Il danno da attività di direzione e coordinamento illegittima Mario

Il danno da attività di direzione e coordinamento illegittima
Mario Bussoletti
Traccia della relazione
1. Presupposti di illegittimità dell’attività di direzione e
coordinamento
Impossibilità di affrontare funditus in questa sede il tema di
quando ricorra l’an della responsabilità da direzione abusiva.
Sul tema si tornerà successivamente nei limiti in cui ciò serva ai
fini della trattazione del tema del danno.
2. I soggetti danneggiati: anche la società è un soggetto
danneggiato e conserva l’azione
Il primo danneggiato è la società eterodiretta, la quale è dunque
legittimata a chiedere il risarcimento dei danni.
L’azione esercitata dalla società eterodiretta trova il suo
fondamento innanzitutto nel diritto comune, ed in quelle norme e
principi che già consentivano di far valere la responsabilità per
abuso di direzione unitaria ben prima della riforma del 2003:
1
l’azione di cui all’art. 2497 c.c. si aggiunge e non fa venir meno
la generale legittimazione della società eterodiretta ad agire
contro i responsabili della direzione abusiva 1. A favore di ciò
militano quali ulteriori argomenti:
1
V. CARIELLO, Direzione e coordinamento di società: spunti interpretativi
iniziali per una riflessione generale, in Riv. soc., 2003, p. 1256; I. FAVA, I
gruppi di società e la responsabilità da direzione unitaria, Società, 2003, p.
1198; R. RORDORF, I gruppi nella recente riforma del diritto societario, in
Soc., 2004, p. 545; G. ALPA, La responsabilità per la direzione e il
coordinamento di società. Note esegetiche sull’art. 2497 cod. civ., in Nuova
giur. civ. comm., 2004, II, pp. 660-661; R. GUGLIELMUCCI, La
responsabilità per direzione e coordinamento di società, in Dir. fall., 2005,
I, p. 41; M. MAGGIOLO, L’azione di danno contro la società o ente
capogruppo (art. 2497.3 c.c.), in Giur. comm., 2006, I, pp. 179-180; G.
SCOGNAMIGLIO, Danno sociale e azione individuale nella disciplina della
responsabilità da direzione e coordinamento, in Il nuovo diritto delle
società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G. B.
Portale, III, 2007, p. 965 ss.; S. GIOVANNINI, La responsabilità per attività
di direzione e coordinamento nei gruppi di società, Milano, 2007, p. 65; V.
PINTO, La responsabilità degli amministratori per «danno diretto» agli
azionisti, in Il nuovo diritto delle società, cit., p. 938; A. PENTA, La natura
della responsabilità per abuso di attività di direzione e coordinamento, in
Dir. fall., 2009, II, p. 235 ss. spec. p. 238; M. BUSSOLETTI, E. LA MARCA,
Gruppi e responsabilità da direzione unitaria, in Riv. dir. comm., 2010, I,
pp. 76-77; S. SILVESTRINI, La legittimazione attiva e passiva nell’azione di
responsabilità per scorretto esercizio dell’attività di direzione e
coordinamento, in Soc., 2013, p. 941. E v., anche, l’ulteriore dottrina citata
in nota 15 della memoria del 16 settembre 2013, p. 15s.
Dottrina ha sostenuto l’assenza di legittimazione della società eterodiretta
ad agire contro la capogruppo, TOMBARI in primo luogo. L’Autore procede
a tale affermazione in maniera dubitativa (l’Autore si preoccupa di usare
sempre il condizionale); ed in effetti, in TOMBARI, Diritto dei gruppi di
imprese, Milano, 2010, p. 44, l’A. afferma che l’azione di cui all’art. 2497
si aggiunge, ma non sostituisce le azioni previste agli artt. 2393-2395 c.c.
