L`offerta economicamente più vantaggiosa

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L’offerta economicamente più vantaggiosa
Analisi teorica, giurisprudenza, sintesi operativa
di Lino BELLAGAMBA
Questo studio è soggetto a continuo aggiornamento, in relazione alla giurisprudenza e alle
problematiche emergenti. Ultima sentenza citata: 12 febbraio 2015.
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PARTE I
L’offerta economicamente più vantaggiosa in direttiva e nel
codice dei contratti (1). La giurisprudenza.
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Tuttavia, viene già in questa prima parte riportato anche quel contenuto del regolamento attuativo che è
di più marginale importanza, ovvero che richiede un’immediata trattazione congiunta con la disciplina
codicistica.
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1. L’equipollenza dei criteri di aggiudicazione: l’eccezione per «servizi specifici» e
il caso dei servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura. La Direttiva
2014/24/UE.
■ È in contrasto con la direttiva comunitaria una normativa che, «ai fini
dell'aggiudicazione degli appalti (…) mediante procedure di gara aperte o ristrette,
imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere
unicamente al criterio del prezzo più basso» (Corte di Giustizia, 7 ottobre 2004, C-247/02).
Questa pronuncia, fra tante, esprime il principio dell’equipollenza fra i due criteri di
aggiudicazione, prezzo più basso ed offerta economicamente più vantaggiosa.
«Nei contratti pubblici, (…) la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo
più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa» (D.Lgs. 163/2006,
art. 81, comma 1).
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■ Tuttavia, sono «fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative
relative alla remunerazione di servizi specifici» (D.Lgs. 163/2006, art. 81, comma 1).
Nello stesso senso si era già espressa la direttiva, che fa «salve le disposizioni legislative,
regolamentari o amministrative nazionali relative alla rimunerazione di servizi specifici» (Dir.
2004/18/CE, art. 53, paragrafo 1).
□ La L. 23 dicembre 1999, n. 488, art. 59, comma 4 (legge finanziaria per l’anno 2000)
così prevede:
«Per garantire la promozione della produzione agricola biologica e di qualità, le
istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche ed ospedaliere prevedono nelle
diete giornaliere l’utilizzazione di prodotti biologici, tipici e tradizionali nonché di quelli a
denominazione protetta, tenendo conto delle linee guida e delle altre raccomandazioni
dell’Istituto nazionale della nutrizione. Gli appalti pubblici di servizi relativi alla
ristorazione delle istituzioni suddette sono aggiudicati ai sensi dell’art. 23, comma 1,
lettera b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e successive modificazioni [oggi,
art. 83 del D.Lgs. 163/2006: n.d.a.], attribuendo valore preminente all’elemento relativo
alla qualità dei prodotti agricoli offerti. (…)».
□ Il D.P.C.M. 30 marzo 2001, «Atto di indirizzo e coordinamento sui sistemi di
affidamento dei servizi alla persona ai sensi dell'art. 5 della L. 8 novembre 2000, n. 328»,
prevede:
- che i «comuni procedono all’aggiudicazione dei servizi (…) sulla base dell’offerta
economicamente più vantaggiosa» (art. 4, comma 2);
- la «selezione dei soggetti fornitori sulla base dell'offerta economicamente più
vantaggiosa» (art. 5, comma 2, lett. c));
- che i «comuni, nell'affidamento per la gestione dei servizi, utilizzano il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa» (art. 6, comma 3).
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■ Il d.P.R. 207/2010, art. 264, comma 1, lett. p), prevede – per i servizi attinenti
all’architettura e all’ingegneria – solo il criterio di aggiudicazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa e non anche quello del prezzo più basso.
La scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio di aggiudicazione
esclusivo è riconfermata al successivo art. 266, comma 4, del d.P.R. 207/2010 medesimo:
«Ai sensi dell’articolo 81, comma 1, del codice, le offerte sono valutate con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa».
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■ Ora cfr., però, l’innovativo principio stabilito dalla Direttiva 2014/24/UE del Parlamento
europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014:
«Al fine di incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici,
dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo
criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa
qualora lo ritengano appropriato» (“considerando” n. 90, secondo comma).
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2. La discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione.
■ La previsione normativa secondo cui le «stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di»
aggiudicazione, «quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del
contratto» (D.Lgs. 163/2006, art. 81, comma 2), evidenzia come «nella scelta del criterio
di aggiudicazione, l’Amministrazione disponga di ampia discrezionalità, nel rispetto dei
limiti della logicità e della ragionevolezza» (Cons. Stato, V, 14 marzo 2007, n. 1246).
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3. Il rapporto fra la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la
procedura ristretta.
■ Secondo il codice dei contratti, le «stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le
procedure ristrette (…) quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta
economicamente più vantaggiosa» (D.Lgs. 163/2006, art. 55, comma 2).
Ma la dovuta opzione preferenziale per la procedura ristretta non può avere quella
precettività tale da essere sanzionata, in caso di inottemperanza, con l’invalidazione del
procedimento.
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4. L’estensione della problematica ai servizi dell’allegato II B ed ai contratti
esclusi in generale, al contratto di tesoreria, alla concessione di servizio, ai
servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di importo inferiore ad EUR
100.000, al cottimo di importo pari o superiore ad EUR 40.000.
■ La problematica di come applicare il criterio di aggiudicazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa si estende a tutti gli altri casi di affidamento del
contratto non obbligatoriamente soggetti alla disciplina integrale del codice.
La problematica in questione si estende, quindi, ai servizi dell’allegato II B ed ai
«contratti esclusi» in generale, al contratto di tesoreria, alla concessione di servizio, ai
servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di importo inferiore ad EUR 100.000 (e
pari o superiore ad EUR 20.000), al cottimo di importo pari o superiore ad EUR 40.000
(sia per i lavori, sia per servizi e forniture).
Anche alla luce degli interventi giurisprudenziali in materia, va conclusivamente
affermato che si applicano i principi generali, oggettivamente connaturati al criterio di
aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in quanto tale.
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5. I concetti fondamentali: «criteri di valutazione», «ponderazione», trasparenza
dell’iter motivazionale.
■ Nel codice dei contratti, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è
disciplinato all’art. 83.
I concetti fondamentali della materia sono tre.
Il primo è quello di «criteri di valutazione» dell’offerta (D.Lgs. 163/2006, art. 83,
commi 1 e 2). Si parla anche, più genericamente, di «criteri» (comma 4). Il codice
menziona anche il termine di «elemento dell’offerta» (comma 5): esso però, per quanto si
dirà, ha lo stesso significato di «criterio di valutazione».
Il secondo concetto è quello di «ponderazione» (commi 2, 3 e 5). Si parla anche di
«pesi» o «punteggi» (comma 4).
Il terzo concetto è quello di “criterio motivazionale”, che però non è più testualmente
menzionato nel codice dei contratti dopo il terzo decreto correttivo (D.Lgs. 152/2008).
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■ 1) Il criterio di valutazione è l’oggetto della valutazione stessa, è il punto di
incidenza di un apprezzamento (discrezionale) ovvero di un riscontro di tipo oggettivo, è
ciò su cui – in relazione alle offerte presentate – viene dato un punteggio da parte della
stazione appaltante al fine di conseguirsi una graduatoria finale fra i concorrenti.
I «criteri di valutazione dell’offerta» sono indicati, «a titolo esemplificativo», al
comma 1 dell’art. 83 del D.Lgs. 163/2006.
Medesima configurazione hanno gli eventuali «sub-criteri» di cui al primo periodo
del comma 4 del D.Lgs. 163/2006.
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■ 2) La ponderazione (o peso) esprime l’importanza quantitativa che al criterio di
valutazione è assegnata dalla stazione appaltante.
Medesima configurazione hanno i «sub-pesi» o «sub-punteggi» (le due espressioni
sono equivalenti) di cui al primo periodo del comma 4 del D.Lgs. 163/2006. Il sub-peso
esprime l’importanza quantitativa del sub-elemento che sia stato previsto.
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■ 3) Dove il punteggio che si assegna all’offerta riguarda un «criterio di valutazione»
di natura qualitativa, cioè un parametro suscettibile di apprezzamento discrezionale,
occorre che sia controllabile la correttezza dei giudizi resi da chi è organo della stazione
appaltante.
La necessità di far trasparire la motivazione della valutazione discrezionale può e
deve essere garantita attraverso due tecniche principali:
a) quella della sub-ripartizione del criterio di valutazione in sotto-criteri,
b) ovvero, quella della chiara evidenziazione dei c.d. “criteri motivazionali”.
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6. La trasparenza dell’iter motivazionale: a) la sub-ripartizione del criterio di
valutazione in sotto-criteri.
■ Uno dei due modi per tracciare l’iter motivazionale è quello per cui «il solo
punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione (…) quando i criteri
(…) di valutazione (…) siano estremamente dettagliati, e perciò idonei a rendere
percepibile (e sindacabile) l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio» (T.A.R.
Umbria, 30 aprile 2009, n. 199).
Questa via è indicata nel codice dei contratti all’art. 83, comma 4, primo periodo: «Il
bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri».
□ Ipotizziamo, per esempio, che il «pregio tecnico» con peso pari a 60 sia stato ripartito
in: a) «caratteristiche (…) funzionali», con sub-peso di 30; b) «caratteristiche ambientali»,
con sub-peso di 20; c) «caratteristiche estetiche», con sub-peso di 10.
Una soluzione quale quella che sotto si evidenzia, che arriva fino a un terzo livello di
dettaglio rispetto al «criterio di valutazione» primario, è idonea in modo irrefragabile a
rendere più che trasparente l’iter motivazionale.
a) caratteristiche funzionali: sub-elemento primario; sub-peso primario: 30;
a1) sub-elemento secondario: - omissis - ; sub-peso secondario: 10;
a1.1) sub-elemento terziario: - omissis - ; sub-peso terziario: 5;
b) caratteristiche ambientali: sub-elemento primario; sub-peso primario: 20;
b1) sub-elemento secondario: - omissis - ; sub-peso secondario: 10;
b1.1) sub-elemento terziario: - omissis - ; sub-peso terziario: 5;
b2) sub-elemento secondario: - omissis - ; sub-peso secondario: 10;
c) caratteristiche estetiche: sub-elemento primario; sub-peso primario: 10;
c1) sub-elemento secondario: - omissis - ; sub-peso secondario: 5;
c2) sub-elemento secondario: - omissis - ; sub-peso secondario: 5.
□ Appare pertanto insufficiente la scelta di uno schema più semplificato: infatti, si
«osserva (…) che alla voce “Proposta di prodotti biologici” è prevista l'assegnazione di
massimo 10 punti, senza alcuna indicazione dei criteri motivazionali che la
Commissione avrebbe dovuto utilizzare per graduare tale punteggio» (Autorità di
Vigilanza, parere 18 aprile 2012, n. 60).
Si vuol evidenziare, in definitiva, che un sub-peso pari a 10 punti consente ancora un
non ristretto ambito di valutazione discrezionale alla commissione giudicatrice, per cui o
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il sub-elemento va ancora suddiviso in due ulteriori sub-elementi con sub-peso di 5 per
ognuno dei due, oppure si assegna almeno un criterio motivazionale (di cui infra per la
nozione) al sub-elemento stesso cui rimane attribuito il sub-peso di 10 e basta.
□ Rimane fermo il principio fondamentale che spetta alla disciplina di gara non solo la
(necessaria) individuazione primaria dei criteri di valutazione, ma anche la loro
specificazione in sotto-criteri.
Occorre garantire, infatti, «tre condizioni molto specifiche», e cioè che: 1) non si vengano a
modificare ex post «i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel
bando di gara»; 2) non si prevedano ex post «elementi che, se fossero stati noti al momento della
preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione»; 3) ex post non si
prevedano «elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei
concorrenti» (Corte di Giustizia, I, C-532/06, 24 gennaio 2008).
□ Per evidenziare l’iter motivazionale, non basta articolare l’unico criterio di
valutazione qualitativo in sotto-criteri e in sub-sottocriteri, se poi a questi ultimi non si
assegnano i corrispondenti sub-sottopesi (Cons. Stato, III, 21 dicembre 2011, n. 6777).
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■ In definititiva, pertanto, non affatto essere più condivisa quella giurisprudenza che
considerava sufficiente la mera prefissazione dei «criteri di valutazione» principali, in
quanto il punteggio dato sarebbe stato comunque sempre espressivo della motivazione
della valutazione resa.
Cfr., per esempio, per tale non condivisibile orientamento, la seguente pronuncia: «secondo il
pacifico orientamento della giurisprudenza l'attribuzione di un punteggio numerico quale
espressione di un giudizio formulato in modo sintetico, è di per sé sufficiente ad integrare l’obbligo
di motivazione. Al riguardo la giurisprudenza afferma, infatti: - che “in una procedura selettiva è
sufficiente l'attribuzione di un punteggio numerico, essendo il voto una formula sintetica ma
eloquente capace di rappresentare in pieno la valutazione compiuta dall'organo di giudizio e ciò
anche dopo l'avvento della l. 7 agosto 1990 n. 241 …” (C. Stato, sez. IV, 23.9.1999, n. 1487); - e
che “ … l'attribuzione di un voto numerico esprime in maniera adeguata la valutazione della
commissione … (…) …”; sicchè “non è necessario che l'attribuzione del voto sia assistita da una
motivazione che spieghi le ragioni che hanno indotto la commissione a formulare il giudizio
espresso dal voto” (C. Stato, sez. V, 20.3.2000, n. 1504)» (T.A.R. Lazio, Roma, II, 20 aprile 2009,
n. 3981).
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7. La trasparenza dell’iter motivazionale: b) l’alternativa evidenziazione dei
“criteri motivazionali” in sede di disciplina di gara. Il problema finale: i criteri
motivazionali o il criterio motivazionale, in relazione a un singolo elemento di
valutazione?
■ L’altro dei due modi per consentire il controllo a posteriori della giustezza dei
punteggi dati sui criteri di valutazione di natura tecnico-qualitativa è quello di evidenziare
chiaramente, nella disciplina di gara, il c.d. “criterio motivazionale”.
Ad esempio, si consideri che il criterio (o sub-criterio) di valutazione sia dato dal «pregio
tecnico», con peso (ovvero con sub-peso) pari a 10.
Nell’esempio, il criterio motivazionale è dato, si ipotizzi, dalle “caratteristiche funzionali, in
relazione all’interesse pubblico concreto, sotteso all’oggetto dell’appalto”.
Allora:
- mentre il criterio (o sub-criterio) di valutazione è ciò su cui si dà punteggio;
- mentre il peso (o sub-peso) è il valore che quel criterio (o sub-criterio) ha nella
composizione complessiva dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quale la
stazione appaltante ha stabilito in disciplina di gara;
- il criterio motivazionale è il metro di giudizio per la valutazione dell’offerta su un
criterio di valutazione di natura qualitativa, cui sia stata assegnata una ponderazione
che attribuisce alla commissione giudicatrice una discrezionalità più ampia (rispetto a
quando l’elemento di valutazione ha un peso minimale, ad esempio pari a 5 punti) .
□ Di fatto, in relazione al pubblico interesse nella fattispecie specifica, i criteri motivazionali
sono individuabili come «le esigenze che» la stazione appaltante «intende soddisfare» (desunto da
T.A.R. Lazio, Roma, III-quater, 18 luglio 2009, n. 7103).
Fin dalla disciplina di gara «deve essere indicato il metro di valutazione che la commissione»
deve seguire «come guida del proprio giudizio, onde consentire, in seguito, la verifica della
logicità e della coerenza (…) del punteggio attribuito» (Cons. Stato, V, 14 settembre 2010, n.
