Stralcio volume

Il conferimento d’azienda
1.
di Carlo Bruno Vanetti
SOMMARIO
1. La fattispecie . – 2. Evoluzione della normativa. – 3. Azienda e conferimenti senza stima. – 4. Il procedimento. – 4.1. La società conferente e
la stima. – 4.2. La conferitaria. – 4.3. Sintesi degli adempimenti. – 4.4.
Conferimento delegato. – 4.5. Particolarità per il conferimento nella
s.r.l. – 4.6. La documentazione da presentare al notaio nei conferimenti
senza stima. – 5. Conferimento e valori di stima tra regole e prassi. – 6.
I contenuti della perizia. – 7. La responsabilità dell’esperto che attesta
la stima. – 8. Alcuni problemi in tema di aumento di capitale della conferitaria. – 9. Conferimento e diritto di recesso. – 10. Atto di conferimento e controlli successivi. – 10.1. Atto di conferimento e puntuale
individuazione dell’oggetto. – 10.2. Controlli successivi. – 10.3. Le verifiche in caso di conferimento in natura senza relazione di stima: un
problema irrisolto. – 11. Osservazioni conclusive.
La fattispecie
1.
Per conferimento si intende l’operazione mediante la quale un
soggetto individuale o collettivo (conferente) trasferisce la titolarità di
beni o servizi ad una società (conferitaria), già esistente ovvero di
nuova costituzione, la quale, a fronte di detto apporto patrimoniale,
emette azioni o quote (a seconda che si tratti o meno di società per
azioni), da assegnare al soggetto conferente quale “corrispettivo”.
Il soggetto conferente diventerà, pertanto, socio della società conferitaria, con una quota di partecipazione proporzionale o comunque
correlata al valore del conferimento effettuato.
Al contempo (con riferimento al caso di conferimento in società
preesistente), l’assemblea dei soci (ovvero l’organo amministrativo,
Nozione
2
Carlo Bruno Vanetti
qualora a ciò appositamente delegato a norma degli artt. 2443 e 2481,
comma 1, c.c.) delibera, con le maggioranze di legge e di statuto, di
1
aumentare il capitale sociale e di riservarlo al soggetto conferente .
Quando i beni e/o servizi conferiti siano organizzati in un complesso aziendale, si realizza un conferimento d’azienda, che è l’ipotesi
di nostro specifico interesse.
Da quanto sopra accennato, emerge come sia caratteristica peculiare delle operazioni di conferimento, rispetto alla compravendita di
beni o di diritti, la particolare forma rivestita dal compenso (in senso
lato) ricevuto dal soggetto conferente, costituito dalla partecipazione
nel capitale sociale della società conferitaria: si è, dunque, in presenza
di un corrispettivo rappresentato non da denaro ovvero da beni mobili isolati, come avviene rispettivamente nella compravendita o, tipicamente, nella permuta, bensì da beni di secondo grado, con l’effetto
di instaurare al contempo vincoli associativi e di partecipazione tra
conferente e conferitaria.
Riportiamo nel seguito in forma di grafico un esempio di conferi2
mento .
1
Non è ovviamente escluso che i conferenti siano più di uno, anche se – diversamente da quelli in danaro – è poco frequente l’ipotesi di conferimenti in natura
contemporanei nella medesima conferitaria.
2
Come più oltre precisato nel testo, ci riferiamo, quale caso tipico, ad un’operazione in cui una società per azioni A (conferente)trasferisce tutti i propri beni organizzati, ossia la propria azienda, ad una società per azioni B, la quale aumenta il capitale ed attribuisce ad A le partecipazioni così emesse. Per effetto dell’operazione,
B diviene proprietaria dell’azienda già di A, mentre A acquista la qualità di socio di
B. I beni conferiti vengono “sdoppiati”, andando ad incrementare il patrimonio di B
senza al contempo ridurre il patrimonio di A (essendo ivi sostituiti da beni di secondo grado, ovvero le partecipazioni emesse da B).
Ipotizzando che A abbia capitale 100 (per semplificare, pari al suo netto contabile ed anche al suo valore effettivo) e che B abbia un capitale (e patrimonio netto
ed effettivo) di 50, dopo il conferimento A continuerà ad avere capitale di 100, mentre B avrà capitale di 150.
Nel testo, per indicare che ci riferiamo specificamente al caso in cui il soggetto
conferente sia in forma societaria, utilizzeremo il sintagma “la società conferente” o
“la conferente” (anziché “il soggetto conferente”, o “il conferente”).
3
Il conferimento d’azienda
Grafico 1. – Esempio di conferimento
PRE-CONFERIMENTO
Tizio
Caio
50%
50%
POST-CONFERIMENTO
Tizio
Caio
Sempronio
50%
50%
ALFA S.p.A.
