circolare informativa

PARERE LEGALE
Avv. Sandro Mento
Sommario
NOVITÀ NORMATIVE DI INTERESSE PER LE COOPERATIVE
1.
2.
3.
4.
La riforma in materia di controlli ................................................................................................. 1
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici – affidamenti a cooperative sociali ........................ 3
La vigilanza in materia di cooperative: d.l. n. 83/2012 ................................................................ 4
Il fatturato nelle gare di appalto di servizi e forniture: d.l. n. 95/2012 ........................................ 5
1. La riforma in materia di controlli
La legge 4 aprile 2012 n. 35, di conversione del D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, ha modificato
nuovamente il regime degli organi di controllo delle società di capitali, sul quale era già intervenuta
la legge 12 novembre 2011, n. 183 (c.d. Legge di Stabilità 2012).
La legge n. 35/2012 ha ripristinato per le s.p.a. la versione originaria dell’art. 2397 c.c., secondo il
quale il collegio sindacale di dette società si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non
soci (devono essere nominati anche due sindaci supplenti).
L’attuale formulazione dell’art. 2397 c.c. specifica, inoltre, che almeno un membro effettivo ed uno
supplente devono essere scelti tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro. I restanti membri,
se non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati
con decreto del Ministro della giustizia, oppure fra i professori universitari di ruolo in materie
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N.B. Il presente documento viene diffuso esclusivamente a fini divulgativi e senza pretese di esaustività. Esso non
sostituisce nè costituisce parere legale.
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economiche o giuridiche.
Per le s.r.l., invece, ai sensi dell’art. 2477 c.c. l’atto costitutivo può prevedere, determinandone le
competenze e i poteri, la nomina di un organo di controllo o di un revisore, cui spetterà anche la
revisione legale dei conti. Se lo statuto non dispone diversamente, l’organo di controllo è costituito
da un solo membro effettivo.
L’art. 2477 (ai commi 2 e 3) specifica, inoltre, che la nomina dell’organo di controllo o del revisore
è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le s.p.a. (€
120.000,00, art. 2327 c.c.) o se la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b)
controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) per due esercizi consecutivi ha
superato due dei limiti indicati dal comma 1 dell’articolo 2435-bis c.c.
Il comma 5 dell’art. 2477 c.c. chiarisce pure che, in caso di nomina di un organo di controllo, si
applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le s.p.a. La norma dovrebbe intendersi
nel senso che, in caso di detta nomina, il titolare della carica dovrà essere un revisore legale dei
conti iscritto nell’apposito registro (e quindi in sé cumulerà l’attività di vigilanza tipica del sindaco e
quella di revisione). In presenza di un bilancio consolidato sembrerebbe sussistere invece l’obbligo
di separare l’attività di vigilanza dalla revisione legale, secondo quanto riportato nell’art. 2409-bis
c.c.
Nell’attuale sistema normativo, dunque, si distingue tra controlli di “gestione”, affidati ai sindaci
(art. 2403 c.c.) e revisione legale dei conti, disciplinata dal d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 (il quale
ha modificato in più punti il codice civile).
Riguardo le s.p.a., ferma restando l’obbligatorietà della nomina del collegio sindacale (art. 2397
c.c.), il suddetto art. 2409-bis c.c. (come modificato dal d.lgs. n. 39/2010) dispone che la revisione
legale dei conti è esercitata da un revisore legale dei conti o da una società di revisione legale. La
stessa norma, tuttavia, precisa che lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del
bilancio consolidato potrà prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio dei
sindaci, che dovrà in questo caso rispettare quanto stabilito dall’art. 2397 c.c.
Per le s.r.l. si prevede che la revisione legale dei conti sia comunque affidata all’organo di controllo
o al revisore (sia in caso di nomina facoltativa sia nel caso in cui tale nomina risulti necessaria ex
art. 2477 c.c., commi 2 e 3). Ferma l’applicazione delle norme sul collegio sindacale previste per le
s.p.a. in caso di nomina dell’organo di controllo (con conseguente necessità che lo stesso svolga
pure l’attività di revisione legale), in presenza di s.r.l. tenuta alla redazione del bilancio consolidato
si dovrebbe, come accennato, applicare il disposto dell’art. 2409-bis c.c.