6691).
□ Ciò che con il terzo decreto correttivo al codice è definitivamente mutato è che, se si
ricorre alla tecnica dei criteri motivazionali, questi ultimi – è il “non detto” da parte del
codice – non può più stabilirli la commissione tecnica, ma deve stabilirli
preventivamente la disciplina di gara: ciò in quanto, dopo la procedura di infrazione n.
2007/2309, proprio e comunque «tutti i criteri che saranno utilizzati per l’aggiudicazione
dell’appalto devono essere messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino
le loro offerte, in modo da permetterne loro di tenerne conto» (T.A.R. Umbria, 30 aprile
2009, n. 199).
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■ Si ipotizzi ora il caso che un elemento di valutazione sia suscettibile di generare in
concreto più di un criterio motivazionale.
Ad esempio, per il «pregio tecnico», con peso assegnato pari a 20, verrebbe naturale
prevedere tre criteri motivazionali in disciplina di gara: caratteristiche funzionali, ambientali ed
estetiche.
La commissione giudicatrice, in sostanza, non deve trovarsi a dover graduare di valore ogni
singolo criterio motivazionale.
Diventa pertanto inevitabile che ogni criterio motivazionale, già fin dalla disciplina di
gara, o venga riferito a un solo elemento di valutazione (per il quale sia previsto un peso
ancora di valore non minimale), oppure venga trasmutato in sub-criterio di valutazione
(con peso di basso valore).
Nell’esempio, il «pregio tecnico» viene scisso in: “caratteristiche funzionali”, con sub-peso
pari a 10; “caratteristiche ambientali”, con sub-peso pari a 5; caratteristiche “estetiche”, con
sub-peso paro a 5.
Però, siccome il sub-peso di 10 non è ancora così basso, occorrerà assegnare un criterio
motivazionale al sub-criterio delle “caratteristiche funzionali”: per esempio, “standard
qualititativo garantito”.
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■ Con l’adozione della tecnica fondata sull’individuazione del criterio motivazionale,
laddove maggiore è la discrezionalità della commissione giudicatrice, può essere
necessario che nel verbale si dia una più diffusa spiegazione del punteggio dato, in
relazione al criterio motivazionale stesso, comunque necessariamente previsto in
disciplina di gara.
«La (…) problematica della “motivazione del punteggio” è oggetto di dibattito da parte della
giurisprudenza, che nei casi di ampia forbice nelle categorie di punteggio richiede, in taluni casi,
uno sforzo motivazionale per esternare le ragioni della premialità tra le varie proposte esaminate.
Tra le recenti a favore della tesi del ricorrente (necessità di una motivazione oltre al punteggio
numerico) si rinviene la decisione del C.S. Sez. VI n. 1332 dell’ 8 marzo 2012. Ma la tematica è
strettamente connessa all’esistenza o meno di parametri dettagliati di riferimento. Non può dunque
sostenersi la generalizzazione di principi, ma occorre procedere alll’esame dello specifico contesto
con verifica delle peculiari situazioni proprie di ogni gara» (T.A.R. Sardegna, I, 31 dicembre
2012, n. 1191).
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8. La trasparenza dell’iter motivazionale: la metodologia del confronto “a
coppie”.
■ «Con il metodo del confronto a coppie, il punteggio numerico può essere
considerato sufficiente a motivare gli elementi dell'offerta economicamente più
vantaggiosa soltanto nell'ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito
specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione
svincola l'amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere
fortemente discrezionale» (T.A.R. Sardegna, I, 17 giugno 2011, n. 612).
Si afferma che «proprio la circostanza che nel confronto a coppie la discrezionalità
dell’amministrazione sia particolarmente ampia rafforza il dovere motivazionale della
commissione giudicatrice, al fine sia di evitare che la discrezionalità degradi in arbitrio,
sia di garantire un efficace controllo anche giurisdizionale proprio in un caso in cui il
potere valutativo risulta estremamente ampio» (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, I, 1 agosto
2013, n. 414).
□ Non condivisibile, pertanto, l’altro indirizzo giurisprudenziale, il quale ritiene che
«il particolare criterio del c.d. confronto a coppie consenta di rispettare i principi posti
dalla giurisprudenza per ritenere sufficiente la motivazione tramite l'attribuzione di un
punteggio e costituisca una garanzia di imparzialità dei giudizi; nessun particolare
elemento motivazionale può essere richiesto in quanto escluso dalla stessa metodologia
utilizzata poiché il giudizio valutativo è insito nell'assegnazione delle preferenze, dei
coefficienti e nel punteggio stesso» (T.A.R. Basilicata, I, 23 marzo 2012, n. 132).
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9. Il problema della potestà di specificazione e di integrazione della commissione
giudicatrice, dopo il terzo decreto correttivo.
■ La più sicura giurisprudenza è quella, per pregevole esempio, di cui a T.A.R. Puglia,
Bari, I 27 settembre 2012, n. 1703: «il legislatore, mediante il terzo D.lgs. correttivo del
Codice contratti pubblici (11 settembre 2008 n. 152) ha novellato il comma 4 del citato art.
83, eliminandone l'ultimo capoverso ed espungendo tout court il potere della
commissione di gara di specificare e dettagliare i criteri di valutazione, andando oltre
anche le limitazioni imposte dal diritto comunitario. Alla stregua della suddetta novella,
tutti i criteri di valutazione delle offerte, nessuno escluso debbono essere
dettagliatamente specificati nella lex specialis della procedura. La giurisprudenza si è
pertanto consolidata nel ritenere illegittima la procedura di una gara di appalto per
violazione dell'art. 83 c. 4 nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano
dettagliatamente indicati nel bando e la commissione abbia dovuto integrare, con più
dettagliati sottocriteri la generica ripartizione del punteggio complessivamente previsto
nella lex specialis (…). Alla commissione di gara può essere pertanto devoluta solo
un'attività meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati
nella lex specialis, come previsto anche dell'art. 53 della direttiva 2004/18/Ce, che ha
segnalato la mancanza di uno specifico potere integrativo per l'organo giudicante della gara
(Consiglio di Stato sez. V 22 febbraio 2011, n.1092)».
Sul principio che la commissone giudicatrice non ha nessuna potestà di specificare i
criteri di valutazione cfr., ancora, Cons. Stato, VI, 4 settembre 2014, n. 4514.
«Il Collegio condivide, altresì, quanto deciso dal giudice di prime cure in merito alla non
conformità dell'attività posta in essere dalla Commissione di gara rispetto all'articolo 83, comma 4,
del decreto legislativo n. 163 del 2006, visto che la Commissione non può integrare il sistema di
valutazione delle offerte, non essendole consentito introdurre elementi ulteriori di valutazione
delle offerte diversi da quelli indicati espressamente dal bando di gara, nel rispetto dei principi
di legalità, buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza. Costante è la giurisprudenza,
a muovere dalla sentenza 24 gennaio 2008 della Corte di Giustizia Europea secondo cui, tra l'altro,
l'Amministrazione giudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri di
aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti, i quali
devono essere posti su un piano di parità durante l'intera procedura. Del resto, è il chiaro dettato del
citato art. 83 del Codice dei contratti pubblici a precludere alla Commissione di gara di suddividere
i criteri in dettagliati sotto-punteggi, poiché è il bando e solo il bando che può individuare i subcriteri, i sub-pesi e i sub-punteggi, eliminando ogni margine di discrezionalità in capo alla
Commissione giudicatrice».
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10. La sindacabilità delle valutazioni discrezionali della commissione giudicatrice.
■ Cfr. T.A.R. Campania, I, 3 aprile 2012, n. 1557:
«Giova rammentare, in base al consolidato orientamento della giurisprudenza (…), che
il giudizio di discrezionalità tecnica reso dalla commissione di gara in sede di valutazione
delle offerte, essendo connotato dalla complessità delle discipline specialistiche di
riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato di
legittimità del giudice amministrativo laddove non vengano in rilievo indici sintomatici
del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell’illogicità
manifesta e dell’erroneità dei presupposti di fatto».
«Il controllo del G.A. sul giudizio tecnico dell’organo amministrativo è, dunque, un
controllo debole, nel (…) senso di un giudizio di inammissibilità di una logica
sostitutiva» (T.A.R. Lombardia, Milano, III, 25 febbraio 2008, n. 424).
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11. L’importanza della distinzione concettuale fra criteri di valutazione di natura
qualitativa e quantitativa.
■ La differenza concettuale fra «criteri di valutazione» di natura qualitativa e quelli di
natura quantitativa è di essenziale importanza, anche in ordine alla strutturazione del
procedimento.
Solo dove ci sono criteri suscettibili di apprezzamento discrezionale, infatti, occorre
dotarsi di una commissione giudicatrice (o “tecnica”, nel linguaggio della prassi). Si pone
quindi il problema della sua nomina e del rapporto fra seduta segreta e seduta pubblica.
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12. La distinzione fra criteri di ammissione degli operatori economici e criteri di
valutazione delle offerte: la ratio del principio comunitario.
■ «Quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla
natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto» (D.Lgs. 163/2006, art. 83, comma 1).
In sostanza, i «criteri di valutazione» debbono essere preordinati ad individuare non
l’operatore economico più qualificato, ma le prestazioni contrattuali più qualificate»
(Corte di Giustizia, I, C-532/06, 24 gennaio 2008).
■ Cerchiamo di comprendere in modo più approfondito la ratio di questo principio, di
derivazione comunitaria.
«Del resto, se fosse consentito privilegiare, ad esempio, il fatturato conseguito negli
ultimi tre anni, le imprese di minori dimensioni o di più recente costituzione non
avrebbero modo di entrare nel mercato, risultando quasi sempre superate da quelle di
maggiori dimensioni o che hanno maturato una più risalente esperienza nel settore»
(T.A.R. Puglia, Lecce, II, 14 giugno 2004, n. 3721).
■ Da ultimo, a cospetto dell’emersione di un indirizzo giurisprudenziale (di cui infra)
che attenua la distinzione di principio fra criteri soggettivi di ammissione alla procedura
selettiva e criteri di valutazione delle offerte, altra giurisprudenza del Consiglio di Stato
riafferma la rigorosa inderogabilità del principio stesso.
Cfr. Cons. Stato, V, 7 aprile 2009, n. 2147: «Orbene, per giurisprudenza costante della
Corte di Giustizia, la distinzione tra criteri di idoneità, ovvero di "selezione
dell’offerente", e criteri di aggiudicazione e quindi di "selezione dell’offerta" è rigorosa».
Cfr. Cons. Stato, V, 29 aprile 2009, n. 2716: «la chiara ratio della normativa (…) non
consente alcuna deroga teorico-concettuale».
Cfr. anche Presidente del Consiglio dei Ministri, circolare 1° marzo 2007 (G.U. 15 maggio
2007, n. 111).
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13. La distinzione fra criteri di ammissione degli operatori economici e criteri di
valutazione delle offerte: come l’eseguita prestazione può correttamente
costituire criterio di valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa.
■ Per far valere un requisito soggettivo dell’operatore economico come criterio di
valutazione dell’offerta, occorre che la disciplina di gara evidenzi il raccordo funzionale
con l’esecuzione della prestazione.
Cfr. Cons. Stato, V, 25 gennaio 2012, n. 328: «la giurisprudenza ha già avuto modo di
rilevare come il pur condivisibile principio di separazione fra requisiti soggettivi afferenti
all’affidabilità generale dei partecipanti e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta (con
conseguente divieto di utilizzare i primi anche in sede di valutazione dell’offerta tecnica
del concorrente) non subisce alcun vulnus allorquando gli aspetti organizzativi non
vengono considerati in quanto tali, ma costituiscono elementi sintomatici idonei a
garantire la effettiva positiva esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto secondo
le modalità dell’offerta (C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n 3716), tanto più che, come pure
è stato sottolineato, il rischio di commistione non deve essere enfatizzato in astratto, ma
verificato in concreto».
Deve pertanto essere dimostrato dalla disciplina di gara che il requisito soggettivo
serve a valorizzare l’offerta tecnica (Cons. Stato, V, 20 agosto 2013, n. 4191).
Si riscontra che «l’Amministrazione, in contrasto con tale divieto di commistione dei cd.
requisiti soggettivi ed oggettivi di origine e valenza comunitaria, ha inserito, tra i requisiti di
valutazione dell’offerta, il requisito di esperienza propria dell’impresa (…), requisito quindi
illegittimo con conseguente illegittimità della gara. (…) È pur vero che questo Consiglio ha anche
stabilito che non può configurarsi una netta cesura tra i due profili, l’uno correlato alla qualità
dell’offerta, l’altro alla qualificazione dell’impresa, poiché, ferma restando la discrezionalità delle
Amministrazioni aggiudicatrici nello scegliere i criteri che intendono adottare per l'aggiudicazione
dell'appalto, e atteso che, come detto, non sono consentiti criteri di aggiudicazione che non siano
diretti a identificare l'offerta economicamente più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente
collegati alla valutazione dell'idoneità degli offerenti ad eseguire l'appalto di cui trattasi, la
previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo
(concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di
gara), è legittima nella misura in cui aspetti dell'attività dell'impresa possano illuminare la
qualità dell'offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837). (…) Tuttavia, anche
avallando tale orientamento più elastico in merito al divieto di commistione in parola, il Collegio
ritiene che l’Amministrazione non abbia dimostrato né specificato perché e in che misura il
requisito esperienziale, tipicamente soggettivo, posseduto dall’impresa, normalmente atto a
qualificare la medesima, possa utilmente servire a valorizzare l’offerta sotto il profilo oggettivo».
□ Così, per esempio, se la dotazione di personale è requisito di capacità tecnica, è
legittimo porre come criterio di valutazione «la composizione del team proposto per lo
svolgimento del servizio», in quanto parametro che fa trasparire in sede di offerta «il
metodo e l’organizzazione del lavoro» (Cons. Stato, VI, 23 dicembre 2008, n. 6253).
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Nello stesso senso, cfr. conclusioni dell’avvocato generale Melchior Wathelet, 18
dicembre 2014, C‑601/13. Per l’aggiudicazione di servizi di natura intellettuale, di
formazione e di consulenza (e non solo), le amministrazioni aggiudicatrici possono
utilizzare, come criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione
delle équipe in concreto proposte dagli offerenti per l’esecuzione dell’appalto in
questione, tenendo conto, in base ad un’analisi concreta, della loro composizione, della
loro comprovata esperienza, dei loro diplomi e di altre qualifiche professionali.
«Conclusione
80. Sebbene la distinzione tra la fase della selezione e quella dell’aggiudicazione impedisca
di utilizzare quale criterio di aggiudicazione la precedente esperienza generica di un
operatore economico, è vero nondimeno che, per taluni appalti, l’esperienza specifica della
concreta équipe tecnica che quest’ultimo propone può essere presa in considerazione per la
valutazione dell’offerta nella fase dell’aggiudicazione dell’appalto.
(…)
82. Concordo altresì con il governo portoghese quando rileva che la possibilità, o addirittura
la necessità, di valutare il valore tecnico e la qualità della proposta in sé al fine di aggiudicare
appalti aventi ad oggetto la fornitura di servizi di natura intellettuale, di formazione e di
consulenza, come nel caso di specie – deve essere concretizzata per mezzo di elementi oggettivi
connessi al contenuto dell’offerta. Inoltre, uno di detti elementi essenziali è appunto costituito
dall’indicazione delle concrete risorse umane che gli offerenti destineranno all’esecuzione
dell’appalto, posto che tale indicazione evidentemente costituisce una qualità o una
caratteristica non già degli offerenti, bensì della stessa offerta.