(p. 38): risulterebbe così il singolare scenario che vedrebbe la società poter
dar corso all’azione di responsabilità contro l’amministratore che ha dato
seguito alle direttive abusive, senza però poter chiamare in responsabilità il
soggetto che quelle direttive ha imposto. A spingere la dottrina (in
particolare ABBADESSA, La responsabilità della società capogruppo verso
la società abusata: spunti di riflessione, BBTC, 2008, II, p. 288) verso la
direzione di negare legittimazione alla società eterodiretta è il problema
della duplicazione del danno. Ma negare che la società eterodiretta possa
agire contro l’eterodirigente non evita tali problemi, a meno che non si
neghi nel contempo la legittimazione della società ad agire contro i propri
amministratori supini o inerti dinanzi all’abuso (e nessuno pare essersi
2
(i)
l’art. 2634 c.c., che nel reato di infedeltà patrimoniale
individua la società eterodiretta come parte lesa;
(ii)
anche il primo comma dell’art. 2497, quando legittima
all’azione i creditori per il danno cagionato al
patrimonio sociale, necessariamente postula che la
prima legittimata a chiedere il risarcimento di questo
danno sia la società;
(iii)
l’art. 2476, comma 7, c.c., che nella società a
responsabilità limitata pure aggiunge la responsabilità
dei soci che hanno intenzionalmente deciso o
autorizzato il compimento dell’atto dannoso alla
spinto così oltre, anzi, come visto per Tombari, ha espressamente affermato
il contrario): una siffatta soluzione è impedita dallo stesso art. 2497 c.c.,
che alla società destina i benefici derivanti dalle operazioni poste in essere
dalla capogruppo e dirette ad eliminare integralmente il danno, benefici che
quindi non possono considerarsi un indebito.
Può ritenersi che tale interpretazione sia rafforzata dall’iter che ha condotto
alla formulazione del comma 3 dell’art. 2497 c.c.. Al di là del rilievo
limitato che può attribuirsi ai lavori preparatori (rilievo che non può
spingersi sino al dedurre come vigente un principio inespresso che
rivoluzionerebbe l’intero assetto della governance delle società per azioni,
della responsabilità degli amministratori e delle tutele non più collettive,
ma soltanto individuali, concesse ai soci di minoranza: ubi lex voluit, dixit).
In dottrina si è chiarito che la mancata conferma della prima formulazione
dell’attuale comma 3 è proprio volta ad evitare le duplicazioni del danno
che altrimenti si produrrebbero allorquando il socio o il creditore abbiano
ottenuto la definitiva condanna dell’eterodirigente (PINTO, La
responsabilità degli amministratori per «danno diretto», in Il nuovo diritto
delle società. Liber Amicorum Gian Franco Campobasso diretto da P.
Abbadessa e G.B. Portale, vol. 2, Torino, 2006, p. 928s.; LA MARCA, Il
danno alla partecipazione azionaria, Milano 2012, p. 400s.).
3
responsabilità degli amministratori, da far valere
appunto con l’azione sociale di responsabilità 2;
(iv)
l’art. 24 Cost., per il quale non può lasciarsi priva di
azione la società eterodiretta che ha subito il danno 3
(parte lesa!).
3. Il danno dei soci
I soci e i creditori cui si rivolge l’azione aggiuntiva di cui all’art.
2497 sono quindi danneggiati “innanzitutto” di riflesso 4.
Con riferimento ai soci, rimane salva la possibilità di agire per il
danno diretto (tradizionalmente individuato ai sensi dell’art.
2395 c.c.); il danno cui si rivolge principalmente l’area dell’art.
2497 c.c. è invece il riflesso del danno sociale, non a caso
2
3
4
Per entrambi gli aspetti, sia consentito il rinvio a M. BUSSOLETTI, Sulla
irresponsabilità da direzione unitaria abusiva e su altre questioni aperte in
tema di responsabilità ex art. 2497 cod. civ., in Governo dell’impresa e
responsabilità dei gestori, a cura di A.R. Adiutori, Milano, 2012, 141s.
L’azione della società eterodiretta è fondata sulla responsabilità generale da
illecita influenza sulla gestione di società di capitali che da tempo la
dottrina ha riconosciuto costituire naturale sviluppo ed applicazione delle
norme che impediscono nelle società di capitali il compimento di attività in
conflitto di interessi, tema cruciale per la tenuta delle iniziative economiche
collettive. Sicché, se anche si volesse considerare circoscritto il novero dei
legittimati passivi rispetto all’azione aggiuntiva di creditori e soci, non vi
sarebbero ragioni per considerare parimenti circoscritto il perimetro dei
legittimati passivi dell’azione di diritto comune che non può non spettare
alla società eterodiretta (ed il Salva Alitalia interpreta il primo comma
dell’art. 2497 c.c., non le norme a fondamento dell’azione di diritto
comune).
