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La disposizione contenuta nell’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, consente all’amministrazione appaltante di inserire nel bando di
gara la richiesta della prova della capacità economica e finanziaria attraverso
una dichiarazione che riguardi sia il fatturato globale, sia il fatturato del
settore oggetto dell’appalto, ma solo la dichiarazione del primo dato è
indispensabile (nell’ambito della scelta discrezionale dei documenti ritenuti più
opportuni al fine della prova del requisito in esame) ai fini della legittimità del
bando, laddove la richiesta del secondo dato è rimessa alla discrezionalità
dell’amministrazione, il cui concreto esercizio, com’è noto, sfugge al sindacato
di legittimità allorquando non risulti essere manifestamente illogica, arbitraria,
irragionevole o irrazionale (profili questi che non sussistono nel caso di specie
e che, anzi, non sono stati neppure evidenziati).
In merito alla congruità dell’offerta anomala, i giudici della sezione V del
Consiglio di Stato ritengono sia sufficiente rilevare, secondo un costante e
condivisibile orientamento giurisprudenziale, che le valutazioni svolte
dall’amministrazione appaltante in ordine alla congruità delle offerte
presentate ovvero relativamente alla valutazione delle offerte anomale sono
espressione della discrezionalità tecnica e come tale sfuggono al sindacato di
legittimità, se adeguatamente motivate, salvo che non siano manifestamente
irragionevoli, irrazionali, illogiche, arbitrarie ovvero se si fondano su di un
evidente travisamento di fatti
Consiglio di Stato sez. V 23/2/2010 n. 1040
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
Decisione
Sul ricorso numero di registro generale 6473 del 2008, proposto da:
HOSPITAL SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e
difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Paola De Virgiliis, Giuliano Milia e Lucio V. Moscarini, con
domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lucio V. Moscarini in Roma, via Sesto Rufo, n. 23;
Contro
CIPELLI LAVANDERIA INDUSTRIALE S.R.L., in proprio e nella qualità di capogruppo A.T.I.
costituita con Servizi Ospedalieri S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Manzi e Giuseppe C. Salerno, con domicilio eletto
presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;
Nei confronti di
AZIENDA SANITARIA LOCALE TO 3 (ex Asl N.10 di Pinerolo), in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Cinzia Picco e Paolo Scaparone,
con domicilio eletto presso il sig. Gian Marco Grez in Roma, corso V. Emanuele II, n.18;
per la riforma
della sentenza del TAR PIEMONTE – TORINO, sez. I,. n. 2568 del 10 ottobre 2008;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cipelli Lavanderia Industriale s.r.l., in proprio e
quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con Servizi Ospedalieri S.p.A. e dell’ASL TO 3;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2009 il consigliere Carlo Saltelli e uditi
per le parti gli avvocati Clarizia, De Virgiliis, Moscarini, Manzi, Salerno e Nocentini, su
delega dell’avv. Scaparone;
Visto il dispositivo di sentenza n. 632 del 13 luglio 2009;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
Fatto
1. Con apposito bando, pubblicato, tra l’altro, sulla G.U.C.E. S48 del 9 marzo 2007 e sulla
G.U.R.I. n. 30 del 12 marzo 2007, l’Azienda Sanitaria Locale n. 10 di Pinerolo indiceva una
gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio di biancheria piana e
confezionata e servizi accessori di lavanderia e guardaroba per i propri presidi, per un
periodo complessivo di 24 mesi con possibilità di riaffidamento di ulteriori 24 mesi, ad
eccezione del servizio di noleggio, confezionamento e sterilizzazione di specifici capi di
biancheria piana e confezionata di durata di 12 mesi, per l’importo complessivo presunto
per 48 mesi di €. 3.187.323,00, oltre I.V.A., da aggiudicarsi col sistema dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
L’A.S.L. TO 3, derivante dall’accorpamento delle Aziende Sanitarie Locali n. 5 di Collegno e
n. 10 di Pinerolo (d’ora in poi, Amministrazione appaltante), con deliberazione del direttore
generale n. 412 del 10 aprile 2008, approvava il verbale della gara (cui avevano
partecipato l’A.T.I. composta dalla Lavanderia Industriale Capelli s.r.l. e Servizi Ospedalieri
s.p.a. e la società Hospital Service s.r.l.) e aggiudicava il servizio a quest’ultima (d’ora in
avanti, H.S. s.r.l.), ritenendo congrue ed accettabili le giustificazioni fornite a seguito del
procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. ,
2. Con ricorso giurisdizionale notificato il 16 maggio 2008 la Cipelli Lavanderia Industriale
S.r.l. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte l’annullamento della
ricordata deliberazione n. 412 del 10 aprile 2008, del verbale di gara e del punto III.2.2,
pagg. 2/5 del bando di gara, oltre che di tutti gli atti della gara e di ogni altro atto
presupposto, connesso e conseguente, alla stregua di nove motivi di censura.