(…)
84. Alla luce della direttiva 2004/18, il criterio di aggiudicazione relativo alle offerte di un
appalto pubblico può dunque comprendere una valutazione delle équipe tecniche
oggettivamente e concretamente proposte dagli offerenti per l’esecuzione di un appalto
avente ad oggetto la fornitura di servizi di natura intellettuale, così come di formazione o di
consulenza.
(…)
86. Pertanto occorre rispondere alla questione pregiudiziale sollevata dichiarando che la
direttiva 2004/18 non osta a che, in talune circostanze, per l’aggiudicazione di appalti di
fornitura di servizi di natura intellettuale, di formazione e di consulenza, le amministrazioni
aggiudicatrici utilizzino, tra i fattori che fanno parte del criterio di aggiudicazione di un
appalto pubblico, la valutazione delle équipe in concreto proposte dagli offerenti per
l’esecuzione dell’appalto in questione, tenendo conto, in base ad un’analisi concreta, della
loro composizione, della loro comprovata esperienza, dei loro diplomi e di altre qualifiche
professionali. L’esercizio di tale facoltà è compatibile con gli obiettivi della direttiva 2004/18
soltanto se le caratteristiche e le specifiche qualità del personale che compone l’équipe
costituiscono un elemento decisivo del valore economico dell’offerta sottoposta alla valutazione
dell’amministrazione aggiudicatrice, cosicché la sostituzione non autorizzata, durante l’esecuzione
dell’appalto, di uno dei membri dell’équipe proposta ridurrebbe detto valore dal punto di vista
dell’amministrazione aggiudicatrice.
E – Post scriptum: la nuova direttiva 2014/24
87. Sebbene la nuova direttiva 2014/24 non sia applicabile nel caso di specie ratione
temporis (33), la menzionerò in questa sede a fini di completezza.
88. Dall’articolo 67, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2014/24 risulta che il legislatore
dell’Unione riteneva necessario chiarire le norme discusse nelle presenti conclusioni. Secondo la
disposizione in parola, tra i criteri di aggiudicazione dell’appalto che potranno essere presi in
considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per determinare l’offerta economicamente più
vantaggiosa compaiono: «[l’]organizzazione, [le] qualifiche [e l’]esperienza del personale
incaricato di eseguire l’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere
un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto».
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89. Detta disposizione è spiegata dal considerando 94 di tale direttiva che così recita:
«Qualora la qualità del personale addetto influisca sul livello dell’esecuzione dell’appalto, le
amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facoltà di usare come criterio di
aggiudicazione l’organizzazione, la qualifica e l’esperienza del personale incaricato di
eseguire l’appalto in questione, in quanto ciò può incidere sulla qualità dell’esecuzione
dell’appalto e, di conseguenza, sul valore economico dell’offerta. Tale ipotesi potrebbe
ricorrere, ad esempio, negli appalti per servizi intellettuali quali i servizi di consulenza o
architettura. Le amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono di questa possibilità
dovrebbero garantire, con idonei strumenti contrattuali, che il personale addetto
all’esecuzione dell’appalto soddisfi effettivamente le norme specifiche di qualità e che tale
personale possa essere sostituito solo con il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice che
si accerta che il personale sostitutivo sia di livello qualitativo equivalente».
(…)
III – Conclusione
91. Di conseguenza, propongo alla Corte di rispondere alla questione pregiudiziale sollevata dal
Supremo Tribunal Administrativo nel modo seguente:
La direttiva 2014/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi non osta a che, in talune circostanze, per l’aggiudicazione di appalti di fornitura di
servizi di natura intellettuale, di formazione e di consulenza, le amministrazioni
aggiudicatrici prevedano, tra i fattori che fanno parte del criterio di aggiudicazione di un appalto
pubblico, un fattore che consenta di valutare le équipe in concreto proposte dagli offerenti per
l’esecuzione dell’appalto, tenendo conto della loro costituzione, della loro comprovata
esperienza e dell’esame dei loro diplomi e di altre qualifiche professionali. Tuttavia, l’esercizio
di tale facoltà è compatibile con gli obiettivi della direttiva 2004/18 soltanto se le caratteristiche e
le specifiche qualità del personale che compone l’équipe costituiscono un elemento decisivo
del valore economico dell’offerta sottoposta alla valutazione dell’amministrazione
aggiudicatrice».
□ E ancora. In materia di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, il d.P.R.
207/2010, art. 266, comma 1, lett. b), n. 1), prevede che l’offerta “tecnica” è tra l’altro
data da un «numero massimo di tre servizi relativi a interventi ritenuti dal concorrente
significativi della propria capacità a realizzare la prestazione».
Ora, qui non si valuteranno i servizi svolti in quanto tali; piuttosto si valuterà quello
che il prestatore di servizio è in grado di offrire oggi, quale strumentalmente desumibile
da «interventi» svolti ieri, in quanto idonei ad «illuminare la qualità dell'offerta» (per
usare la felice formulazione di Cons. Stato, VI, 09 giugno 2008, n. 2770).
Sotto questo profilo, il criterio di valutazione de quo, sempre per la progettazione nei lavori
pubblici, non è troppo diverso da quello previsto alla medesima lett. b), n. 2) («relazione tecnica
illustrativa (…) delle modalità con cui saranno svolte le prestazioni»).
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14. Gli atti in cui debbono essere espressi criteri di valutazione e relativa
ponderazione.
■ Secondo la Dir. 2004/18/CE, è necessario e sufficiente che «criteri» e «ponderazione»
siano «menzionati (…) nel capitolato d'oneri ovvero, nel caso del dialogo competitivo, nel
documento descrittivo». Ciò si desume a contrariis.
Infatti, nel «BANDO DI GARA» («Procedure aperte, ristrette, dialogo competitivo, procedure
negoziate»), i «criteri di aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa e la loro
ponderazione vanno menzionati qualora non figurino nel capitolato d'oneri ovvero, nel caso del
dialogo competitivo, nel documento descrittivo» (Dir. 2004/18/CE, ALLEGATO VII A, punto 23,
secondo periodo).
Parimenti, anche secondo il D.Lgs. 163/2006 è necessario e sufficiente che «criteri» e
«ponderazione» siano «menzionati (…) nel capitolato d'oneri ovvero, nel caso del
dialogo competitivo, nel documento descrittivo». Anche qui, nel «BANDO DI GARA»
(«Procedure aperte, ristrette, dialogo competitivo, procedure negoziate»), i «criteri di
aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione vanno
menzionati qualora non figurino nel capitolato d'oneri ovvero, nel caso del dialogo
competitivo, nel documento descrittivo» (D.Lgs. 163/2006, ALLEGATO IX A, punto 23,
secondo periodo).
■ Nel caso in cui comunque non si configuri una procedura aperta, «l'invito a
presentare un'offerta, a partecipare al dialogo o a negoziare precisano come minimo (…) la
ponderazione relativa dei criteri di aggiudicazione dell'appalto, oppure, all'occorrenza,
l'ordine decrescente di importanza di tali criteri, se essi non figurano nel bando di gara, nel
capitolato d'oneri o nel documento descrittivo» (Dir. 2004/18/CE, art. 40, paragrafo 5, lett.
e)).
Dalla disciplina di direttiva si desume che:
1) i «criteri» di valutazione non possono che essere stati indicati in precedenza;
2) solo la «ponderazione» ovvero «l’ordine decrescente di importanza» dei «criteri» di
valutazione possono essere indicati per la prima volta nella lettera di invito.
Conforme il codice dei contratti.
■ Infine, la disciplina dei «sub-criteri» e dei «sub-pesi» o «sub-punteggi», non prevista
in direttiva, segue – per dipendenza logica – la disciplina principale posta per «criteri» e
«ponderazione». Essa, quindi, compete certamente al «bando» (D.Lgs. 163/2006, art. 83,
comma 4), ma non soltanto ad esso.
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15. L’attribuzione della ponderazione: discrezionalità e possibile irragionevolezza.
■ In alcuni casi, la discrezionalità nell’attribuzione della ponderazione è direttamente
limitata dall’ordinamento.
La L. 23 dicembre 1999, n. 488, art. 59, comma 4 (legge finanziaria per l’anno 2000) così
prevede: «Per garantire la promozione della produzione agricola biologica e di qualità, le istituzioni
pubbliche che gestiscono mense scolastiche ed ospedaliere prevedono nelle diete giornaliere
l'utilizzazione di prodotti biologici, tipici e tradizionali nonché di quelli a denominazione protetta,
tenendo conto delle linee guida e delle altre raccomandazioni dell'Istituto nazionale della
nutrizione. Gli appalti pubblici di servizi relativi alla ristorazione delle istituzioni suddette sono
aggiudicati ai sensi dell'art. 23, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e
successive modificazioni, attribuendo valore preminente all'elemento relativo alla qualità dei
prodotti agricoli offerti».
Cfr. il codice dei contratti stesso: «Ai fini della valutazione del progetto, il regolamento
disciplina i fattori ponderali da assegnare ai “pesi” o “punteggi” in modo da valorizzare la qualità,
il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali e le caratteristiche ambientali» (D.Lgs.
163/2006, art. 53, comma 2, lett. c), ultimo periodo).
Tale previsione codicistica è stata poi attuata dal regolamento attuativo: «Per i contratti di cui
all'articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del codice, i fattori ponderali da assegnare ai «pesi» o
«punteggi» attribuiti agli elementi riferiti alla qualità, al pregio tecnico, alle caratteristiche estetiche
e funzionali e alle caratteristiche ambientali non devono essere complessivamente inferiori a
sessantacinque» (d.P.R. 207/2010).
Cfr. il regolamento attuativo del codice per i «servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria»:
«I fattori ponderali da assegnare ai criteri di cui al comma 4 sono fissati dal bando di gara e
possono variare:
- per il criterio a): da 20 a 40;
- per il criterio b): da 20 a 40;
- per il criterio c): da 10 a 30;
- per il criterio d): da 0 a 10» (d.P.R. 207/2010, art. 266, comma 5).
Cfr., ancora, il regolamento attuativo del codice per i «servizi di pulizia»: «i (…) fattori
ponderali (…) possono variare nei seguenti limiti minimi e massimi: elemento a) [«caratteristiche
qualitative, metodologiche e tecniche, ricavate dalla relazione di offerta (progetto tecnico)]: 40-60;
elemento b) [«prezzo»]: 40-60» (d.P.R. 207/2010, art. 286, comma 3, terzo periodo).
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■ Al di là dei casi nei quali l’ordinamento pone limiti normativi nella determinazione
della ponderazione, la regola è quella della scelta discrezionale da parte della stazione
appaltante.
La scelta discrezionale non deve essere illogica, pena la sua illegittimità per eccesso di
potere.
Così, per esempio, è sicuramente illogica la scelta di dare 80 punti al prezzo, in quanto
impone inutilmente al concorrente la preparazione di un’offerta tecnico-qualitativa, in un
fattispecie che di fatto ha come criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso.
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16. La questione della soglia di sbarramento.
■ Una terza questione principale inerisce alla eventuale prefissazione della «soglia»,
c.d. di sbarramento, di cui al D.Lgs. 163/2006, art. 83, comma 2.
■ Cfr. AVCP, determinazione 10 ottobre 2012, n. 4 (sul c.d. bando-tipo):
«In tal caso, la stazione appaltante indica, nei documenti di gara, che gli offerenti, in
relazione a tali criteri, devono obbligatoriamente conseguire un punteggio–soglia minimo
prestabilito, prescrivendo, altresì, che, qualora tale soglia non venga raggiunta, non si
procederà alla apertura dell’offerta economica, con conseguente non ammissione alle
successive fasi del procedimento».
□ Occorre far riferimento alla ponderazione totale prevista per l’offerta tecnica nel
suo complesso.
Pertanto, per esempio, si ipotizzi che non sia ammesso all’apertura della busta
contenente l’offerta sui criteri di valutazione di natura quantitativa l’offerente che, in
ordine a tutti gli «elementi di natura qualitativa», non abbia riportato un punteggio
complessivo pari almeno a 30/60, calcolato come somma di tutti i soli punteggi provvisori
(cioè non ancora riparametrati all’offerta migliore).
Non è necessario che tale soglia sia raggiunta per ognuno di tali «elementi».
Ad esempio: se la somma delle singole ponderazioni per i criteri di natura qualitativa è
pari 60 (30 + 10 + 20), occorre far riferimento a tale valore totale per fissare la soglia di
sbarramento. Ipotizziamo che quest’ultima sia stabilita pari alla metà.
A quale metà è ragionevole far riferimento?
Non è ragionevole prescrivere che occorra conseguire la metà per ogni criterio di
valutazione (15 + 5 + 10), in quanto deve farsi riferimento a una valutazione
complessiva. Non è ragionevole, in altri termini, che sia ammesso all’apertura
dell’offerta quantitativa chi ha conseguito 15 + 5 + 10 = 30, e che debba invece essere
escluso dalla gara chi ha conseguito 20 + 4 + 10 = 34.
Peraltro, occorre far riferimento ai punteggi provvisori (di cui infra), sia perché essi
esprimono il valore “reale” dell’offerta rispetto alla ponderazione, sia per evitare che la
soglia di sbarramento sia eguagliata solo in virtù dell’automatismo della c.d.
riparametrazione (di cui infra).
In caso di sussistenza di sub-criteri, si sommano tutti i punteggi provvisori (di cui
infra), assegnati al livello più basso.
Così, ad esempio, si ipotizza che:
1) un criterio di valutazione di natura qualitativa ha ponderazione pari a 30 ed è suddiviso in due
sub-elementi, uno da 20 punti e l’altro da 10; il primo sub-elemento è a sua volta suddiviso in due
sotto-sub-elementi, da 10 punti l’uno;
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2) idem dicasi per il secondo criterio di valutazione di natura qualitativa, con 30 punti.
Se la soglia di sbarramento è pari a 30 punti, per ogni offerente si sommano tutti i punteggi
provvisori assegnati fino al massimo di 10 punti.
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17. La valenza paradigmatica dei «criteri di valutazione»
dall’ordinamento. I «criteri di valutazione» individuati dal codice.
previsti
■ I «criteri di valutazione dell’offerta» sono previsti dal codice dei contratti «a titolo
esemplificativo» (D.Lgs. 163/2006, art. 83, comma 1). In ciò il codice è del tutto conforme
alla direttiva, che anch’essa li enuclea «ad esempio» (Dir. 2004/18/CE), art. 53, paragrafo
1, lett. a)).
■ I «criteri di valutazione» individuati dal codice dei contratti (D.Lgs. 163/2006, art. 83,
comma 1) sono:
«a) il prezzo;
b) la qualità;
c) il pregio tecnico;
d) le caratteristiche estetiche e funzionali;
e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse
ambientali dell’opera o del prodotto;
f) il costo di utilizzazione e manutenzione;
g) la redditività;
h) il servizio successivo alla vendita;
i) l’assistenza tecnica;
l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;
m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio;
n) la sicurezza di approvvigionamento e l’origine produttiva;
o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello
e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti».
□ Sono di natura qualitativa: la «qualità»; il «pregio tecnico»; le «caratteristiche
estetiche e funzionali»; le «caratteristiche ambientali»; l’«assistenza tecnica»; l’«impegno
in materia di pezzi di ricambio»; la «sicurezza di approvvigionamento e l’origine
produttiva»; nella concessione, le «modalità di gestione».
