2016-04-05 La CTU in fase presidenziale (2).pptx

LA CTU NELLA FASE PRESIDENZIALE 5 aprile 2016 Avv. Riccardo Pesce – Studio Danovi Premessa Rispe=o al procedimento di cognizione «ordinario», il giudizio di separazione / divorzio è connotato da elemenE di rilevante specialità: -­‐  segue un iter processuale proprio, la cosidde=a stru=ura bifasica; -­‐  mira a tutelare beni e valori di parEcolare valenza, quali dinamiche e equilibri relazionali e familiari, sopra=u=o se vi sono figli minori. Premessa Questa stru=ura parEcolare del procedimento di separazione / divorzio, e in parEcolare la suddivisione in due parE disEnte e marcatamente autonome dal punto di vista funzionale e stru=urale ha una rilevante influenza anche sul tema della prova. La raccolta del materiale probatorio Anche nei giudizi di separazione / divorzio la fase centrale per la raccolta del materiale probatorio è e resta quella istru=oria «in senso stre=o», ovvero davanE al G.I. Ciò anche perché le esigenze di celerità del processo impongono di evitare doppioni della fase istru=oria La raccolta del materiale probatorio Tu=avia, vi possono essere esigenze istru=orie già dalle prime ba=ute del processo ove, fallito il tentaEvo di conciliazione, il Presidente al fine di assumere i provvedimenE provvisori e urgenE deve avere la possibilità di potersi formare un primo convincimento circa i faB di causa per adoCare almeno pro tempore le misure più opportune. La raccolta del materiale probatorio Ciò accade sopra=u=o – ma non solo – presso quei Tribunali, si pensi a Milano, ove la figura del Presidente (f.f.) e del Giudice Istru=ore coincidono. In quesE casi, ove sia ritenuto necessario e urgente un approfondimento, la stru=ura «unitaria» del procedimento incenEva il Giudice a non a=endere la fase istru=oria ma a procedere immediatamente. La raccolta del materiale probatorio Un esempio di prassi diversa. Tribunale di Genova La norma Art. 337-­‐oc.es c.c. (già art. 155-­‐sexies c.c.) Poteri del giudice e ascolto del minore. (1) Prima dell'emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenJ di cui all'arJcolo 337-­‐ter [provvedimenJ riguardo i figli], il giudice [genericamente qualificato] può [deve?] assumere, ad istanza di parte o d'ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l'ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età; inferiore ove capace di discernimento […]. Qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, senEte le parE e o=enuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenE di cui all'arEcolo 337-­‐ter per consenEre che i coniugi, avvalendosi di esperE, tenEno una mediazione per raggiungere un accordo, con parEcolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli. (1) ArEcolo inserito dall'art. 55, comma 1, D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. n. 154, a decorrere dal 7 febbraio 2014. Cara=eri dell'istru=oria Deve ritenersi funzionale all'emanazione dei soli provvedimenE presidenziali. Dunque: 1.  ha contenuto circoscri=o all'ambito delle misure da assumere in via immediata e urgente; 2.  Ha cara=ere sommario, in conformità alla cognizione con la quale il Presidente è chiamato ad assumere i suoi provvedimenE. Cara=eri dell'istru=oria Non può esservi dunque alcuna indagine inerente domande che possono formare ogge=o unicamente della decisione finale, quale per esempio l'addebito. Inoltre, è un'indagine sommaria, che manEene margini di officiosità e discrezionalità rispe=o a quanto avviene nella fase istru=oria ordinaria. Tali criteri hanno cara=ere restrihvo al fine di non aggravare inuElmente una fase processuale che, al contrario, deve essere il più possibile celere. La cognizione in punto economico (1) Il primo compito del Presidente è quello di esaminare la documentazione allegata, e in parEcolare le dichiarazioni dei reddiE. Come noto, non sempre però tali documenE sono idonei a formare un quadro completo sulla situazione economica delle parE. Per ovviare a questo