Diritto di famiglia:affido condiviso - "E. Mattei"

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AGGIORNAMENTI
DIRITTO
DI FAMIGLIA,
L’AFFIDO CONDIVISO
DIVENTA LEGGE
Con l’approvazione della legge n. 54/2006 si favorisce
il modello della bigenitorialità: all’affidamento
in via esclusiva a uno solo dei genitori, solitamente
la madre, viene preferito l’affidamento condiviso
secondo modalità concordate dai coniugi.
Il 16 marzo 2006 è entrata in vigore la legge 8 febbraio 2006, n.
54, intitolata «Disposizioni in materia di separazione dei genitori e
affidamento condiviso dei figli»
(G.U. 1° marzo 2006, n. 50).
Il disegno di legge governativo è
stato approvato a larga maggioranza dal Parlamento negli ultimi mesi
della scorsa legislatura (con l’astensione di alcuni partiti dell’opposizione), con la procedura delle
commissioni in sede deliberante.
Il legislatore ha innovato in modo
sostanziale il contenuto dell’articolo 155 del Codice civile (in materia di provvedimenti riguardanti i
di Marco CAPILUPPI
figli) e ha inserito nel Codice civile
cinque nuovi articoli (dall’articolo
155 bis all’articolo 155 sexies);
inoltre nel Codice di procedura civile è stato modificato l’articolo
708 (riguardante i provvedimenti
del giudice in materia di separazione e di divorzio) ed è stato inserito un nuovo articolo, l’art. 709 ter.
La nuova legge sull’affido condiviso ha reso efficaci anche in Italia le
disposizioni contenute nella Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, firmata a New York
il 20 novembre 1989 e ratificata
con la legge 27 maggio 1992, n.
176, che riconoscono al minore il
DIRITTO
«diritto di mantenere, salvo circostanze del tutto eccezionali, relazioni personali e contatti diretti e regolari con entrambi i genitori» (art.
10) e stabiliscono che entrambi i
genitori hanno «comuni responsabilità in ordine all’allevamento e allo
sviluppo del bambino» (art. 18).
Si tratta di una normativa attesa
da molto tempo, soprattutto dalle associazioni dei padri separati,
che adegua il nostro ordinamento a quello di altri Paesi nei casi
di crisi coniugale introducendo
anche in Italia l’istituto dell’affido
condiviso dei figli.
L’AFFIDAMENTO DEI FIGLI IN ALCUNI PAESI EUROPEI
Francia
Dal 2002 in Francia, in seguito a una riforma del Code civil, l’eventuale separazione dei genitori non
incide sulla potestà nei confronti dei figli (autorité parentale) che di regola, a meno che l’interesse
dei minori non ne imponga l’affidamento soltanto alla madre o al padre, viene esercitata congiuntamente.
La legge riconosce validità alle convenzioni concluse dagli ex coniugi per regolamentare i loro rapporti con i figli (per quanto riguarda, in particolare, la fissazione della residenza, l’educazione e l’importo del contributo di mantenimento).
Se i genitori separati non si accordano sull’esercizio della potestà, il giudice ( juge aux affaires familiales) deve fare un tentativo di conciliazione e può disporre, anche d’ufficio, il ricorso all’istituto della mediazione familiare; se non si riesce a raggiungere un’intesa, la decisione viene presa dal giudice nell’interesse dei figli.
Nel caso di affidamento esclusivo a uno solo dei genitori, all’altro genitore (al quale può essere rifiutato il diritto di visita soltanto per gravi motivi) viene riconosciuto il diritto-dovere di sorvegliare il mantenimento e l’educazione dei figli e di essere informato sulle scelte fondamentali che li riguardano.
Germania
Anche in Germania dalla fine degli anni 1990 (con l’approvazione della legge quadro sui minorenni,
Kindeschaftsrechts) è disposto che i genitori conservano congiuntamente la potestà nei confronti
della prole, nel caso di separazione legale o di cessazione della unione di fatto, e si occupano insieme della cura e dell’assistenza dei figli; le decisioni che riguardano la vita quotidiana, tuttavia,
sono prese dal genitore che abita con il minore.
