i profili lavoristici nel trasferimento di azienda nel fallimento

I PROFILI LAVORISTICI
NEL TRASFERIMENTO
DI AZIENDA NEL
FALLIMENTO
Avv. Fabio Scaini e Avv. Paolo Bonetti
San Benedetto del Tronto 26 giugno 2015
PROGRAMMA DI INTERVENTO
 LARATIO DELLA CIRCOLAZIONE DELL’AZIENDA IN CASO
DI AFFITTO E CESSIONE: GLI ARTT. 104 e 105 L.F.
 L’ART. 2112 c.c.
 LA NOZIONE DI AZIENDA E RAMO DI AZIENDA
 L’ART. 47 della LEGGE N. 428/1990: LE DEROGHE ALL’ART.
2112 c.c. NEL FALLIMENTO
 LA RETROCESSIONE DELL’AZIENDA AFFITTATA
LA RATIO DELLA CIRCOLAZIONE
DELL’AZIENDA IN CASO DI AFFITTO
E CESSIONE: GLI ARTT. 104 e 105 L.F.
 ART. 104, comma 2, L.F. AFFITTO DI AZIENDA
La scelta dell’affittuario è effettuata dal curatore a norma
dell’articolo 107, sulla base di stima, assicurando, con adeguate
forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli
interessati. La scelta dell’affittuario deve tenere conto, oltre che
dell’ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della
attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali,
avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali.
LA RATIO DELLA CIRCOLAZIONE
DELL’AZIENDA IN CASO DI AFFITTO
E CESSIONE: GLI ARTT. 104 e 105 L.F.
 ART. 105, comma 1, L.F. CESSIONE DI AZIENDA
La liquidazione dei singoli beni ai sensi degli articoli seguenti del
presente capo è disposta quando risulta prevedibile che la vendita
dell’intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti
giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore
soddisfazione dei creditori.
LA RATIO DELLA CIRCOLAZIONE
DELL’AZIENDA IN CASO DI AFFITTO
E CESSIONE: GLI ARTT. 104 e 105 L.F.
 AFFITTO D’AZIENDA: è strumento volto alla conservazione del
patrimonio aziendale e dei rapporti di lavoro in vista della
liquidazione. Nella scelta dell’affittuario il criterio conservativo dei
posti di lavoro è preminente rispetto al corrispettivo ricavabile
 CESSIONE D’AZIENDA: è strumento volto alla massimizzazione
del ricavo per la soddisfazione della massa creditoria, anche in
danno della conservazione di un maggior numero di posti di lavoro
L’ART. 2112 c.c.
 “Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda
1. In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il
cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.
2. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il
lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli
articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la
liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
3. Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi
previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla
data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da
altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di
sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo
livello.
L’ART. 2112 c.c.
(continua)
“Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda
4. Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in
materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé
motivo di licenziamento.
5. Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento
d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione,
comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con
o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel
trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal
provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi
l’usufrutto o l’affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano
altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come
tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.
LA NOZIONE DI AZIENDA E DI RAMO
DI AZIENDA
Autonoma definizione e valenza ai fini lavoristici rispetto a quelli
commercialistici
A – ai fini lavoristici l’art. 2112 c.c. (come riformato dal Dec. Lgs. n.