problema in alcuni Tribunali (Roma, Genova, Monza) il Presidente richiede di prassi alle parE di effe=uare una vera e propria disclosure mediante una dichiarazione sosEtuEva di a=o di notorietà. La cognizione in punto economico (2) L'art. 5, comma IX, l. div. (applicabile secondo la Cassazione anche al processo di separazione, cfr. Cass. 16575/2008) impone alle parE di depositare non solo la dichiarazione dei reddiE ma «ogni documentazione rela4va ai loro reddi4 e al loro patrimonio personale e comune», legihmando in caso di contestazione, il ricorso a «indagini sui reddi., sui patrimoni e sull'effe8vo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria». Si tra=a però di una norma che, specie nel giudizio di separazione, dovrebbe avere un'applicazione più cogente e sistemaEca, anche in fase presidenziale. La cognizione in punto economico (2) Art. 337-­‐ter, u.c., c.c. Ove le informazioni di cara?ere economico fornite dai genitori non risul.no sufficientemente documentate, il giudice [quindi anche il Presidente] dispone un accertamento della polizia tributaria sui reddi. e sui beni ogge?o della contestazione, anche se intesta. a sogge8 diversi. Anche in questo caso sarebbe auspicabile un uElizzo più saldo di questa norma, già in fase presidenziale, a=eso che i provvedimenE presidenziali influenzano tu=o il procedimento e molto frequentemente sono confermaE in sede di sentenza. La CTU avanE al Presidente La consulenza può essere in linea di principio può essere disposta avanE al Presidente. Vero è che l'art. 191 c.p.c. dispone: «[…] il giudice istru7ore, con ordinanza ai sensi dell'ar.colo 183, se8mo comma, o con altra successiva ordinanza, nomina un consulente, formula i quesi. e fissa l'udienza nella quale il consulente deve comparire» La norma si riferisce al processo ordinario di cognizione e non va intesa in senso le=erale, posto che si riferisce al giudice quale sogge=o invesEto della cognizione sin dal momento iniziale. Dunque la norma può essere interpretata analogicamente sicché il potere di nomina del consulente può essere estesa al Presidente, che è invesEto della cognizione nella prima parte del procedimento (e la nomina del G.I. è successiva). La CTU avanE al Presidente Al di là della quesEone se la fase presidenziale abbia natura di volontaria giurisdizione o propriamente contenziosa, l'assunzione dei provvedimenJ presidenziali è caraCerizzata da un ampio margine di discrezionalità, specie per quanto riguarda i figli minori; ne discende la facoltà per il Presidente di valersi di tuB gli strumenJ ritenuJ uJli per la formazione del proprio convincimento. La CTU avanE al Presidente Né ancora l'ammissione della consulenza in fase presidenziale potrebbe ritenersi incompaEbile con quella concezione che considera unitariamente il giudizio di separazione (e quello di divorzio), accorpando alla fase presidenziale e alle prerogaEve specifiche di questa le funzioni dell'udienza di prima comparizione di cui all'art. 180 c.p.c. Si veda per esempio la prassi del Tribunale di Milano, nell'ambito del quale, come de?o, la figura del Presidente e del Giudice Istru?ore coincidono. In ogni caso, posto che il Presidente comunque manEene il compito di assumere i provvedimenE temporanei e urgenE nell'interesse dei coniugi e della prole, si dovrebbe in linea di principio consenEre a quesE di assumere ogni misura che possa essere opportuna in funzione preparatoria e strumentale del compito allo stesso assegnato. La CTU avanE al Presidente Il problema dunque non è stre=amente processuale, ma ahene all’opportunità o meno di disporre una consulenza nella fase presidenziale. La consulenza infah necessariamente dilata i tempi del processo e può impedire l’emanazione dei provvedimenE in situazioni di elevata confli=ualità. Non è quindi sufficiente l’istanza di parte, ma è necessaria l’esistenza di un pericolo a=uale per il minore. La CTU avanE al Presidente Su quali aspeh può essere disposta la CTU in fase