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Il giudice inoltre può affidare l’esercizio esclusivo della potestà a uno solo dei genitori, qualora ne
faccia espressamente richiesta, a condizione che l’altro coniuge vi acconsenta e che il figlio o i figli
che abbiano compiuto il quattordicesimo anno di età non si oppongano; anche in questo caso,
però, il coniuge non affidatario conserva il diritto di partecipare alle decisioni più rilevanti riguardanti la vita dei figli.
In caso di mancato accordo dei genitori, il giudice deve decidere le modalità di affidamento più
adeguate in relazione all’interesse del minore.
Inghilterra
In Inghilterra le norme riguardanti i rapporti tra genitori e figli nel caso di separazione o di divorzio
sono contenute nel Children Act del 1989, che è stato modificato nel 2005 dal Civil Partnership Act
nel senso di riconoscere gli stessi diritti delle coppie sposate anche alle coppie omosessuali unite
civilmente.
La legge inglese stabilisce che, anche dopo la separazione o il divorzio, i coniugi continuano a esercitare insieme la responsabilità genitoriale (parental responsability) nei confronti dei figli, a meno che
non venga revocata espressamente dal giudice.
In caso di affidamento congiunto i genitori si alternano nella custodia del figlio, che trascorre parte
del tempo con un genitore e parte del tempo con l’altro genitore in base a quanto stabilito dal tribunale.
Ampio spazio viene lasciato agli accordi scritti conclusi tra i coniugi sulle decisioni relative ai figli,
che devono essere redatti compilando un modulo specifico e divengono giuridicamente vincolanti
soltanto dopo la registrazione in un registro pubblico tenuto dalla Family division; qualora non si riesca a raggiungere un’intesa è possibile rivolgersi ad appositi servizi di mediazione ma, in questo
caso, l’eventuale accordo è valido soltanto se viene registrato in tribunale.
In mancanza di un accordo tra i coniugi è possibile rivolgersi al giudice, che decide in merito alle
decisioni più importanti (come la custodia e la residenza) riguardanti i minori; in caso di disaccordo
sugli obblighi alimentari, invece, la decisione spetta alla Child Support Agency.
Olanda
In Olanda fino alla fine degli anni 1990 i figli delle coppie separate venivano affidati, in mancanza di
una richiesta espressa di affido congiunto da parte dei coniugi, a un solo genitore (che nella maggior parte dei casi era la madre).
Oggi, in seguito a una riforma approvata nel 1998, di regola i figli vengono affidati a entrambi i genitori, a meno che la madre o il padre non richiedano al giudice l’affidamento esclusivo della prole
per ragioni particolarmente gravi e motivate.
Tutte le decisioni più importanti riguardanti i figli devono essere concordate tra i genitori che possono sottoporre al giudice, su richiesta di entrambi o anche di uno solo di loro, qualsiasi decisione
(relativa a residenza, scuola, trattamenti medico-sanitari, scelta del nome ecc.) sulla quale non siano d’accordo.
Anche i figli possono chiedere al giudice la nomina di un curatore straordinario, se il loro interesse
è in confitto con quello dei genitori, che può cercare di trovare una mediazione o esercitare un’azione giudiziaria a tutela del minore.
Svezia
In Svezia la regola in materia di separazione o di divorzio è costituita dall’affidamento della custodia dei figli a entrambi i genitori e dal riconoscimento di un’ampia autonomia per quanto riguarda le
decisioni relative all’esercizio della potestà.
Eventuali modificazioni dell’affidamento e degli altri provvedimenti relativi ai figli possono essere
decise di comune accordo dai genitori (e in questo caso sono valide soltanto dopo l’approvazione
del comitato sociale del Comune in cui è registrato il minore) o, in mancanza di un accordo, dal giudice.