Fatte queste necessarie premesse, con riferimento alle società cooperative, la disciplina in materia
di controlli/revisione, ai sensi dell’art. 2519 c.c., mutua quella applicabile in materia di s.p.a., salvo
che per le cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a venti ovvero con un attivo
dello stato patrimoniale non superiore ad un 1.000.000,00 di Euro, che possono prevedere nell’atto
costitutivo l’applicazione delle norme sulla s.r.l., per quanto compatibili.
Si avranno, dunque, le seguenti ipotesi di massima:
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1. cooperative che applicano la disciplina delle s.p.a.
- nomina del collegio sindacale (art. 2397 c.c.), al quale potrà essere assegnata pure la revisione
legale dei conti se la cooperativa non è tenuta alla redazione del bilancio consolidato (art. 2409bis c.c.).
- nomina del collegio sindacale (art. 2397 c.c.) e di un revisore legale dei conti o di una società di
revisione (ipotesi facoltativa sempre ammessa anche nel caso in cui non sia previsto il bilancio
consolidato).
- nomina del collegio sindacale e di un revisore legale dei conti o di una società di revisione nel
caso di redazione del bilancio consolidato (in questo caso la nomina del revisore è obbligatoria:
art. 2409-bis c.c., comma 2).
2. cooperative che applicano la disciplina delle s.r.l.
- libera scelta di dotarsi di un organo di controllo (sindaco) oppure di un revisore legale dei conti.
In ogni caso, il nominato dovrà occuparsi anche della revisione legale dei conti.
- nomina obbligatoria dell’organo di controllo (sindaco) oppure di un revisore legale dei conti nel
caso ricorrano le ipotesi di cui all’art. 2477 c.c., comma 2 e 3.
- applicazione delle disposizioni sul collegio sindacale previste per s.p.a. (e quindi necessità
che l’organo di controllo svolga pure l’attività di revisione legale dei conti, tranne nel caso in
cui la cooperativa sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato, nel qual caso sussisterà
la necessità di separare l’attività di controllo da quella di revisione, art. 2409-bis c.c.).
2. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici – affidamenti a cooperative sociali
L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, con la determinazione n. 3 del 2012, ha dettato le linee
guida per l’affidamento, alle c.d. cooperative sociali di tipo “B”, dei contratti per la fornitura di beni
e servizi, diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, in deroga alle norme del Codice dei contratti
pubblici in materia di lavori, servizi e forniture (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
In particolare, l’art. 5, comma 1 legge 8 novembre 1991, n. 381 stabilisce che gli enti pubblici
possono stipulare convenzioni con le cooperative di tipo B, finalizzate alle forniture suddette - e in
deroga alle procedure dell’evidenza pubblica - purché tali affidamenti siano di importo inferiore alla
soglia di rilevanza comunitaria (sul valore delle soglie si v. ora art. 7 direttiva 2004/18/CE nel testo
consolidato).
L’oggetto della convenzione, stante la peculiarità della materia, non si esaurisce nella sola fornitura
di beni e servizi, ma è qualificato dal perseguimento di una specifica finalità di carattere sociale,
che consiste nel reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati: proprio in ragione di tale finalità
è prevista, limitatamente alle procedure di affidamento, la deroga alle regole dell’evidenza pubblica
dettate dal Codice dei contratti per gli appalti sotto soglia.
L’attività in convenzione non potrà consistere nell’esecuzione di lavori pubblici e neppure nella
gestione di servizi pubblici locali di rilevanza economica. Tali affidamenti saranno quindi ammessi
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(almeno tendenzialmente) per la fornitura di beni e servizi strumentali, cioè svolti in favore della
pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa (ad es. supporto nello
svolgimento di funzioni di pertinenza dell’ente).