presidenziale? Si riJene che l'ambito debba essere circoscriCo ai rapporJ «personali», ovvero alle scelte di vita esistenziali da adoCare per i minori: affidamento, collocamento, modalità di visita. Per quanto riguarda i rapporE patrimoniali, il Presidente, come de=o, ha ampi poteri di indagine, che rendono di fa=o inuEle il ricorso alla perizia. Però formalmente nulla vieta al Presidente di disporre una CTU anche patrimoniale. Peraltro, in taluni casi i rapporE personali e quelli economici sono del tu=o interdipendenE. La CTU avanE al Presidente Nell'ambito personale invece può essere urgente cercare di evitare il procrasEnarsi di situazioni di profondo disagio. Si pensi al caso di gravi patologie, o agli abusi: in quesE casi l'intervento giudiziale deve essere il più possibile celere, se necessario anche a=raverso un'indagine peritale medica / psicologica che possa agevolare il Presidente nel compito di assumere i provvedimenE provvisori e urgenE. La CTU avanE al Presidente La parEcolarità della fase presidenziale impone comunque una parJcolare prudenza nella sua ammissione al fine di evitare che la consulenza sia uJlizzata allo scopo di differire i provvedimenJ urgenJ di competenza del presidente; ciò anche in quanto è preciso compito di quesE evitare il perpetuarsi del confli=o familiare e salvaguardare per quanto possibile i minori e il coniuge più debole. La CTU avanE al Presidente Ferma restando l’inesistenza di una soluzione univoca, essendo comunque necessario verificare in concreto la risposta più ada=a alla fahspecie concreta, e ritenuto comunque consenEto al presidente disporre in limine li.s la perizia, la soluzione in grado di garanEre meglio le contestuali esigenze di celerità e congruità del provvedimenE presidenziali potrebbe consistere nell'immediata emanazione dei provvedimenJ provvisori ed urgenJ nell'interesse dei coniugi e della prole, contestualmente provvedendo in ordine alla richiesta di consulenza (anche tramite la formulazione del quesito), e demandando alla prima udienza avanJ al giudice istruCore la prestazione del giuramento da parte del consulente stesso Prassi differenE Come purtroppo spesso accade, ogni Tribunale, rec.us: ogni Presidente, ado=a la sua prassi, spesso senza coordinamento. Abbiamo visto la peculiare situazione di Milano. Di seguito la raccolta delle prassi in Piemonte: Protocollo di Firenze Protocollo di Firenze Protocollo di Pistoia Protocollo di Pistoia Protocollo di Verona Protocollo di Bari Caso praEco #1 Presupposto: alEssima confli=ualità tra i genitori e rifiuto del padre (noto personaggio pubblico) di vedere e tenere con sé le figlie, se non del tu=o sporadicamente. La separazione si era conclusa con la pronuncia di addebito nei confronE del marito, l'affidamento condiviso con collocamento prevalente presso la madre, e la fissazione di un calendario di visite paterne, mai rispe=ato. TAKE HOME MESSAGE Verificare sempre la prassi ado=ata del Tribunale competente al fine di avanzare domande ritenute ammissibili (ovvero segnalare la straordinarietà della situazione) Caso praEco #1 La confli=ualità si ripropone nell'ambito del giudizio di divorzio e, sopra=u=o, il padre persiste nel non vedere le figlie, addebitando però tale comportamento alle strumentalizzazioni materne. L'udienza presidenziale si svolgeva in più fasi. Dopo la prima udienza il Presidente provvedeva solo in merito al calendario delle visite, riservando la decisione in punto economico all'udienza successiva. Caso praEco #1 A esito di tale seconda udienza il Presidente, rilevata l'enorme confli=ualità esistente tra le parE, sia in punto economico sia per quanto riguardava la gesEone dei figli, disponeva CTU genitoriale sulle persone dei coniugi Caso praEco #1 Questo il quesito: Dica il CTU, esamina. gli a8 e i documen. di causa, tu?a la documentazione ritenuta u.le e necessaria ai fini dell'espletamento dell'incarico sia presso le par., sia presso le PP.AA. e sogge8 terzi, compiuto ogni