APRI PDF - Processo Penale e Giustizia

Processo penale e giustizia n. 3 | 2016
73
MAURO TROGU
Assegnista di ricerca in Diritto processuale penale – Università degli Studi di Cagliari
Come si intercettano le chat pin to pin
tra dispositivi Blackberry?
How is it possible to intercept chat pin to pin
between Blackberry mobiles?
Negli ultimi mesi la Corte di Cassazione è stata chiamata più volte a pronunciarsi sulla validità delle intercettazioni
delle chat pin to pin disposte a carico di utenti Blackberry, ritenendo che esse siano rispettose del dettato codicistico e che per eseguirle non sia necessario ricorrere alle rogatorie internazionali. In realtà, la concreta modalità di
esecuzione delle operazioni lascia propendere per la conclusione inversa.
In the last months the Italian Supreme Court was asked several times to rule on the validity of the interception of
chat pin to pin placed against Blackberry users, sentencing that they are respectful of the rule of law and to execute them it is not necessary to resort to the international letters rogatory. In reality, the practical conditions under
which such operations leaves lean towards the opposite conclusion.
BREVE DESCRIZIONE DEL FENOMENO
Negli ultimi mesi la Corte di Cassazione è stata chiamata più volte a pronunciarsi sulla validità di un
particolare tipo di intercettazione di comunicazioni 1, tanto peculiare da indurre taluno a dubitare che si
possa correttamente parlare di intercettazione 2. Il fenomeno è quello della captazione di particolari
messaggi di testo (definiti tecnicamente “chat pin to pin”) scambiati tra soggetti dotati di dispositivi
Blackberry, specie del genere smartphone.
La “chat pin to pin” tra dispositivi Blackberry consente ai detentori di tali apparecchi di scambiarsi comunicazioni scritte attraverso un particolare programma che sfrutta il sistema telematico creato dalla
casa produttrice dei medesimi dispositivi, la RIM (Research in motion), società con sede in Canada. In
estrema sintesi, il soggetto che invia un messaggio ad un altro utente dà avvio ad una sequenza di questo tipo: il messaggio viene cifrato dal suo smartphone, spedito al server della RIM (allocato in Canada),
e da qui inviato all’apparecchio destinatario, che decomprime il messaggio e lo rende intelligibile. Questa tecnologia rende inutile intercettare le chat attraverso i tradizionali canali delle compagnie telefoniche, perché i dati che vi transitano non possono essere decifrati 3. Il problema è dunque analogo a quello
che si pone di fronte alle conversazioni via Skype, che nella prassi investigativa viene ovviato mediante
l’installazione nell’apparecchio di un programma spia capace di captare le conversazioni prima che siano cifrate dal mittente o dopo che sono state decifrate dal destinatario 4.
1
La prima pronuncia dei giudici di legittimità che pare aver esaminato il problema è Cass. VI, 22 settembre 2015, n. 39449, in
Arch. pen. web, 1, 2016 con nota di L. Filippi, Questioni nuove in tema di intercettazioni: quid iuris sul “pin to pin” dei blackberry?, ivi, a
cui hanno fatto seguito Cass., sez. VI, 22 settembre 2015, n. 39925, in Arch. pen. web, 1, 2016 con nota di S. Furfaro, Le intercettazioni
“pin to pin” del sistema blackberry, ovvero: quando il vizio di informazione tecnica porta a conclusioni equivoche, ivi; Cass., sez. VI, 4 novembre 2015, n. 1342, inedita; Cass., sez. III, 10 novembre 2015, n. 5818, in Arch. pen. web, 1, 2016, con nota di A. Testaguzza, ivi.
2
Così G. Pittelli e F. Costarella, Ancora in tema di chat “pin to pin” su sistema telefonico BlackBerry, in Arch. pen. Web, 1, 2016,
p. 2 ss. Su questi profili si tornerà nel prosieguo del commento.
3
Sul punto, cfr. S. Furfaro, Le intercettazioni “pin to pin” del sistema blackberry, cit., p. 4.