In sintesi:
- con il primo motivo lamentava la violazione dell’articolo 41, comma 1, lett. c), del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto il bando, relativamente al requisito della
capacità economica e finanziaria dei concorrenti, si era limitato a richiedere la indicazione
del solo fatturato globale di impresa realizzato nel triennio 2004 – 2006 e non anche
quello relativo, per il medesimo triennio, ai servizi analoghi effettivamente prestati,
circostanza che, secondo la ricorrente, determinava l’illegittimità dell’intera procedura di
gara;
- con il secondo, il terzo, il quarto, il quinto ed il sesto motivo deduceva, per un verso, la
carenza in capo alla aggiudicataria dei requisiti di moralità professionale, di cui all’art. 38,
comma 1, lett. c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per la presenza in capo al
signor Donato Mario D’Alanno, amministratore all’epoca della gara, e al signor Antonio
Colasante, ex direttore tecnico, di precedenti penali incidenti proprio sul requisito della
moralità professionale; per altro verso, poi, rilevava la non veridicità delle dichiarazioni
rese dalla società aggiudicataria ai fini dell’ammissione alla gara in relazione alla mancanza
di precedenti penali rilevanti quali cause di esclusione dalle gare per appalti pubblici;
- con il settimo, l’ottavo ed il nono motivo contestava le giustificazioni fornite dall’impresa
aggiudicataria circa la congruità dell’offerta, con particolare riferimento all’analisi dei costi
del trasporti da Pinerolo a Mozzagrogna ed alla produttività media pro - capite oraria.
3. L’adito tribunale, che con ordinanza n. 529 del 12 giugno 2008 aveva già accolto la
domanda cautelare, con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza dell’intimata
amministrazione appaltante e della HS s.r.l., accoglieva il ricorso ed annullava gli atti
impugnati, respingendo tuttavia la domanda risarcitoria avanzata per la mancanza di prova
del danno.
In particolare, secondo il tribunale:
- era effettivamente illegittimo il bando di gara che al punto III.2.2., violando l’articolo 41,
lett. c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, aveva previsto la prova solo del
fatturato globale di impresa nel triennio considerato 2004 – 2006 e non anche quello
specifico relativo ai servizi oggetto della gara;
- era falsa la dichiarazione (autocertificazione) della aggiudicataria H.S. s.r.l. circa la
mancanza di condanne penali, risultando per tabulas la loro esistenza sia in capo al signor
Mario Alanno Donato, amministratore (con riferimento ai decreti penali di condanna), sia
in capo al signor Antonio Colasante, ex direttore tecnico, a nulla rilevando che nel modello
di autocertificazione predisposto dalla stessa amministrazione non fosse contemplato la
menzione proprio dei decreti penali di condanna, né che in sede di gara l’amministrazione
avesse ritenuto tali precedenti non incidenti sulla moralità professionale, tanto più che i
reati cui si riferivano i decreti penali di condanna erano di indiscutibile gravità; né era
rilevante che i reati stessi erano stati estinti ex art. 446, co. 2, c.p.c., mancando il
provvedimento dichiarativo del giudice dell’esecuzione ex art. 676 c.p.p;
- rimanevano assorbite le altre censure proposte.
4. La società H.S. s.r.l., dopo aver notificato in data 1 agosto 2008, atto di appello avverso
il dispositivo di sentenza, con cui venivano sostanzialmente riproposte le tesi difensive
svolte in primo grado, evidentemente non accolte dai primi giudici, con successivo atto
notificato il 31 ottobre 2008, all’esito del deposito delle motivazioni della sentenza, ha
spiegato i rituali motivi di gravame, attraverso cui ha dedotto l’erroneità della sentenza
impugnata, di cui ha chiesto pertanto la riforma.