necessario accertamento, sen.. i genitori e i minori nelle forme ritenute più opportune, sen.te – se del caso – le eventuali altre figure significa.ve di riferimento o con le quali i minori abbiano significa.ve abitudini di vita, quale sia: 1. la situazione psicofisica dei minori; 2. la capacità del padre e della madre di rapportarsi adeguatamente nella ges.one del ruolo genitoriale; 3. la qualità della relazione dei genitori con i minori; 4. le capacità del singolo genitore di garan.re la figura dell'altro; Dica inoltre il CTU se l'a?uale regime di affidamento sia a?o a garan.re le principali esigenze di una serena ed equilibrata crescita psicofisica dei minori, valutando se vi siano elemen. della personalità del singolo genitore osta.vi, quale eventuale modifica dell'affidamento appaia opportuna. Indichi altresì se si rendano necessari interven. di sostegno a favore dei minori o dei genitori. Delega al CTU la previsione astra?a della regolamentazione delle visite del padre con i minori nelle more del deposito dell'elaborato peritale, guardando all'interesse primario dei figli. Delega il CTU a provvedere alla audizione dei minori, previa informazione a ques. ul.mi circa le finalità della stessa. Caso praEco #1 Il CTU così concludeva: «si ri.ene opportuno che le par. siano coinvolte e legi8mate nel loro ruolo genitoriale, per cui l'unica situazione consona a garan.re la figura di entrambe sia quella di un affido condiviso, ma si evidenziano comunque delle for. perplessità sul fa?o che esso possa essere portato avan. dalle par., specie se non trova soluzione la vicenda economica. Si ri.ene pertanto di palesare al Magistrato anche la possibilità dell'affido ai Servizi Sociali per le minori, in modo che le par. possano essere monitorate e supportate nella ripresa di una comunicazione sufficientemente funzionale» Caso praEco #1 Dopo più di un anno, a esito della CTU, il Presidente disponeva l'affido delle figlie ai Servizi. Il reclamo proposto da entrambe le parJ (sia pure per ragioni diverse) veniva rigeCato dalla Corte d'Appello. Caso praEco #2 Così l'ordinanza presidenziale nell'ambito di un giudizio di divorzio: In punto economico: «In fase di adozione di provvedimen. presidenziali, l'accertamento di una sopravvenuta e significa.va modifica delle condizioni economiche degli ex coniugi, nonché la idoneità di tale modifica a mutare il pregresso asse?o patrimoniale realizzato con il precedente provvedimento a?ribu.vo dell'assegno, secondo una valutazione compara.va delle condizioni economiche di entrambe le par., deve emergere, dalle rispe8ve allegazioni, con peculiarità tali da far ritenere urgente il provvedimento richiesto. Non è questa la sede per disporre accertamen4 sicuramente complessi sulla situazione reddituale delle par4, probabilmente necessari ma da rime?ersi alla fase istru?oria» Caso praEco #2 Sui rapporJ personali: É invece indispensabile, ai fini del decidere, anche in via provvisoria e urgente, sulle richieste delle par. a8nen. i figli minori disporre consulenza psicologica, come da quesito indicato in disposi.vo, al fine di acquisire ogni elemento u.le che consenta al giudice di decidere P.Q.M. Provvedendo in via provvisoria e urgente così decide: Caso praEco #2 […] 4) Dispone consulenza psicologica con il seguente quesito: «Dica il consulente, previo ascolto, in forma prote?a e con le modalità ritenute opportune (anche con la somministrazione di test psicologici) dei minori nonché ascolto dei genitori, tenuto conto dell'età e del contesto sociale e ambientale nel quale sono inseri. i bambini e di quello in cui sarebbe inserita nell'ipotesi di collocamento prevalente presso il padre, quali siano le modalità di affidamento prospe?abili come più consone all'interesse dei minori con riferimento ai nuclei familiari paterno e materno, tenuto conto anche delle capacità educa.ve di ciascuno di essi e indicando quindi le modalità di frequentazione rispe?o al genitore che non risul. indicato come