4
Sul punto, volendo, cfr. a M. Trogu, Le intercettazioni di comunicazioni a mezzo Skype, in questa rivista, 3, 2014, p. 102 ss.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | COME SI INTERCETTANO LE CHAT PIN TO PIN TRA DISPOSITIVI BLACKBERRY ?
Processo penale e giustizia n. 3 | 2016
74
Invece, di fronte all’uso della tecnologia pin to pin, diffuso tra le organizzazioni criminali per celare i
contenuti delle conversazioni degli associati, gli organi inquirenti hanno scelto la strada che prevede la
collaborazione della casa madre per captare e decifrare i messaggi, dando però adito ad una serie di osservazioni critiche, che si analizzeranno nei prossimi paragrafi.
LE PROCEDURE POSTE IN ATTO PER ACQUISIRE LE CHAT TRA BLACKBERRY
Come si accennava, alcune procure distrettuali antimafia, trovandosi di fronte all’esigenza di intercettare presunti criminali che comunicavano tra loro sfruttando la tecnologia pin to pin mediante dispositivi
Blackberry, hanno chiesto ed ottenuto collaborazione dalla casa madre dei predetti apparecchi telefonici.
In particolare, da quel che è dato apprendere dalla lettura del provvedimento in commento e dagli altri
sopra citati (cfr. supra, nota 1), nonché da alcune ordinanze di merito 5, gli inquirenti hanno chiesto alla
RIM Italia s.r.l., società che rappresenta la casa madre canadese in Italia dal punto di vista commerciale,
di ottenere i testi decifrati dei messaggi pin to pin inviati e ricevuti dagli apparecchi sottoposti ad intercettazione. Questa operazione, tuttavia, non può essere compiuta in Italia, perché il server su cui transitano quei messaggi si trova in Canada, ed allora la RIM Italia s.r.l. ha trasmesso la relativa richiesta alla
RIM canadese la quale, dopo aver ottemperato, ha spedito gli esiti delle captazioni alla succursale italiana che, a sua volta, li ha trasmessi alle apparecchiature installate presso la procura procedente, dove
sono state registrate su appositi supporti informatici.
LA QUALIFICAZIONE GIURIDICA DELLE ATTIVITÀ POSTE IN ESSERE
Come si accennava, una prima questione sorta tra i commentatori e in giurisprudenza è se le attività di
acquisizione dei testi decifrati dei messaggi pin to pin debba seguire le regole del sequestro probatorio o
delle intercettazioni di comunicazioni telematiche.
A sostegno della prima soluzione si è detto che «la acquisizione di dati telematici già formati e già
oggetto di operazioni di archiviazione di massa presso un server estero, è senz’altro maggiormente assimilabile ad una ablazione ex art. 254 c.p.p., che ad una intercettazione di conversazioni, ex artt. 266 ss.
c.p.p.» 6. Sul punto occorre intendersi. Il sequestro probatorio serve per acquisire dati telematici già salvati, conservati e detenuti da un soggetto a prescindere da una espressa richiesta dell’autorità giudiziaria, cioè se il documento informatico si è formato fuori ed indipendentemente dal procedimento penale.
Pur non conoscendo i dettagli della vicenda processuale esaminata dagli Autori citati, sarebbe inquietante scoprire che la RIM conservi tutti i testi delle chat pin to pin intercorse tra gli utenti Blackberry 7 (nel
qual caso sarebbe corretto ricorrere al sequestro probatorio), e risulta più facile pensare che la stessa società capti e conservi solo i messaggi scambiati dagli utenti sottoposti ad intercettazione dall’autorità
giudiziaria, su espressa richiesta di quest’ultima. Se così è, «si tratta di flusso di comunicazioni in corso
relativo a sistemi telematici, per cui si tratta di intercettazione telematica alla quale deve applicarsi l’art.
266-bis c.p.p. e non di sequestro» 8.
Tale soluzione non risulta scalfita neppure dalla considerazione che il novellato art. 254 c.p.p.