Il giudice può disporre l’affidamento esclusivo a uno dei genitori solamente se l’affidamento congiunto è manifestamente incompatibile con il benessere del minore; nel caso di affidamento a uno
solo dei genitori, è il genitore affidatario che ha il compito di prendere le decisioni riguardanti la persona del bambino, ma deve tenere conto del parere dell’altro genitore.
NAVIGANDO IN INTERNET
Il testo della legge 4 febbraio 2006, n. 54 può essere scaricato, aprendo l’indice cronologico dei provvedimenti legislativi, dal sito del Parlamento (http://www.parlamento.it).
Il disegno di legge in materia di affidamento condiviso e l’iter parlamentare del provvedimento sono
consultabili, rispettivamente, agli indirizzi:
http://www.camera.it/dati/leg14/lavori/stampati/pdf/14PDL0003380.pdf
http://www.senato.it/leg/14/BGT/Schede/Ddliter/23169.htm
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L’EVOLUZIONE DELLA
NORMATIVA IN MATERIA
DI AFFIDAMENTO
DEI MINORI
Prima della riforma del 2006, l’affidamento dei figli minorenni era
disciplinato dall’articolo 155 del
Codice civile e dall’articolo 6 della legge 1 dicembre 1970, n. 898,
come modificato dalla legge 6
marzo 1987, n. 74.
Nel Codice civile del 1942, che
era basato sul principio della indissolubilità del vincolo matrimoniale, la separazione coniugale era consentita soltanto nel
caso di colpa di uno dei coniugi
e i figli venivano affidati al coniuge “senza colpa”, cioè a colui che con il suo comportamento rispettoso dei doveri coniugali non aveva causato l’interruzione del rapporto matrimonia-
le: nella scelta del genitore al
quale affidare i minori, pertanto,
il giudice doveva valutare soprattutto la condotta di ciascun
coniuge, per quanto riguardava
l’osservanza degli obblighi derivanti dal matrimonio, più che la
sua personalità e la sua idoneità
a promuovere la crescita psicofisica della prole.
All’inizio degli anni 1970 la legge
sul divorzio ha introdotto nel nostro ordinamento il principio innovativo in base al quale la decisione
del tribunale, in merito all’affidamento dei figli, deve essere adottata «con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale» dei
figli medesimi (art. 6 l. 1 dicembre
1970, n. 898); alcuni anni più tardi
la legge sulla riforma del diritto di
famiglia ha esteso lo stesso principio anche alla separazione personale dei coniugi (art. 155 co. 1
cod. civ., come modificato dalla l.
19 maggio 1975, n. 151).
Verso la fine degli anni 1980 la
legge sul divorzio è stata integrata
nel senso di attribuire al giudice il
potere di disporre l’affidamento
congiunto o alternato a entrambi i
genitori, qualora lo ritenga utile
nell’interesse dei minori anche in
considerazione della loro età, in
alternativa all’affidamento esclusivo alla madre o al padre (art. 6 l. 6
marzo 1987, n. 74).
Di fatto però, come risulta dai
dati statistici riportati di seguito,
il ricorso all’affido congiunto o alternato ai due genitori è stato notevolmente inferiore (poco più
dell’11% del totale) rispetto all’affido esclusivo a un solo genitore (quasi l’88% del totale), con
una evidentissima preferenza per
la madre (l’84% circa) rispetto al
padre (il 4% circa).
FIGLI MINORI AFFIDATI IN SEPARAZIONI E DIVORZI PER TIPO DI AFFIDAMENTO
Anni 1994-2003 (valori assoluti e percentuali)
TIPO DI AFFIDAMENTO
IN SEPARAZIONI
ANNI
IN DIVORZI
VALORI PERCENTUALI
TOTALE
MINORI
AFFIDATI
AL PADRE
ALLA
MADRE
VALORI PERCENTUALI
CONGIUNTO E/O
AD ALTRI
TOTALE
MINORI
AFFIDATI
AL PADRE
ALTERNATO
ALLA
MADRE
CONGIUNTO E/O
AD ALTRI
ALTERNATO
1994
35.992
6,4
92,0
1,2
0,4
11.104
8,6
89,8
0,8
0,8
1997
43.310
5,0
91,7
2,8
0,5
14.876
6,4
90,8
2,2
0,6
2000
51.229
4,6
86,7
8,0
0,7
17.334
6,6
86,0
6,8
0,6
2003
62.050
3,8
83,9
11,9
0,4
20.627
5,7
83,8
9,8
0,7
Fonte: ISTAT, Rapporto annuale – Affidamento dei figli minori nelle separazioni e nei divorzi, Roma 2003.
