appalto

OLTRE I CONFINI DELL’IMPRESA
L
N° 29 - Novembre 2012
a globalizzazione di cui oggi tanto si parla ha anche una dimensione più
micro riferita alla dilatazione dei processi produttivi al di là degli stretti
confini aziendali.
Espressioni come terziarizzazioni, esternalizzazioni, outsourcing hanno
sostituito la più antica espressione di "appalto", per connotare questo fenomeno
oramai consolidato ed esteso non solo alle grandi realtà produttive , ma anche
a quelle di dimensioni ridotte.
In questo contesto molto delicato occorre muoversi con cautele consapevoli
di tutte le implicazioni gestionali e di responsabilità poste dall'ordinamento.
Utile quindi un momento di riflessione e di ricapitolazione offerto dalla nostra
newsletter.
•
Enrico Cazzulani, Past President - AIDP Gruppo Regionale Lombardia
In questo numero
La nuova
responsabilità
solidale del
committente
La riforma del mercato del
lavoro (L. 92/2012) è intervenuta anche sulla disciplina della responsabilità solidale negli appalti prevista
dall’art. 29 del D.lgs...
Appalto: Profili
processuali
Le problematiche di natura processuale connesse
all'appalto di manodopera
sono di notevole im-portanza. Va innanzitutto ricordato che l'altro 29 della legge
276, prevede che il committente imprenditore...
Appalto lecito
e illecito, quali
differenze?
L'individuazione del confine
tra appalto lecito (o "genuino", secondo l'espressione
utilizzata dall'art. 84 della
legge Biagi) e interposizione illecita...
Appalto: termini
e decadenze
In materia di responsabilità solidale nell’appalto, il
committente imprenditore o
datore di lavoro è obbligato
in solido con l’appaltatore a
corrispondere ai lavoratori i
trattamenti retributivi...
1
IL FENOMENO
DELLE ESTERNALIZZAZIONI
di Luca Failla
Founding Partner, LABLAW Studio Legale
C
ome è noto, con il termine esternalizzazioni (o outsourcing) si fa riferimento a quel fenomeno di scomposizione del processo produttivo in
base al quale un'impresa medio-grande mantenendo il core business
(il nucleo essenziale di risorse umane e materiali che costituiscono l’identità
dell’azienda), affida fasi marginali o accessorie della sua produzione ad altre
imprese specializzate. L’impresa che esternalizza passa da una struttura “a
catena” ad una struttura “a rete”, composta da una serie di imprese funzionalmente coordinate. Ciò, se da un lato può portare al miglioramento dell’efficienza e alla riduzione dei costi in un mercato globalizzato e competitivo, dall’altro
apre la strada a possibili abusi e trova resistenze da parte di lavoratori e dalle
organizzazioni sindacali che ne vedono l’attenuazione delle tutele e garanzie
della stabilità del posto di lavoro.
Le forme di esternalizzazioni sono molteplici e possono variare dalla cessione di un ramo di azienda a terzi (ad es. magazzino, la logistica, il servizio di
reception etc.) con la contemporanea sottoscrizione di un contratto di appalto
per la fornitura di servizi oggetto dell’attività ceduta, sia attraverso forme esterne (outsourcing), sia attraverso forme di collaborazione e forniture di servizi
(insourcing) integrate nel ciclo dell’impresa del committente.
Da qui la scelta del nostro ordinamento, a garanzia dei lavoratori coinvolti in
tali processi di esternalizzazione, di mantenere in capo al soggetto utilizzatore
(committente) forme di responsabilità, sia nella scelta del soggetto fornitore
del servizio, sia a garanzia dei crediti dei dipendenti coinvolti.
La normativa che disciplina i principali strumenti utilizzati per esternalizzare la produzione o fasi della stessa (il contratto di appalto, il trasferimento di
azienda o di un ramo funzionalmente autonomo di essa, la somministrazione
di lavoro e il distacco) mira a contemperare queste due contrapposte esigenze: la libertà di impresa, da un lato, e la tutela dei lavoratori in merito alla continuità del rapporto di lavoro, dall’altro. Tra i passaggi normativi più significativi
si ricorda il d.lgs 276 del 2003 che, in attuazione alla delega contenuta nella
l. 30 del 2003, ha dato il primo forte impulso al processo di esternalizzazione
in Italia. Significative spinte in questo senso sono state di recente impresse
dalla c.d. “Manovra bis” (d.l. 138/2011 conv. nella l. 148/2011), dalla c.d. “Riforma Fornero” (l. 92/2012) e dal c.d. “Decreto sviluppo” (d.l. n. 83/2012, conv.