In particolare l’appellante ha lamentato l’omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità
del ricorso di primo grado spiegata con riguardo al primo motivo di ricorso, sia per la sua
tardività, atteso che la censura relativa all’asserita illegittimità della previsione di cui al
punto III.2.2. del bando di gara doveva essere proposta entro il termine decadenziale di
sessanta giorni dalla pubblicazione del bando, sia per carenza di interesse, atteso che
entrambe le ditte concorrenti erano in possesso del fatturato annuo per il servizio analogo,
di cui era stata denunciata la pretesa mancanza nel bando di gara.
Inoltre, diversamente da quanto opinato dai primi giudici, il bando di gara non era affatto
illegittimo per violazione dell’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in
quanto tale norma non imponeva la indicazione del fatturato relativo al servizio analogo ai
fini del possesso del requisito economico – finanziario per la partecipazione alle gare,
lasciando alla discrezionalità dell’amministrazione l’indicazione dei documenti più idonei ai
fini della prova del possesso di quel requisito; ciò senza contare che, in ogni caso, essa
possedeva anche il requisito in questione anche con riferimento al solo servizio analogo,
come ampiamente dimostrato dalla documentazione depositata a seguito della richiesta di
giustificazione delle offerte.
Infine, sempre secondo l’appellante, i primi giudici, che del tutto gratuitamente avevano
esaminato anche il secondo motivo di censura sollevato con il ricorso introduttivo di
giudizio, essendo sufficiente al relativo accoglimento la fondatezza,, erroneamente
avevano ritenuto carente il requisito di moralità professionale, laddove i precedenti relativi
al signor Mario Donato D’Alanno, come puntualmente osservato dall’amministrazione,
riguardavano decreti penali di condanna per reati non incidenti sulla moralità professionali,
mentre quelli relativi al signor Antonio Colasante erano stati dichiarati estinti, così che per
entrambi non sussisteva neppure l’obbligo della loro dichiarazione, cosa che, per altro
verso, escludeva la falsità della relativa dichiarazione, anche per l’erronea o incompleta
predisposizione del modello di dichiarazione predisposto dalla stessa amministrazione.
Ha resistito al gravame l’A.T.I Capelli Lavanderia Industriale s.r.l., deducendo
l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso appello, di cui ha chiedeva il rigetto,
riproponendo con la memoria difensiva anche l’ulteriore motivo sollevato in primo grado,
ritenuto assorbito dai primi giudici.
Si è costituita in giudizio anche l’ASL TO 3 che, aderendo alle tesi dell’appellante, ha
rivendicato la correttezza del proprio operato.
5. Con ordinanza n. 6749 del 16 dicembre 2008 è stata accolta l’istanza incidentale di
sospensione dell’efficacia della sentenza impugnato, sulla considerazione che "…l’appello
appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza, per quanto attiene al possesso dei
requisiti per partecipare alla gara in questione in capo alla aggiudicataria".
6. Tutte le parti hanno ampiamente illustrato le proprie rispettive tesi difensive con
apposite memorie.
All’udienza del 10 luglio 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Diritto
7. L’appello è fondato e deve essere accolto nel merito, potendo pertanto prescindersi
dall’esame della censura preliminare proposta dall’appellante, circa la omessa pronuncia
sulla eccezione di inammissibilità del primo motivo del ricorso di primo grado per tardività
e per carenza di interesse.
7.1. Con riferimento alla questione relativa alla legittimità del punto III.2.2. del bando di
gara per violazione dell’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la Sezione
osserva quanto segue.
7.1.1. L’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, rubricato "capacità
economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizio", al comma 1 indica i
documenti attraverso cui può essere fornita la dimostrazione della capacità finanziaria ed
economica delle imprese concorrenti, rimettendo alla discrezionalità delle amministrazioni
appaltanti l’individuazione del documento o dei documenti ritenuti più idonei a tal fine, in
ragione, peraltro, di quanto previsto espressamente dal successivo comma 2 (secondo cui
"le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal
concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere").
I documenti a tal fine ritenuti significativi dal legislatore sono in realtà costituiti da idonee
dichiarazioni bancarie (comma 1, lett. a) ovvero dai bilanci o estratti dei bilanci
dell’impresa (comma 1, lett. b) ovvero dichiarazione concernente il fatturato globale di
impresa e l’importo relativo ai servizi e forniture oggetto della gara, realizzati negli ultimi
tre anni.