Cap. soc. = P.n.c. = 100
ALFA S.p.A.
Cap. soc. = P.n.c. = 100
Azienda
Partecipazione
in Beta
1/3
2/3
Sempronio
100%
BETA S.p.A.
P.n. = P.c. = 150
BETA S.p.A.
Azienda = 100
Cap. soc. = P.n.c. = 50
Beni preesistenti = 50
Il conferimento, nella sua specifica variante di conferimento d’azienda, pur possedendo una sua tipicità come operazione straordinaria, deriva la propria regolamentazione civilistica da una pluralità di
altri istituti.
Tale operazione rientra, infatti, anzitutto nella disciplina generale dei
conferimenti e specificamente dei conferimenti in natura (e per individuarla viene spesso indicata con il termine “conferimento” tout court),
3
nonché nella disciplina della cessione d’azienda o ramo aziendale , per
3
Sul tema v. F. MARTORANO, L’azienda, Giappichelli, Torino, 2010, p. 47 ss., e
già G.E. COLOMBO, L’azienda e il suo trasferimento, in Trattato di diritto commercia-
4
Ipotesi di
riferimento
Business
combination
Carlo Bruno Vanetti
quanto riguarda i suoi effetti e le sue possibili modalità di attuazione.
Può intercorrere tra sole società, o interessare anche persone fisiche ed altri enti.
Infine, può essere, o meno, regolamentata dalla normativa sugli
aumenti di capitale e quindi sulle modifiche statutarie, a seconda che
sia destinata ad una società preesistente piuttosto che di nuova costituzione.
L’ipotesi più ricorrente è quella del conferimento di azienda al
4
servizio di un aumento di capitale ; al contempo, il caso più comune
è quello in cui entrambe le parti rivestano la forma di società di capitali (per azioni o a responsabilità limitata).
Faremo quindi riferimento, ove non diversamente precisato, ad un
conferimento d’azienda effettuato tra società di capitali, in funzione
dell’aumento del capitale della nuova titolare dei beni aziendali: specificamente, tra società per azioni non quotate, con sistema di governance tradizionale (consiglio di amministrazione, collegio sindacale,
revisore).
Non mancheremo tuttavia di fare anche frequente richiamo all’ipotesi in cui vi partecipino delle s.r.l.
Va anche ricordato che, come le operazioni di fusione e scissione,
il conferimento d’azienda può assumere, o meno, la natura di busi5
ness combination (in senso proprio) ai fini dei principi IAS/IFRS : in
le e di diritto pubblico dell’economia diretto da F. Galgano, III, L’azienda e il mercato, Cedam, Padova, 1979, p. 1 (a p. 26 ss.); cfr. pure S. PUGLIESE, Cessione d’azienda, in G. BARBARA-A.M. FAIENZA-S. PUGLIESE-F. SALERNO-C.B. VANETTI, Le operazioni straordinarie, Giappichelli, Torino, 2010 (del quale il presente lavoro recepisce, aggiornandoli e ampliandoli, il II e IV capitolo), p. 1 ss.
4
Tanto più che, anche quando il conferimento d’azienda sia di fatto finalizzato
all’inizio di una nuova impresa, di regola si semplifica l’operazione utilizzando una
struttura societaria preesistente, inoperativa (sulla fattispecie di riferimento v. già
supra, nt. 2).
5
Il presente contributo non tratta specificamente dei problemi bilancistici del conferimento. Per quanto rilevi e non diversamente specificato, fa peraltro riferimento a
società che adottino i principi nazionali (c.d. Italian Gaap). Per informazione sui problemi posti dalla applicazione dei principi IAS/IFRS ai conferimenti d’azienda v. G.
STRAMPELLI, Distribuzioni ai soci e tutela dei creditori. L’effetto degli IAS/IFRS, Giappichelli, Torino, 2009, spec. pp. 244 ss. e 343 ss.; M.S. SPOLIDORO, Conferimenti in
natura nelle società di capitali: appunti, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum
Gian Franco Campobasso, vol. I, Utet, Torino, 2006, pp. 485 ss. e 508 ss.; M. CARATOZZOLO, Applicazione delle disposizioni del codice civile sui conferimenti e le fusioni ai
Il conferimento d’azienda
5
sostanza, comportare il trasferimento del controllo effettivo su un’azienda (od un ramo) o, all’opposto, intercorrere all’interno del mede6
simo gruppo .
7
Come è stato giustamente ricordato , il conferimento d’azienda,
tra le diverse operazioni di gestione straordinaria, è quella che, da un
lato, ha subito le più profonde innovazioni dalla riforma societaria
del 2003 (cui si è aggiunta la recente introduzione nel codice civile
degli artt. 2343-ter e quater); dall’altro, ha sempre presentato la massima flessibilità operativa (sotto il profilo sia civilistico che fiscale), e
quindi – sola o combinata con altre operazioni – un diffuso utilizzo
per fini di riorganizzazione aziendale.