nella n. 134/2012). In particolare, l’art.8 della “Manovra bis” attribuisce alla
contrattazione collettiva anche aziendale, il potere di derogare a gran parte
delle norme in materia di lavoro, attraverso “specifiche
intese” relative a materie quali il regime della solidarietà negli appalti e le ipotesi di ricorso alla somministrazione di lavoro; per contemperare le due contrapposte
esigenze di cui sopra, il legislatore ha fissato alle intese un vincolo di scopo: devono essere finalizzate, tra
l’altro, “alla maggiore occupazione, agli incrementi di
competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali”. Riguardo alle novità apportate
dalla “Riforma Fornero” ci si limita a ricordare che, per
uno dei principali strumenti di outsourcing, la sommi-
nistrazione, la Riforma ha introdotto ulteriori ipotesi di
assunzione con contratto di somministrazione a termine “acausale” (comma 4 dell’art. 20 del D.lgs 276 del
2003 che rinvia al comma 1bis del D.lgs 368/2001 relativo all’assunzione a termine “acausale”), tali ipotesi
di somministrazione “acausale” si aggiungono a quelle
già introdotte dal D. lgs 24 del 2012. Infine, si menziona
il “Decreto sviluppo” che ammette la somministrazione
a tempo indeterminato degli apprendisti in tutti i settori
produttivi ed apporta modifiche al regime della solidarietà negli appalti (a quest’ultimo proposito, v. infra).
•
LA NUOVA RESPONSABILITà
SOLIDALE DEL COMMITTENTE
di Cesare Pozzoli*
L
a riforma del mercato del lavoro (L. 92/2012) è
intervenuta anche sulla disciplina della responsabilità solidale negli appalti prevista dall’art.
29 del D.lgs. 276/2003.
Come è noto, l’art. 29 originariamente prevedeva
sic et simpliciter la responsabilità solidale del committente con l’appaltatore per i “trattamenti retributivi
e i contributi previdenziali dovuti” da quest’ultimo ai
lavoratori utilizzati nell’appalto.
Tale norma era stata da ultimo modificata dall’art.
21 del “decreto semplificazione e sviluppo” (L.
35/2012), che aveva precisato il perimetro di operatività della responsabilità solidale circoscrivendo
l’ambito della garanzia del committente.
In particolare detta norma ha previsto che i “trattamenti retributivi” oggetto della solidarietà comprendono anche le “quote di trattamento di fine rapporto” e ha incluso nel vincolo solidale anche i “premi
assicurativi” in aggiunta ai “contributi previdenziali”,
con ciò recependo gli orientamenti già espressi dalla
giurisprudenza e dalla dottrina in materia.
La norma ha inoltre precisato che il dipendente dell’appaltatore che vanti un credito retributivo o
contributivo nei suoi confronti può agire direttamente
nei confronti del committente solo per i crediti “dovuti
in relazione al periodo di esecuzione del contratto di
appalto”.
L’art. 21 aveva anche introdotto il beneficium excussionis del patrimonio dell’appaltatore distinguendo due possibili fattispecie diverse tra loro per essere o meno il committente convenuto in giudizio unitamente all’appaltatore. Nel primo caso il committente
aveva la possibilità di eccepire, nella prima difesa, il
beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore: in tal caso una volta accertata la
responsabilità di entrambi i coobbligati l’azione esecutiva contro il committente poteva essere esperita
solo dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio
dell’appaltatore. Nel secondo caso, invece, il committente poteva beneficiare della preventiva escussione solo indicando i beni dell’appaltatore “sui quali
il lavoratore può agevolmente soddisfarsi”.
2
La “riforma Fornero”
è intervenuta semplificando tale articolato
schema
processuale
e stabilendo (art. 4 co.
31) che “il committente
imprenditore o datore
di lavoro è convenuto in
giudizio per il pagamento unitamente all’appaltatore e con gli eventuali
ulteriori subappaltatori”.
Attraverso il sistema del
litisconsorzio necessario il committente/appaltatore può quindi in
ogni caso eccepire il beneficio della preventiva
escussione senza alcun
onere probatorio.
La riforma ha altresì reintrodotto la facoltà per la
contrattazione collettiva nazionale di derogare al
regime della solidarietà ex art. 29 D.lgs. 276/2003
individuando “metodi e procedure di controllo e di
verifica della regolarità complessiva degli appalti”
(norma già prevista dal D.lgs. 251/2004 e poi abrogata dalla L. 296/2006).