Prima della riforma, pertanto, di
regola l’affidamento dei figli delle
coppie in crisi avveniva con le
seguenti modalità:
✔ i figli venivano affidati al genitore considerato più idoneo a
favorire lo sviluppo della loro personalità (cosiddetto affidamento
monogenitoriale);
✔ al genitore affidatario veniva attribuita in modo esclusivo
la potestà riguardo all’educazione, all’istruzione e alla cura dei
figli;
✔ il genitore non affidatario,
oltre all’obbligo di concorrere dal
punto di vista economico al mantenimento, conservava la potestà
congiunta per quanto riguardava
le scelte più importanti relative alla vita del minore e per le questioni di straordinaria amministrazione.
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L’AFFIDO CONDIVISO
IN SINTESI
• Potestà affidata a entrambi i
genitori
• Decisioni comuni sui figli in materia di istruzione, educazione e
salute
• In caso di disaccordo tra i genitori la decisione è assunta dal
giudice
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RIPASSIAMO I CONCETTI
Affidamento
Atto di consegnare i figli alla custodia di uno o di entrambi i genitori oppure di un terzo di cui si abbia fiducia.
Affidamento esclusivo
I figli vengono affidati a uno soltanto dei genitori (affidatario), che assume da solo tutte le decisioni che li riguardano ma deve concordare con l’altro coniuge le scelte più
importanti.
Affidamento congiunto
I figli vengono affidati a entrambi i genitori, che devono concordare insieme tutte le
decisioni che li riguardano.
Affidamento alternato
I figli vengono affidati alternativamente ai genitori (cioè per un certo periodo di tempo
alla madre e per un certo periodo di tempo al padre) che devono concordare le decisioni più importanti, mentre le decisioni ordinarie spettano al genitore con il quale i figli convivono in un determinato momento.
Divorzio
Dichiarazione giudiziale di scioglimento del matrimonio civile o di cessazione degli
effetti civili del matrimonio concordatario (celebrato con rito religioso), di regola dopo
tre anni dalla sentenza di separazione.
Potestà dei genitori
CC
omplesso di poteri e doveri attribuito ai genitori a tutela dei figli minori.
Separazione
Interruzione della convivenza dei coniugi che non produce lo scioglimento del vincolo matrimoniale.
Separazione
consensuale
Si basa su un accordo, con il quale i coniugi stabiliscono le modalità della separazione
(per quanto riguarda l’affidamento dei figli, l’assegno familiare e la divisione dei beni),
che diviene valido giuridicamente soltanto con la omologazione o ratifica da parte
del giudice.
Separazione giudiziale
È dichiarata con una sentenza del tribunale, su istanza di uno dei due coniugi, in seguito a un vero e proprio procedimento contenzioso.
LA LEGGE
8 FEBBRAIO 2006, N. 54
Il nucleo centrale della nuova legge
consiste nell’affermazione del principio della bigenitorialità, vale a dire della parità dei genitori, anche
dopo la separazione, per quanto riguarda l’affidamento e le responsabilità nei confronti dei figli.
Il nuovo articolo 155 del Codice civile infatti, nel testo novellato dalla
legge n. 54 dell’8 febbraio 2006,
dichiara espressamente al primo
comma che, anche nel caso di separazione personale dei genitori, il
minore ha il diritto di «mantenere
un rapporto equilibrato e continuativo» con la madre e con il padre e di «ricevere cura, educazione e istruzione» da entrambi; inoltre al figlio viene riconosciuto il diritto di «conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i
parenti» di entrambi i genitori.