Proprio per la sua natura composita, il conferimento d’azienda,
come s’è già ricordato, non trova regolamentazione unitaria nel cobilanci redatti con i principi contabili internazionali, in Soc., 2010, p. 1467 ss.; e già R.
PEROTTA, Il conferimento d’azienda, Giuffrè, Milano, 2005, p. 195 s., nonché, per un
inquadramento generale, G.E. COLOMBO, Relazione introduttiva, in IAS/IFRS. La modernizzazione del diritto contabile in Italia, Giuffrè, Milano, 2007, p. 8 ss. e, ampiamente, G. STRAMPELLI, Il bilancio d’esercizio conforme ai principi IAS/IFRS, in Trattato di
diritto privato, diretto da P. Rescigno (Trattato Rescigno), 16***, Impresa e lavoro, II
ed., Utet, Torino, 2011, p. 605 ss.
6
La nozione di business combination è definita nel principio contabile IFRS 3
come “the bringing together of separate entities or businesses into a reporting entity”
(IFRS 3, par. 4). È poi precisata nelle sue articolazioni e ripresa nello stesso ed in
th
altri principi: vedine una sintesi in KPMG, Insights into Ifrs, 7 edition 2010/11,
Sweet & Maxwell-Thomson Reuters (s.l.), 2010, spec. p. 125 ss. (ivi, p. 1507 ss., v.
pure indicazioni in merito alla contabilizzazione delle operazioni infragruppo, tra le
quali le cosiddette business combinations under common control). Cfr. pure R. PEROTTA, L’applicazione dei principi contabili internazionali alle business combinations.Confronto con la disciplina interna, Giuffrè, Milano, 2006, spec. pp. 23 ss., 51
ss. e 209 ss., e le opere citate supra, alla nt. 5. La definizione di business combination,
sopra riportata, assume come qualificante l’effetto della rappresentazione contabile
unitaria (che si realizza anche, rispetto alle poste di un bilancio d’esercizio ovvero
“separato”,quando l’operazione avvenga infragruppo); tuttavia, in concreto gli
IAS/IFRS disciplinano compiutamente solo le operazioni in cui non preesista un
controllo comune (in coerenza con la circostanza che, nei principi internazionali,
per reporting entity si intende una entità oggettivamente – e non solo “legalmente” –
distinta, talché per bilancio, si intende essenzialmente quello consolidato). Ci pare
pertanto corretto concludere che per gli IAS/IFRS le vere aggregazioni aziendali sono solo quelle tra parti indipendenti. In merito al concetto di reporting entity vedi
l’Exposure Draft pubblicato l’11 gennaio 2010 dallo IASB e dal FASB, consultabile
all’indirizzo www.deloitte.com.
7
In particolare v. R. PEROTTA, Il conferimento d’azienda, cit., p. XIII ss.
La disciplina del
conferimento
d’azienda
6
Carlo Bruno Vanetti
dice civile (né, di regola, una specifica trattazione nella dottrina giuridica).
È infatti disciplinato, anzitutto, dagli artt. 2342-2343-quater, c.c.,
per le società per azioni, e 2464-2466, c.c., per le società a responsabilità limitata, relativi alla costituzione della società.
Trovano poi applicazione, per l’aumento di capitale sociale, gli
artt. 2438 e ss., c.c., per le società per azioni, e 2481 s., c.c., per le società a responsabilità limitata, nel cui ambito (artt. 2440, 2443 e 2481bis, c.c.) vien fatto espresso rinvio alle norme sul conferimento in sede di costituzione.
Sono infine applicabili, come accennato, gli artt. 2556 ss., c.c., in
tema di trasferimento dell’azienda e altre norme (ad esempio, giuslavoristiche e antitrust) inerenti a tale operazioni, così come alcuni
principi sui conferimenti nelle società in generale (in particolare gli
artt. 2254 e 2255 c.c.), oltre a disposizioni particolari per gli enti di
interesse pubblico (in primis, le società quotate) e le società di diritto
speciale.
Ai sensi degli artt. 2342, comma 1 e 2464, comma 3, c.c., se l’atto
costitutivo non stabilisce diversamente, il conferimento deve eseguirsi
in denaro.