Si pongono quindi problemi di coordinamento fra due azioni rivolte contro
il medesimo debitore per ottenere il risarcimento del medesimo danno (o di
quote del medesimo danno).
4
circoscritto al danno al valore ed alla redditività della
partecipazione (quindi pro quota). Sicché, il danno che il socio
subisce quale riflesso del pregiudizio sofferto dal patrimonio
sociale (che pure ha l’ampiezza tradizionale e la possibilità di
distinzione in danno emergente e lucro cessante) è sempre e solo
un danno emergente.
Se per effetto della abusiva direzione unitaria la società
eterodiretta decade da appalti pubblici già aggiudicati, avendo
perso un requisito importante, nella prospettiva della società il
danno che si è prodotto comprende anche il lucro cessante
derivante dalle commesse; invece, nella prospettiva riflessa del
socio,
da
tradurre
in
un
pregiudizio
al
valore
della
partecipazione, il danno si esaurisce nel danno emergente e nel
lucro cessante relativo alla sola perdita di redditività. Restano
estranei alla norma, e da verificare se risarcibili con il 2395, i
danni ulteriori – e peraltro non riflessi – che il socio può patire
per le occasioni perse di mancato impiego del valore della
partecipazione per compiere ulteriori affari: anticipazione
bancaria con pegno quote; senza contare che, secondo Angelici,
viene abbandonata la tecnica del risarcimento del danno alla
persona, e viene standardizzata e limitata la responsabilità
5
incentrata esclusivamente sul danno al valore ed alla redditività
della cosa: indennizzo da atto lecito ex art. 2045?
Occorre chiedersi poi se possa sussistere pregiudizio alla
redditività della partecipazione che non si traduca in pregiudizio
al valore della partecipazione sociale. La risposta sembra dover
essere negativa, poiché non è sostenibile che il valore di un dato
bene prescinda dalla sua redditività.
È vero di contro che non ogni pregiudizio al valore della
partecipazione sociale si traduce necessariamente in pregiudizio
alla sua redditività: la lesione di un prerogativa amministrativa
determina un pregiudizio al valore della partecipazione, ma non
necessariamente alla sua redditività (esempio: eliminazione del
quoziente rafforzato che riconosce al socio un diritto di veto o
eliminazione della prelazione, sempre che si possa ritenere che
questo genere di azioni possa costituire, in alcuni casi almeno,
responsabilità da direzione e coordinamento). Considerato
dunque che valore della partecipazione e redditività della stessa
non definiscono insiemi coincidenti (il secondo è semmai
compreso nel primo), occorre allora chiedersi se l’agire che
6
rende responsabile la controllante debba danneggiare sia la
redditività sia il valore della partecipazione.
La lettera della norma potrebbe comprensibilmente indurre a
ritenere che entrambi gli aspetti del bene partecipazione debbano
essere stati lesi 5. È chiaro però che affermare che redditività e
valore della partecipazione sono cose diverse o almeno
parzialmente diverse, per poi sostenere che la responsabilità
sorge solo nel caso di lesione cagionata a entrambe o alla parte
comune a entrambe, significa formulare un addebito di
schizofrenia ad un legislatore che evoca due distinti danni come
possibili conseguenze di una condotta chiaramente illecita
(perché viola i principi di corretta gestione societaria ed
imprenditoriale della società diretta), per poi mandare esente da
responsabilità chi cagiona solo l’uno o solo l’altro! Se, come
bene dice Maugeri, viene preso in considerazione il valore di
scambio della partecipazione il danno sufficiente ai fini della
responsabilità e anche uno solo dei due.
Il risarcimento riflesso, come del resto richiede la lettera
del primo comma dell’art. 2497 c.c., deve calcolarsi ponendo
5
E v., infatti, G. ALPA, La responsabilità per la direzione e il coordinamento
di società, cit., p. 662, il quale risolve positivamente il quesito, osservando
che «la congiunzione «e» lascia intendere che entrambi i requisiti siano
necessari».
7
mente al minor valore della partecipazione per effetto
dell’abusiva condotta della capogruppo, e per valutare tale
grandezza dovrà ovviamente tenersi conto dei debiti della società
(sicché, se anche senza l’abusiva condotta della capogruppo, la
società eterodiretta sarebbe comunque riuscita al più a pagare i
debiti, non vi sarà un danno da risarcire). L’ammontare del
risarcimento
riflesso
dovrà
calcolarsi
moltiplicando
la
percentuale di partecipazione non alla misura del danno in sé
generato dalla condotta della capogruppo, bensì alla differenza
tra il valore del capitale economico della società in assenza
dell’abusiva condotta ed il valore della stessa all’esito
dell’abusiva condotta 6.