In questo modo lo status di coniuge (rispettivamente di marito e di
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moglie) viene separato dal ruolo di
genitore (rispettivamente di padre
e di madre), in quanto l’interruzione del progetto di vita in comune
tra i coniugi, che in molti casi è dolorosa e in alcuni casi anche drammatica, non deve danneggiare il figlio o i figli della coppia. In altri termini, due persone possono separarsi come coniugi, per quanto riguarda i loro rapporti personali,
ma non come genitori, per quanto
riguarda i rapporti verso i loro figli;
in proposito è stato osservato che,
in base alla nuova legge, si rimane
sempre genitori, anche quando
non si è più marito e moglie.
Passiamo ora ad analizzare punto per punto la nuova disciplina.
PROVVEDIMENTI RELATIVI
AI FIGLI (ART. 155 COD. CIV.)
Nel pronunciare la separazione
personale dei coniugi il giudice
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deve adottare i provvedimenti relativi alla prole (per quanto riguarda, in particolare, l’affidamento,
l’esercizio della potestà e il contributo al mantenimento), tenendo conto esclusivamente dell’interesse morale e materiale dei figli e prendendo atto, se non sono contrari a tale interesse, degli
eventuali accordi tra i genitori.
In seguito alla riforma il giudice
deve valutare in via prioritaria la
possibilità di affidare i figli a entrambi i genitori e soltanto in via
subordinata, qualora l’affidamento al padre e alla madre sia in
contrasto con il loro interesse,
può decidere di affidare i figli a
uno solo dei genitori.
La regola dell’affidamento condiviso produce un rovesciamento
della prassi giurisprudenziale che
si era formata nel vigore della
normativa precedente, in base
alla quale di solito l’affidamento
veniva disposto a favore di un
unico genitore (quasi sempre la
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Altri 0,50%
Congiunto e/o
alternato 11,40%
Al padre 4,3%
Alla madre
83,80%
Fonte: tipi di affidamento in percentuale (anno 2003), elaborazione su dati ISTAT.
madre), con una conseguente limitazione dei diritti verso i figli
del coniuge non affidatario (quasi
sempre il padre).
È da notare che l’affido condiviso
significa che tutte le decisioni più
importanti relative ai figli devono
essere prese insieme dalla madre
e dal padre, ma non anche che i
genitori devono necessariamente
suddividere in modo uguale tra
loro il tempo dedicato alla convivenza, alla cura e alla educazione
dei minori.
Il principio dell’affido condiviso,
indipendentemente dalla volontà
dei coniugi, produce un altro effetto importante sul piano civile e
sociale, in quanto i figli di coppie
divise non potranno più essere
usati, di fatto, come una “arma di
ricatto” nelle vere e proprie
“guerre” tra gli ex coniugi.
A differenza del sistema precedente, nel quale di regola la potestà veniva attribuita soltanto al
genitore affidatario (con esclusione dell’altro coniuge), la potestà dei genitori nei confronti dei
figli minorenni deve essere esercitata sempre in comune dalla
madre e dal padre, anche nel caso in cui il giudice abbia disposto
l’affidamento del minore soltanto
a uno dei genitori.
In particolare, in materia di decisioni relative ai figli è disposto
che:
✔ i genitori devono assumere
di comune accordo le decisioni
di maggiore importanza (concernenti l’istruzione, l’educazione e
la salute), tenendo conto delle
capacità, delle inclinazioni e delle
aspirazioni dei figli;
✔ il giudice può stabilire che i
genitori possano prendere separatamente le decisioni di ordinaria amministrazione.
In caso di contrasto tra i coniugi
in merito a una decisione relativa
ai figli, la decisione stessa è rimessa al giudice.
Per quanto riguarda i rapporti
economici relativi ai figli, prima
della riforma le spese necessarie
per soddisfare i bisogni dei figli
venivano gestite dal genitore al
quale erano affidati (di solito la
madre), mentre l’altro genitore
doveva contribuire al loro mantenimento versando un assegno
mensile al genitore affidatario.