«contempla oggi la possibilità di apprendere, con le modalità del sequestro, qualsiasi “oggetto di corrispondenza”, anche se inoltrato per via telematica» 9. La disposizione in parola trova applicazione
quando i dati oggetto di corrispondenza sono già giunti al destinatario, quando cioè il flusso di comunicazione si è concluso 10. Ma se il dato viene captato mentre il flusso scorre e prima ancora che il
5
Cfr., in particolare, Trib. Reggio Calabria (ord.), 16 giugno 2015, in Arch. pen. web, 1, 2016, con nota di G. Pittelli e F. Costarella, Ancora in tema di chat “pin to pin” su sistema telefonico BlackBerry, cit.
6
G. Pittelli e F. Costarella, Ancora in tema di chat “pin to pin” su sistema telefonico BlackBerry, cit., p. 2.
7
Una simile attività di conservazione sarebbe in aperto contrasto con gli artt. 15 Cost. e 132 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e
risulterebbe radicalmente incompatibile con il nostro sistema processuale.
8
L. Filippi, Questioni nuove in tema di intercettazioni, cit., p. 2.
9
G. Pittelli-F. Costarella, Ancora in tema di chat “pin to pin” su sistema telefonico BlackBerry, cit., p. 3.
10
Si veda al riguardo l’art. 4, comma 2, lett. m), d.lgs. n. 196/2003, che definisce la «posta elettronica» come «messaggi contenenti testi, voci, suoni o immagini trasmessi attraverso una rete pubblica di comunicazione, che possono essere archiviati in
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | COME SI INTERCETTANO LE CHAT PIN TO PIN TRA DISPOSITIVI BLACKBERRY ?
Processo penale e giustizia n. 3 | 2016
75
destinatario abbia avuto conoscenza dello stesso, non si può non ritenere integrata la fattispecie intercettiva 11.
Anche la circostanza che l’acquisizione e la lettura dei messaggi da parte degli inquirenti avvenga in
un momento successivo alla captazione, non sposta i termini del problema: ciò che conta, perché si possa parlare di intercettazione, è che il flusso di comunicazione venga acquisito prima che sia giunto al
destinatario, perché è quello il momento in cui la conversazione si svolge, ed è rispetto ad esso che deve
verificarsi la contestualità. Sarebbe invece corretto invocare la disciplina del sequestro nel caso in cui si
volessero acquisire i testi dei messaggi già salvati sul telefono dell’utente sotto osservazione.
LE MODALITÀ SEGUITE NELL’INTERCETTAZIONE DELLE CHAT PIN TO PIN: CRITICITÀ
L’esecuzione della intercettazione di flussi telematici è disciplinata dalle stesse disposizioni che regolano l’intercettazione di comunicazioni telefoniche. Il punto maggiormente problematico, nella fattispecie
che interessa, è con quali impianti possano essere eseguite e a chi possano essere delegate le operazioni
di captazione. L’art. 268, comma 3, c.p.p. pone come regola generale che le operazioni siano svolte per
mezzo degli impianti installati presso la procura della Repubblica. Tuttavia, qualora si debbano intercettare comunicazioni telematiche, il pubblico ministero può disporre l’uso di impianti appartenenti ai
privati, a norma dell’art. 268, comma 3-bis, c.p.p. Questa disciplina è una delle “garanzie stabilite dalla
legge” di cui all’art. 15 Cost., che dovrebbe garantire un controllo diretto del magistrato inquirente sulle
operazioni 12.
Come si è detto supra, per poter intercettare i dispositivi Blackberry le procure si sono rivolte alla RIM
Italia s.r.l., la quale a sua volta ha inoltrato la richiesta alla casa madre canadese, unico possessore del
server in cui transitano le chat pin to pin. Questo soggetto, nelle sue sedi operative (sulla cui allocazione
geografica si dirà infra), ha svolto in totale autonomia le attività di captazione dei flussi telematici, di
decifratura dei dati, di trasmissione, tramite la succursale italiana, alla procura della Repubblica che ne
aveva fatto richiesta.