Sono di natura quantitativa: il «prezzo»; il «costo di utilizzazione e manutenzione»; la
«redditività» (più probabile per la concessione); la «data di consegna» ovvero il «termine
di consegna o di esecuzione»; nella concessione, la «durata del contratto», il «livello» e i
«criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti».
Possono essere ascritti all’una o all’altra tipologia di genere, a seconda di come in
effetti vengano configurati nella fattispecie concreta: il «contenimento dei consumi
energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto»; il «servizio successivo alla
vendita». Se quest’ultimo, per esempio, viene configurato come fattore-tempo, è evidente
che si tratterà di un criterio di quantità.
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□ Cfr. D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito nella L. 17 dicembre 2012, n. 221, art.
20 («Comunità intelligenti»).
«4. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro delegato per
l'innovazione tecnologica, sentiti l'Agenzia e il comitato tecnico di cui al comma 2, previa intesa
con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, è
adottato lo Statuto della cittadinanza Intelligente (…).
18. Nelle procedure di appalto per l'acquisto di beni e per la fornitura di servizi informatici
svolte dalle amministrazioni pubbliche che aderiscono allo statuto delle comunità intelligenti, il
rispetto dei criteri di inclusione intelligente stabiliti con il decreto di cui al comma 4 è fatto oggetto
di specifica voce di valutazione da parte della stazione appaltante ai fini dell'attribuzione del
punteggio dell'offerta tecnica, tenuto conto della destinazione del bene o del servizio».
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18. L’importanza della distinzione fra «criteri di valutazione» di natura qualitativa
e quantitativa: la non-necessità, con criteri di valutazione solo quantitativi, di
far trasparire il c.d. iter motivazionale ovvero di servirsi di una commissione
giudicatrice.
■ Si è già detto che la differenza concettuale fra «criteri di valutazione» di natura
qualitativa e quantitativa è di essenziale importanza per diversi motivi.
□ Un primo motivo attiene alla oggettiva non-necessità di far trasparire il c.d. iter
motivazionale e quindi, consequenzialmente, alla non-necessità di una commissione
giudicatrice.
Si ipotizzi il caso in cui i «criteri di valutazione» dell’offerta economicamente più
vantaggiosa siano tutti di carattere quantitativo (ad esempio, solo prezzo e tempo). Si
viene a configurare una situazione del tutto identica a quella delle «aste elettroniche».
Anzi, la materia delle «aste elettroniche) conferma – già a livello giuridico-formale (cfr.
infra) – che è vera offerta economicamente più vantaggiosa quella fondata solo su criteri di
quantità.
Non occorre né la ripartizione in sotto-criteri di valutazione – ovvero, in alternativa, la
previa indicazione dei c.d. “criteri motivazionali” – né la nomina della «commissione
giudicatrice» di cui all’art. 84 del D.Lgs. 163/2006 medesimo.
□ Quando vi sono criteri di valutazione di natura solo quantitativa, la strutturazione
della procedura è identica a quella del prezzo più basso.
Vi è un’unica busta “piccola”, contenente l’unica offerta tecnico-economica. In tal
caso, non si applica la regola della previa apertura dell’offerta tecnica, essendo
oggettivamente indifferente il fatto che si apra prima la busta-prezzo.
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19. Il principio della necessità della previa valutazione dell’offerta tecnica, senza
potersi conoscere quella economica. La giurisprudenza che ammorbidisce il
principio della rigidità di distinzione fra offerta tecnica ed economica. La
pubblicità di seduta per l’apertura dell’offerta tecnica: l’estensione del
principio alla procedura negoziata, al cottimo fiduciario e ai settori speciali. Il
carattere convenzionale della distinzione fra offerta “tecnica” e offerta
“economica”.
■ Principio “classico” dell’offerta economicamente più vantaggiosa è quello per cui la
valutazione dell’offerta tecnica – cioè quella, discrezionale, sui criteri di natura
qualitativa – deve essere effettuata in modo non condizionato dalla previa conoscenza
della convenienza economica, il cui accertamento è di tipo meccanico.
□ Nell’ambito dello stesso principio, «costituisce violazione degli essenziali principi
della "par condicio" e di segretezza delle offerte – nella fase di valutazione dei requisiti
tecnici – l'inserimento, da parte dell'impresa aggiudicataria, di elementi concernenti
l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la
commistione così introdotta tra profilo tecnico ed economico è di per sé idonea ad
introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di
gara (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II – 15/10/2001 n. 751)» (T.A.R. Calabria,
Catanzaro, II, 7 novembre 2008, n. 1491).
□ Per giurisprudenza che ammorbidisce il principio della rigidità di distinzione fra
offerta tecnica ed economica, cfr. Cons. Stato, VI, 22 novembre 2012, n. 5928.
Nell’offerta tecnica non devono essere incluse né l’intera offerta economica, né
elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di
ricostruirla.
Nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi
necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non
fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini
ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali
dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva
offerta economica.
Osserva «il Collegio che lo stesso codice appalti, nell’indicare gli elementi che compongono
l’offerta tecnica, indica voci che presentano elementi di tipo quantitativo- economico, quali il
contenimento dei consumi energetici, il costo di utilizzazione e manutenzione, la redditività (art.
83, comma 1, lett. e), f), g), d.lgs. n. 163/2006). A sua volta il regolamento attuativo del codice
appalti prescrive che le offerte tecniche siano esaminate in seduta segreta e che solo
successivamente, in seduta pubblica, siano esaminate le offerte economiche (art. 120 d.P.R. n.
207/2010). Questo al precipuo fine di evitare che in sede di valutazione delle offerte tecniche la
commissione possa essere influenzata da elementi di natura economica. Come si vede, nessuna
disposizione né di legge né di regolamento pone un divieto assoluto di elementi di tipo economico
nell’offerta tecnica. 10.3. Peraltro copiosa giurisprudenza ritiene vietata la commistione tra offerta
tecnica ed economica, al fine di prevenire il suddetto pericolo che gli elementi economici
influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica, in violazione del principio sotteso alle
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norme vigenti, di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione delle
offerte tecniche. Ma anche la giurisprudenza (invocata dall’appellante) non si spinge ad
affermare il divieto assoluto di indicare elementi economici all’interno dell’offerta tecnica, nel
modo rigoroso preteso dall’appellante. 10.4. La giurisprudenza si è occupata di casi in cui in modo
palese e vistoso risultava violato il principio di segretezza dell’offerta economica fino al
completamento della fase di valutazione delle offerte tecniche: - in alcuni casi l’offerta tecnica era
corredata del computo estimativo contenente l’intera offerta economica (Cons. St., sez. V, 9 giugno
2009 n. 2575) ovvero una percentuale di essa pari a circa il 10% (Cons. St., sez. V, 8 settembre
2010 n. 6509); - in alcuni casi l’offerta economica non era stata inserita in apposita busta sigillata
(Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St., sez. VI, 17 luglio 2001 n. 3962); - in un caso
l’offerta economica era stata erroneamente inserita nella busta contenente la documentazione
amministrativa, che è quella che viene aperta per prima, prima ancora della busta contenente
l’offerta tecnica, sicché palesemente l’offerta economica era divenuta nota prima di quella tecnica
(Cons. St., sez. VI, 12 dicembre 2002 n. 6795); - in alcuni la commissione aveva aperto la busta
con l’offerta economica prima di quella con l’offerta tecnica (Cons. St., sez. VI, 10 luglio 2002 n.
3848; Id., sez. V, 31 dicembre 1998 n. 1996; Id., sez. VI, 3 giugno 1997 n. 839); - in alcuni era
stata la lex specialis a prevedere, nell’ambito dell’offerta tecnica, elementi economici (Cons. St.,
sez. V, 25 maggio 2009 n. 3217), talora incidenti in percentuale rilevante, pari o superiore al 10%,
rispetto alla complessiva offerta economica (Cons. St., sez. V, 28 settembre 2012 n. 5121). 10.5.
Alla luce delle norme vigenti, come interpretate dalla giurisprudenza, e considerato il difetto
espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto l’indicazione di
elementi economici nell’offerta tecnica, si deve ritenere che dal quadro normativo si desumano i
seguenti principi: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle
offerte economiche; b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli
altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate: c) la commissione non
può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte
tecniche; d) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né
elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla;
e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari
dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte
dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di
mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non
consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica».
Conforme Cons. Stato, VI, 27 novembre 2014, n. 5890.
Si osserva che: « - il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica ha quale
“ratio” quella di evitare possibili condizionamenti dei componenti della commissione di gara nella
valutazione dei progetti tecnici dei concorrenti; la conoscenza di elementi propri dell’offerta
economica da parte dei commissari nella fase di valutazione dell’offerta tecnica potrebbe infatti
inficiare la genuinità del giudizio; -la previsione della necessità dell’assenza, nell’offerta tecnica, di
elementi riferibili all’offerta economica è posta a presidio del principio dell’autonomia
dell'apprezzamento discrezionale dell'offerta tecnica rispetto a quello dell'offerta economica,
principio il cui rispetto è garantito dall'anteriorità della prima valutazione e dalla necessità che
dall'offerta tecnica esulino elementi e valori propri dell'offerta economica; -questa Sezione, con la
sentenza n. 5928 del 23 ottobre 2012, ha avuto modo di evidenziare, per quanto qui più interessa,
che, in considerazione del difetto espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in
modo assoluto l'indicazione di elementi economici nell'offerta tecnica, dal quadro normativo si
desumono i seguenti principi: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione
delle offerte economiche; b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli
altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate; c) la commissione non
può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte
tecniche; d) nell'offerta tecnica non deve essere inclusa né l'intera offerta economica, né elementi
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consistenti dell'offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla; e)
nell'offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli
elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta
economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato,
ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in
alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica».
■ Quindi, in definitiva, la distinzione concettualmente esatta non è quella – pur
convenzionale – fra offerta “tecnica” e offerta “economica”, ma fra quella fra offerta
“su criteri di valutazione di natura qualitativa” e offerta “su criteri di valutazione di
natura quantitativa”.
□ Così, se il tempo, per esempio, può sembrare prima facie facente parte dell’offerta
“tecnica”, esso è intrinsecamente ed anzitutto un criterio di natura quantitativa.
In sede di valutazione discrezionale dell’offerta tecnico-qualitativa non può essere
conosciuta l’offerta sul cronoprogramma, in quanto criterio di valutazione soggetto –
come il prezzo – ad assegnazione automatica di punteggio (T.A.R. Puglia, Bari, I, 2
settembre 2014, n. 1053).
■ Alla luce del principio generale di cui si tratta si spiega, peraltro, perché non sia
viziata la presentazione dell’offerta tecnica insieme alla documentazione amministrativa
(Cons. Stato, V, 8 settembre 2012, n. 5120).
38/167
■ Prima delle «sedute riservate», occorre quindi garantire che il plico contenente
l’offerta tecnica sia aperto in seduta pubblica (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n.
13). È necessario e sufficiente che «la commissione, aperta la busta del singolo
concorrente, abbia proceduto ad un esame della documentazione leggendo il solo titolo
degli atti rinvenuti, e dandone atto nel verbale della seduta».
□ Il principio è stato esteso alle procedure negoziate ed ai cottimi, anche per i settori
speciali (Cons. Stato, Ad. Plen., 31 luglio 2012, n. 31).
■ Nella procedura telematica, le offerte tecniche possono essere aperte in seduta non
pubblica. Nulla quaestio, a maggior ragione, per la custodia dei plichi (Cons. Stato, V,
29 ottobre 2014, n. 5377).
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20. La regola della seduta pubblica. Il principio della seduta secretata per la
valutazione dell’offerta tecnica.
■ Altro principio è quello della necessità – e non della mera possibilità – della seduta
segreta per la valutazione dell’offerta tecnica inerente a criteri qualitativi.
Per il resto, si riespande la regola generale della seduta pubblica, come principio che
garantisce la controllabilità da parte degli interessati sulla correttezza delle operazioni di
procedura.
40/167
21. La questione della mancata adozione di cautele in ordine alle modalità di
conservazione dei plichi. L’orientamento intermedio. Il deferimento della
questione all’Adunanza Plenaria e sua pronuncia.
■ Era aperta, in giurisprudenza, la questione se sussistesse o meno per la stazione
appaltante l’obbligo di adottare sempre e comunque idonee misure di custodia dei plichi.
■ La questione era stata rimessa all’A.P. del Consiglio di Stato, che tuttavia optava
già (nell’ordinanza di rimessione) per l’interpretazione rigorosa.
«Ad avviso del Collegio è da seguire l’impostazione prevalente, più rigorosa e garantista. (…)
Tuttavia il Collegio rileva che pur nell’ambito dell’orientamento più severo, non è del tutto chiaro
quale sia l’esatto “decalogo” delle modalità di conservazione e verbalizzazione dei plichi. (…) Si
rimette pertanto all’esame della plenaria: - anzitutto la questione se debba essere seguito
l’orientamento più rigoroso o quello meno rigoroso in tema di modalità di verbalizzazione delle
operazioni di custodia dei plichi; - in subordine, ove la plenaria confermi l’orientamento
assolutamente prevalente della giurisprudenza secondo cui è necessario custodire i plichi e darne
atto a verbale, e l’omessa custodia e verbalizzazione inficiano di per sé le operazioni di gara, anche
in difetto di indizi specifici di manomissione dei plichi, la questione di quali debbano essere le
esatte modalità di custodia dei plichi e le modalità di verbalizzazione in ordine alle operazioni di
custodia dei plichi» (Cons. Stato, VI, ordinanza 11 febbraio 2013, n. 761).
■ La plenaria sceglie la tesi meno rigida.
«La questione sottoposta all’esame dell’Adunanza concerne gli adempimenti della
commissione preposta all’esame delle offerte che devono accompagnare le determinazioni
di valutazione delle offerte, ove queste non si esauriscano in un’unica seduta. Detti
adempimenti investono le modalità di conservazione e di custodia dei plichi a prevenzione
di manomissioni da cui possa derivare l’alterazioni di atti del procedimento quali
inizialmente introdotti dai partecipati alla gara.
Si tratta di operazioni materiali che non coinvolgono la volontà negoziale
dell’Amministrazione, ma sono finalizzate, come prima accennato, a garantire la genuinità
dell’oggetto su cui la commissione è chiamata ad esprimersi.
Sia il codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 163 del 2006, che il
regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, non recano prescrizioni di
dettaglio in ordine all’espletamento di dette operazioni. Il regolamento contiene un limitato
rifermento alle sedute di gara(art, 117) per le quali è, in particolare, prevista la possibilità
di sospensione e di aggiornamento a data successiva, con esclusione della fase di apertura
delle buste contenenti l’offerta economica.
In assenza, quindi, di specifiche regole procedimentali a livello di disciplina generale –
salvo i casi di una più puntuale regolamentazione da parte di atti generali delle singole
amministrazioni aggiudicatrici, cui la commissione esaminatrice deve rigorosamente
attenersi – non può essere elevato di per sé a vizio del procedimento (nel profilo della
violazione di legge) l’omessa indicazione in verbale di operazioni singolarmente prese
in considerazioni quali, a titolo di esemplificazione, l’identificazione del soggetto
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responsabile della custodia dei plichi, ovvero il luogo di custodia dei plichi stessi, nel
tempo che separa ogni seduta dalla successiva.
L’attenzione si sposta, quindi, sugli adempimenti complessivamente osservati dalla
commissione a salvaguardia della segretezza delle offerte, dell’integrità degli atti di gara e
del pericolo di manomissione.