In base alla nuova legge invece entrambi i genitori devono contribuire
al mantenimento dei figli, in mancanza di accordi diversi liberamente sottoscritti tra le parti, in proporzione al loro reddito personale.
Il giudice inoltre, qualora sia necessario per ristabilire la proporzionalità tra oneri e risorse economiche, può imporre a uno dei
genitori il versamento di un assegno di mantenimento che deve
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essere aggiornato automaticamente, se le parti o il giudice non
indicano altri criteri di rivalutazione, in base alla variazione degli
indici ISTAT.
L’assegno quindi svolge una funzione integrativa e non sostitutiva
rispetto all’obbligo di contribuire
direttamente alle spese di mantenimento e il suo ammontare
deve essere stabilito dal giudice
tenendo conto di tutti gli elementi indicati dalla legge (le esigenze
dei figli, il tenore di vita prima
della separazione, il tempo trascorso con il padre e con la madre, le risorse economiche e il
valore economico dei compiti di
assistenza e di cura assunti da
ciascun genitore).
Al riguardo è da notare che, qualora le informazioni di natura economica fornite dai genitori non
siano sufficienti, il giudice può
ordinare accertamenti di carattere tributario sui redditi e/o sui beni oggetto di contestazione.
AFFIDAMENTO ESCLUSIVO
A UN GENITORE
(ART. 155 BIS COD. CIV.)
L’affidamento condiviso non costituisce un principio inderogabile
in quanto il giudice, qualora ritenga che l’affidamento all’altro genitore sia in contrasto con l’interesse dei minori e motivi adeguatamente la sua decisione, può ordinare che i figli vengano affidati a
uno soltanto dei genitori.
L’affidamento esclusivo può essere disposto sin dall’inizio o anche
in seguito, in sostituzione dell’affidamento condiviso, su richiesta di
ciascuno dei genitori; se la domanda di opposizione all’affidamento condiviso risulta manifestamente infondata, però, il giudice
può tenere conto del comportamento del genitore istante nella
determinazione dei provvedimenti
relativi ai figli (oltre al pagamento
delle spese processuali e al risar-
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cimento del danno se il genitore
ha agito in mala fede o con colpa
grave; art. 96 cod. proc. civ.).
REVISIONE
DELLE DISPOSIZIONI
RELATIVE AI FIGLI
(ART. 155 TER COD. CIV.)
Se si verifica un cambiamento
della situazione di fatto, ciascun
genitore può richiedere in qualsiasi momento la revisione delle
disposizioni relative ai figli riguardanti, in particolare, l’affidamento, l’esercizio della potestà, nonché la misura e le modalità del
contributo finanziario al loro
mantenimento.
ASSEGNAZIONE
DELLA CASA FAMILIARE
(ART. 155 QUATER COD. CIV.)
Il giudice deve attribuire il godimento della casa familiare, cioè
della casa (di proprietà di entrambi o di uno degli ex coniugi o
anche di un terzo) utilizzata come
residenza prima della separazione, «tenendo prioritariamente
conto dell’interesse dei figli» (art.
cit. co. 1), vale a dire dell’interesse a continuare a vivere, per
quanto possibile, nel medesimo
ambiente familiare.
Al riguardo è stato disposto
espressamente, colmando una
lacuna della normativa precedente, che l’assegnazione della
casa deve essere valutata ai fini
della regolazione dei rapporti
economici tra i coniugi (co. 2): in
altri termini il giudice, nel determinare la misura della partecipazione dei genitori al mantenimento dei figli, dovrà tenere conto
anche della circostanza che uno
dei genitori vi può contribuire anche rinunciando, a favore dei figli
e dell’altro genitore, al godimento della abitazione di sua proprietà o di proprietà comune.
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Il tribunale può disporre la revoca
del provvedimento di assegnazione della casa se il genitore assegnatario (art. cit. co. 2, 3):
✔ non utilizza o cessa di utilizzare stabilmente la casa familiare;
✔ convive more uxorio o si risposa con un’altra persona.