Da ultimo l’art. 13-ter della L. 134/2012, novellando
il comma 28 dell’art. 35 della L. 248/2006, ha previsto la responsabilità solidale dell’appaltatore per il
versamento all’Erario delle ritenute fiscali e dell’Iva
dovute dal subappaltatore e la responsabilità amministrativa in capo al committente per i mancati o
errati versamenti di natura fiscale. La responsabilità
è esclusa qualora l’appaltatore acquisisca la documentazione attestante il corretto adempimento degli obblighi fiscali da parte del subappaltatore: per
questo la norma ha previsto che il committente/appaltatore possa sospendere il pagamento del corrispettivo dovuto fino all’esibizione della predetta documentazione.
•
*Socio, Studio Legale Associato Chiello & Pozzoli
Appalto: Profili processuali
di Giorgio Treglia*
L
e problematiche di natura processuale connesse
all’appalto di manodopera sono di notevole importanza.
Va innanzitutto ricordato che l’altro 29 della legge
276, prevede che il committente imprenditore o datore di lavoro sia obbligato in solido con l’appaltatore,
nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori,
a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e
contributivi dovuti in relazione al periodo di esecuzione
del contratto di lavoro.
Addirittura la norma, al suo secondo comma, prevede
che il committente imprenditore sia convenuto in giudizio, per il pagamento, unitamente all’appaltatore e con
gli eventuali ulteriori subappaltatori. In sostanza questo
significa che il lavoratore gode di una tutela ampia per
quelli i suoi specifici crediti: infatti la norma stabilisce
un vero e proprio litisconsorzio processuale, nel senso
che tutti, ovvero l’appaltante, l’appaltatore ed eventuali
subappaltatori, possano essere convenuti nel medesimo processo a tutela dei crediti del lavoratore.
A questa norma di carattere generale, si aggiunge
quella per la quale, nel caso in cui il giudice accerti la
responsabilità solidale di tutti gli obbligati, il committente
possa eccepire, nella sua prima difesa, il beneficio della
preventiva discussione del patrimonio dell’appaltatore
ed eventuali subappaltatori. In sostanza il committente
appaltante fa giustamente valere il suo diritto acchè il
lavoratore escuta, innanzitutto, il patrimonio dell’appaltatore, il quale evidentemente è l’unico responsabile
dell’insorgenza del credito del lavoratore stesso.
Attesi i contenuti della norma è ormai di prassi chiedere all’appaltatore garanzie specifiche, fideiussioni o
quant’altro serva a garantire l’esatta esecuzione del
contratto di lavoro; del resto, la norma prevede che
l’azione esecutiva possa essere intentata nei confronti
del committente soltanto quando l’azione nei confronti
dell’appaltatore abbia avuto esito infruttuoso.
Infine, il committente che abbia pagato i crediti del
lavoratore può ovviamente agire in via di regresso nei
confronti del obbligato.
Ricordiamo che la norma di cui sopra è stata oggetto
di profonda rielaborazione ed è giunta alla sua attuale
formulazione, proprio con l’ultima legge 92/2012 che ha
dato ulteriore forza ai diritti del lavoratore. È stato infatti
introdotto un articolo tre bis il quale prevede che, quando sia stato stipulato un contratto d’appalto in violazione
anche delle norme generali stabilite dall’art. 1655 c.c., il
lavoratore possa chiedere, con ricorso ai sensi dell’art.
414 c.p.c., la costituzione di un rapporto di lavoro alle
dipendenze del soggetto che ha utilizzato la prestazione, convenendo in giudizio anche soltanto quest’ultimo.
Questo procedimento seguirà le regole generali e non
il nuovo procedimento introdotto dalla Legge Fornero.
Organizzano il Convegno
Riflessioni a seguito delle prime
ordinanze emesse in applicazione
della riforma "Fornero"
Con il patrocinio dell'Ordine
degli Avvocati di Milano
Lunedì 12 dicembre 2012 - Dalle ore 15,00 alle ore 18,00
Salone Valente - Via Freguglia,14 - Milano
Saluti
Avv. Paolo Giuggioli Presidente, Ordine degli Avvocati di Milano
Per informazioni contattare
Segreteria Aidp Gruppo
Regionale Lombardia
Tel. 02/67178384
[email protected]
3
•
*Partner Studio Treglia Valle
Ne discuteranno
Dr. Riccardo Atanasio Giudice del Lavoro, Tribunale di Milano
Avv. Cosimo Francioso Partner, Legalilavoro
Avv. Francesco Rotondi Socio fondatore, LABLAW Studio Legale
coordinatori
Avv. Sergio Barozzi Partner, Lexellent
Dr. Andrea Orlandini Presidente, AIDP Gruppo Regionale Lombardia
Appalto lecito e illecito,
quali differenze?
di Aldo Bottini*
L’
individuazione del confine tra appalto lecito (o “genuino”, secondo l’espressione utilizzata dall’art.