Il veicolo per l’espressione di un giudizio di sufficienza in ordine a dette operazioni che investe cioè l’assenza di elementi e circostanze che possano viziare, sul piano
sintomatico, per eccesso di potere la condotta del collegio giudicante in quanto contraria ai
principi trasparenza, buon andamento e parità di trattamento dei concorrenti - è il verbale
che deve accompagnare le operazioni di gara.
Il verbale è redatto in via ordinaria per ogni adunanza dell’organo collegiale ed ha
funzione ricognitiva e documentale delle operazioni compiute e delle deliberazioni assunte.
L’art. 78 del codice degli appalti elenca, al comma 1, elementi informativi essenziali e
minimali da cui deve essere assistito il verbale da redigersi per “ogni contratto”. Essi non
prendono, tuttavia, in considerazione le modalità di custodia dei plichi nella fase che
intercorre fra una seduta e l’altra. Ancora una volta non si rinviene un puntuale dato
normativo cui raccordare il giudizio di sufficienza della verbalizzazione, cui l’ordinanza di
remissione raccorda l’effetto invalidane del concorso.
Deve quindi pervenirsi alla conclusione che - fermi di massima sul piano funzionale i
principi di sufficienza ed esaustività del verbale - la mancata e pedissequa indicazione in
ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi,
con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal
modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla
segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di
conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa
essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed
intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate
dall’amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale.
Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o
esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del
procedimento di selezione del contraente non può, quindi, trovare sostegno nel solo dato
formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della
commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed
elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla
c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Peraltro per quanto le
modalità di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cassaforte o
altro) non si potrà mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione (ad es. ad opera
di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte) e che chi sia interessato a farlo
possa darne la prova. Viceversa, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno
rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non
vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi.
Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto
meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra
un’operazione e l’altra. In siffatto contesto l’annotazione a verbale delle modalità di
conservazione ha semplicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede
privilegiata (artt. 2699 e 2700 cod. civ.), e quindi di prevenire o rendere più difficili future
contestazioni; ma così come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a
chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche
attraverso il procedimento di querela di falso, ove necessario), allo stesso modo la
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mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia
delle modalità di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi
voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi» (Cons. Stato, Ad. Plen., 3
febbraio 2014, n. 8).
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22. Varianti progettuali in sede di offerta: disciplina e giurisprudenza. Le soluzioni
migliorative che non sono varianti.
■ L’art. 76 del codice dei contratti è sostanzialmente identico al corrispondente articolo
di direttiva, l’art. 24.
■ Per converso, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se le
varianti non sono ammesse (cfr. infra), resta fermo il principio che un’offerta non
conforme al capitolato non consegue un diverso punteggio, ma è proprio inammissibile:
«verificata la mancanza di corrispondenza dell’offerta tecnica alle regole capitolari,
non si è affatto proceduto a dare una nuova valutazione di punteggio (…), ma si è esclusa
la medesima dalla gara, senza alcuna alterazione del procedimento stesso» (Cons. Stato, V,
28 maggio 2009, n. 3300).
■ Tuttavia, anche con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le
«varianti progettuali in sede di offerta» non sono ammesse comunque. Esse debbono
essere, nel caso, preventivamente consentite dalla disciplina di gara. Se quest’ultima non
le prevede, esse non sono ammesse: in tal caso, diventa inammissibile l’offerta
complessivamente presentata.
«1. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti.
2. Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in
mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate» (D.Lgs. 163/2006, art. 76, commi 1 e 2).
■ Qualora le varianti progettuali in sede di offerta siano ammesse – ciò che, come si è
detto, deve avvenire per espressa previsione del «bando di gara» – il «capitolato d’oneri»
deve menzionare «i requisiti minimi che le varianti devono rispettare». Ciò, in quanto
sono ammissibili solo «le varianti che rispondono ai requisiti minimi (…) prescritti» dalla
stazione appaltante. Le varianti offerte che non rispettino tali «requisiti minimi» sono
inammissibili e rendono inammissibile tutta l’offerta.
«3. Le stazioni appaltanti che autorizzano le varianti menzionano nel capitolato d’oneri i
requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione.
4. Esse prendono in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti minimi da
esse prescritti» (D.Lgs. 163/2006, art. 76, commi 3 e 4).
□ Cfr., ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 4 luglio 2006, n. 785: «la
problematica di fondo che si è posta è quella di definire i limiti entro i quali può
esplicarsi la possibilità per i privati di proporre soluzioni innovative. Tale limite è stato
individuato nell’esigenza che tali soluzioni non si discostino sensibilmente dall’idea
centrale di cui al progetto guida, ovvero non siano tali da proporre un aliud o
comunque un’opera diversa da quella che l’amministrazione intende sia progettata (in
tema, Consiglio di Stato, Sez. V, 30 novembre 2000 n. 6367; Consiglio di Stato, Sez. IV,
11 febbraio 1999 n. 149; Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 1984 n. 740, TAR Lazio, Sez. II,
44/167
5 febbraio 1985 n. 156). Ritiene il Collegio che la fissazione di limiti del genere di quelli
individuati dalla giurisprudenza rispondano anche ad esigenze di fondo delle procedure
di evidenza pubblica ed, in primo luogo, a quella di assicurare l’effettivo rispetto della
par condicio dei concorrenti, che sarebbe certamente pregiudicato laddove fosse
possibile per l’amministrazione accettare qualsiasi modifica del progetto-guida».
45/167
■ Va chiarita la differenza fra varianti (che debbono essere autorizzate dal bando,
che deve anche precisarne i limiti) e soluzioni migliorative. Le prime modificano il
progetto, senza peraltro poterlo stravolgere. Le seconde non modificano il progetto e
sono consustanzali al criterio stesso dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons.
Stato, V, 7 luglio 2014, n. 3435).
Si riscontra che «costituiscono varianti ex art. 76 d.lgs. n. 163 del 2006 le modifiche progettuali
e non già le soluzioni tecniche consentite proprio sulla base del progetto predisposto dalla stazione
appaltante e che [a maggior ragione: n.d.a.] non comportino uno stravolgimento dell’ideazione
sottesa a quest’ultimo (sentenze 24 ottobre 2014, n. 819, 24 ottobre 2013, n. 5160, 17 settembre
2012, n. 4916). Come infatti osservato nelle più recenti pronunce qui richiamate, queste
ultime “sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa”, come tipicamente sono gli appalti integrati, nel quale la finalità
perseguita è quella di giovarsi degli apporti tecnici dei privati al fine di meglio conseguire gli
obiettivi prestazionali prefigurati dall’amministrazione con il progetto posto a gara»..
46/167
■ Le varianti in sede di offerta, se autorizzate, possono andare ad incidere anche
sulla quota-sicurezza stimata dalla stazione appaltante.
Per una fattispecie relativa al settore dei lavori, cfr. Cons. Stato, V, 17 settembre 2008,
n. 4378, riferita all’allora appalto-concorso.
«Sul punto, il Collegio ritiene che lo stesso bando indicava come presunto l’importo individuato
quale basa d’asta (comprensiva anche degli oneri di sicurezza), e rimetteva al singolo offerente la
definizione di tale importo in fase di stesura del progetto esecutivo. Ciò era certamente giustificato
dalla peculiarità della procedura in questione – appalto-concorso da aggiudicarsi all’offerta
economicamente più vantaggiosa – che affida al concorrente la stesura della progettazione
definitiva ed esecutiva. In tali procedure, come questo Consiglio di Stato ha avuto già modo di
ribadire (cfr. sez. VI, 4.6.2007, n. 2949), è logico che gli oneri relativi alla sicurezza vadano
rapportati a tali progetti in corso di redazione. Potendosi, peraltro, pure verificare che le varianti
migliorative, inserite durante la progettazione definitiva ed esecutiva, possano determinare
un'attenuazione degli oneri stessi rispetto all'importo indicativamente riportato nel progetto
preliminare messo a concorso. Conseguentemente, l'indicazione nell’offerta di oneri per la
sicurezza in misura inferiore rispetto a quanto indicativamente specificato dagli atti indittivi non
si traduce in un inammissibile ribasso relativamente agli oneri stessi, bensì in una concreta
determinazione di essi conforme alla loro incidenza effettiva, ragguagliata ai contenuti specifici
dell'offerta. Spetta, poi, ovviamente alla commissione incaricata di valutare le offerte (tecniche ed
economiche) verificare la congruità, tra l’altro, anche degli oneri di sicurezza individuati dalle
singole partecipanti».
Il principio è estensibile anche a servizi e forniture, in relazione al DUVRI.
47/167
■ Per la possibilità che le varianti possano comportare nuovi prezzi, cfr. Autorità di
vigilanza, deliberazione 12 luglio 2007, n. 253. Si trattava di fattispecie in materia di
lavori.
«Alla variante progettuale migliorativa non può non corrispondere, nell’offerta economica, la
relativa voce di nuovo prezzo o la modifica delle quantità nella lavorazioni già previste nella lista
delle categorie ovvero il non utilizzo di determinate lavorazioni. Nel caso di specie, in aderenza a
quanto disposto dal disciplinare di gara, il concorrente risultato provvisoriamente aggiudicatario ha
introdotto delle varianti migliorative, valutate dalla Commissione di gara coerenti con il progetto ed
ha conseguentemente introdotto n. 13 nuovi prezzi».
■ Infine, nell’ambito di un appalto misto composto di forniture e di servizi, non
possono essere respinte varianti, una volta autorizzate dalla disciplina di gara e purché
ovviamente conformi ai «requisiti minimi», per il solo fatto che si configurerebbe un
servizio al posto della prevista fornitura o viceversa.
«Nelle procedure di affidamento di contratti relativi a servizi o forniture, le stazioni appaltanti
che abbiano autorizzato varianti non possono respingere una variante per il solo fatto che, se
accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anziché un appalto pubblico di
forniture o un appalto di forniture anziché un appalto pubblico di servizi» (D.Lgs. 163/2006, art.
76, comma 5).
48/167
■ Le modalità di presentazione dell’offerta e delle proposte modifiche migliorative
costituiscono la "camicia" predisposta "a priori" per prevenire equivoci interpretativi.
Dovendosi garantire la comprensibilità dell’offerta, è legittima la sanzione espulsiva
prevista dalla disciplina di gara, venendo in evidenza un caso di incertezza assoluta del
contenuto dell’offerta stessa (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2013, n. 234).
«Invero, non vi ha dubbio sul fatto che la normativa di gara imponesse la presentazione di una
specifica relazione tecnica contenente il dettaglio delle migliorie offerte. L’odierna appellante ha
ritenuto che tale elaborato non abbia caratteristiche proprie e rientri sostanzialmente nella
documentazione tecnica prevista in linea generale dagli artt. 25 e 25 del d. P.R. 21 dicembre 1999,
n. 554. (…) Ritiene il Collegio che la normativa della gara di cui ora si tratta non risulti
irragionevolmente limitativa della partecipazione. Deve essere osservato come la stazione
appaltante ammettendo la presentazione di modifiche migliorative al proprio progetto di base avvii
una fase di utile confronto per il raggiungimento, con il contributo dei concorrenti, del migliore
risultato possibile, ma al tempo stesso introduca importanti elementi di incertezza circa il contenuto
finale della prestazione, che deve risultare da dichiarazioni univoche di entrambe le parti;
soprattutto, l’offerente deve assumere una chiara obbligazione, sulla quale non sorgano
contestazioni in fase di esecuzione. Inoltre, la presentazione di proposte migliorative complica la
fase relativa al giudizio, nella quale deve essere considerato non solo il merito assoluto della
proposta ma anche la sua compatibilità con il progetto di base predisposto dall’Amministrazione
(art. 76 d. lgs. 11 settembre 2008, n. 163). In tale quadro, le modalità di presentazione dell’offerta
e delle proposte modifiche migliorative non costituiscono formalità inutili, ma costituiscono la
"camicia" predisposta "a priori" per prevenire gli equivoci interpretativi che, come già
sottolineato, possono verificarsi tanto in sede di valutazione delle offerte quanto in sede di
esecuzione del contratto. Giova sottolineare anche come lo stesso art. 46, comma primo bis, del d.
lgs. 11 settembre 2008, n. 163, dia espresso rilievo alla comprensibilità dell’offerta, prevedendo
l’esclusione della proposta in caso di incertezza assoluta del suo contenuto. Nel caso di specie la
stazione appaltante ha preventivamente fornito alle imprese partecipanti un parametro minimo in
base al quale valutare la comprensibilità dell’offerta, ed alla luce delle osservazioni appena esposte
la normativa di gara non può essere qualificata irragionevolmente formalistica ed inutilmente
restrittiva della partecipazione. È probabilmente vero che il contenuto della proposta dell’odierna
appellante poteva essere ricostruito; peraltro, la delicatezza della materia, e la necessità di prevenire
i problemi applicativi sopra evidenziati ha suggerito alla stazione appaltante di imporre agli
imprenditori partecipanti alla gara una specifica "lingua" ovvero modalità esplicativa delle proposte
non illogicamente ritenuta necessaria, nel caso concreto, per rendere più agevole e trasparente la
conduzione della gara e al gestione del contratto».
49/167
23. Varianti progettuali in sede di offerta: il bando-tipo e l’insussistenza di un
obbligo formale per l’offerente di dare motivazione della variante proposta.
■ Cfr. determinazione AVCP, 10 ottobre 2012, n. 4:
«10. Disposizioni in materia di presentazione e valutazione delle offerte
10.1 Varianti in sede di offerta
«In linea generale, occorre osservare che l’offerta tecnica deve essere conforme alle prescrizioni
in merito contenute nei documenti di gara.
La possibilità di presentare varianti in sede di offerta è ammessa nei limiti previsti dall’art. 76
del Codice, così come interpretato dalla giurisprudenza prevalente.
Ai sensi della disposizione citata – che riproduce la disciplina contenuta nell’art. 24 della
direttiva 2004/18/CE e si applica indifferentemente ai contratti di lavori, servizi e forniture – la
presentazione delle varianti può essere effettuata nel solo caso in cui il criterio di aggiudicazione
sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 76, comma 1); inoltre, la stazione
appaltante, in sede di redazione della lex specialis, deve esplicitamente indicare l’ammissibilità
delle varianti (art. 76, comma 2), nonché specificare i requisiti minimi che le stesse devono
rispettare e le relative modalità di presentazione (art. 76, comma 3).
Le stazioni appaltanti possono prendere in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai
requisiti stabiliti ex ante nella lex specialis (art. 76, comma 4) e, nel caso di gare relative a servizi e
forniture, qualora sia stata autorizzata la presentazione di varianti, queste non possono essere
respinte per il solo fatto che, se accolte, configurerebbero «o un appalto di servizi anziché un
appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto pubblico di servizi » (art.
76, comma 5).
La giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcuni criteri guida per l’applicazione della
disciplina illustrata, che appare opportuno richiamare (cfr. Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2009, n.
1019; sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; sez. V, 9 febbraio 2001, n.
578):
a) le varianti possono riguardare le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si
traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto
alternativo rispetto a quello voluto dalla stazione appaltante;
b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base».
■ «c) l’offerente deve dare contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento
proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali;
d) l’offerente deve fornire la prova che la variante garantisce l’efficienza del progetto
e le esigenze della stazione appaltante sottese alla prescrizione variata;
e) la lex specialis deve dettagliare i criteri motivazionali in base ai quali vanno espresse
le valutazioni dei vari aspetti che caratterizzano le varianti ai fini della determinazione
dell’offerta economicamente più vantaggiosa».
□ Per quanto riguarda le lett. c) e d) di cui al paragrafo 10.1 della determinazione, va
precisato che l’offerente non ha nessun obbligo formale di «dare contezza» della
variante offerta, ovvero di «fornire la prova» che la stessa è funzionale all’interesse della
stazione appaltante.
