “amministrative”
contenute nel d.lgs. n. 58 del 1998.
[2] Cfr. le dichiarazioni di G. Alpa sul resoconto della prima riunione dell’Osservatorio
nazionale permanente sull’esercizio della giurisdizione.
[3] Il Sole 24 Ore, 30 marzo 2014.
[4] F. VIGANÒ, Doppio Binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una dura
applicazione dell’art. 50 della Corte, Relazione svolta all’incontro di Studio svoltosi il
23 giugno 2014 presso la Suprema Corte di Cassazione.
[5] A.F. TRIPODI, Uno più uno (a Strasburgo) fa due. L’Italia condannata per
violazione del ne bis idem in tema di manipolazione del mercato, in Dir. pen. contemp.,
9 marzo 2014.
[6] G. DE AMICIS, Ne bis in idem doppio binario sanzionatorio: prime riflessioni sugli
effetti della sentenza Grande Stevens nell’Ordinamento italiano (Relazione svolta
all’incontro di Studio svoltosi il 23 giugno 2014 presso la Suprema Corte di
Cassazione), in Dir. pen. contemp.
[7] Rel. n. 35 del 2014, Roma 8 maggio 2014 “Considerazioni sul principio del ne bis in
idem nella recente giurisprudenza europea: la sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens
e altri contro Italia”.
[8] I desideri e in genere i moti dell’animo delle persone giuridiche riportano alla mente
le sempre attuali pagine di F. GALGANO, Le insidie del linguaggio giuridico. Saggio
sulle metafore del diritto, Bologna, 2008, ove richiama i suoi fondamentali scritti degli
anni ’60 sulle persone giuridiche nei quali dimostrò il carattere di pura metafora delle
persone giuridiche e a maggior ragione degli stati d’animo delle stesse. Suscitando le
dure critiche, tra gli altri, di S. SATTA che in Quaderni del diritto e del processo civile,
1969, 141, obiettò che così facendo Galgano aveva ucciso «una stupenda creatura
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umana».
[9] Sul punto cfr. M.A. SANDULLI, La potestà sanzionatoria della Pubblica
Amministrazione, Napoli, 1981. In particolare sul rapporto con le sanzioni penali si veda
pag. 163: « […] la sanzione sia rivolta alla restaurazione dell’interesse specifico che
l’Amministrazione avrebbe voluto protetto, attraverso l’osservanza del precetto
trasgredito. È in ciò che deve cogliersi più direttamente la differenza rispetto alle
sanzioni penali intese in termini di reazione a comportamenti lesivi dell’ordine
giuridico generale e volte esclusivamente alla tutela e alla reintegrazione di questo».
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