Le cose posso complicarsi se l’esistenza di un dato debito
si sottrae alla conoscenza della società e delle parti al momento
della definizione del giudizio di condanna della capogruppo in
favore del socio di minoranza. In caso di incapienza della società
rispetto a tale ultimo debito, il creditore agirà per ottenere la
condanna della capogruppo al risarcimento. Se la capogruppo
6
In questo senso, A. VALZER, La responsabilità da direzione, cit., 41,
secondo il quale «il socio vede attribuirsi la differenza tra il valore attuale
della sua partecipazione sociale e quel diverso, maggiore valore, che la
stessa partecipazione avrebbe avuto se la capogruppo, invece di deprimere
la società eterodiretta «nell’interesse proprio o altrui» avesse
correttamente esercitato l’attività di direzione e coordinamento».
8
venisse condannata per il corrispondente importo, il risarcimento
supererebbe l’ammontare del danno provocato. Per evitare
questa conseguenza, al creditore si potrebbe riconoscere un
risarcimento inferiore al danno patito. Entrambe le soluzioni non
soddisfano; la seconda, peraltro, verrebbe altresì a riconoscere ai
soci una parte dell’attivo sociale, in spregio al vincolo (derivante
dalla personalità giuridica della società) che imponeva la
preventiva soddisfazione dei creditori sul patrimonio sociale.
La soluzione da preferire è, anche in questa ipotesi, quella
che consente di non derogare ad alcuno dei principi generali
considerati.
In assenza di previsione espressa, la vicenda pare poter
essere regolata per via di analogia, facendo applicazione dell’art.
2495, comma 2, c.c.: ai sensi di tale disposizione, i creditori non
soddisfatti potranno far valere i loro crediti nei confronti dei soci
fino alla concorrenza delle somme non riscosse e nei limiti in cui
questi abbiano percepito alcunché a titolo di risarcimento del
danno riflesso. La posizione del creditore non soddisfatto di cui
all’art. 2497 c.c. pare infatti in tutto simile a quella del creditore
pretermesso di cui all’art. 2495 c.c.: in entrambi i casi la
situazione di incapienza del patrimonio sociale sarebbe stata
9
ridotta o evitata se la presenza del credito fosse stata considerata
al momento di riconoscere ai soci (di minoranza) una parte
dell’attivo sociale 7. Non pare in alternativa applicabile l’art.
2433, comma 4, c.c., che subordina la restituzione degli utili alla
dimostrazione di una loro riscossione in mala fede. Si tratta in
primo luogo di disposizione eccezionale, rispetto all’ordinario
regime che vede normalmente prevalere i diritti dei creditori 8.
Inoltre, non si ripete la situazione presupposta all’art. 2433 c.c.,
nella quale la procedura di approvazione del bilancio determina
l’insorgenza di un affidamento meritevole in capo al socio 9.
Deve allora consentirsi che il creditore agisca nei
confronti del socio di minoranza per ottenere da questi la
restituzione di quanto eventualmente percepito a titolo di danno
riflesso. Il riconoscimento di tale diritto consente, da un lato, di
tenere impregiudicati i principi di integrale riparazione del danno
e divieto di duplicazione del danno e, dall’altro, di non derogare
alla normativa della personalità giuridica.
7
8
9
Cfr., G. NICCOLINI, Scioglimento, liquidazione ed estinzione della società
per azioni, cit., 695 e 703 ss.
G.E. COLOMBO, Il bilancio d’esercizio, in Trattato delle società per azioni
diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 7*, Torino, 2000, 535 e nota 153.
La responsabilità per l’elaborazione del bilancio (dei suoi contenuti) e la
conseguente determinazione della linea di confine che separa, a garanzia
dei creditori, il distribuibile dall’indistribuibile, grava sugli amministratori
(COLOMBO G.E., Il bilancio d’esercizio, cit., 538).
10
Il 2497 scaccia il 2395? Ovviamente, no. Il socio di minoranza,
ricorrendone le condizioni, chiama a rispondere l’amministratore
e chi abbia concorso con l’amministratore ex art. 2055 c.c.