50/167
Semmai, è onere dell’offerente, nel suo interesse concorrenziale, di evidenziare al
meglio la sua offerta, ma mai a pena di formale inammissibilità.
51/167
24. La commissione «giudicatrice» e l’art. 84 del codice: le competenze funzionali
rispetto all’ordinario organo di gara; la legittimità e i limiti dell’apporto
consulenziale esterno; la pronuncia della Corte Costituzionale; l’organo
competente per la nomina; la competenza dei commissari; il collegio perfetto e
la derogabilità del principio; il presidente e la sua compatibilità con l’eventuale
ruolo di RUP.
■ «Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione
giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento» (D.Lgs. 163/2006, art.
84, comma 1).
□ Il seggio di gara, competente all’esame della documentazione amministrativa, che
non cambia a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto, è l’organo ordinario
dell’Ente.
La «commissione giudicatrice» di cui all’art. 84 del codice non sarebbe naturalmente
competente, quindi, a fungere da ordinario organo di gara.
Ma si tratta di una regola cedevole.
Per l’eccezione che, per così dire, conferma la regola, cfr., per i servizi attinenti
all’architettura e all’ingegneria, il d.P.R. 207/2010, art. 266, comma 7.
□ La giurisprudenza ammette l’apporto di consulenza esterna, purché non si integri di
fatto la commissione e purché quest’ultima non si rimetta sic et simpliciter alla
consulenza stessa.
52/167
■ «La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad
effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari
di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce
l’oggetto del contratto » (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma 2).
Da tenere presente: «LA CORTE COSTITUZIONALE (…) 2) dichiara l’illegittimità
costituzionale dell’art. 84, commi 2, 3, 8 e 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo modificato
dal decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113 (Ulteriori disposizioni correttive e integrative del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture, a norma dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62), nella parte
in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevede che le norme in esso
contenute abbiano carattere suppletivo e cedevole» (Corte. Cost., 23 novembre 2007, n. 401).
53/167
■ Un primo profilo riguarda l’organo competente a nominare la commissione
giudicatrice.
Nel settore dei lavori, è il «responsabile del procedimento» che «richiede all’amministrazione
aggiudicatrice la nomina della commissione giudicatrice nel caso di affidamento con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa» (d.P.R. 207/2010, art. 10, comma 1, lett. i)).
Analoga funzione gli spetta nei settori di servizi e forniture: «coordina le attività necessarie per
la nomina della commissione giudicatrice, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 84 del codice, da
parte dell'organo competente e le relative procedure sotto il profilo della tempistica e delle modalità
da seguire» (d.P.R. 207/2010, art. 273, comma 1, lett. d)).
La nomina spetta allo stesso «organo della stazione appaltante competente ad effettuare
la scelta del soggetto affidatario».
Per l’ordinamento degli enti locali, il «combinato disposto degli art. 84 dlgs 163/06 e
107 TUEL non lascia (…) adito a perplessità. La nomina delle commissioni di gara è
competenza dei dirigenti, ai sensi dell'art. 107, commi 2, 3 e 5, d.lgs. n. 267/2000» (T.A.R.
Calabria, Reggio Calabria, 23 ottobre 2008, n. 542).
□ Quanto all’impugnabilità dell’atto di nomina della commissione giudicatrice, «la
giurisprudenza è costante nel ritenere, in applicazione dei principi dettati dall'Adunanza
plenaria n° 1 del 2003 che l'atto di nomina di una Commissione di gara non sia
impugnabile in via autonoma in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la
posizione dei partecipanti alla procedura. Il provvedimento di nomina della commissione
giudicatrice di una gara, pertanto, può essere impugnato dal partecipante alla selezione
che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle
operazioni concorsuali e la nomina dell’aggiudicatario, si esaurisce il relativo
procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione
della sfera giuridica dell'interessato» (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 23 ottobre 2008,
n. 542).
54/167
■ Un secondo profilo riguarda il numero dispari dei membri. La commissione «è
composta da un numero dispari di componenti», che il codice fissa nel «numero massimo
di cinque» (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma 2).
«Costituisce ius receptum che i collegi amministrativi perfetti debbano essere
necessariamente composti da un numero sempre dispari di membri, onde assicurare la
funzionalità del principio maggioritario (cfr. Cons. St., sez. V, n. 5502 del 2007 cit.; sez.
II, 12 luglio 1995, n. 1772; Corte conti, sez. contr. enti, 17 giugno 1986, n. 1869); a tale
obbligo potrebbe in concreto derogarsi, solo in presenza di una norma espressa che
attribuisca, in caso di parità, al voto del presidente un valore ponderale diverso» (Cons.
Stato, V, 6 aprile 2009, n. 2143).
55/167
■ Un terzo rilevante profilo riguarda la necessaria competenza dei commissari. Il
codice richiede che si tratti di «esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del
contratto» (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma 2).
Sicuramente può considerarsi esperto un soggetto in possesso di adeguato titolo di
studio e di pregressa esperienza nel settore. Ciò costituisce una sorta di necessario prerequisito rispetto alla necessità che, in via ordinaria, commissario (cfr. infra, più oltre)
sia un funzionario interno dell’Ente.
È all’«oggetto contratto» che va rapportata la specifica competenza richiesta ai
commissari in relazione a ciascuna gara (T.A.R. Puglia, Bari, I, 6 febbraio 2013, n. 174).
□ È necessario non che “tutti siano competenti in tutto”, ma che ci sia almeno un
soggetto competente per ognuna delle materie in cui occorre evidentemente essere
esperti.
Cfr. Cons. V, 17 settembre 2012, n. 4916: «il requisito dell'esperienza nello specifico settore
oggetto dell'appalto, ex art. 84, comma 2 del d. lgs. n. 163/2006, deve essere inteso in maniera
coerente con la diversità delle competenze richieste in relazione al complesso della prestazione
prevista, senza necessità che la specifica competenza dei componenti della commissione di gara
debba coprire ogni aspetto della procedura (trattandosi di figure idonee a garantire la competenza
giuridico-amministrativa sempre necessaria nello svolgimento di procedimenti di evidenza
pubblica.); non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente
della Commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione,
unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella
specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della P.A. (Consiglio di Stato, sez.
V, 10 agosto 2011, n. 4756)».
56/167
■ Un quarto rilevante profilo riguarda la commissione giudicatrice come collegio
perfetto.
«Occorre innanzitutto rilevare che – secondo l’orientamento consolidato della
giurisprudenza – la Commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio
perfetto che deve operare con il plenum dei suoi componenti (…). Secondo la
giurisprudenza, sono ammesse deroghe a detto principio limitatamente allo svolgimento
di attività conoscitive e istruttorie (come nel caso di subarticolazione interna in
sottocommissioni per le operazioni tecniche di correzione degli elaborati progettuali o nel
caso di affidamento a consulenti esterni di taluni approfondimenti tecnici), purchè – in
ogni caso – sia comunque rimessa al plenum l’attività decisoria e valutativa di
attribuzione dei punteggi» (T.A.R. Lazio, Roma, II-quater, 8 ottobre 2008, n. 8832).
La giurisprudenza, sul punto, è consolidata.
57/167
■ Altro profilo riguarda i supplenti.
È opportuno che siano nominati i membri supplenti, in relazione alla necessità di
sostituzione di un membro della commissione giudicatrice dopo l’apertura delle offerte
tecniche.
58/167
■ «La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in
caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di
funzioni apicali, nominato dall’organo competente» (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma 3).
□ La commissione giudicatrice, «di norma», è presieduta da «un dirigente della
stazione appaltante».
Tale previsione del codice, per quanto riguarda l’ordinamento degli enti locali, dà
espressione al principio generale di cui al D.Lgs. 267/2000, art. 107, comma 3.
«Sono attribuiti ai dirigenti (…): a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la
responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso; – omissis – ».
Sul piano pratico, potremmo dire che il dirigente preposto al servizio è da considerarsi
naturalmente competente a presiedere la commissione giudicatrice per l’appalto inerente
al servizio organizzativo stesso.
□ Non c’è nessuna incompatibilità fra ruolo di presidente della commissione e quella
di RUP.
59/167
25. La commissione «giudicatrice» e i profili di incompatibilità: D.Lgs. 163/2006,
art. 84, commi da 4 a 7. La legge “anti-corruzione”.
■ «I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere
alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui
affidamento si tratta» (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma 4).
□ Il problema interpretativo è quello di evitare una lettura formalistica della norma,
che pure certa giurisprudenza offre.
Cfr., in particolare, Cons. Stato, V, 28 febbraio 2011, n. 1255: «la causa di
incompatibilità, per cui i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né
possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente
al contratto del cui affidamento si tratta, è di stretta interpretazione».
«La previsione di legge di cui all’art. 84, comma IV, è, in definitiva, destinata a prevenire il
pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni
giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e
così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e
le regole della procedura. 2.1. Nel caso di specie, l’Arch. – omissis – ha svolto un ruolo di
collaborazione alla redazione del piano particolareggiato» (Cons. Stato, V, 28 aprile 2014, n.
2191).
□ Tuttavia, per un più condivisibile approccio sostanzialistico alla lettura della norma,
cfr. Cons. Stato, III, 12 luglio 2011, n. 4168:
«occorre richiamarsi alla giurisprudenza formatasi sull’art. 21, 5° comma, l.
n.109/1994, cui era stata attribuita la finalità di impedire la partecipazione alla
Commissione di soggetti che avessero a qualsiasi titolo concorso alla progettazione
dell’opera e di vietare che i commissari assumessero compiti tecnici di esecuzione o di
direzione dei lavori (…). Secondo la prospettazione della appellante, i compiti che i due
funzionari avrebbero svolto o sarebbero chiamati a svolgere in ordine al contratto di
appalto, e che ne determinerebbero la incompatibilità, consisterebbero: nel presiedere le
operazioni di sopraluogo che i concorrenti sono tenuti ad effettuare presso i locali
dell’Azienda; nel concordare con la ditta aggiudicataria le modalità di consegna (e ritiro)
delle apparecchiature; nell’applicare le penali nei confronti dell’impresa inadempiente;
nel concordare con l’aggiudicataria i tempi della attività di formazione degli operatori;
nell’emettere gli ordinativi di fornitura dei reagenti e dei materiali di consumo; infine nel
provvedere alla liquidazione delle fatture. Ma se queste sono le ragioni della prospettata
incompatibilità, la censura dell’appellante non può essere condivisa perché si tratta con
tutta evidenza di funzioni che hanno natura del tutto vincolata, e che, non coinvolgendo
un interesse personale del funzionario, non sono di per sé suscettibili di alterare la
regolare e imparziale esecuzione del contratto».
Nello stesso senso, cfr. Cons. Stato, III, 28 febbraio 2014, n. 942.
60/167
□ Non verserebbe in causa di incompatibilità chi ha predisposto la disciplina di gara
(T.A.R. Campania, Salerno, I, 11 maggio 2010, n. 5944).
Ma su questa tesi non è d’accordo Cons. Stato, Ad. Plen, 7 maggio 2013, n. 13: «deve
ravvisarsi la situazione di incompatibilità del componente della commissione
giudicatrice, ing. – omissis – , professionista precedentemente incaricato della redazione
del bando e del disciplinare di gara».
□ Pacifica la non assoggettabilità, alla causa di incompatibilità in questione, del
presidente della commissione.
Cfr.: Cons. Stato, V, 27 aprile 2012, n. 2445; Cons. Stato, III, 25 febbraio 2013, n. 1169
«Poiché il dottor – omissis – ha rivestito l’incarico di presidente della commissione, la causa di
incompatibilità non è applicabile nei suoi confronti».
□ Per converso, il responsabile del procedimento (che non sia presidente della
commissione giudicatrice) non può far parte della commissione giudicatrice.
Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, I, 6 febbraio 2013, n. 174: «l’illegittimità della partecipazione del
Responsabile unico del procedimento alla commissione di gara è stata di recente ribadita proprio da
questa Sezione (cfr. sentenza n. 516 del 29.3.2011)».
□ Versa in incompatibilità anche chi ha predisposto lo schema di contratto (T.A.R.
Lazio, Roma, II-ter, 26 luglio 2007, n. 7016).
□ Il profilo dell’incompatibilità non rileva quando i criteri di valutazione sono tutti di
carattere quantitativo (Cons. Stato, V, 2 novembre 2009, n. 6721).
61/167
■ «5. Coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico
amministratore non possono essere nominati commissari relativamente a contratti affidati
dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio.
6. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri
delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede
giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.
7. Si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall’art. 51 cod. proc. civ.»
(D.Lgs. 163/2006, art. 84, commi da 5 a 7).
62/167
■ Cfr. la L. 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge “anti-corruzione”), art. 1, comma 46:
«Dopo l'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, è inserito il seguente:
«Art. 35-bis. - (Prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione di
commissioni e nelle assegnazioni agli uffici) - 1. Coloro che sono stati condannati, anche
con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro
secondo del codice penale: – omissis – ; b) non possono essere assegnati, anche con
funzioni direttive, agli uffici preposti (…) all'acquisizione di beni, servizi e forniture (…);
c) non possono fare parte delle commissioni per la scelta del contraente per
l'affidamento di lavori, forniture e servizi (…).
2. La disposizione prevista al comma l integra le leggi e regolamenti che disciplinano
la formazione di commissioni e la nomina dei relativi segretari».
□ La disposizione ha carattere generale e vale anche per l’ipotesi in cui sia adottato il
criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
Per l’ipotesi dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essa va ad integrare la
disciplina già recata dai commi dal 4° al 7° dell’art. 84 del codice.
63/167
26. La commissione «giudicatrice» e la nomina dei commissari diversi dal
presidente: D.Lgs. 163/2006, art. 84, commi 8 e 9.
■ Per quanto concerne i «commissari diversi dal presidente», la regola è che essi siano
«selezionati tra i funzionari della stazione appaltante» (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma
8, primo periodo), che siano competenti nella materia di cui cui si tratti.
Il periodo è stato così modificato dal D.Lgs. 113/2007, art.1, comma 1, lett. l), n. 1).
La precedente formulazione del testo normativo menzionava «i funzionari delle stazioni
appaltanti». Questo significa che la «carenza in organico» accertabile (di cui al periodo
che segue) è soltanto quella della stazione appaltante procedente.
■ È possibile far ricorso a soggetti esterni in due casi (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma
8, secondo periodo):
1) nel «caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità»;
2) «negli altri casi previsti dal regolamento» (al quale si opera pertanto rinvio), «in cui
ricorrono esigenze oggettive e comprovate».
In tali due casi, sussiste comunque un ordine di priorità nella scelta. La ratio desumibile
già dal primo periodo è quella dell’economicità per l’erario. Pertanto, i «commissari
diversi dal presidente sono scelti» (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma 8, secondo periodo):
prima «tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25»; in
subordine, tra «professionisti» (lett. a)) o «professori universitari» (lett. b)).
Fra «professionisti» e «professori universitari» la selezione avviene «con un criterio
di rotazione» (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma 8, secondo periodo). Non è però richiesto
che ogni volta venga scelto un appartenente ad ambedue le categorie.
Sono richiesti requisiti soggettivi (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma 8, secondo
periodo). I «professionisti» devono essere iscritti ai «rispettivi albi professionali» ed
esserlo da «almeno dieci anni». I «professori universitari» debbono essere «di ruolo».