18/2001 attuativo della direttiva 98/50/CE) stabilisce “agli effetti del
presente articolo” che azienda è “un’attività economica organizzata,
con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che
conserva con il trasferimento la propria identità” (sales of business)
B – ai fini commercialistici l’art. 2555 c.c. stabilisce che azienda è “il
complesso dei beni organizzati dall’imprenditore” (sales of assets)
LA NOZIONE DI AZIENDA E DI RAMO
DI AZIENDA
 Ai fini lavoristici dunque costituisce azienda (o ramo) “anche i soli
lavoratori che, per essere stati addetti ad un ramo dell’impresa e per
aver acquisito un complesso di nozioni e di esperienza, siano capaci di
svolgere autonomamente, e quindi, pur senza il supporto di beni
immobili, macchine, attrezzi da lavoro o di altri beni, le proprie
funzioni presso il nuovo datore di lavoro.” (Cass. n. 10761/2002)
 Per aversi aziende c.d. labour intensive (prevalenza capitale umano su
quello materiale) non è sufficiente “una mera ed occasionale
aggregazione di persone dipendenti all’interno di diverse e variegate
strutture aziendali, ma occorre l’esistenza di un collegamento stabile e
funzionale delle loro attività, costituito appunto dall’organizzazione la
quale costituisce perciò il legame, ovvero il valore aggiunto, al punto
che, piuttosto che parlare di trasferimento di azienda, sembra più
appropriato parlare di trasferimento di impresa rilevando il dato
dinamico e funzionale come essenziale.” (Cass. n. 19842/2003)
LA NOZIONE DI AZIENDA E DI RAMO
DI AZIENDA
 L’elemento caratterizzante l’azienda (o ramo di esso) è anche solo
l’organizzazione del lavoro e delle competenze delle risorse umane,
intesa quale legame funzionale e finalizzato alla produzione di un
bene o di un servizio
 Il ramo di azienda è dall’art. 2112 c.c. definito come “articolazione
funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata,
identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del
trasferimento”
 I caratteri del ramo di azienda sono:
a)la preesistenza, non potendo essere individuata dalle parti al
momento della cessione;
b)l’identità, che deve conservarsi nel trasferimento
LA NOZIONE DI AZIENDA E DI RAMO
DI AZIENDA
Irrilevanza
nelle
procedure
fallimentari
dell’individuazione del ramo di azienda in funzione
elusiva delle garanzie stabilite dall’art. 2112 c.c.
atteso l’intervento dell’art. 47 della Legge n.
428/1990 che consente iure proprio deroghe totali
all’art. 2112 c.c. nel rispetto delle procedure
previste
IL TRASFERIMENTO DI AZIENDA IN
CRISI NELLA DIRETTIVA EUROPEA
ART. 5 DIRETTIVA n. 2001/23
1. Salvo diverse disposizioni degli Stati membri, le garanzie individuali
previste dalla direttiva NON si applicano ai trasferimenti in cui il
cedente sia sottoposto ad una procedura fallimentare o di
INSOLVENZA ANALOGA aperta in vista della liquidazione dei beni
e sotto il controllo di un’autorità pubblica.
2. Laddove siano applicabili le predette garanzie individuali, pur in una
procedura di insolvenza - non avente tuttavia fini liquidativi - sotto il
controllo di un’autorità pubblica competente, possono essere stipulati
accordi collettivi di modifica delle condizioni di lavoro dei lavoratori,
diretti a salvaguardare le opportunità occupazionali e la sopravvivenza
dell’impresa.
PROCEDURA CONSERVATIVA AZIENDA IN
ESERCIZIO
ART. 47, COMMA 4-BIS, LEGGE n. 428/1990
Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento,
anche parziale, dell’occupazione, l’art. 2112 del codice civile trova
applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo
medesimo qualora il trasferimento riguardi aziende :
a) delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi
dell’art. 2, quinto comma, lettera c) , della legge 12 agosto 1977,n.
675;
b) per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, ai
sensi del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, in caso di
continuazione dell’attivita’ ovvero di mancata cessazione della stessa
b-bis) per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della
procedura di concordato preventivo
b-ter) per le quali vi sia stata l’omologazione dell’accordo di
ristrutturazione dei debiti».
DEROGA PARZIALE ALL’ART. 2112 c.c.: solo sulle condizioni di
lavoro
L’ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE
DEROGHE ALL’ART. 2112 c.c. NEL
FALLIMENTO
 Art. 47, comma 5, Legge n. 428/1990
“qualora il trasferimento riguardi …., o imprese nei confronti delle quali vi
sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato
preventivo consistente nella cessione di beni, emanazione del
provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di
sottoposizione all’amministrazione straordinaria, nel caso in cui la
continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata e nel corso
della consultazione di cui ai precedenti commi sia stato raggiunto un
accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione, ai
lavoratori il cui rapporto continua con l’acquirente non trova
applicazione l’art. 2112 c.c., salvo che dall’accordo risultino condizioni di
miglior favore. Il predetto accordo può altresì prevedere che il
trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest’ultimo
continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell’alienante.”