84 della legge Biagi) e interposizione illecita (che
si traduce poi in una somministrazione di lavoro irregolare o addirittura fraudolenta) è sempre fonte di notevole contenzioso nelle aule giudiziare. Ad alimentarlo
sono ovviamente soprattutto gli appalti endo-aziendali,
e tra questi principalmente quelli ad alta intensità di
mano d’opera (c.d. appalti labour intensive), nei quali
l’importanza di capitali, macchinari e attrezzature sfuma ed assume rilievo centrale la mera prestazione lavorativa. Proprio a queste situazioni appare mirato l’art.
29 della legge Biagi, che costituisce oggi il principale
riferimento normativo per individuare l’appalto lecito e
distinguerlo dalle fattispecie meramente interpositorie: “il contratto di appalto, stipulato e regolamentato
ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue
dalla somministrazione di lavoro per l'organizzazione
dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che puo’
anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o
del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere
organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonche’ per l'assunzione, da parte
del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”.
Può dunque essere lecito, diversamente da quanto
si riteneva generalmente in passato nella vigenza della legge 1369/60, l’appalto per così dire “dematerializzato”, in cui i mezzi necessari per l’esecuzione del
servizio o dell’opera affidati consistono soltanto in un
gruppo coordinato di lavoratori in possesso di un determinato know how. In quest’ottica, anche l’eventuale
4
utilizzo di mezzi dell’appaltante cessa di essere di per
sè un indice di non genuinità dell’appalto. Ciò che conta è la titolarità del potere organizzativo e direttivo sui
lavoratori impiegati nell’appalto, ovvero la reale organizzazione della prestazione finalizzata ad un risultato
produttivo autonomo.
Al riguardo, la Cassazione ha peraltro chiarito che
l’esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto e quindi “non può ritenersi sufficiente ai fini della
configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza
che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni
agli ausiliari dell’appaltatore, occorrendo verificare se
le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete
modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al risultato di tali prestazioni, che può formare oggetto di genuino contratto di appalto” (Cass. 6/6/2011
n. 12201).
Quanto poi all’ulteriore requisito del rischio di impresa, esso andrà identificato da un lato nella attività genuinamente imprenditoriale svolta abitualmente dall’appaltatore e dall’altro, con specifico riferimento al singolo appalto, alla possibilità che il corrispettivo pattuito
con l’appaltante non copra i costi dell’attività. Il che è
da escludere quando tale corrispettivo consista semplicemente nel ribaltamento dei costi del personale impiegato nell’appalto, come accade quando il compenso
è stabilito in ore-uomo.
•
*Partner, Studio Toffoletto De Luca Tamajo e Soci
Tutti i Vincitori
A.Hr Team Dell’anno
1. H3G - Lorenzo Scannavini (in foto)
2.3M
3.Saipem
B. Studio Dell’anno
1. Toffoletto De Luca Tamajo
2.Lablaw
3. Daverio Florio
C. Avvocato Dell’anno
A
Da sx: Lorenzo Scannavini Responsabile Formazione e Sviluppo di H3G Italia, Aldo
Scaringella di legalcommunity.it e Andrea Orlandini Presidente di Aidp Gruppo Lombardia
B
Da sx: Toffoletto De Luca Tamajo (i soci dello studio), Aldo Scaringella,
Enrico Cazzulani Segretario Nazionale di AIDP
1. Francesco Rotondi (in foto)
Lablaw
2. Giacinto Favalli
Trifirò & Partners (Ex - Aequo)
2. Franco Toffoletto
Toffoletto De Luca Tamajo (Ex - Aequo)
D. Avvocato Relazioni
Industriali/Relazioni
Sindacali
1. Angelo Zambelli (in foto)
Grimaldi
2. Raffaele De Luca Tamajo
Toffoletto De Luca Tamajo
3. Francesco Amendolito
C
Da sx: Francesco Rotondi Fondatore di LabLaw, Aldo Scaringella,
Domenico Butera, Vice Presidente AIDP Gruppo Regionale Lombardia
D
Da sx: Angelo Zambelli Partner di Grimaldi & Associati, Aldo Scaringella,
Paolo Iacci, Presidente BCC Credito Consumo
E
Da sx: Aldo Calza, Managing Partner di hELP - Persiani, Aldo Scaringella,
Fabio Carniol, Amministratore Delegato Towers Watson