In teoria è prevista una procedura per selezionare questi soggetti come commissari
esterni (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma 8, secondo periodo). Debbono essere richieste
«rose di candidati» («agli ordini professionali», ovvero «alle facoltà di appartenenza»).
Sulla base dei nominativi forniti, il RUP forma l’«elenco» interno.
Il principio è stato applicato da T.R.G.A., Trento, 22 marzo 2012, n. 94, in relazione alla
nomina di un membro esterno.
64/167
□ Il difetto di motivazione sul ricorso a commissari esterni comporta illegittimità della
nomina. L’orientamento rigoroso è prevalente.
Cfr. Cons. Stato, V, 22 maggio 2012, n. 2963: «Solo in caso di accertata carenza di adeguate
professionalità lo stesso principio rende legittimo il ricorso a commissari di provenienza esterna
all’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, i sopra ricordati principi di imparzialità e
trasparenza impongono che nel caso in cui la scelta sia orientata verso professionisti privati
questa non sia diretta, ma venga previamente circoscritta dagli ordini professionali di
appartenenza attraverso la formazione di elenchi di candidati dalle quali attingere. La coerenza di
una simile previsione legislativa con i ridetti canoni generali dell’agire amministrativo si manifesta
in misura tanto più evidente quanto più si abbia riguardo agli ambiti di discrezionalità che
l’individuazione del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa consente alla
commissione di gara. Tale inoppugnabile dato di comune esperienza impone che la scelta “a
monte” dei membri dell’organo deputato alla valutazione delle offerte non ricada su soggetti
liberamente eligibili dall’amministrazione, perché ciò potrebbe in ipotesi prestarsi a sospetti ed
illazioni circa la sussistenza di ragioni estranee a quelle inerenti la scelta della migliore offerta
nell’interesse pubblico, finendo dunque per compromettere irrimediabilmente il principio di
ordine imperativo dell’imparzialità al cui presidio è invece posta la procedimentalizzazione della
scelta di professionisti esterni prevista dall’art. 84, comma 8, cit. Immediato precipitato di tali
considerazioni è il carattere inderogabile della sequenza procedimentale descritta dalla norma in
esame, perché è solo attraverso il suo rigoroso rispetto e la limitazione del potere discrezionale del
potere dell’amministrazione di comporre la commissione di gara che ne consegue, che i più volte
ricordati precetti generali possono concretamente essere attuati. A sua volta, l’inderogabilità del
procedimento importa che il ricorso a membri esterni sia preceduto da una puntuale
ricognizione della mancanza di professionalità idonee all’interno dell’amministrazione o di
ragioni obiettive che impongano una simile scelta e che questa sia esternata attraverso una
motivazione dotata di apprezzabile grado di specificità».
□ Per i commissari esterni che non siano pubblici funzionari, occorre far necessario
riferimento solo alle categorie previste (non vi rientra il pur esperto magistrato in
quiescenza). È imprescindibile richiedere le «rose di candidati» (Cons. Stato, V, 4 giugno
2008, n. 2629).
Vi è, tuttavia, anche una giurisprudenza più aperta, in ordine al requisito dell’appartenenza a
una delle specifiche categorie previste dalla norma. Si ammette che anche il ricercatore è
ricomprensibile, in quanto esperto nello specifico settore, nella categoria dei «professori
universitari di ruolo» (Cons. Stato, V, 6 luglio 2010, n. 4318).
□ Il riferimento all’«elenco» è stato inteso in modo elastico, non nel senso di dover far
comunque riferimento a una specie di albo stabile, ma nel senso minimale che si provveda
a richiedere le «rose» (cit. Cons. Stato, V, 6 luglio 2010, n. 4318).
□ Viene ritenuta «corretta (…) una limitazione della ricerca all’ambito territoriale in
cui operi la stazione appaltante» (cit. Cons. Stato, V, 6 luglio 2010, n. 4318).
□ Non c’è obbligo di individuare i membri esterni fra ognuna delle due categorie,
«non stabilendo l’art. 84, comma 8, alcuna gerarchia al riguardo» (cit. Cons. Stato, V, 6
luglio 2010, n. 4318).
65/167
□ Il criterio della «rotazione» non si applica per i «funzionari della stazione
appaltante», ma solo per tutti i commissari “esterni” (Cons. Stato, V, 19 novembre 2009,
n. 7259).
66/167
27. La nomina e la costituzione della commissione dopo la scadenza del termine di
presentazione delle offerte. Le spese relative alla commissione.
■ Con l’entrata in vigore del codice dei contratti, è diventato principio generale – esteso
dai lavori (per alcune procedure) a servizi e forniture – quello di cui all’art. 84, comma 10:
«La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la
scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte».
□ «Tale prescrizione, che persegue l’evidente finalità di garantire la trasparenza ed
imparzialità delle procedure di gara, ha carattere tassativo e non consente deroghe di
sorta» (T.A.R. Piemonte, II, 16 febbraio 2008, n. 266).
□ Secondo un indirizzo giurisprudenziale, tuttavia, si «ritiene che siffatta violazione
possa costituire vizio dell'intera procedura di gara solo se la nomina anteriore alla
scadenza del termine di presentazione delle offerte sia in concreto suscettibile di incidere
sulla indipendenza dei commissari e sugli elementi discrezionali delle loro valutazioni»
(Cons. Stato, V, 24 marzo 2011, n. 1784).
67/167
■ «Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto
tra le somme a disposizione della stazione appaltante» (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma
11).
□ Per i lavori, cfr. d.P.R. 207/2010, art. 16, comma 1, lett. b), n. 9).
Sono ricomprese nelle «somme a disposizione della stazione appaltante» le «eventuali spese per
commissioni giudicatrici».
□ Per servizi e forniture, cfr. d.P.R. 207/2010, art. 279, comma 1, lett. d).
Si tratta di una voce di costo rientrante nel «prospetto economico degli oneri complessivi
necessari per l’acquisizione del bene o del servizio».
68/167
28. Il ruolo di “fitro” assegnato al RUP, fra le valutazioni tecniche della
commissione giudicatrice e le scelte della stazione appaltante: la pronuncia
della “plenaria”.
■ Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen, 29 novembre 2012, n. 36.
«Nelle gara d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla
commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento
avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Infatti, anche nel
regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207, è
attribuita al responsabile del procedimento facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche
esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero
affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice».
□ Pregevolissima tesi, però, quella di T.A.R. Toscana, I, 19 aprile 2013, n. 644, che
sostanzialmente – e giustamente – smentisce la lettura distorta che la “plenaria” ha dato al
rapporto fra verifica dell’anomalia, offerta economicamente più vantaggiosa e ruolo del
RUP. La verifica dell’anomalia, come da regolamento attuativo del codice, spetta al
RUP, che decide di valersi – in modo ausiliario e non sostitutivo – di chi vuole.
«Priva di pregio è l'affermazione della deducente secondo cui il responsabile del
procedimento sarebbe tenuto ad avvalersi della commissione. Invero nessuna disposizione del
codice dei contratti pubblici e del relativo regolamento impone la verifica collegiale di congruità
dei prezzi; infatti, l'art. 121 del d.p.r. n. 207/2010 prevede, qualora siano ravvisati elementi
sintomatici di anomalia dell'offerta, che sia chiusa la seduta pubblica della commissione di gara e
che il responsabile del procedimento sia chiamato a verificare le giustificazioni presentate dai
concorrenti interessati avvalendosi degli uffici, di appositi organismi tecnici della stazione
appaltante oppure della commissione di gara. Del resto, allorquando si apre la fase di verifica
delle offerte anormalmente basse, la commissione ha esaurito il proprio compito, avendo già
proceduto alla valutazione delle offerte, cosicchè è del tutto fisiologico che il responsabile unico
del procedimento sia titolare della potestà di accertamento e giudizio in ordine alle offerte
sospette di anomalia, in una fase procedimentale distinta e separata rispetto da quella
comparativa svoltasi innanzi alla commissione; ne discende che la necessità di riconvocazione
della stessa sarebbe ipotizzabile nella sola ipotesi in cui in sede di controllo sulle attività
compiute emergano errori o lacune tali da imporre il rinnovo delle valutazioni (Cons. Stato, A.P.,
29.11.2012, n. 36). Pertanto l'ordinamento contempla, in capo al predetto responsabile, la mera
facoltà di farsi affiancare, in alternativa agli uffici della stazione appaltante, dalla commissione
di gara (TAR Lombardia, Milano, III, 28.12.2012, n. 3238). Orbene, poiché l'attività di esame,
analisi e giudizio sui prezzi offerti e le giustificazioni presentate è accentrata nel responsabile del
procedimento, sarà quest'ultimo a scegliere i soggetti di cui avvalersi nella propria complessa
attività istruttoria, senza che vi siano vincoli preventivi dettati dal legislatore».
69/167
29. L’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di un concorrente: i due
filoni giurisprudenziali e la pronuncia della “plenaria”.
■ «In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento
dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è
riconvocata la medesima commissione» (D.Lgs. 163/2006, art. 84, comma 12).
Nell’interpretazione di questo comma erano state sostanzialmente due le linee
giurisprudenziali.
□ L’adunanza plenaria aderisce all’indirizzo innovativo, che già era predominante:
«Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che
impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara;
pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del
giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della
graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta
illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione
preposta alla procedura» (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30).
Il principio vale, ovviamente, anche per l’ipotesi in cui sia stata adottata la metodologia del
“confronto a coppie”: «la particolare caratteristica del confronto a coppie non sembra ostare in via
di principio alla possibilità che un’offerta originariamente esclusa dalla valutazione possa essere
poi effettivamente confrontata con le altre, stante la autonomia delle singole valutazioni a coppie»
(Cons. Stato, ad. plen., 10 gennaio 2013, n. 1).
70/167
30. Gli adempimenti consequenziali alla fattispecie del primo in graduatoria,
escluso per mancanza di requisito di qualificazione ovvero per anomalia: linee
giurisprudenziali ed esempi concreti. Il D.L. 90/2014
■ Nell’ipotesi in cui, in capo all’aggiudicatario, si accerti ex post il mancato possesso di
un requisito di idoneità morale, si ricalcola la graduatoria (se necessario) o si va a
scorrimento automatico al secondo?
■ Secondo Cons. Stato, VI, 17 settembre 2009, n. 5583, è corretta la seconda ipotesi.
«La questione che si pone è se, una volta formata la graduatoria, ove la prima classificata sia
esclusa per mancanza dei requisiti (nella specie, irregolarità fiscali non sanate), la stazione
appaltante sia obbligata a formulare una nuova graduatoria dei punteggi non tenendo conto
dell’offerta esclusa. La risposta non può che essere negativa, secondo una prevalente
giurisprudenza che il Collegio condivide. Dispone infatti l’art. 48 del codice dei contratti pubblici
(d.lgs. n. 163 del 2006) che in questo caso legittimamente l’aggiudicazione deve avvenire in capo
alla seconda classificata (…) e la stessa previsione è contenuta anche nel disciplinare di gara (…).
L’invocata esclusione ab initio della prima classificata per mancanza dei requisiti, condivisa dal
Tar (con la necessità di rifare un’altra graduatoria), sarebbe illegittima (…) perché la lex specialis
non lo prevede espressamente (…) Non convince la tesi dell’appellata, condivisa dal Tar, che
bisognava invece rifare la graduatoria dei punteggi senza considerare l’offerta della - omissis esclusa, non dovendosi applicare l’art. 48 del codice che si riferirebbe solo all’anomalia delle
offerte e non anche al calcolo dei punteggi. La stessa tesi è stata condivisa anche da questo
Consiglio di Stato in una decisione cautelare (V, ordinanza n. 2104 del 2008) relativa al presente
giudizio, ma il Collegio ritiene di doversene discostare per le ragioni seguenti. In primo luogo una
decisione cautelare non può avere l’autorità di un precedente, visto il giudizio di sommaria cognitio
nel quale l’ordinanza è resa. Inoltre nessuna norma impone di rifare il conteggio dei punti
dell’offerta economica quando la procedura è ormai conclusa con l’aggiudicazione provvisoria
della gara; anzi è previsto che la valutazione dell’efficacia di quella aggiudicazione sia subordinata
a determinati accertamenti; in caso di esito negativo, la stazione appaltante è tenuta ad aggiudicare
alla seconda classificata e ciò per un principio di economia degli atti e delle procedure, di
concentrazione delle operazioni di gara, nonché per l’interesse pubblico alla sollecita conclusione
delle procedure selettive. Soltanto ove sia il primo che il secondo classificato risultino carenti dei
requisiti prescritti, da accertarsi nel momento conclusivo della gara, la stazione appaltante è
tenuta a formare una nuova graduatoria con l’esclusione dei primi due. Questo è il disposto
dell’art. 48 del codice, che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellata, non può essere
ritenuto applicabile alla sola soglia di anomalia, ma riguarda "il controllo sul possesso dei requisiti"
delle imprese partecipanti alla gara. (…) Nella specie la - omissis - non è stata oggetto del sorteggio
e quindi della preventiva verifica della veridicità delle dichiarazioni contenute nell’offerta. (…)
Come osserva l’appellante, "è evidente che la verifica del secondo in graduatoria presuppone il
mantenimento della graduatoria stessa e la sua immodificabilità in caso di esito positivo del
controllo"».
Riportiamo esempi minimali, che servono a focalizzare la questione.
Esempio n. 1.
Offerenti
Criterio di valutazione con rispettivo peso
Aspetti
Prezzo (in
Tempo (in
71/167
Punteggio
Punteggio
definitivo per il
singolo criterio
di valutazione,
per ogni
offerente
B
funzionali: 50.
Criterio
motivazionale:
- omissis - .
30/40 * 50 =
37,5
40/40 * 50 = 50
C
20/40 * 50 = 25
D
10/40 * 50 =
12,5
A
ribasso
percentuale):
40.
riduzione
percentuale):
10.
30%/40% * 40
= 30
10%/40% * 40
= 10
20%/40% * 40
= 20
40%/40% * 40
= 40
8%/10% * 10 =
8
5%/10% * 10 =
5
10%/10% * 10
= 10
8%/10% * 10
=8
complessivo
per il singolo
offerente
75,5
65
55
60,5
Si ipotizzi che l’offerente A venga escluso a graduatoria formata.
Come si nota, la graduatoria non cambia, in quanto l’offerta dell’escluso non ha
condizionato la determinazione dei punteggi definitivi degli altri offerenti.
Si va a scorrimento automatico al secondo, B, senza passaggi intermedi. In grassetto sono
evidenziate le migliori offerte per ogni criterio di valutazione.
Esempio n. 2.
L’esclusione ex post del primo in graduatoria viene ad incidere sulla determinazione
matematica della graduatoria finale: o perché egli aveva conseguito il miglior punteggio
provvisorio già in un solo criterio di valutazione di natura qualitativa, ovvero perché aveva
formulato la migliore offerta per almeno un criterio di valutazione di natura quantitativa
(prezzo, tempo).
Offerenti
Punteggio
definitivo per il
singolo criterio
di valutazione,
per ogni
offerente
A
B
C
D
Aspetti
Prezzo (in
Tempo (in
funzionali: 50.
ribasso
riduzione
Criterio
percentuale):
percentuale):
motivazionale:
40.
10.
- omissis - .
40/40 * 50 = 50 30%/40% * 40
8%/10% * 10 =
= 30
8
30/40 * 50 =
10%/40% * 40
5%/10% * 10 =
37,5
= 10
5
20/40 * 50 = 25 20%/40% * 40
10%/10% * 10
= 20
= 10
10/40 * 50 =
40%/40% * 40
8%/10% * 10
12,5
= 40
=8
Punteggio
complessivo
per il singolo
offerente
88
52,5
55
60,5
Escludendosi il primo in graduatoria, A, si riposizionano valori ormai cristallizzati al miglior
valore di riferimento rimasto in gara.