L’ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE
DEROGHE ALL’ART. 2112 c.c. NEL
FALLIMENTO
 I requisiti di operatività dell’art. 47, comma 5, della Legge n.
428/1990:
1.la non continuazione dell’attività di impresa: tale requisito
attiene alla sola amministrazione straordinaria (peraltro ora
disciplinata dall’art. 63, commi 4 e 5, del D. Lgs. n.
270/1999) e non per le procedure in cui la finalità
liquidatoria sia indubitabile, come il fallimento. Ergo il
disposto trova applicazione anche in caso di esercizio
provvisorio o affitto/cessione di azienda, non potendo
assurgere a strumento risanatorio.
L’ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE
DEROGHE ALL’ART. 2112 c.c. NEL
FALLIMENTO
 I requisiti di operatività dell’art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990:
2. l’accordo sindacale:
a)pur essendo un requisito ulteriore introdotto dal legislatore rispetto alla
direttiva 2001/23/CE la Cassazione (n. 8617/2001) l’ha ritenuto legittimo
non essendo vietato al legislatore nazionale introdurre livelli di tutela
maggiori
b)è condizione anche per le aziende con < di 15 dipendenti, in quanto, al di
là del dato letterale delle norma, vi sarebbe violazione dell’art. 3 Cost.
c)è richiesto il mantenimento almeno parziale dell’occupazione
d)l’accordo sindacale deve essere preceduto da una comunicazione inviata
dal Curatore e dal cessionario almeno 25 giorni prima la data del
trasferimento: si deve tenere conto delle procedure competitive per
l’individuazione del cessionario. L’inosservanza del termine comporta la
eventuale azione di condotta antisindacale ma non invalida l’atto di
trasferimento: problema superabile attesa la specialità del fallimento
L’ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE
DEROGHE ALL’ART. 2112 c.c. NEL
FALLIMENTO
 I requisiti di operatività dell’art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990:
2. l’accordo sindacale:
e) individuazione dei criteri per la scelta dei lavoratori: impiego dei criteri di
cui all’art. 5 della Legge n. 223/1991 (esigenze tecniche-produttiveorganizzative, anzianità aziendale e carichi familiari), posto che i
lavoratori oggetto di trasferimento saranno quelli risultanti eccedentari e
quindi licenziati dal fallimento: criteri arbitrari o non specificati
renderanno il licenziamento contestabile in funzione di rivendicare il
trasferimento in applicazione del 2112 c.c. al cessionario
f) efficacia normativa degli accordi sindacali: gestionale (vincolante tutti i
lavoratori anche non iscritti) o rappresentativa (solo i lavoratori iscritti al
sindacato ed i non manifestamente dissenzienti)
L’ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE
DEROGHE ALL’ART. 2112 c.c. NEL
FALLIMENTO
 I requisiti di operatività dell’art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990:
2. l’accordo sindacale:
g) buona prassi la sottoscrizione di accordi conciliativi al fine di evitare
potenziali contestazioni in ordine alla validità, efficacia e corretta
applicazione dell’accordo sindacale
h) inutile il licenziamento da parte della procedura fallimentare e successiva
riassunzione: frode alla legge anche sotto il profilo della fruizione degli
sgravi contributivi per l’assunzione dalla liste di mobilità
L’ART. 47 LEGGE n. 428/1990: LE
DEROGHE ALL’ART. 2112 c.c. NEL
FALLIMENTO
 Le deroghe dell’art. 2112 c.c. determinano l’instaurazione di un nuovo
rapporto di lavoro ad ogni effetto con il cessionario.