F
Da sx: Anna Maria Corna, Partner studio Trifiro & Partners,
Aldo Scaringella e Fabio Comba, Direttore Risorse Umane Nh Hotels
G
Da sx: Gabriele Fava Partner di Fava & Associati, Aldo Scaringella, Marco Neri
Direttore Centrale Organizzazione e Risorse Umane del Gruppo Rizzani de Eccher
H
Da sx: Sergio Barozzi Partner di Lexellent, Aldo Scaringella,
Enrica Satta Direttore del Personale di Techint
Amendolito & Partners
E. Studio Sviluppo
Internazionale
1.Help-Persiani
2. Toffoletto De Luca Tamajo
3.Lablaw
F. Studio Contenzioso
1. Trifirò & Partners
2. Daverio Florio
3.Lablaw
G.Avvocato Assistenza
Top Management
1. Gabriele Fava (in foto)
Fava & Associati
2. Luca Failla
Lablaw
3. Michele Bignami
Nctm
H. Managing Partner
Dell’anno
1. Sergio Barozzi (in foto)
Lexellent
2. Aldo Calza
Help-Persiani
3. Paola Tradati
5
Toffoletto De Luca Tamajo
Foto di Danilo Fasoli
Appalto:
termini e decadenze
di Sergio Barozzi*
I
n materia di responsabilità solidale nell’appalto, il committente imprenditore
o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore a corrispondere ai
lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine
rapporto, i contributi previdenziali ed i premi assicurativi dovuti in relazione al
periodo di esecuzione del contratto di appalto nel termine decadenziale di due
anni dalla cessazione dell’appalto.
Nel caso di subappalto, si precisa che il termine biennale entro cui è possibile far valere la responsabilità solidale del committente decorre dalla cessazione dei lavori del subappaltatore. Una diversa interpretazione porterebbe
a sostenere che per gli appalti che durano molti anni, in cui si susseguono
diversi subappaltatori, il committente rimanga legato con tutte le imprese subappaltatrici per l’intero periodo.
Il limite temporale entro cui i lavoratori possono azionare i propri diritti retributivi nei confronti del committente costituisce termine di decadenza. Ciò
significa che i lavoratori perdono la possibilità di far valere i loro diritti nei confronti del committente solidalmente responsabile se non esercitano l’azione
nel termine previsto.
La decadenza biennale opera non soltanto con riferimento all’esercizio
dell’azione da parte dei lavoratori, ma anche da parte degli Istituti previdenziali.
Il termine decadenziale si riferisce solo alla azione dell’Istituto previdenziale
nei confronti del responsabile solidale, mentre deve ritenersi intatta l’ordinaria
prescrizione quinquennale prevista per il recupero contributivo nei confronti
del datore di lavoro inadempiente.
È possibile derogare alla disciplina dei termini decadenziali ad opera della
contrattazione di prossimità. Come precisato dall’art. 8, co. 2 lett.c) del D.L.
138/2011, sono legittime le clausole contenute nei contratti di prossimità che
prevedano un termine più breve, in dipendenza di circostanze di fatto che
possano richiedere la sistemazione delle situazione giuridiche pendenti entro
un termine ragionevole seguente la fine dei lavori. Tali clausole hanno il solo
limite di non rendere eccessivamente gravoso l’esercizio del diritto per il lavoratore.
Infine, per quanto concerne la responsabilità solidale in ordine al versamento delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente e sull’iva, l’appaltatore
potrà essere chiamato a rispondere dell’omesso versamento dei tributi nei
limiti dell’importo ancora dovuto, entro il termine di prescrizione quinquennale
dei tributi stessi.
•
* Partner, Lexellent
Informazioni utili
Andrea Orlandini
Presidente AIDP Gruppo
Regionale Lombardia
Enrico Cazzulani
Past President AIDP Gruppo
Regionale Lombardia
Domenico Butera
Vicepresidente AIDP Gruppo
Regionale Lombardia
Paolo Iacci
Vicepresidente AIDP
e Responsabile Editoria
Contatti:
Via Cornalia, 26
20124 Milano
Tel. + 39 02.67178384
Fax. + 39 02.66719181
[email protected]
Autori del numero
Sergio Barozzi
Lexellent
Aldo Bottini
Studio Toffoletto De Luca
Tamajo e Soci
Luca Failla
LABLAW Studio Legale
Cesare Pozzoli
Studio Legale Associato
Chiello & Pozzoli
Giorgio Treglia
Studio Treglia Valle
Newsletter
A cura di
Paola De Gori
Coordinamento redazionale
Daniela Tronconi
Per iscrizioni
[email protected]
Grafica e Impaginazione
HHD - Kreita.com
6