È tuttavia possibile che l’apporto patrimoniale sia costituito da
8
beni in natura o da crediti in danaro – ovvero, per le s.r.l., anche da
prestazioni d’opera o di servizi, affiancati da equivalente garanzia
(art. 2464, comma 6, c.c.) –, nel qual caso il conferente deve, salvo
9
particolari eccezioni , presentare una relazione giurata di stima, da
8
I crediti sono tradizionalmente, nel nostro diritto, distinti dai beni in natura, che,
insieme con i crediti, le prestazioni d’opera ed i servizi, sono identificati nella normativa comunitaria con i “conferimenti non in contanti”: vedi M.S. SPOLIDORO, I conferimenti in danaro, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B.
Portale (Trattato Colombo-Portale), vol. 1**, Utet, Torino, 2004, p. 245, a p. 252 s.
9
Per le s.p.a., l’art. 2343-ter, introdotto dal d.lgs. 4 agosto 2008, n. 142 e modificato dal d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224, prevede, a determinate condizioni, la possibilità di “conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima”. V. più
oltre, spec. parr. 2 (in fine) e 3. Non vi fa eccezione, invece, secondo la prevalente
dottrina, il compimento di opere e di servizi nella s.r.l; v. da ultimo G. ZANARONE,
Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile, Commentario, diretto da
F.D. Busnelli, Giuffrè, Milano, 2010 (tomi I-II), I, p. 345 ss. (nt. 11) e M. MIOLA, La
stima dei conferimenti in natura e di crediti, in S.r.l., Commentario, a cura di A.A.
Dolmetta e G. Presti (Commentario Dolmetta-Presti), Giuffrè, Milano, 2011, p. 192
Il conferimento d’azienda
7
redigersi in conformità agli artt. 2343 e 2465 c.c., a seconda che la
conferitaria sia una società per azioni o una società a responsabilità
limitata.
Secondo le regole generali, oggetto di conferimento possono essere tutti quei beni o diritti aventi un’utilità economica valutabile per le
parti, siano essi beni mobili, immobili, partecipazioni ovvero diritti
aventi comunque un valore economico: tuttavia, per le s.p.a. vige il
principio secondo cui non possono essere conferite prestazioni d’opera e servizi (come espressamente precisato dall’art. 2342, ult. comma, c.c.), ed in generale per ogni tipo sociale è richiesto che il bene
conferito possa poi far parte degli “elementi dell’attivo suscettibili di
valutazione economica” (come recita l’art. 2464, comma 2, c.c. relativo specificamente alla s.r.l.), cioè sia iscrivibile nell’attivo di stato patrimoniale.
Le citate disposizioni non sono formalmente derogate in ipotesi di
conferimento d’azienda (o di ramo d’azienda), la quale viene ricom10
presa, malgrado non sia iscrivibile come tale in bilancio , nella generale categoria dei beni in natura, data la possibilità (come nel caso
della cessione d’azienda) di negozi che interessino unitariamente l’azienda od un suo ramo.
Deve rilevarsi tuttavia che, nel caso del conferimento d’azienda, essendone appunto oggetto un complesso unitario di beni e diritti, individuati in quanto organizzati, inerenti e strumentali all’attività d’impresa, vengono in realtà travolti i vincoli appena accennati per i conferimenti in s.p.a.
Tramite il conferimento d’azienda, infatti, esattamente come nella
cessione d’azienda (ma con diretto effetto sulla formazione del capitale), viene trasferito ogni elemento valutabile economicamente, anche se non iscrivibile autonomamente in bilancio, inclusi i contratti in
corso e l’avviamento, ossia la stessa capacità di reddito futuro.
Ed in tal modo, anche a favore di una s.p.a. divengono di fatto
(a p. 193). In senso contrario, pur dichiarando la soluzione criticabile: S. PATRIARCA,
Commento [ad art. 2465], in Codice commentato della S.r.l. diretto da P. Benazzo e
S. Patriarca (Codice Benazzo-Patriarca), Utet, Torino, p. 85, a p. 87, ove ultt. riff.
10
A livello contabile, sono rilevati e valutati i diversi beni che compongono
l’azienda e che singolarmente trovano normale collocazione nelle poste di bilancio: i
valori residui (se esistenti, e nei limiti del costo sostenuto), confluiscono nella posta
“avviamento”.
Conferimento
d’azienda e beni
non iscrivibili nel
bilancio della s.p.a.
8
Conferimento
d’azienda
e scissione
Finalità
Carlo Bruno Vanetti
conferibili prestazioni d’opera e servizi, senza neppure l’obbligo di
11
specifica garanzia richiesto invece per la s.r.l. .
Da quanto sinora esposto emerge anche ciò che differenzia in maniera sostanziale l’operazione in esame da quella di scissione (sia essa
12
totale o parziale) , relativa ai medesimi beni.