Si tratta di tre categorie di documenti del tutto diversi tra di loro per contenuto e funzioni,
le prime (idonee dichiarazioni bancarie) essendo finalizzate ad attestare la affidabilità
dell’impresa in relazione al credito; i secondi (bilanci o estratti dei bilanci) essendo
finalizzati a dimostrare la situazione (interna) contabile e finanziaria dell’impresa e dunque
le sue effettiva capacità imprenditoriali; il terzo (dichiarazione sul fatturato globale e su
quello relativo ai servizi e forniture oggetto della gara) essendo piuttosto rivolto alla
dimostrazione delle concrete capacità operative dell’impresa concorrente.
Poiché tali autonome categorie di documenti, malgrado la delineata diversità per
contenuto e funzioni, sono state dalla legge ritenute tutte ugualmente idonee, anche
isolatamente, a fornire la prova della capacità economica e finanziaria di un’impresa
concorrente, tant’è che, come accennato, è stato rimesso alla discrezionalità
dell’amministrazione appaltante di scegliere tra uno o più dei predetti documenti, la
Sezione è dell’avviso che, quantunque la formulazione letterale della lettera c) possa
astrattamente ingenerare equivoci, potendo essere interpretata nel senso che la
dichiarazione ivi prevista debba contenere sia il fatturato globale dell’impresa concorrente
sia l’importo relativo ai servizi o forniture oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre anni,
è sufficiente ai fini della legittimità del bando che l’amministrazione chiede la dichiarazione
anche di uno solo di tali dati.
Non solo, infatti, ciò risulta coerente con la considerazione che tale dichiarazione concerne
dati che sono diretti a provare la capacità economica e finanziaria dell’impresa sotto
l’identico segnalato profilo dell’effettiva capacità operativa, per quanto una tale
interpretazione risulta pienamente conforme alla normativa europea di cui la norma in
esame costituisce attuazione: infatti, l’articolo 47 della direttiva 31 marzo 2004, n. 18,
stabilisce che la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere
provata mediante una o più delle seguenti referenze, tra cui, alla lett. c) "una
dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di
attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla
data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le
informazioni siano disponibili".
In altri termini, ad avviso della Sezione, la disposizione contenuta nell’articolo 41 del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, consente all’amministrazione appaltante di
inserire nel bando di gara la richiesta della prova della capacità economica e finanziaria
attraverso una dichiarazione che riguardi sia il fatturato globale, sia il fatturato del settore
oggetto dell’appalto, ma solo la dichiarazione del primo dato è indispensabile (nell’ambito
della scelta discrezionale dei documenti ritenuti più opportuni al fine della prova del
requisito in esame) ai fini della legittimità del bando, laddove la richiesta del secondo dato
è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione, il cui concreto esercizio, com’è noto,
sfugge al sindacato di legittimità allorquando non risulti essere manifestamente illogica,
arbitraria, irragionevole o irrazionale (profili questi che non sussistono nel caso di specie e
che, anzi, non sono stati neppure evidenziati).
Hanno pertanto errato i primi giudici a ritenere illegittima la clausola del bando di gara di
cui al punto III.2.2. (che prevedeva ai fini della dimostrazione della capacità economica e
finanziaria dei concorrenti la dichiarazione concernente il solo fatturato globale di impresa
realizzato nel triennio 2004/2005, con un minimo annuo di €. 3.000.000,00) per la
violazione del citato articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
7.1.2. Peraltro la Sezione osserva che, come dedotto dall’appellante, dalla documentazione
prodotta dalla stessa in sede di gara, su richiesta della stessa appaltante, a chiarimento e
riprova delle dichiarazioni contenute nell’istanza di partecipazione alla gara, risulta in ogni
caso provata la capacità economica e finanziaria anche sotto il profilo del requisito del
fatturato minimo annuale per servizi oggetto della gara nel triennio 2004/2006.
E’ sufficiente al riguardo rilevare che, come emerge dalla lettura delle nota in data 23
novembre 2007, la società appellante ha elencato le aziende committenti per le quali era
titolare del servizio di noleggio biancheria piana e confezionata e servizi accessori di
lavanderia e guardaroba (indicando anche l’importo del fatturato annuo), quali: 1) Azienda
Sanitaria Locale di Chieti – oggetto dell’appalto: servizio di lavanolo, disinfezione, gestione
guardaroba, trasporto, ritiro, consegna di tutta la biancheria piana, divise complete,
calzature e D.P.I., materasseria in poliuretano espanso e antidecubito e materiale
monouso in TNT e relativi sets dei presidi ospedalieri "S. Camillo de Lellis" e "SS.