Rimane però dubbio che il socio possa invocare in concorso la
capogruppo, la quale – in pieno regime di diritto comune –
potrebbe
sostenere
che
l’azione
colposa
o
dolosa
dell’amministratore è sufficiente a interrompere il nesso di
causalità rispetto al proprio atto di direzione, perché l’organo
amministrativo anche nel gruppo non può non conservare la
propria autonomia. Nel 2497, invece, è certo che non si può
sostenere che il nesso di causalità sia interrotto dal pur
persistente obbligo di autonomia dell’organo amministrativo: il
primo responsabile è la capogruppo, sono gli amministratori in
soggezione ad essere chiamati in concorso al comma 2. Esiste
tuttavia giurisprudenza che estende l’art. 2395 all’amministratore
di fatto, sicché può darsi che non abbia a porsi un problema di
interruzione
del
dell’amministratore
nesso
sia
causale
compiuto
quando
per
il
l’ingerenza
fatto
della
capogruppo (sarebbe in effetti difficile giustificare l’interruzione
11
del nesso causale da autonomia degli amministratori per gli
effetti dell’art. 2395 alla luce della nuova visione aperta dall’art.
2497: è il socio danneggiato che ha diritto che i propri
amministratori si comportino in autonomia e di ciò non può
trarre vantaggio chi questa autonomia lede).
Come dianzi precisato, se il 2497 è anche titolo per il
risarcimento del danno diretto, questo rileverebbe nei limiti in
cui possa parlarsi di danno diretto al valore ed alla redditività
della partecipazione. Il danno diretto estraneo a tale sintagma
sarebbe da risarcire (ricorrendone le condizioni) ai sensi dell’art.
2395 c.c.
4. Il danno della società prima e dopo il fallimento
La società eterodiretta, quando è in bonis, è legittimata a
chiedere i danni negli stessi termini in cui è legittimata a
chiedere i propri danni ai propri amministratori, cioè nei termini
di cui al diritto comune: sia il danno emergente sia il lucro
cessante.
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Si tratta infatti di responsabilità gestoria, probabilmente
assimilabile (e quanto alla prescrizione necessariamente da
assimilare) alla amministrazione di fatto.
Quando invece la società fallisca, la norma sembra limitare
l’azione del curatore alla sola tutela dei creditori, quindi l’azione
dovrebbe essere limitata quantitativamente all’occorrente per
pagare i debiti e le spese di procedura.
Sarebbe il primo caso di azione del curatore fallimentare non
centaura. E se si ritiene, come a me pare, d’accordo con Nigro,
che l’azione dei creditori sociali sia una surrogatoria, sia pure
speciale, avremmo un’azione surrogatoria in mancanza di
un’azione surrogata. Ma almeno nel caso di assoggettamento
della società a procedure concorsuali l’azione sociale è
innegabile, dato che è prevista nella disciplina della legge Prodi.
E’ escluso (come altrove già notato) che debbano considerarsi
venute meno congiuntamente l’azione sociale e l’azione del
socio, perché altrimenti una parte del danno cagionato dalla
direzione unitaria abusiva diventerebbe non risarcibile solo per il
fatto del fallimento (l’evento peggiore non può giovare
all’agente). Ad ogni modo, se venisse meno l’azione sociale, e il
danno del socio di minoranza fosse “limitato” al valore della
13
partecipazione prima della condotta abusiva (con esclusione del
valore negativo che abbiamo già spiegato prima), la capogruppo
beneficerebbe di uno sconto, non solo per la parte corrispondente
alla frazione di risarcimento spettante al socio di maggioranza
(che appartiene già alla sua sfera patrimoniale), ma per la parte
che solo la società eterodiretta sembrerebbe legittimata a
richiedere (a condizione che le si riconosca la legittimazione
all’azione sociale) e cioè il risarcimento di quel danno che ha
fatto diventare addirittura negativo il valore del suo patrimonio.
Dunque, se si nega l’azione sociale l’azione individuale del socio
resiste. Ma se si ammette, come si deve, l’azione sociale,
l’azione del socio viene elisa, perché le ragioni dei creditori
devono prevalere su quelle dei soci.
Naturalmente l’azione ex art. 2395 non è intaccata dal
fallimento.