La revoca può essere disposta
dal giudice soltanto su richiesta
dell’altro genitore non assegnatario e in seguito a una valutazione dell’interesse dei figli.
La disposizione che consente la
modifica del provvedimento di
assegnazione della casa familiare nell’ipotesi di convivenza di
fatto da parte del genitore affidatario è stata criticata, in quanto fa
dipendere la richiesta di revisione
del provvedimento da una situazione che riguarda la vita personale di uno degli ex coniugi e non
l’interesse personale dei figli.
FIGLI MAGGIORENNI
(ART. 155 QUINQUIES COD. CIV.)
Se i coniugi separati hanno figli
maggiorenni «non indipendenti
economicamente» (si pensi, ad
esempio, ai figli dediti agli studi o
in cerca di lavoro), il tribunale
può ordinare il pagamento di un
assegno periodico a loro favore e
la somma di denaro, in mancanza di una diversa indicazione del
giudice, deve essere versata direttamente al figlio o ai figli.
Nel caso di figli maggiorenni con
un handicap grave, invece, si applicano integralmente le disposizioni stabilite dalla legge per i figli
minorenni.
POTERI DEL GIUDICE
(ART. 155 SEXIES COD. CIV.)
La legge sull’affido condiviso ha
ampliato i poteri istruttori del giu-
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dice che, prima di adottare i
provvedimenti provvisori o definitivi riguardanti i figli, può procedere all’assunzione dei mezzi di
prova che ritenga rilevanti per la
decisione (prove documentali,
testimonianze ecc.); l’attività di
raccolta delle prove può avvenire
su istanza di una delle parti o anche d’ufficio, cioè su iniziativa
dello stesso giudice.
Inoltre nell’istruttoria viene valorizzato il ruolo dei figli delle coppie separate, perché il giudice ha
l’obbligo di ascoltare i minori che
abbiano compiuto dodici anni di
età e può disporre anche l’audizione dei minori di età inferiore a
dodici anni, a condizione che siano ritenuti in grado di comprendere (art. cit. co. 1).
Un’altra novità importante introdotta dalla legge n. 54/2006 è
costituita dalla cosiddetta mediazione familiare: il giudice può
rinviare l’adozione dei provvedimenti relativi ai figli, con il consenso delle parti, per consentire
ai genitori di tentare una mediazione con l’aiuto di esperti e raggiungere un accordo nell’interesse morale e materiale dei figli (art.
cit. co. 2).
AMBITO DI APPLICAZIONE
Le disposizioni introdotte dalla
legge n. 54/2006 non si applicano soltanto ai casi, successivi alla sua entrata in vigore, di separazione consensuale o giudiziale
dei coniugi nonché di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio.
In primo luogo la riforma è retroattiva nel senso che, se vi è
una richiesta anche soltanto di
uno dei coniugi, è applicabile anche ai rapporti che sono stati già
definiti con una sentenza passata
in giudicato (art. 4 co. 1 l. cit.); la
retroattività delle disposizioni in
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materia di affido condiviso, tuttavia, potrebbe provocare la riapertura di un contenzioso tra i coniugi e un aggravio di lavoro per
gli uffici giudiziari.
In secondo luogo la nuova disciplina si applica anche ai figli delle
coppie di fatto, cioè ai figli di genitori non legalmente coniugati
tra loro (art. 4 co. 2 l. cit.).
DISPOSIZIONI PROCESSUALI
E SANZIONATORIE
Per quanto riguarda le modifiche
introdotte alla procedura di separazione, la legge n. 54/2006 ha disposto che i provvedimenti temporanei e urgenti adottati dal presidente del tribunale qualora non
riesca il tentativo di conciliazione,
che in precedenza erano impugnabili davanti al giudice istruttore, possono essere impugnati soltanto con un ricorso alla corte
d’appello entro 10 giorni dalla loro
notifica alle parti interessate (art.
708 co. 4 cod. proc. civ.).