Immacolata" di Guardiagrele, "G. Bernabeo" di Ortona e strutture territoriali
extraospedaliere di Chieti – A.T.I. Hospital Service s.r.l., mandante, e Servizi Italia S.p.a,
capogruppo mandataria - fatturato annuo 2004 €. 3.759.761,76 ed €. 1.108.420,21 per
fornitura TNT; fatturato annuo 2005 €. 3.180.671,51 ed €. 1.009.344,70 per fornitura
TNT; fatturato annuo 2006 €. 2.356.262,87 ed €. 1.044.352,55 per fornitura TNT; 2)
Azienda Sanitaria Locale Lanciano Vasto – oggetto dell’appalto: progettazione,
realizzazione e gestione di un impianto di lavanderia, con servizio di noleggio, asciugatura
e stiro biancheria piana e confezionata per i presidi ospedalieri dell’Azienda USL
Lanciano/Vasto – ATI Siram S.p.A. – Servizi Italia S.p.A. – Consorzio Costruttori Abruzzesi:
a detta ATI è succeduta Publiclean, Società consortile a r.l., di cui fa parte anche H.S. s.r.l.
- fatturato annuo 2004 € 1.523.458,70; fatturato annuo 2005 € 1.381.718,50; fatturato
annuo 2006 € 1.242.417,20; 3) Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate (Bg) – oggetto
dell’appalto: servizio di lavaggio, asciugatura, stiratura della biancheria piana e
confezionata – fatturato annuo 2006 €. 314.986,41; 4) ASREM di Campobasso – oggetto
dell’appalto: servizio di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto, ritiro e
riconsegna di tutta la biancheria, divise complete, materasseria in poliuretano espanso e
materassi speciali per la cura del decubito, nonché fornitura di materiale monouso in TNT
– importo contratto del 12 gennaio 2007 €. 10.955.016,00.
Tali dati risultano confermati dalle successive certificazioni delle predette Aziende sanitarie
locali di Chieti e di Vasto Lanciano e dell’Azienda Ospedaliera Bolognini di Segrate (Bg),
prodotte dalla stessa società H.S. s.r.l. con la successiva nota del 13 dicembre 2007: è
appena il caso di rilevare che nessuna idonea contestazione di tali documenti è stata
avanzata dall’A.T.I. appellata.
7.1.3. Né può condividersi la tesi sostenuta da quest’ultima, secondo cui i servizi resi dalla
società H.S. s.r.l. presso l’A.S.L. di Chieti, nonché quelli prestati quale socia della
Publiclean, società cooperativa a responsabilità limitata, presso l’A.S.L. di Lanciano – Vasto
non potevano essere utilizzati ai fini del possesso del requisito di capacità economico –
finanziaria, in quanto nulli, sia in ragione delle condanne ostative riportate dai signori
Antonio Colasante (ex direttore tecnico della ricorrente) e Donato Mario Alanno (ex
amministratore unico della ricorrente), sia in ragione della illegittimità degli atti di
affidamento.
Infatti, come risulta dalla documentazione in atti, effettivamente, giusta delibera n. 1049
dell’8 agosto 2002, dell’A.S.L. di Chieti, la società H.S. s.r.l. è subentrata alla società
Colasante Antonio s.r.l., facente parte dell’A.T.I. costituita con Servizi Italia S.p.A, cui era
stata affidata, giusta delibera n. 70 del 7 febbraio 2002, la fornitura di lavanolo,
disinfezione, gestione guardaroba, trasporto, ritiro e consegna di tutta la biancheria piana,
divise complete, calzature e D.P.I., materasseria in poliuretano espanso e antidecubito,
materiale monouso in TNT e relativi set dei presidi ospedalieri "SS. Annunziata", "S.
Camillo de Lellis" e "SS. Immacolata" di Guardiagrele, "G. Bernabeo" di Ortona e strutture
territoriali extraospedaliere di Chieti e che, quindi, nell’anno 2003 la stessa ha svolto il
servizio di lavanolo per i presidi ospedalieri "SS. Annunziata", "S. Camillo de Lellis" e altre
strutture dell’A.S.L. di Chieti (come risulta anche dalla nota prot. 30464/08 del 25
settembre 2008 dell’Azienda Sanitaria Locale di Chieti.