Tale procedura vìola il disposto dell’art. 268, commi 3 e 3-bis, c.p.p. 13. La giurisprudenza ha sempre
distinto il concetto di installazione degli impianti presso la procura da quello di proprietà degli impianti medesimi. In particolare, si è ripetutamente affermato che «l’obbligo dell’impiego di impianti “installati” presso la procura, ovvero di pubblico servizio o “in dotazione” alla polizia che discende da tale
previsione, non esclude affatto l’uso di apparecchiature di proprietà di privato e non attiene allo strumento giuridico (compravendita, comodato, locazione o altro) attraverso cui la procura della Repubblica o la polizia giudiziaria si procurino dette apparecchiature, ma impone esclusivamente che esse siano
installate presso gli uffici giudiziari o siano in dotazione alla polizia» 14. Ciò che conta, insomma, è che
la captazione e la registrazione avvengano presso i locali della procura, «al fine di consentire un controllo diretto del pubblico ministero sulle operazioni» 15, ammettendosi l’uso di apparecchiature collocate all’esterno solo quando debba procedersi a intercettazioni ambientali 16.
L’art. 268 c.p.p., dunque, non ammette che le attività di captazione possano essere svolte con impianti allocati presso soggetti privati, e va da sé che non possa condividersi l’assunto per cui nella fattispecie in esame esso sarebbe comunque rispettato, in quanto «i dati telematici delle captazioni [...] sono
rete o nell’apparecchiatura terminale ricevente, fino a che il ricevente non ne ha preso conoscenza». A contrario, dopo che il ricevente
ne ha preso conoscenza, si parlerà correttamente di documento informatico. Sul punto cfr. E. M. Mancuso, L’acquisizione di contenuti e-mail, in A. Scalfati (a cura di), Le indagini atipiche, Torino, 2014, p. 53 ss.
11
L. Filippi, L’intercettazione di comunicazioni, Milano, 1996, p. 17: «una cosa è assicurare al processo un documento scritto, sia
pure riservato, ma in ogni caso preesistente al provvedimento o all’atto di acquisizione; altra è captare una comunicazione nel
momento stesso in cui questa si svolge».
12
L. Filippi, L’intercettazione di comunicazioni, cit., p. 91 ss.
13
L. Filippi, Questioni nuove in tema di intercettazioni, cit., p. 3.
14
Cass., sez. I, 19 dicembre 2014, n. 3137, non massimata sul punto. In senso conforme, ex plurimis, Cass., sez. III, 27 febbraio
2015, n. 32699, inedita.
15
L. Filippi, L’intercettazione di comunicazioni, cit., p. 92.
16
Ibidem, p. 92. In giurisprudenza ritengono legittimo l’uso di apparecchiature esterne alla procura solo in caso di intercettazioni ambientali Cass., sez. VI, 25 giugno 2002, n. 1281, Barilari, in Riv. pen., 2004, p. 137; Cass., sez. V, 24 settembre 1998, n.
10076, Burgio, in Cass. pen., 2000, p. 1324; Cass., sez. VI, 16 dicembre 1997, n. 5156, ivi, 1999, p. 1863.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | COME SI INTERCETTANO LE CHAT PIN TO PIN TRA DISPOSITIVI BLACKBERRY ?
Processo penale e giustizia n. 3 | 2016
76
stati trasmessi in originale dalla società con sede in Italia direttamente sul server degli uffici della procura, ove gli stessi si trovano attualmente custoditi, con possibilità di accesso e consultazione delle parti, a
garanzia della genuinità della prova» 17, in quanto quest’ultima dipende dall’attività di captazione e decifratura dei flussi telematici, e quindi è questa che deve essere svolta sotto il diretto controllo dell’autorità giudiziaria.
Dalla violazione delle norme di cui all’art. 268, commi 3 e 3-bis, c.p.p., discende l’inutilizzabilità delle
intercettazioni eseguite usando impianti installati presso soggetti privati.