5. Attività
come
condotta
pregiudizievole
e
danno
rappresentato da attività
La elaborazione di una nozione di “attività” della capogruppo mi
sembra un falso problema: perché dovrebbe cambiare qualcosa
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in diritto se il danno è il prodotto di una serie di atti (gli input
pregiudizievoli) anziché di un solo atto?
Il requisito della “attività” della capogruppo merita di essere
svalutato e sostituito dall’ingerenza derivante dalla situazione di
soggezione continuata, ingerenza anche in una sola decisione
(che è concetto diverso da atto).
La rilevanza della distinzione atto/attività si riscontra al “piano
di sotto”, quello del danno, ove si può constatare che, per effetto
della direzione unitaria, possono essere assunti sia indirizzi
produttivi dannosi per la società (quindi attività), sia uno o più
atti considerabili autonomamente e produttivi di danni del pari
considerabili autonomamente.
Mentre in presenza di isolate scelte di eterodirezione non si
pongono problemi particolari di danno emergente o lucro
cessante, è meno agevole da percorrere il territorio del danno da
attività, anche se sarebbe più corretto dire il danno riconducibile
a un’attività imposta da (o mancata in ragione di) una direttiva
abusiva. Ad esempio, la società eterodiretta è costretta a svolgere
– naturalmente all’interno dell’oggetto sociale statutario un’attività in concreto meno redditizia di quella che sarebbe in
grado di svolgere (prodotti a bassa o alta tecnologia). La
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determinazione del danno, compreso il lucro cessante proprio
della rinuncia a progetti alternativi, è non agevole già con
riguardo all’attività svolta sino al momento in cui la
responsabilità viene invocata. Ancora meno agevole lo è con
riguardo
ai
danni
che
deriveranno
dalla
prosecuzione
dell’attività, ipotizzando che nell’immediato l’orientamento
produttivo effettivamente adottato non sia suscettibile di
riconversione. Come se si trattasse di un’invalidità temporanea
(o anche permanente?) della persona fisica.
E’ applicabile ai fini della determinazione del danno da attività il
tradizionale metodo differenziale? Ossia, se l’attività ha investito
globalmente il patrimonio della Società, si può procedere a
stimare il valore che la società avrebbe avuto con l’esatto
adempimento, dunque con direzione e coordinamento legittima,
sottrarre il valore invece effettivo della Società e considerare la
differenza danno? Evoca il caso CIR / Fininvest.
Dunque, in questi casi il danno risarcibile deve essere
determinato sulla base dei risultati complessivi dell’attività.
6. I vantaggi compensativi
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Fattispecie del vantaggio compensativo
Cos’è il vantaggio compensativo? Cos’è il vantaggio derivante
dall’appartenenza al gruppo di cui al 2634? Se la controllata ha
semplicemente conseguito un utile da un servizio reso a
condizioni di mercato al gruppo, siamo già in presenza di un
vantaggio compensativo, sol perché la controllata è stata scelta
senza competizione sul mercato? E come si quantificherebbe
questo vantaggio?
Immaginiamo che un proprietario di catena alberghiera decida di
gestire le manutenzioni straordinarie affidandosi ad appaltatore
al quale però, trattandosi di un lavoro stabile e di lunga durata,
richieda di formare una società, in modo da partecipare agli utili
che derivano dalla attività di ristrutturazione degli alberghi. Per
dieci anni la newco controllata dall’albergatore rende i lavori
agli alberghi, a condizioni di mercato e conseguendo un
ragionevole utile: il socio di maggioranza ha diritto di drenare
una parte di quell’utile, adducendo che la società ha beneficiato
di un volume di lavori stabile nel tempo sol perché appartenente
al suo gruppo? E se invece la società avesse prodotto perdite? Il
2497 giustifica una diseguale partecipazione agli utili e una
proporzionale partecipazione alle perdite?
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Occorre che il vantaggio compensativo rechi un quid pluris? Il
fatturato garantito sembra essere un quid pluris, salvo che non
sia stato già computato in sede di determinazione delle quote
reciproche. Tale ultima circostanza è rilevante, perché la
filosofia del 2497 è di vedere il gruppo come una “supersocietà”,
in cui viene dato rilevanza all’agone diretto fra i soci.
Differenziazione della figura dalla compensatio lucri cum
damno
Serve un legame logico-giuridico o quantomeno economico tra il
profitto drenato dalla capogruppo e l’operazione che determina il
vantaggio compensativo?