Inoltre, la società Publiclean (comprendente la Colasante Antonio s.r.l., società
unipersonale e, successivamente, Hospital Service s.r.l., società consorziata della C.C.A. –
Siram S.p.a. – Servizi Italia), esecutrice del servizio lavanolo (giusta atti di affidamento
provvisorio e contratto suppletivo pure indicati nella certificazione e versati in atti), ha di
fatto esercitato il suddetto servizio di lavanolo, incluso il servizio di sanificazione e
sterilizzazione della biancheria e materasseria infetta presso i presidi ospedalieri della ASL
Lanciano – Vasto, fino al 2001 per il tramite della Colasante Anotnio s.r.l. – società
unipersonale consociata della Publiclean – e successivamente dal 2002 per il tramite della
Hospital Service s.r.l. (sempre consorziata della Publiclean), succeduta alla prima a seguito
di scissione parziale della Colasante Antonio s.r.l. (giusta atto per notaio M.B. Cavallo
Marincola di Vasto, rep. N. 45422 del 26 giugno 2002).
Non può pertanto dubitarsi del possesso da parte della stessa società del requisito di
capacità economico – finanziaria richiesta dal bando di concorso.
Del resto, ad avviso della Sezione, ciò che rileva è che il fatturato corrisponda, come nel
caso di specie, a prestazioni effettivamente rese, a nulla rilevando, per contro, la validità o
addirittura la stessa esistenza del titolo giuridico in base al quale le prestazioni sono state
rese.
La eventuale illegittimità dei provvedimenti amministrativi con cui i predetti servizi sono
stati affidati alla Publiclean e sono stati eseguiti dalla H.S. s.r.l. ovvero la asserita nullità
dei conseguenti contratti stipulati con le predette AA.SS.L.L. di Chieti e di Lanciano –
Vasto, se possono avere rilievo ai fini della responsabilità amministrativa, contabile ovvero
anche di carattere penale degli amministratori e funzionari pubblici che vi hanno concorso,
non costituiscono elementi idonei a far venire meno il fatto della effettiva prestazione di
servizio e il relativo fatturato, che costituisce invece, ai sensi dell’articolo 41 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (insieme alle idonee dichiarazioni bancarie e ai bilanci ed
estratti dei bilanci dell’impresa), uno degli strumenti per provare la capacità economica e
finanziaria dei concorrenti.
Ciò rende del tutto infondate le questioni relative alle posizioni dei signori Antonio
Colasante e Donato Mario D’Alanno e alla conseguenziale impossibilità di contrattare con la
pubblica amministrazione, superata illecitamente, secondo le predetti parti appellanti, con
inammissibili affidamenti di fatto al di fuori delle ordinarie procedure amministrative.
7.1.4. Né può condividersi al riguardo la tesi sostenuta dalle parte appellata, secondo cui
la asserita nullità dei predetti atti di affidamento potrebbe essere rilevata dal giudice
amministrativo anche d’ufficio, con conseguente disapplicazione degli stessi, ai sensi
dell’articolo 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Invero, anche a voler prescindere dal rilievo che la norma ex adverso invocata non
autorizza la violazione dei principi generali in tema di onere di impugnazione dei
provvedimenti amministrativi, anche sotto il profilo della tempestività, e anche a non voler
indulgere sul fatto che l’interpretazione estensiva della norma invocata proposta dall’A.T.I.
appellata arrecherebbe un gravissimo danno al principio di certezza dell’ordinamento
giuridico, la Sezione osserva che la richiesta declaratoria di nullità dei provvedimenti
impugnati, quand’anche le censure mosse agli atti dell’Amministrazione appaltante
potessero considerarsi valide anche nei confronti degli atti posti in essere dalle AA.SS.LL.
di Chieti e di Lanciano – Vasto, non produrrebbe alcun effetto utile, diretto ed immediato
per le ragioni dell’appellata: infatti, come si è avuto modo di rilevare in precedenza, il
requisito economico – finanziaria è provato dal "fatto" di un certo fatturato per prestazioni
effettivamente rese e non è invece fondato sul titolo giuridico per effetto del quale le
prestazioni sono state rese (e si è conseguito il relativo corrispettivo).
Quindi anche l’eventuale nullità degli atti di affidamento e/o dei contratti non farebbero
giammai venir meno il possesso del requisito economico – finanziario.
7.1.5. Per completezza deve rilevarsi, infine, che ogni dubbio sul fatto che i servizi prestati
dalla H.S. s.r.l. nell’ambito dei rapporti intercorsi con le AA.SS.L.. di Chieti e Lanciano –
Vasto non siano analoghi a quelli cui si riferisce la procedura di gara indetta
dall’Amministrazione è privo di consistenza e risulta smentito dalla documentazione
versata in atti (potendosi così prescindere da ogni considerazione sulla stessa genericità
della censura).