L’EXTRATERRITORIALITÀ DELLE OPERAZIONI DI INTERCETTAZIONE: CONSEGUENZE
Materialmente le operazioni di captazione del flusso e decifratura dei dati sono dunque svolte in Canada, Stato in cui sono collocati materialmente i server della RIM e ove sono custodite le chiavi di criptazione, ragione per la quale ci si è posti il quesito se sia o meno necessario procedere tramite rogatoria
internazionale.
In via preliminare, deve sgombrarsi il campo da un equivoco: per procedere alle intercettazioni in
esame non viene sfruttato nessun “nodo” telefonico posto in Italia, pertanto risulta assolutamente inconferente il richiamo alla tecnica dell’instradamento 18. Al contrario, la stessa tesi per cui l’instradamento renderebbe non necessario procedere con rogatoria internazionale in quanto «l’intera attività di
captazione e registrazione si svolge sul territorio dello Stato» 19 svela che la giurisprudenza ha sempre
ritenuto necessario, per evitare il ricorso alla rogatoria, che la captazione (fase di primaria importanza
nella sequenza intercettiva) si svolge in territorio nazionale, tanto da aver affermato che «è necessario il
ricorso all’assistenza giudiziaria all’estero unicamente per gli interventi da compiersi all’estero per l’intercettazione di conversazioni captate solo da un gestore straniero» 20.
Ciò detto, ogni volta che deve svolgersi un’attività di acquisizione probatoria all’estero, va attivata la
procedura rogatoriale, perché è un principio generale del diritto internazionale il divieto posto alle autorità giurisdizionali di uno Stato di compiere atti istruttori sul territorio di un altro Stato in assenza di
un’espressa previsione normativa o di uno specifico accordo tra i due Stati 21. Poiché nel caso in esame
il flusso telematico viene captato e decifrato all’estero, è qui che la fonte di prova può dirsi assicurata,
pronta per essere custodita in vista delle successive fasi del procedimento probatorio, e non pare contestabile che ci si trovi dinnanzi ad un’attività di acquisizione probatoria all’estero.
Alcuni atti internazionali confortano tale ricostruzione, anche se sono pochi i trattati che disciplinano espressamente le richieste di intercettazione di comunicazioni da svolgersi all’estero, e la convenzione di mutua assistenza in materia penale tra Italia e Canada 22 non è tra quelli. Pur se inapplicabile al caso di specie, è interessante osservare che la Convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia
penale tra gli Stati membri dell’Unione europea (c.d. Convenzione di Bruxelles) 23, nel disciplinare attentamente la materia, stabilisce che le procedure di assistenza debbono essere attivate anche quando la
persona sottoposta ad intercettazione si trova nello Stato membro richiedente ed esso necessita dell’assistenza tecnica dello Stato membro richiesto per intercettare le comunicazioni della persona in questione (art. 18, par. 2, lett. a). Più di recente, la materia è stata trattata nella direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014 relativa all’Ordine europeo di indagine penale (OEI), il
cui considerando n. 32 recita «In un OEI contenente la richiesta di intercettazione di telecomunicazioni
l’autorità di emissione dovrebbe fornire all’autorità di esecuzione informazioni sufficienti quali la con17
Cass., sez. VI, 22 settembre 2015, n. 39925, cit.
18
S. Furfaro, Le intercettazioni “pin to pin” del sistema blackberry, cit., p. 4.
19
Così la sentenza in commento, che richiama un tralatizio orientamento giurisprudenziale.
20
Cass., sez. VI, 12 dicembre 2014, n. 7634, in CED Cass., n. 262495.
21
G. Kojanec, voce Rogatoria internazionale, in Enc. giur. Treccani; A. Gaito, Dei rapporti giurisdizionali con autorità straniere (artt.
656-675 c.p.p), Padova, 1985, 33; P. Laszloczky, La cooperazione internazionale negli atti d’istruzione penale, Padova, 1980, 5 ss.; E.