collocatario prevalente. Valu. altresì il consulente il rapporto tra i minori e la nuova compagna del padre e dica se, e in che misura, la frequentazione con la stessa possa essere ritenuta di pregiudizio per i bambini in correlazione con la necessità degli stessi di rapporto di esclusività con la figura paterna». Caso praEco #3 Giudizio di separazione con rilevanE profili di internazionalità (e con patrimoni molto elevaE). Così l’ordinanza presidenziale in punto rapporE familiari (in punto economico sono staE emessi i provvedimenE provvisori): «[…] Vista la concorde istanza delle par4 e ritenutane la necessità alla luce del contenuto della memoria difensiva e delle dichiarazioni oggi rese da ciascuna delle par4 che hanno inteso evidenziare problema4che di personalità dell’altro coniuge. Amme?e CTU psicodiagnos.ca sul seguente quesito:» Caso praEco #3 «Accer. il CTU, esamina. gli a8 e i documen. di causa, compiuto ogni necessario accertamento, sen.. i genitori e i figli minori nelle forme ritenute più opportune, sen.te se del caso altre figure significa.ve di riferimento: 1.  Lo stato psicofisico dei figli minori; 2.  Le qualità genitoriali dei coniugi; 3.  Le capacità del singolo genitore di garan.re la figura dell’altro; 4.  La migliore condizione di affido dei figli minori; 5.  Il miglior regime di collocamento; 6.  La migliore regolamentazione dei rappor. con il genitore indicato come non prevalente collocatario; 7.  Se siano necessari interven. di sostegno per i genitori e/o per i figli». Caso praEco #3 «[…] Ritenuto necessario regolamentare in via provvisoria e fino all’espletamento della CTU la situazione dei minori e la frequentazione con i genitori, […] anche al fine di tutelare il più possibile l’equilibrio dei minori e di mantenere una posizione paritaria tra i genitori che può anche agevolare l’espletamento della CTU, dispone che i genitori s.ano con i figli alternandosi nella casa familiare per periodi di 15 giorni ciascuno…» Caso praEco #4 «All'udienza presidenziale comparivano entrambi i coniugi e il Presidente, senza posi.vo esito esperito il preliminare tenta.vo di loro conciliazione, li autorizzava a vivere provvisoriamente separa. e si riservava di assumere ogni altro provvedimento [quindi anche di Jpo economico] all'esito della CTU che contestualmente riteneva di disporre, dando comunque a7o dell'accordo dei coniugi in ordine alla possibilità per il padre di intra7enersi con il minore ogni mercoledì» Caso praEco #4 «Dica il CTU, esamina. gli a8 di causa, sen.. i genitori, la minore ed eventuali altre significa.ve figure di riferimento quale sia il regime di migliore affidamento della minore stessa e come debbano essere regolamenta. i rappor. con il genitore eventualmente non collocatario» Caso praEco #4 La CTU concludeva per un affidamento del figlio minore ai Servizi Sociali che potessero monitorare sulla salute del ragazzo, sulla ripresa della scuola e sulle visite paterne escludendo recisamente l’ipotesi di un trasferimento ad altra ci=à della madre con il figlio, come richiesto dalla madre stessa. Caso praEco #5 Tribunale di Trani – Decreto 7.05.2015 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI TRANI Il Presidente f,f, Leh gli ah e sciogliendo la riserva che precede; Esaminata la documentazione agli ah e valutate le dichiarazioni rese dalle parE, comparse personalmente all’udienza del 5.5.2015; Preso a=o del fallimento del tentaEvo dl conciliazione; Fa=o Rilevato che, dalle dichiarazioni rese in udienza, è emersa certamente una situazione di confli=ualità e di insostenibilità della prosecuzione della convivenza matrimoniale che certamente giusEfica la separazione, non potendo i coniugi più vivere presso lo stesso te=o; al contempo, tu=avia, dalla documentazione allegata da parte resistente e dalle dichiarazioni rese dal marito in sede di udienza Presidenziale, è emersa una patologia psichica della ricorrente certamente non tranquillizzante per ciò che concerne