Nel caso dei vantaggi compensativi non è certamente richiesto il
nesso causale che deve invece legare danno e lucro nella figura
tradizionale in termini di conseguenza immediata e diretta
rispetto alla condotta.
Anzi, la scelta legislativa appare particolarmente aperta posto
che essa, nel guidare la valutazione in ordine alla circostanza che
il danno possa “risultare” mancante alla luce del “ risultato
complessivo dell’attività di direzione e coordinamento”, non
pone alcun limite temporale a tale scrutinio. Impraticabile
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dunque
nel
nostro
“impacchettare”
lo
sistema
scrutinio
la
scelta
sui
tedesca
vantaggi
volta
a
compensativi
all’interno di ciascun singolo esercizio.
Nel valutare la sussistenza di un danno da esercizio di attività
punto o poco redditizia chiaramente il terreno di elezione è un
vantaggio compensativo che abbia tendenzialmente la stessa
natura: la società eterodiretta è vincolata a produrre prodotti a
bassa tecnologia, ma la holding o altra società (eterodiretta) del
gruppo assicurano l’integrale assorbimento della produzione. Al
contrario, quando i danni siano riconducibili a eventi specifici
non riferibili a un’attività, l’effetto compensativo potrà essere
ricondotto sia a un’attività di segno positivo, sia a singoli atti di
disposizione della holding o di altre società eterodirette.
Concezione rigida od elastica del vantaggio compensativo
Inapplicabilità all’art. 2497 della mera “fondata prevedibilità” di
cui all’art. 2634 cod. civ.. Secondo Cass. 26325/2006, la
concezione da accogliere è quasi elastica, ma non tale da arrivare
al punto di ipotizzare che la semplice appartenenza a un gruppo
che si arricchisce a danno della società eterodiretta faccia
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riverberare in una qualche misura quell’arricchimento anche a
vantaggio della società depredata. Qui si apre il problema
dell’onere della prova, che risalenti precedenti di App. Milano in
sede di 2409 facevano erroneamente gravare sugli attori, in
violazione della regola di “disponibilità della prova”.
L’art. 2634 impone di effettuare la valutazione al momento
dell’atto ingiusto: “fondatamente prevedibili”, infatti, non può
che riferirsi al momento in cui l’atto è compiuto.
Con il “conseguiti” invece l’art. 2497 scrimina il profitto
altrimenti ingiusto drenato quando la consociata ha
già
conseguito il vantaggio derivante dall’appartenenza al gruppo.
Così la norma sembra dare al socio di maggioranza una golden
share sugli utili, consentendogli ex post di compiere una
operazione “illecita” per ridurre il vantaggio della controllata.
Non sono del resto mancati autori che, già prima del sottoscritto,
hanno osservato che in presenza di adeguati indennizzi la
direzione unitaria abusiva è da considerarsi lecita (Scognamiglio,
Maugeri).
L’art. 2634 sembra stabilire un rapporto di equivalenza tra il
profitto ingiusto e il vantaggio compensativo.
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Pure nell’art. 2497 si chiede che il danno “risulti mancante”; ma
è evidente nella norma civile che il rapporto deve intercorrere
non tra il profitto che può aver guadagnato la capogruppo e il
vantaggio dell’eterodiretta, bensì tra il danno e il vantaggio: il
profitto della capogruppo può ben essere inferiore al danno, e
quando invece è superiore significa che l’operazione aveva un
senso economico e che la capogruppo non avrà “ragioni” per non
procedere al vantaggio compensativo (ottimo paretiano nella
attività di direzione e coordinamento). La norma penale è quindi
strabica come ha già osservato Abriani: il profitto mancato non è
forse ingiusto? E quindi a rischio di incostituzionalità, perché
subordina la punizione di un fatto censurabile alle conseguenze
che si verificano nella sfera dell’autore del reato.
7. L’integrale eliminazione del danno “anche a seguito di
operazioni a ciò dirette”.
Nel primo comma l’operazione di risarcimento, nonostante le
incertezze del testo legislativo, sembra riferirsi a una
reintegrazione del patrimonio sociale (argomento a contrario dal
terzo comma dell’art. 2497), e caratterizzarsi per un titolo
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dell’erogazione appunto direttamente destinato al risarcimento,
in alternativa al percorso indiretto rappresentato dai vantaggi
compensativi.