La società scissa (ossia la società che trasferisce i beni, nella specie
la propria azienda o un proprio ramo), non riceve alcun corrispettivo
a fronte del trasferimento o della diminuzione del proprio patrimonio
sociale, dal momento che le azioni o quote emesse dalla beneficiaria
vengono assegnate non alla scissa medesima, ma direttamente ai suoi
soci (od anche solo a parte degli stessi).
Il conferimento, in altre parole, diversamente da quanto avviene
nella scissione per la scissa, è finalizzato a far partecipare direttamente il soggetto conferente (e solo indirettamente, quindi, i suoi soci) al
contratto di società della conferitaria, con conseguente partecipazione dello stesso sia al rischio di impresa sia alla ripartizione degli utili
(ed in genere alle distribuzioni ai soci) derivanti dall’esercizio dell’impresa della conferitaria medesima.
L’operazione di conferimento dell’intera azienda o di un suo ramo
può essere motivata, talora anche congiuntamente, da svariate ragioni, connesse a più ampi programmi organizzativi, o limitate a immediati scopi di natura finanziaria, fiscale, o di semplice miglioramento
dell’immagine (per quanto riguarda i dati economico-patrimoniali o
la struttura aziendale).
13
Si possono così menzionare, tra i possibili fini :
11
V. analoghi rilievi da parte di R. PEROTTA, Il conferimento d’azienda, cit., pp.
40 (testo e nota) e 161. F. MARTORANO, L’azienda, cit., p. 48, sottolinea che compongono l’azienda “anche beni dei quali l’imprenditore dispone in base ad una posizione giuridica diversa da quella dominicale”.
12
Sulla scissione v. la successiva parte del presente volume, a cura di F. SALERNO.
13
Cfr. G. CREMONA-P. MONARCA-N. TARANTINO, Manuale delle operazioni straordinarie, Ipsoa, Milano, 2009, p. 510 ss., ove si individuano quali possibili motivazioni il riassetto organizzativo, la ristrutturazione finanziaria, l’agevolazione di processi di liquidazione, la concentrazione di imprese; oppure R. PEROTTA, Il conferimento d’azienda, cit., p. 2 ss., ove si analizzano separatamente i conferimenti in società di nuova costituzione o preesistente, ma non operativa e quelli in società operativa, individuando, quali finalità tipiche: per la prima ipotesi, la formazione di un
gruppo facente capo ad una holding o il successivo disinvestimento tramite cessione
Il conferimento d’azienda
9
– gestire problematiche di decentramento di compiti e decisioni
miranti ad ottenere un miglioramento dell’organizzazione aziendale,
con conseguente risparmio dei costi e ottenimento di altri vantaggi
connessi alle ridotte dimensioni aziendali;
– diversificare gli investimenti o esternalizzare attività già svolte internamente alla società;
– fruire di benefici di carattere fiscale, specialmente in periodi di
inflazione ed in presenza di disposizioni che consentano con il conferimento di procedere ad una rivalutazione dei beni aziendali senza
14
oneri tributari aggiuntivi o comunque con un regime agevolato ;
– adeguare, a meri fini bilancistici (di regola, in presenza di perdite economiche), i valori contabili ai valori economici (previa loro
“oggettivazione” tramite la stima dell’esperto), eventualmente, ove
possibile, con contemporanea adozione dei principi contabili internazionali;
– riorganizzare gli assetti e strutture societarie, trasformando in
società controllate alcune attività già gestite come divisioni interne;
– realizzare, in prospettiva, una successiva cessione della partecipazione.
Le predette finalità, ed altre ancora, possono essere raggiunte, come
è evidente, anche con operazioni simili a quella di conferimento d’azienda (o ramo d’azienda), in particolare con la scissione societaria,
con la cessione d’azienda o di partecipazioni di controllo, ovvero in
taluni casi addirittura con la fusione.
Tuttavia, spesso queste ultime operazioni si rivelano più onerose
del conferimento, ovvero non idonee ad ottenere talune specifiche
finalità: ad esempio, la formazione di un gruppo o la maggior articodella partecipazione creatasi – modalità spesso adottata nel corso di procedure concorsuali –; per la seconda, quella di realizzare tra imprese o gruppi autonomi forme
di integrazione più o meno estese, ovvero nuove iniziative di tipo paritetico (c.d.
joint venture corporations). V. pure C. CORSI-P. FARINON, Le operazioni straordinarie d’impresa, Giappichelli, Torino, 2011, p. 54 ss.; C. CINCOTTI, Il contratto di acquisizione d’azienda mediante conferimento nella s.p.a., Giuffrè, Milano, 2009, p. 1
ss.; C.B. VANETTI, Outsourcing: alcune considerazioni sugli aspetti societari, in Soc.,
1998, p. 1275 ss., oltre a quanto esposto più oltre, nel testo.