l’affidamento della figlia e, correlaJvamente, dell’assegnazione della casa coniugale, posto che la ricorrente ha ammesso di fare uso di farmaci per l’ansia e la depressione (che, a de=a della ricorrente, è stabilizzata o in fase dì remissione), che – secondo la prospe=azione del marito – avrebbe seriamente minato o compromesso la stabilità psichica della moglie, la quale, oltre a trascorrere gran parte della sua giornata a dormire per i potenE farmaci, l’avrebbe accusato di essersi impossessato di oggeh preziosi di sua proprietà, di servizi di piah e vasellame e di aver trafugato sedie e tavolo di cucina per sosEtuirlo con altro di nessun valore, senza che ciò corrisponda alla realtà; Caso praEco #5 che, poste queste premesse, pur essendo diversa la finalità dell’istruCoria che ha luogo avanJ al Presidente rispeCo a quella che si svolge avanJ ai Giudice IstruCore, dovendo i provvedimenJ provvisori e urgenJ fondamentalmente assicurare le esigenze immediate della famiglia in crisi con la necessità di non aggravare inuJlmente le esigenze di celerità riconnesse a questa specifica fase, reputa l’odierno Giudicante di dover egualmente disporre una consulenza psichiatrica, onde valutare l’enJtà e la gravità della patologia della ricorrente, certamente da non considerarsi un episodio isolato, stante la produzione di parte resistente a=estante l’emissione di prescrizione di medicinali da diversi anni, fino all’ulEmo del 16,4,2015; che tale valutazione medica (cui non può sopperire l’odierno Giudicante con la propria scienza privata) relaEva alla enEtà e gravità della patologia, onde stabilire se la stessa è stabilizzata, in fase di remissione, o se la malaha, in a=o, sia fortemente pregiudizievole per la minore e per il suo equilibrio psico affehvo, si appalesa, pur considerata la necessità di celerità di questa Fase, oltremodo necessaria, né potendo essere ostaJvo il disposto dell’art. 191 c.p.c., laddove leCeralmente prevede che la nomina del consulente sia compiuta dal giudice istruCore; Caso praEco #5 che, in realtà, la norma è stata evidentemente concepita con riferimento al modello del processo ordinario di cognizione (quale risultante nella stesura originaria del codice di rito), in tal modo riferendosi al giudice istruCore quale soggeCo invesJto della direzione del processo sin dal momento iniziale (e pertanto, nei giudizi di separazione e divorzio, estensibile per analogia al presidente, dal momento che la nomina dei giudice istruCore è successiva allo svolgimento della fase presidenziale); ritenuto pertanto che, qualora dagli ah delle parE emergano elemenE concreE che inducono a ritenere insostenibile il clima familiare, poiché ad esempio uno dei coniugi ado=a comportamenE fortemente prevaricatori, o perché sia affe=o – come nella specie – da gravi patologie o dedito all’uso di alcool o sostanze stupefacenE, l’intervento giudiziale non può essere differito e si impone un’immediata risposta, se necessario anche aCraverso un’indagine peritale che possa affiancarsi ai ruolo del presidente; ritenuto pertanto, prima di adoCare i provvedimento relaJvi all’affidamento e all’assegnazione della casa coniugale, che sia opportuna la nomina di un CTU, che si individua nella persona del dr. …, il quale, leh gli ah e la documentazione allegata, ed effe=uate le opportune visite e colloqui alla ricorrente, relazioni celermente all’odierno Presidente f.f. sulle condizioni psichiche della ricorrente, sul suo stato mentale, sulla gravità della patologia, sul suo stadio, sul fa=a se la madre sia in condizioni di prendersi cura della figlia minore o meno e/o se sia dì pregiudizio per la minore; PQM Dispone procedersi a CTU; nomina il dr. …; fissa per il conferimento dell’incarico l’udienza straordinaria del …; manda urgentemente la cancelleria per le comunicazioni alle parE e al CTU, il quale comunicherà tempesEvamente eventuale impedimento in modo da essere sosEtuito; si comunichi anche al P.M. per gli adempimenE di rito.