Nella categoria “operazione a ciò diretta” rientra tutto ciò che si
produce in virtù di atto posto in essere dopo il danno. Quindi
tutto ciò che si produce in virtù di atto posto in essere prima del
danno dovrebbe sempre rientrare nella categoria del vantaggio
compensativo.
Nonostante il silenzio della legge, sono in parte rilevanti anche il
vantaggio compensativo o l’operazione a ciò diretta che
determinano eliminazione solo parziale del danno (naturalmente
in parte qua); in parte, perché la responsabilità penale in questo
caso non è esclusa. Superata dunque la tesi di Montalenti,
secondo cui sarebbe sufficiente una coerenza di comportamenti
rispetto a una politica di medio lungo termine, anche se non tale
da compensare in pieno il pregiudizio. Però poiché la legge,
diversamente da quella tedesca, non richiede un “puntuale”
indennizzo dovrebbero poter essere valutati anche benefici quasi
impalpabili (accesso al fido senza garanzia o patronage della
holding).
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8. L’eliminazione del danno mediante indennizzo del
socio da parte della società
Art. 2497, comma 3. Prescindo dall’analizzare il senso di questa
previsione e assumo, secondo il tenore letterale, che abbia il
medesimo significato per i soci e i creditori. Interpretazione
autentica di Angelici, che ipotizza una distribuzione selettiva del
patrimonio netto come indennizzo da parte del socio di
maggioranza, è incompatibile con il tenore letterale della norma,
dato che la distribuzione del netto distribuibile e atto dispositivo
del socio di maggioranza e non della società.
In realtà la previsione del pagamento da parte della etero
diretta si giustifica alla stregua del diritto comune non nel caso di
danno riflesso; bensì solo nei casi in cui il socio abbia subito un
danno diretto, di cui la società etero-diretta risponda ex art. 2049,
sempre che non si ritenga tale norma elisa dal ricorrere del 2497,
da cui risulta che il vero “padrone” è la holding; e non danno
solo riflesso.
In questo scenario occorre analizzare la tecnica del risarcimento
e le ipotesi in cui questo può avvenire. Se è davvero la società
eterodiretta a rimborsare il socio, non basterà che costui, avendo
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in ipotesi il 4% della società, riceva da questa un importo pari al
4% del danno di 100 subito dalla medesima (assumo per facilità
che il danno sia riflesso e proporzionale: i.e., per esempio, la
società non ha debiti), in quanto il 4% del risarcimento sarebbe a
carico del socio da indennizzare (e così via, per importi sempre
inferiori, per i successivi risarcimenti): l’importo di 4
nell’esempio deve essere moltiplicato per 1,041 seguito da nove
6 e poi da 70.
Ancora, non può ignorarsi che se l’operazione avviene in
presenza di un solo socio di minoranza essa non ha conseguenze
negative per altri. Ma se esistono altri soci di minoranza, che non
vengano
contemporaneamente
indennizzati,
il
danno
da
direzione unitaria abusiva a carico di questi ultimi si amplifica
ulteriormente.
9. Il danno del socio entrante e uscente
Cosa succede se il socio che ha subito il danno da direzione
unitaria vende o recede? Continuerà ad essere legittimato
all’azione risarcitoria?
Se riconosciamo, come non si può non riconoscere, che l’azione
ex 2395 rimane all’ex socio, che abbia perso una occasione di
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valorizzazione della propria partecipazione, sarebbe complesso
spezzare
le
azioni
che
nascono
dalla
titolarità
della
partecipazione in sorti diverse per effetto della circolazione della
partecipazione.
In difetto di diversa previsione, posto che il danno al valore della
partecipazione è un danno che il socio ha subito nel suo
patrimonio, il fatto che cessi la sua qualità non fa venir meno il
pregiudizio al suo patrimonio, e quindi egli solo rimane
legittimato all’azione, e non invece il socio entrante, che ha
comprato la quota della società eterodiretta dopo che il danno si
è prodotto. Non si pone nel caso del risarcimento il problema
delle
impugnazioni:
è
normale
che
chi
è
fuori
dall’organizzazione non abbia interesse e legittimazione a
mettere in discussione la validità degli atti dell’organizzazione,
mentre sul piano risarcitorio questo problema non si pone.
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