E’ sufficiente al riguardo osservare che:
- come risulta dalla visura storica di società di capitale della Camera di Commercio,
Industria, Artigianato e Agricoltura di Chieti relativo alla Hospital Service s.r.l., l’oggetto
sociale di quest’ultima è costituito, tra l’altro, da "…attività di lavaggio e/o lavanolo della
biancheria e/o materasseria nonché presa e consegna di biancheria e/o di materasseria,
servizi in proprio ed in gestione di sanificazione, sterilizzazione di biancheria in genere
strumentario, compreso i capi di vestiario…";
- come risulta dalla visura ordinaria di società di capitale della Camera di Commercio,
Industria, Artigianato e Agricoltura di Chieti relativo a Publiclean, società consortile a r.l.,
nell’oggetto sociale è compresa "…la progettazione, la realizzazione e la gestione
dell’impianto di lavanderia con il servizio di lavanolo di biancheria piana, confezionata,
divise, materassi ed accessori occorrenti principalmente alle strutture ospedaliere e
territoriali dell’intera Azienda U.S.L. di Lanciano – Vasto…".
7.1.6. Alla stregua di tali osservazioni il motivo di appello in esame è fondato.
7.2. Meritevole di favorevole considerazione è anche l’altro motivo di gravame, con cui si
contesta la decisione impugnata per aver considerato carente la H.S. s.r.l. del requisito di
moralità professionale in relazione sia agli specifici precedenti penali riguardanti
l’amministratore della società, sig. Mario Donato D’Alanno, ed il suo ex direttore tecnico,
sig. Antonio Colasante, sia al fatto che con la domanda di ammissione alla gara tali
precedenti sarebbero stati taciuti, con conseguente falsità delle relative dichiarazioni
(autocertificazioni).
Sul punto occorre rilevare che questa stessa Sezione ha già riconosciuto sussistente in
capo alla stessa il requisito di moralità professionale con la sentenza n. 5461 del 31
ottobre 2008 (relativa ad altra procedura concorsuale indetta dal Centro Servizi Condivisi,
in nome e per conto dell’Azienda Sanitaria n. 4 Medio Friuli per l’affidamento del servizio di
c.d. lavanolo di biancheria piana, materassi e cuscini, aggiudicata proprio alla H.S. s.r.l. e
contestata dalla seconda classificata, Servizi Italia S.p.A., per la mancata esclusione della
prima per la mancanza tra l’altro del predetto requisito di moralità professionale).
In particolare nella ricordata sentenza è stato precisato che "Quanto alla questione della
mancanza del requisito della moralità professionale ed alla connessa esigenza di verificare
le dichiarazioni della parte (da esaminarsi congiuntamente) rileva il Collegio che, essendo i
precedenti richiamati da Servizi Italia coperti da provvedimenti di estinzione della
competente autorità giudiziaria, questi non avrebbero comunque potuto assumere
capacità qualificatoria nel procedimento in questione perché la scelta legislativa è appunto
nel senso di ritenerli irrilevanti. E’ del tutto irrilevante, quindi, che la verifica sia stata fatta
prima o dopo l’aggiudicazione giacché l’esito, per l’effetto preclusivo della intervenuta
estinzione, non sarebbe potuto essere diverso rispetto a quello raggiunto. D’altra
parte…sul punto la disciplina di gara non consentiva alla stazione appaltante un capo di
valutazione più esteso di quello previsto dalla disciplina legale (nel senso che non sarebbe
stata autorizzata la valutazione anche dei reati estinti), sicchè la parte non era onerata ad
alcuna dettagliata elencazione ma, sotto propria responsabilità, era unicamente tenuta a
dichiarare solo i reati eventualmente non estinti".
Orbene la Sezione è dell’avviso che nel caso di specie, essendo identica la questione
controversa, non vi sia motivo per discostarsi da quelle conclusioni, tanto più che
effettivamente anche il capitolato speciale relativo alla gara in questione all’art. 5, punto
5.4., lett. b, prevedeva unicamente una dichiarazione, peraltro su un modulo predisposto
direttamente dalla stessa amministrazione, di non trovarsi in una delle situazioni di cui alle
lettere a), b), c), d), e), g), h), i), m) dell’art. 38, comma 1, senza ulteriore specificazione
e senza alcuna specifica indicazione dell’obbligo di dichiarare anche le sentenze per le
quali fosse intervenuta dichiarazione di estinzione.