14
Per una sintesi delle tematiche di natura fiscale cfr. A.M. FAIENZA, Tematiche
fiscali: cenni, in G. BARBARA-A.M. FAIENZA et al., Le operazioni straordinarie, cit., p.
387 ss.
Conferimento e
altre operazioni
straordinarie
10
Conferimento
e procedure
concorsuali
Carlo Bruno Vanetti
lazione di un gruppo preesistente, sotto il controllo della società conferente; oppure, la allocazione in una “good company” delle attività
destinate ad agevolare la liquidazione fallimentare od a consentire il
15
risanamento di un’azienda in crisi .
Rammentiamo al proposito quanto prevede espressamente l’attua16
le normativa fallimentare .
Il curatore può procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in
una o più società, eventualmente di nuova costituzione, dell’azienda o di rami della stessa (…), con i relativi rapporti contrattuali in corso, esclusa la responsabilità dell’alienante
ai sensi dell’articolo 2560 del codice civile (…).
(Art. 105, comma 8, legge fall. [R.d. 16 marzo 1942, n. 267], Vendita dell’azienda, di rami, di
beni e rapporti in blocco).
La proposta [di concordato] può prevedere (…) c) la ristrutturazione dei debiti e
la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni,
15
Per un commento ed esaurienti riferimenti in merito all’art. 105, comma 8, legge
fall., infra riportato, cfr. B. BAESSATO, Commento [ad art. 105], in Commentario breve
alla legge fallimentare diretto da A. Maffei Alberti (“Commentario Maffei Alberti fallimento”), Cedam, Padova, 2009, a p. 635 ss. V. pure L. STANGHELLINI, Le crisi di impresa fra diritto ed economia, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 293 ss.; A. NIGRO-D. VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, Il Mulino, Bologna, 2009, p. 242 ss.; F. PLATANIA, I conferimenti nelle s.p.a., Giuffrè, Milano, 2011, p. 22 ss. Per le soluzioni in
tema di concordato fallimentare o preventivo vedi rispettivamente E. BERTACCHINI,
Commento [ad art. 124], in Commentario Maffei Alberti fallimento, cit., p. 718, a p.
726, e A. AUDINO, Commento [ad art. 160], ivi, p. 912, a p. 922 ss. Il conferimento
viene frequentemente utilizzato nei concordati (e parimenti negli accordi ex art. 182bis legge fall. o nei piani stragiudiziali) per valorizzare e cedere al meglio i residui valori aziendali, od anche offrire ai creditori in pagamento le azioni o quote della società
conferitaria, con l’effetto di farli partecipare ai risultati della ristrutturazione. Si veda
ad es. il piano presentato per il concordato preventivo dalla Fondazione Centro San
Raffaele del Monte Tabor (di cui al decreto Trib. Milano 22 ottobre 2011, ined.). Sul
trasferimento d’azienda nell’ambito delle procedure concorsuali v. pure F. MARTORANO, L’azienda, cit., p. 255 ss., e S. PUGLIESE, Cessione d’azienda, cit., p. 77 ss.
16
I corsivi sono nostri; le disposizioni riportate sono state così sostituite dal d.l.
14 marzo 2005, n. 35, conv. nella legge 14 maggio 2005, n. 80 (l’art. 160 legge fall.),
e dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (gli altri 2).
Il conferimento d’azienda
11
accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a
società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni, anche convertibili in
azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito.
(Art. 124, comma 2, legge fall., Proposta di concordato[fallimentare]; stesse parole, da“la ristrutturazione” in poi, nell’art. 160, comma 1, lett. a), Legge Fallimentare, Presupposti per
l’ammissione alla procedura [di concordato preventivo]).
Si deve anche ricordare che nella prassi spesso il conferimento
d’azienda (ma non di ramo aziendale, se non previa sua scissione) ha
come alternativa il conferimento di partecipazioni (di regola totalitarie): ciò in quanto la società titolare dell’azienda è già inclusa, quale
subsidiary, in un gruppo, e per la conferitaria sotto il profilo economico è indifferente ricevere l’azienda piuttosto che (dalla holding) il
17
capitale della società che la possiede .
La sostanziale equipollenza con altre operazioni societarie lascia
comprendere come mai, quando il conferimento viene utilizzato per
separare un ramo aziendale, nella terminologia corrente venga spesso
accomunato, sotto il nome di “scorporo”, con la cessione o la scissione di un ramo aziendale, ed il termine “scorporo” sia al contempo
non raramente utilizzato per indicare la cessione, il conferimento o la
scissione aventi ad oggetto una partecipazione di controllo in una società operativa già integrata nel gruppo, visto come un’unica realtà
aziendale.