 L’art. 47, comma 5, Legge n. 428/1990 nell’affermare che “ai lavoratori il
cui rapporto continua con l’acquirente” significa solo continuità di fatto in
termini di prestazioni di fatto: non vi è successione nel rapporto che è
giuridicamente interrotto, tanto che il cessionario dovrà procedere ad
un’assunzione formale dei lavoratori (diritto obbligatorio e non reale)
 Non vi è continuità giuridica, dunque, in termini:
1)di trattamento economico-normativo;
2)applicazione del Contratto Collettivo Nazionale, Territoriale od Aziendale;
3)solidarietà tra cedente e cessionario per i crediti vantati dal lavoratore nei
confronti del primo
LA RETROCESSIONE DELL’AZIENDA
AFFITTATA
 LE
RETROCESSIONI
NEGLI
AFFITTI
ENDOFALLIMENTARI
 Per la Cassazione (n. 12909/2003) la retrocessione
dell’azienda (o ramo di essa) affittata determina un
trasferimento di azienda ai sensi dell’art. 2112 c.c., con le
relative conseguenze.
 Retrocessione di Azienda: se il cessionario ha acquisito la
clientela, l’avviamento, le relazioni contrattuali non si ha
retrocessioni di azienda, quand’anche vi fossero beni
materiali restituiti i rapporti di lavoro rimangono in capo al
cessionario.
LA RETROCESSIONE DELL’AZIENDA
AFFITTATA
 LE RETROCESSIONI NEGLI AFFITTI ENDOFALLIMENTARI
 Art. 104-bis, comma 6, L.F.: La retrocessione al fallimento di aziende, o
rami di aziende, non comporta la responsabilità della procedura per i debiti
maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli articoli
2112 e 2560 del codice civile. Ai rapporti pendenti al momento della
retrocessione si applicano le disposizioni di cui alla sezione IV del Capo
III del titolo II:
 Quindi:
a)limitazione della deroga dell’art. 2112 c.c. alla solidarietà dei crediti
vantati dai lavoratori nei confronti del cessionario, ma non deroga su
continuità rapporto e applicazione CCNL (salva diversa previsione
dell’accordo ex art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990)
b)applicazione dell’art. 72 L.F.
c)non è necessaria la procedura informativa sindacale ex Legge n. 428/1990,
perché il trasferimento avviene in senso inverso
LA RETROCESSIONE DELL’AZIENDA
AFFITTATA
 LE RETROCESSIONI NEGLI AFFITTI ENDOFALLIMENTARI
 L’applicabilità CIGS in caso di retrocessione è ammissibile alle seguenti
condizioni:
1)deve essere richiesta anche per i lavoratori trasferiti e poi retrocessi;
2)non è stata interamente fruita (in quanto la retrocessione è avvenuta prima
del termine della CIGS);
3)non è stato derogato l’art. 2112 c.c. con l’art. 47, comma 5, della Legge n.
428/1990: ammissibilità, forse, solo se non vi è stata conciliazione
In caso contrario eventualmente il Curatore potrà richiedere una nuova CIGS
se ne ricorrono i requisiti in base all’art. 3 della Legge n. 223/1991 e solo
se i lavoratori abbiano l’anzianità richiesta (minimo 90 giorni: circolare
INPS n. 90/2012): in tali casi la CIGS avrà una durata massima di 12 mesi
decorrenti sempre e comunque dal fallimento
LA RETROCESSIONE DELL’AZIENDA
AFFITTATA
 LE RETROCESSIONI NEGLI AFFITTI ESOFALLIMENTARI
 Applicabilità ANALOGICA dell’art. 104-bis L.F.: medesima ratio e fine
“neutralizzante” per la massa di debiti non sorti per volontà della
procedura
 Responsabilità solidale per i debiti sorti prima della retrocessione e del
fallimento: il caso del T.F.R. (sentenza Tribunale di Milano 5 maggio 2015,
n. 5571)
- art. 79 L.F.: il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di
affitto di azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro 60 giorni
corrispondendo un equo indennizzo: il curatore rientra in possesso
dell’azienda dal recesso
- si distinguono 3 periodi: 1) quello fino al fallimento; 2) quello dalla
data del fallimento al recesso; 3) quello dopo il recesso fino al
licenziamento
APPLICAZIONE ANALOGICA DELL’ART. 104-BIS L.F.