Inoltre è stato stabilito che le controversie relative all’esercizio della potestà e alle modalità dell’affidamento sono di competenza del
giudice del procedimento o, nel
caso di richiesta di modificazione
di provvedimenti approvati in precedenza, del giudice del luogo di
residenza del minore che, dopo
avere convocato le parti, adotta i
provvedimenti opportuni (art. 709
ter cod. proc. civ.).
In caso di gravi inadempienze o
violazioni da parte di un coniuge,
che danneggino il minore o ostacolino l’esercizio dell’affidamento, il giudice, oltre alla modificazione dei provvedimenti relativi ai
figli, può adottare separatamente
o congiuntamente i seguenti
provvedimenti nei confronti del
genitore inadempiente:
✔ ammonizione;
✔ obbligo di risarcimento a
favore del minore o dell’altro genitore;
✔ condanna al pagamento di
una sanzione pecuniaria (da un
minimo di 75 euro a un massimo
di 5.000 euro) di natura amministrativa.
CONSIDERAZIONI
CONCLUSIVE
La riforma dell’affidamento risponde a un’esigenza largamente sentita, nel caso di separazione o di divorzio, di riconoscere a
entrambi i genitori pari dignità e
responsabilità nei confronti dei
figli e allo stesso tempo di garantire ai figli la presenza sia della figura materna sia di quella
paterna.
Tuttavia la legge n. 54/2006 è
stata oggetto anche di numerose
critiche, sia per alcune incertezze
e lacune del testo normativo, sia
perché la necessità di raggiungere un accordo sulle decisioni relative ai figli può aumentare la
conflittualità tra gli ex coniugi e
appesantire il lavoro degli uffici
giudiziari.
Per saperne di più
Per un’analisi della legislazione e della giurisprudenza italiana in materia di affidamento:
• AA.VV. Le procedure giudiziarie civili a tutela dell’interesse del minore, Milano, Giuffrè, 1990;
• ANTENNI M., SCORZA P., La tutela del minore nella separazione e nel divorzio, Piacenza, La tribuna, 2002;
• BELLISARIO E., MAZZONI S., Affido congiunto e mediazione familiare: linee di riforma nell’affidamento dei figli,
Roma, SEAM, 1998;
• CIGOLI V., GULOTTA G., SANTI G., Separazione, divorzio e affidamento dei figli: tecniche e criteri della perizia e
del trattamento, Milano, Giuffrè, 1997;
• DE MARZO G., La tutela del coniuge e della prole nella crisi familiare: profili di diritto sostanziale e processuale,
Milano, Giuffrè, 2003;
• GALLO E., CAMPANA S., Il problema dei figli nella separazione, Torino, Bollati Boringhieri, 1991;
• METE E., Provvedimenti a favore della prole nella separazione e nel divorzio, Roma, Ianua, 1999;
• RUSCELLO F., La tutela del minore nella crisi coniugale, Milano, Giuffrè, 2002;
• THOMAS R., I provvedimenti a tutela dei minori: separazione, divorzio e situazioni di convivenza; procedimenti
avanti il tribunale civile, il tribunale dei minorenni ed il giudice tutelare, criteri d’affidamento, Milano, Giuffrè, 2005, III
edizione.
Per un esame della normativa in materia di affidamento dei figli in vigore in altri Paesi:
• AA.VV., Il diritto di famiglia nell’Unione europea: formazione, vita e crisi della coppia, Padova, CEDAM, 2005;
• AA.VV., Separazione, divorzio, affidamento dei minori: quale diritto per l’Europa?, Milano, Giuffrè, 2000;
• CANNONE A., L’affidamento dei minori nel diritto internazionale privato e processuale, Bari, Cacucci, 2000;
• CATALANO F., La separazione dei coniugi nel diritto italiano e internazionale, Padova, CEDAM, 2004.
Per una prima lettura della riforma:
• PISCIONE S., Affido condiviso, patti di famiglia e nuove norme in tema di separazione e divorzio: come cambia il
diritto di famiglia dopo le leggi 54/2006 e 55/2006, Napoli, Esselibri Simone, 2006.
RiViSTA
n. 1 - Ottobre 2006
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