Calvanese, Tipologia e gerarchia delle fonti, in G. La Greca-M. R. Marchetti (a cura di), Rogatorie penali e cooperazione giudiziaria internazionale, Torino, 2003, 31.
22
Trattato di mutua assistenza in materia penale tra la Repubblica italiana ed il Canada, fatto a Roma il 6 dicembre 1990, ratificato con legge 12 aprile 1995, n. 124.
23
Adottata a norma del titolo VI del trattato sull’Unione europea, approvata con Atto del Consiglio del 29 maggio 2000.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | COME SI INTERCETTANO LE CHAT PIN TO PIN TRA DISPOSITIVI BLACKBERRY ?
Processo penale e giustizia n. 3 | 2016
77
dotta criminale oggetto dell’indagine, al fine di consentire all’autorità di esecuzione di valutare se l’atto
di indagine interessato sia autorizzato in un caso interno analogo», sottolineando ancora una volta la
necessità che l’autorità che esercita il potere giurisdizionale nel luogo in cui l’attività intercettiva viene
svolta controlli le operazioni. L’art. 30 della medesima direttiva inoltre prevede che l’Ordine europeo di
indagine per le intercettazioni può essere eseguito sia «trasmettendo le telecomunicazioni immediatamente allo Stato di emissione», sia «intercettando, registrando e trasmettendo successivamente il risultato dell’intercettazione delle telecomunicazioni allo Stato di emissione», il quale può chiedere «una trascrizione, una decodificazione o una decrittazione della registrazione, fatto salvo l’accordo dell’autorità
di esecuzione». Pare evidente che alla base di questi atti sovranazionali vi sia l’implicita considerazione
che la captazione o anche la semplice collaborazione tecnica alla captazione rappresenti un’attività di
acquisizione probatoria.
In definitiva, poiché l’intercettazione delle chat pin to pin vìola il diritto alla segretezza delle comunicazioni di persone presenti sul territorio italiano, deve essere sottoposta ad un doppio controllo giurisdizionale: in Italia, dove i risultati probatori vogliono essere utilizzati e dove si trovano i soggetti la cui
libertà è stata conculcata, e in Canada, dove tale violazione si concretizza. Se così non fosse, dovremmo
ammettere che in Canada la RIM può liberamente intercettare le chat degli utenti Blackberry di tutto il
mondo senza alcun controllo sulla legittimità della richiesta ricevuta, il che stride con il diritto alla privacy che deve essere riconosciuto ai suoi clienti.
CONCLUSIONI
Il caso delle intercettazioni delle chat pin to pin è l’ennesimo in cui la criminalità organizzata dimostra di
saper sfruttare al meglio le pieghe delle nuove tecnologie per perseguire i propri scopi, mentre le autorità statali si trovano prive di strumenti giuridici adeguati al contrasto di tali fenomeni. Le rogatorie
non si dimostrano adeguate, per molteplici ragioni, e allora gli inquirenti cercano scorciatoie per eludere la normativa applicabile, trovando una solida spalla negli organi giudicanti. Non è facile biasimare
questo modo di fare, se si pensa all’oggetto dei processi che ne hanno fatto da scenario: escludere da essi la prova di determinati reati non sarebbe facilmente comprensibile ai più, e potrebbe apparire addirittura un’ingiustizia. È una questione di ruoli: in Italia il giudice penale non è il giudice delle libertà,
delle garanzie, dei diritti, ma è il giudice a cui si chiede di punire il colpevole. E se non ha gli strumenti
normativi per farlo li crea egli stesso, così sollevando da ogni responsabilità il soggetto politico che invece dovrebbe assumersele, il legislatore. Il tutto è umanamente comprensibile, ma inaccettabile dal
punto di vista giuridico e ordinamentale, che pretende il rispetto delle riserve di legge e di giurisdizione in ordine alle limitazioni delle libertà fondamentali.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | COME SI INTERCETTANO LE CHAT PIN TO PIN TRA DISPOSITIVI BLACKBERRY ?