Per quanto riguarda la natura giuridica dell’operazione di conferimento in natura (rivesta o meno la forma di conferimento d’azienda, o di un suo ramo), si deve segnalare l’esistenza di due contrapposte teorie, alle quali fanno riscontro soluzioni differenziate a diversi
problemi operativi (ad es. in tema di responsabilità verso i terzi e di
rappresentazione contabile).
Una prima teoria ritiene prevalente l’aspetto dello scambio e, perciò,
assimila tale operazione ad una compravendita o ad una permuta, ossia
ad un contratto di scambio tra proprietà dei beni aziendali della conferente e azioni rappresentative della qualità di socio della conferitaria;
17
Significativa, al proposito, la totale equivalenza tra le due modalità (cessione
della partecipazione di controlo o dei beni aziendali della partecipata) posta dagli
IAS/IFRS: vedi R. PEROTTA, Il conferimento, cit., p. 200, ed ivi, in nota, il par. 5
dell’IFRS 3.
Lo “scorporo”
La natura giuridica
del conferimento
12
Carlo Bruno Vanetti
una seconda teoria, invece, ne evidenzia l’aspetto associativo e, quindi,
assimila il conferimento (soprattutto, di azienda) ad un contratto con
comunione di scopo tra la conferitaria, o tra gli altri soci della conferitaria, e la conferente, in grado di determinare una modifica dell’originario
contratto di società, se la conferitaria è preesistente, ovvero di perfezionare il contratto di società, se la conferitaria è di nuova costituzione.
La prima teoria (di scambio o permutativa) in realtà identifica come ipotesi tipica il conferimento in sede di aumento di capitale sociale, mentre la seconda (associativa) sembra riferirsi principalmente al
conferimento nel momento della costituzione della società.
Al riguardo, in considerazione anche dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 2342 c.c. alle norme sulla vendita, e della maggior rilevanza (come già segnalato) del conferimento in società preesistente,
si deve ritenere più corretto assimilare il conferimento ad una compravendita o ad una permuta, con conseguente diretta applicazione
delle norme sulla cessione d’azienda per quanto riguarda il passaggio
di contratti, debiti, crediti e garanzie (artt. 2558-2560 c.c.) e rapporti
18
di lavoro (art. 2112 c.c.) .
Il dibattito sulla natura giuridica del conferimento, in ogni caso, ha
perso molto del suo rilievo, tendendosi sempre più ad evitare delle generalizzazioni e adottare piuttosto, nella soluzione dei diversi problemi
applicativi, un approccio aperto ad un ventaglio di risposte: restano così
perlopiù disattese le istanze a tener semmai conto della funzione eco19
nomica svolta dall’operazione societaria nel singolo caso , e convergere
20
con le scelte imposte dai principi contabili internazionali .
Nelle pagine seguenti, esamineremo anzitutto (par. 2) i tratti della
normativa sotto il profilo della loro evoluzione recente, che presenta
come momento più significativo la Riforma Societaria del 2003. Dopo esserci soffermati sulla applicabilità all’azienda di alcune recenti
modalità (par. 3), ripercorreremo (par. 4) gli aspetti formali, procedi18
Cfr., per le diverse opinioni, A. PISANI MASSAMORMILE, I conferimenti nelle
società per azioni, Giuffrè, Milano, 1994, a pp. 16, 37 e 74 ss. (note 67-69); V. GIORGI, I conferimenti in natura nelle s.p.a., in Nuova giur. civ. comm., 1997, II, p. 396. V.
già tale conclusione in C.B. VANETTI, Aspetti societari del conferimento d’azienda, in
Società, 2000, p. 1066 (a pp. 1067 e 1070).
19
V. ancora C.B. VANETTI, Aspetti societari, cit., p. 1070.
20
V. per tutti il saggio di M.S. SPOLIDORO, Conferimenti in natura, cit. a p. 513 ss.,
nonché M. CARATOZZOLO, Applicazione, cit., p. 1470 ss. Vedi pure infra, spec. par. 11.
13
Il conferimento d’azienda
mentali, delle operazioni, dalle delibere iniziali al controllo della stima. Metteremo a fuoco, infine, alcuni punti già accennati nei primi
paragrafi, riprendendoli e facendoli oggetto di maggior approfondimento.
Evoluzione della normativa
2.
L’operazione di conferimento in generale, come già specificato, è
disciplinata nel nostro ordinamento da diverse disposizioni del codice civile del 1942; ulteriori adempimenti, soprattutto di natura pubblicitaria, sono poi prescritti da leggi speciali, quali, in particolare, il
d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), con riferimento alle società con
21
azioni quotate in mercati regolamentati .