Peraltro, la Sezione deve anche rilevare che, conformemente all’avviso manifestato
dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture col parere n.
52 del 20 febbraio 2008, secondo cui spetta all’amministrazione appaltante valutare i
precedenti penali ancorché estinti, con la deliberazione n. 412 del 10 aprile 2008
l’Amministrazione risulta effettivamente aver compiuto tale valutazione, ritenendo non
ostativi all’aggiudicazione dell’appalto in favore della società H.S. s.r.l. sia i precedenti
penali riguardanti il sig. Mario Donato D’Alanno (trattandosi di "…due decreti
penali…entrambi risoltisi con una multa e la non menzione [che] non possono incidere
sulla moralità professionale"), sia quelli riguardanti il sig. Antonio Colasante (essendo per
questi intervenuto provvedimento di estinzione).
E’ appena il caso di segnalare che non possono essere delibate ai fini della legittimità dei
provvedimenti impugnati, nè la sentenza penale di condanna emessa dal Tribunale di
Lanciano, né le indagini penali asseritamene in corso nei confronti dei predetti signori
relativamente agli appalti presso le AA.SS.LL. di Chieti e Vasto – Lanciano, trattandosi di
atti o fatti temporalmente successivi ai predetti provvedimenti impugnati, salvo il diverso
potere di apprezzamento da parte della stazione appaltante sui rapporti in corso, nei limiti
in cui un tale apprezzamento è consentito.
7.3. Sono destituite di fondamento anche le censure che la società appellata ha proposto
in primo grado avverso la deliberazione n. 412 del 10 aprile 2008 relativamente alla
ritenuta congruità dell’offerta proposta dalla H.S. s.r.l.
Al riguardo è sufficiente rilevare che, secondo un costante e condivisibile orientamento
giurisprudenziale, che la Sezione condivide, le valutazioni svolte dall’amministrazione
appaltante in ordine alla congruità delle offerte presentate ovvero relativamente alla
valutazione delle offerte anomale sono espressione della discrezionalità tecnica e come
tale sfuggono al sindacato di legittimità, se adeguatamente motivate, salvo che non siano
manifestamente irragionevoli, irrazionali, illogiche, arbitrarie ovvero se si fondano su di un
evidente travisamento di fatti, circostanze che non sussistono nel caso in esame.
Dalla documentazione versata in atti, infatti, risulta che l’amministrazione appaltante ha
effettivamente valutato tutti gli elementi cui si riferiscono le questioni cui si riferiscono le
censure dell’A.T.I. appellata, osservando che, per un verso, che "nel complesso l’offerta
non presenta caratteristiche di anomalia rispetto a quella della Ditta concorrente,
discostandosi solo del 3% rispetto all’importo complessivo quadriennale di gara, avendo
offerto Hospital Service srl €. 2.967.262,00 contro €. 3.059.830,08 di Cipelli s.r.." e, per
altro verso, che "anche alla luce delle ultime giustificazioni fornite in merito agli ultimi
dubbi manifestati da questa ASL TO 3…risultano giustificati da parte di Hospital Service srl
i costi per macchinari, attrezzatura, prodotti, trasporti ed i costi generali ed utili di
impresa, perché rientranti nella libera autonomia gestionale dell’impresa, così come i costi
per la sicurezza, idoneamente dettagliati e descritti".
Alla stregua di tali puntuali, adeguate e ragionevoli conclusioni, basate per altro su di una
approfondita attività istruttoria, le censure proposte dell’ATI Cipelli si atteggiano a mere
opinioni dissenzienti che non possono pertanto trovare favorevole considerazione.
8. In conclusione l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza
impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dall’A.T.I. Cipelli
Lavanderia Industriale s.r.l. con Servizi Ospedalieri S.p.A..
La particolarità delle questioni trattate giustifica, ad avviso della Sezione, la
compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente pronunciando
sull’appello principale, proposto dalla società Hospital Service s.r.l. avverso la sentenza del
Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sez. I, n. 2568 del 10 ottobre 2008,
così provvede:
- accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza respinge il ricorso
proposto in primo grado dall’A.T.I. Cipelli Lavanderia Industriale s.r.l. con Servizi
Ospedalieri S.p.A.;
- dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2009 con l'intervento dei
Signori:
Aniello Cerreto, Presidente FF
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Gabriele Carlotti, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/02/2010