Per l’Autorità di vigilanza l’ambito della deroga al Codice dei contratti è limitato esclusivamente alle
procedure di aggiudicazione. Sarà, quindi, applicabile la disciplina dettata dal predetto Codice e dal
regolamento attuativo sia per quanto attiene ai requisiti di partecipazione (e specifiche tecniche)
sia per l’esecuzione delle prestazioni, nonché, in merito agli obblighi di comunicazione nei confronti
dell’Autorità stessa.
La stazione appaltante, qualora più cooperative fossero interessate alla stipula della convenzione,
dovrà promuovere l’esperimento di una procedura competitiva di tipo negoziato tra tali soggetti.
Nella lettera di invito si dovranno pertanto specificare gli obiettivi di inserimento sociale/lavorativo
perseguiti con la convenzione ed i criteri di comparazione delle soluzioni tecniche presentate dalle
cooperative.
3. La vigilanza in materia di cooperative: d.l. n. 83/2012
Il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, all’art. 46 ha adeguato
il sistema sanzionatorio delle cooperative previsto dall’art. 12 d.lgs. 2 agosto 2002, n. 220.
In particolare, all’art. 12 d.lgs. n. 220/2002, dopo il comma 5-bis, è stato aggiunto il comma 5-ter,
il quale dispone:
«agli enti cooperativi che si sottraggono all’attività di vigilanza o risultano irreperibili al momento
delle verifiche disposte nei loro confronti si applica la sanzione amministrativa da euro 50.000 ad
euro 500.000 per il periodo in corso alla data di riscontro del comportamento elusivo da parte
dell'autorità di vigilanza e per ciascuno dei successivi periodi fino alla cessazione dell'irreperibilità.
La stessa norma si applica alle irregolarità previste dall'articolo 10 della legge 23 luglio 2009, n. 99,
in sostituzione della sanzione della sospensione semestrale di ogni attività».
La disposizione, dunque, prevede l’applicazione della sanzione pure per le irregolarità comportanti
la misura della sospensione semestrale di ogni attività, in sostituzione della sospensione stessa.
In pratica, con la nuova disciplina sanzionatoria, si sostituiscono i commi 3 e 5-bis dell’art. 12 d.lgs.
n. 220/2002, che non risultano più applicabili.
Quindi, fermi i provvedimenti che potranno essere adottati dal Ministero dello sviluppo economico
in base alle risultanze emerse in sede di controllo (gestione commissariale, scioglimento per atto
dell’autorità, sostituzione dei liquidatori ecc., art. 12, comma 1 d.lgs. n. 220/2002) - e l’irrogazione
della sanzione di cui sopra - in futuro le cooperative che si sottrarranno alla vigilanza non potranno
più subire né la cancellazione dall’albo né la sospensione dell’attività.
La sanzione pecuniaria non esclude, ovviamente, il recupero di eventuali agevolazioni non spettanti
all’ente, sulla base delle revisioni/ispezioni svolte dal Ministero, anche attraverso le associazioni
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nazionali di rappresentanza delle cooperative (artt. 1 ss. d.lgs. n. 220/2002).
4. Il fatturato nelle gare di appalto di servizi e forniture: d.l. n. 95/2012
Il d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, ha modificato il comma 2
dell’art. 41 Codice dei contratti pubblici in materia di lavori, servizi e forniture (d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163), che ora dispone (in neretto l’aggiunta disposta dal d.l. n. 95/2012, art. 1, comma 2bis, lett. b):
«2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal
concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al comma 1,
lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri
che non prevedono la pubblicazione del bilancio. Sono illegittimi i criteri che fissano, senza
congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale».
La modifica è di sicuro interesse per le cooperative. Infatti, la riforma si pone come obiettivo di
ampliare - nelle gare aventi ad oggetto l’affidamento di servizi e forniture - la platea di operatori
partecipanti, a vantaggio soprattutto delle PMI, le quali avranno più tutele avverso le clausole dei
bandi (ovvero delle lettere di invito) che limitano (senza ragioni specifiche in ordine al requisito del
fatturato eventualmente richiesto) l’accesso alle procedure.
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