Il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, recante la “Riforma organica della
disciplina delle società di capitali e società cooperative in attuazione
22
della legge 3 ottobre 2001, n. 366” , ha rivisto significativamente le
norme in materia di conferimenti nelle società di capitali: ciò, essen23
zialmente, al fine di introdurre delle semplificazioni , soprattutto
con riferimento alle operazioni di conferimento in natura o di crediti
in società a responsabilità limitata, nonché allo scopo di recepire
principi già affermati dalla giurisprudenza.
Per quanto concerne le innovazioni intervenute, si ricorda, anzitutto, che con la Riforma si è riconosciuta la facoltà, analogamente a
24
quanto già previsto per le società a responsabilità limitata , di costi21
V. spec. art. 158 TUF, su cui da ultimo P. BALZARINI, Commento [ad art. 158
TUF], in Commentario delle società, a cura di G. GRIPPO (Commentario Grippo),
vol. III, Utet, Torino, 2009, p. 2016, ed ivi riferimenti (ricordiamo che l’art. 58 ha
subito lievi modifiche da parte del d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39).
22
Ovvero “Riforma Societaria”, o semplicemente “Riforma”.
23
Ricordiamo che negli anni precedenti ne erano intervenute altre, relative a tutte le modifiche statutarie o a differenti operazioni straordinarie (in particolare, la
generale abolizione del giudizio di omologazione da parte del tribunale e quella delle pubblicazioni sulla Gazzetta Ufficiale per la fusione e la scissione).
24
La società a responsabilità limitata con unico socio è stata introdotta nel nostro ordinamento nel 1993, con il d.lgs. 3 marzo 1993, n. 88 (G.U. 3 aprile 1993, n.
78), di attuazione della XII direttiva CEE 89/667. Per le società per azioni invece si
è dovuta attendere, come precisato nel testo, l’entrata in vigore del d.lgs. n. 6/2003,
che ha consentito di costituire società per azioni ab initio con unico socio (v. artt.
S.p.a. e s.r.l.
unipersonali
14
Riforma societaria
e stima dei
conferimenti
Carlo Bruno Vanetti
tuire società per azioni con socio unico: secondo l’art. 2328, comma
1, c.c., “La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale”.
Inoltre, per entrambi i tipi di società, si è ora consentito che socio
unico sia anche una persona giuridica ed il medesimo soggetto detenga
25
liberamente partecipazioni in più società unipersonali ; in entrambi i
casi, senza che venga meno il regime di responsabilità limitata.
Le menzionate innovazioni, per quanto concerne i conferimenti,
hanno apparentemente riguardato solo quelli in denaro, di cui all’art.
26
2342 c.c. per le s.p.a. e 2464 per la s.r.l. : all’opposto, esse interessano direttamente anche il conferimento in natura, e specificamente
d’azienda, in quanto consentono di procedere in modo più spedito e
lineare a scorpori a favore di società già detenute dalla società confe27
rente o costituite ad hoc (appunto, con atto unilaterale) .
Anche l’art. 2343 c.c. ha subìto rilevanti modifiche per effetto del
d.lgs. n. 6/2003.
Innanzitutto, la Riforma ha eliminato l’obbligo di indicare specificamente, per i beni oggetto di conferimento, “il valore a ciascuno di
essi attribuito” (legitttimando così una più estesa gamma di criteri di
valutazione); inoltre, il controllo della stima va ora fatto dagli amministratori, e solo nella s.p.a.
2328, comma 1 e 2342, comma 2, c.c.), mantenendo al contempo (ed a tempo indeterminato) il beneficio della responsabilità limitata, nel rispetto delle condizioni di
cui agli artt. 2325, comma 2 e 2362 c.c., come novellati.
25
V. invece già, per le s.r.l., le limitazioni di cui all’art. 2497, comma 2, lett. a) (la
norma è stata integralmente abrogata e riscritta dalla Riforma).
26
In tali ipotesi (s.p.a. o s.r.l. unipersonale) si richiede, a norma degli artt. 2342,
commi 2 e 4 e 2464, commi 4 e 7, il versamento dell’intero capitale sociale al momento della sottoscrizione dell’atto costitutivo, mentre di norma (società pluripersonale) è sufficiente il versamento del 25% del capitale stesso sottoscritto in numerario. Analoga disciplina è dettata con riferimento all’ipotesi in cui la pluralità dei
soci venga meno durante la vita della società. Sono inoltre previste particolari forme
di pubblicità dello status di società unipersonale e delle operazioni intervenute con
il socio unico.
27
Tant’è che, proprio al fine di favorire operazioni di ristrutturazione, il legislatore era già intervenuto per consentire eccezionalmente, nell’ambito delle aziende
bancarie, la costituzione di società per azioni con atto unilaterale: v. art. 1, comma 2,
d.lgs. 20 novembre 1990, n. 356 (“Disposizioni per la ristrutturazione e per la disciplina del gruppo creditizio”).