Offerenti
Aspetti
Prezzo (in
Tempo (in
funzionali: 50.
ribasso
riduzione
Criterio
percentuale):
percentuale):
motivazionale:
40.
10.
- omissis - .
72/167
Punteggio
complessivo
per il singolo
offerente
Punteggio
definitivo per il
singolo criterio
di valutazione,
per ogni
offerente
A
40/40 * 50 = 50
B
30/30 * 50 = 50
C
20/30 * 50 =
33,33
10/30 * 50 =
16,66
D
30%/40% * 40
= 30
10%/40% * 40
= 10
20%/40% * 40
= 20
40%/40% * 40
= 40
8%/10% * 10 =
8
5%/10% * 10 =
5
10%/10% * 10
= 10
8%/10% * 10
=8
88
52,5 65
55 63,33
60,5 64,66
Il riposizionamento serve, qui, solo per il criterio di valutazione degli “aspetti funzionali” (cfr.
valori indicati in grassetto). Come si nota, aggiudicatario diventa quello che prima era ultimo in
graduatoria, B (cfr. valori indicati in grassetto).
Possiamo dire che lo scorrimento è sempre automatico, ma non diretto, in quanto occorre il
passaggio intermedio del riposizionamento.
□ L’analizzata pronuncia del Consiglio di Stato è importante, in quanto, col far
riferimento a «previsione (…) contenuta (…) nel disciplinare di gara», sollecita la
stazione appaltante a far chiarezza sul punto.
Considerato che altra giurisprudenza (di cui infra) è di tutt’altro avviso, la stazione
appaltante potrebbe anche scegliere indifferentemente l’una o l’altra opzione
interpretativa, purché lo dica chiaramente (principio del clare loqui, per dare la regola sul
punto in relazione alla mancanza di specifica disciplina normativa).
In sostanza, perché non sia poi il giudice a scegliere di fatto la regola ex post, è
opportuno che la stazione appaltante si auto-regolamenti in via preventiva.
73/167
■ Secondo l’altra (e più condivisa) giurisprudenza, già nel caso in cui l’offerta del
primo in graduatoria venga dichiarata anomala, non si affida l’appalto a scorrimento
immediato al secondo della stessa graduatoria, ma – in base a riparametrazione di tutte
le offerte a quella che di risulta è la migliore – si procede ad automatica riattribuzione
dei punteggi.
□ Il principio è stato affermato da T.A.R. Abruzzo, Pescara, 5 luglio 2007, n. 676, in
ordine al criterio di valutazione del prezzo, ma logicamente di valenza generale e quindi
estensibile anche per i criteri di valutazione di natura qualitativa.
«Né può sostenersi che l’accertamento dell’anomalia dell’offerta non comporta l’esclusione
della partecipante dalla gara, con la conseguente riformulazione della graduatoria definitiva, ma,
ben diversamente, impedisce solo l’aggiudicazione della gara a favore della partecipante che
aveva formulato tale offerta. (…) Tale procedimento amministrativo di individuazione delle offerte
anomale (…) si conclude, infine, ove ne ricorrano i presupposti, con un provvedimento di
esclusione dalla gara (come previsto dalla normativa vigente, oggi trasfusa nell’art. 88, n. 6, del
D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163); (…) sembra evidente al Collegio che l’esclusione dalla gara della
partecipante che aveva effettuato un’offerta anomala impone alla Commissione di gara di
riassegnare quei punteggi da attribuire (come quello del prezzo ora in esame) in termini
proporzionali e con riferimento alla offerta presentata da altri concorrenti (T.A.R. Puglia, sede
Bari, sez. I, 10 ottobre 2006, n. 3538). Già sopra si è, invero, precisato che il punteggio relativo al
prezzo andava individuato prendendo a riferimento la migliore offerta presentata, alla quale
avrebbero dovuto attribuirsi 40 punti, mentre alle altre offerte (applicando la predetta formula, già
ricordata) sarebbe stato attribuito un punteggio proporzionatamente inferiore. Una volta, però,
ritenuta anomala la migliore offerta economica, i punteggi relativi al prezzo debbono
necessariamente essere rivisti, in quanto un’offerta anormalmente bassa, cioè un’offerta nella
sostanza non seria e non affidabile, avrebbe, inoltre, come diretta conseguenza un effetto distorsivo
anche sui punteggi relativi al prezzo attributi agli altri concorrenti, producendo in definitiva un
appiattimento di tali punteggi e, quindi, una riduzione della rilevanza dell’elemento prezzo (al
quale, in base alla lex specialis, avrebbero dovuto attribuirsi 40 punti)».
■ Occorre porsi il problema se la formulazione normativa, che blocca il riprocedersi al
«calcolo di medie nella procedura», possa eventualmente avere una rilevanza autonoma
nell’ambito delle metodologie che servono per individuare l’offerta economicamente più
vantaggiosa, a prescindere dal profilo dell’anomalia.
Cfr. d.P.R. 207/2010, allegati G, M, e P.
Nel dubbio, per una scelta volta ad annullare il rischio giuridico sotteso alla delicata
problematica, in assenza di giurisprudenza, potrebbe essere opportuno aderire già fin dalla
disciplina di gara al filone giurisprudenziale che privilegia la teoria dello scorrimento.
Sotto questo profilo, cfr. Cons. Stato, VI, 17 settembre 2009, n. 5583.
Altrimenti, già con la metodologia del confronto “a coppie”, a seguito dell’esclusione
di un concorrente, dovrebbe procedersi al ricalcolo automatico della graduatoria: «la
procedura di gara deve ricominciare da un nuovo computo dei punteggi già espressi, senza
considerare i punteggi del concorrente escluso e i punteggi conseguiti dagli altri
74/167
concorrenti nel confronto con quest’ultimo» (Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3814, ex
multis).
In effetti, questa appare la scelta giuridica più corretta, sia perché la lettera del
comma 2-bis del’art. 38 del codice parla soltanto di «calcolo di medie nella procedura» e
di «individuazione della soglia di anomalia delle offerte», sia perché la norma stessa
sembra più far riferimento – come ratio – a un procedimento concluso, mentre qui siamo
ancora in fase endo-procedimentale.
75/167
31. Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in relazione al profilo
dell’anomalia. La non condivisibile tesi della “plenaria”, secondo cui il giudizio
di anomalia si concentra sull’offerta-prezzo.
■ «Nei contratti di cui al (…) codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità
delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti
relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti
dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara» (D.Lgs. 163/2006, art. 86,
comma 2).
La formula serve soltanto ad individuare le offerte da assoggettarsi obbligatoriamente a
verifica di anomalia (le c.d. sospette ex lege).
■ Appare non condivisibile l’impostazione della “plenaria”, secondo cui, con il criterio
di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, «il giudizio di anomalia si
concentra (…) sull'offerta economica» (Cons. Stato, ad. plen, 29 novembre 2012, n. 36).
Si nota che «ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell'ambito del subprocedimento di
verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame
delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell'art. 84 del Codice la commissione è chiamata (…)
soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando pertanto la propria
attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece
sull'offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i
valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la
valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base
comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento
dell'offerta come previsto dall'art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non
congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei
prezzi praticati ex se considerati. 5.4.1. Naturalmente, è ben possibile che la verifica delle offerte
a rischio di anomalia chiami in causa anche l'apprezzamento di elementi dell'offerta tecnica, e
quindi richieda anch'essa il possesso di determinate cognizioni e competenze: ciò si ricava dalla
disciplina dell'art. 87, d.lgs. nr. 163 del 2006, laddove è previsto che le giustificazioni fornite dal
concorrente possano riguardare anche "le soluzioni tecniche adottate" (comma 2, lettera b). Per
questo, il legislatore ha rimesso al R.U.P. ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui
affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le
competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della
necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua.
5.5. In definitiva, l'opzione interpretativa qui accolta risulta maggiormente in linea con la logica
complessiva del sistema normativo in subiecta materia: è il giudizio sulla complessiva attendibilità
dell'offerta economica meno agganciato a valutazioni di natura tecnico-scientifica e più
direttamente connesso con scelte rimesse alla stazione appaltante, quale espressione di autonomia
negoziale in ordine alla convenienza dell'offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente che
dell'Amministrazione è destinato a divenire l'interlocutore contrattuale».
Infatti, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ordine
all’anomalia la «verifica non va ristretta al solo valore economico della prestazione, ma a
tutti gli elementi costituitivi dell’offerta, e quindi ad ogni altra condizione che presenti
76/167
carattere di anomalia e possa, pertanto, influire sulla graduazione dell’impresa ai fini
dell’aggiudicazione» (Cons. Stato, VI, 12 luglio 2007, n. 3946).
«Ritiene, inoltre, la Sezione che in capo all’ Amministrazione, a prescindere da una regola
esterna dettata da disposizioni di legge, di regolamento o rinvenibile nel bando di gara, residua
sempre un margine di discrezionalità tecnica che, nel prudente apprezzamento della stazione
appaltante, può investire le componenti dell’offerta (…) e che consente di disporre l’esclusione di
offerte che presentino (…) aspetti di abnormità ed inattendibilità» (ibidem).
77/167
PARTE II
L’offerta economicamente più vantaggiosa nel regolamento
attuativo del codice dei contratti. La giurisprudenza.
78/167
1. L’impossibilità di sospensione della seduta di gara nella fase di apertura delle
buste delle offerte economiche (in senso lato intese).
■ «Le sedute di gara possono essere sospese ed aggiornate ad altra ora o ad un giorno
successivo salvo che nella fase di apertura delle buste delle offerte economiche» (d.P.R.
207/2010, art. 117, comma 1, secondo periodo).
Tale principio – qui espresso per il settore dei lavori – si applica anche per l’ipotesi in
cui sia stato adottato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa.
□ L’art. 117 del regolamento viene espressamente richiamato per servizi e forniture
dall’art. 283, comma 5 («Si applica l’articolo 117»).
Il principio, per la sua valenza generale inerente alla trasparenza delle operazioni
procedurali, si applica anche per i servizi inerenti all’architettura e all’ingegneria.
79/167
2. Lavori: la ponderazione totale resa convenzionalmente pari a cento.
■ «In caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, i “pesi” o “punteggi” da assegnare ai criteri di valutazione, eventualmente
articolati in “sub-pesi” o “sub-punteggi”, di cui all'articolo 83, commi 1 e 4, del codice ed
indicati nel bando di gara, devono essere globalmente pari a cento» (d.P.R. 207/2010, art.
120, comma 1, primo periodo).
A prescindere dall’eventuale ripartizione di ogni criterio di valutazione (ognuno con il
suo peso) in sub-criteri (ognuno con il suo sub-peso), la somma dei pesi viene
convenzionalmente resa «pari a cento».
80/167
3. Lavori: l’individuazione normativa della ponderazione complessiva
(sessantacinque) per i criteri di valutazione di natura qualitativa, per l’appalto
di progettazione ed esecuzione.
■ «Per i contratti di cui all’articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del codice i fattori
ponderali da assegnare ai “pesi” o “punteggi” attribuiti agli elementi riferiti alla qualità, al
pregio tecnico, alle caratteristiche estetiche e funzionali e alle caratteristiche ambientali
non devono essere complessivamente inferiori a sessantacinque» (d.P.R. 207/2010, art.
120, comma 1, secondo periodo).
La previsione attua quanto stabilito nel D.Lgs. 163/2006, art. 53, comma 2, ultimo periodo
81/167
4. Lavori: l’apertura in seduta pubblica delle offerte tecniche, per la verifica dei
documenti prodotti. Il problema del seggio di gara competente, dopo il D.L.
52/2012, convertito nella L. 94/2012.
■ «La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche
non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi
contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei
documenti prodotti (2). In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte
tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando, i criteri e le formule
indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell'allegato G.
Successivamente, in seduta pubblica, la commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle
singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche
e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede
secondo quanto previsto dall’articolo 121» (d.P.R. 207/2010, art. 120, comma 2).
La seduta riservata non serve – anzi, sarebbe addirittura illegittima – quando l’offerta riguardi
solo criteri di valutazione di natura quantitativa, quali, ad esempio, prezzo e tempo.
□ Prima delle «sedute riservate», occorre garantire che il plico contenente l’offerta
tecnica sia aperto in seduta pubblica (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13). È
necessario e sufficiente che «la commissione, aperta la busta del singolo concorrente,
abbia proceduto ad un esame della documentazione leggendo il solo titolo degli atti
rinvenuti, e dandone atto nel verbale della seduta».
□ L’arresto giurisprudenziale sancito dalla “plenaria” è stato accolto dal legislatore
della c.d. spending review.
In relazione all’art. 48 del codice dei contratti, se lo si applica, appare ragionevole che
la «verifica» in questione avvenga a conclusione della sub-fase di controllo della c.d.
documentazione amministrativa, e quindi appena dopo la comunicazione ufficiale da parte
dell’organo di gara dell’esito della verifica – preliminarmente svolta dal responsabile del
procedimento – delle autocertificazioni già rese dai sorteggiati in ordine al possesso dei
requisiti economico-tecnici (di quelli, in sostanza, diversi dall’attestazione-SOA).
Tuttavia, ciò premesso, la commissione giudicatrice non sarebbe tenuta a svolgere
un’incombenza di tal genere, meramente “notarile”. Nulla osta a che per «commissione»
possa qui intendersi ancora il seggio di gara competente per la fase dell’esame della
documentazione amministrativa.
D’altra parte, il seggio di gara, che procede alla fase d’ammissione degli operatori
economici alla procedura, può anche essere monocratico e non necessariamente
collegiale, ciò dipendendo dal modello organizzativo della stazione appaltante.
2
Periodo aggiunto dal D.L. 7 maggio 2012, n. 52, art. 12, comma 1, così come convertito nella L. 6 luglio
2012, n. 94.
82/167
Va anche aggiunto che, per il settore dei lavori, non è imposta l’interpretazione
analogica rispetto ai settori di forniture e servizi, dove invece la competenza sarebbe
espressamente assegnata alla commissione giudicatrice.
83/167
5. Lavori: le sedute riservate e la seduta pubblica che si conclude con
l’individuazione delle offerte sospette di anomalia. La tendenziale
concentrazione delle sedute. La verbalizzazione.
■ «In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede
alla assegnazione dei relativi punteggi applicando, i criteri e le formule indicati nel bando
o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell'allegato G» (d.P.R. 207/2010, art. 120,
comma 2, secondo periodo).
■ «Successivamente, in seduta pubblica, la commissione» giudicatrice «dà lettura dei
punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste
contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle
riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall’articolo 121» (d.P.R.
207/2010, art. 120, comma 2, terzo periodo).
□ Peraltro, anche il tempo offerto deve essere prodotto nella stessa busta chiusa
contenente il prezzo offerto, in quanto il principio da salvaguardare è che la valutazione
delle «offerte tecniche» avvenga senza la previa conoscenza di quanto offerto in ordine ai
criteri di valutazione con attribuzione di punteggio automatica.
Calcolata la graduatoria finale, occorre procedere ai sensi dell’art. 121, comma 10, del
d.P.R. 207/2010, e cioè individuare la possibile sussistenza di offerte c.d. sospette di
anomalia ex lege (secondo quanto previsto dal codice dei contratti all’art. 86, comma 2).
84/167
■ Sulla ratio del principio della tendenziale concentrazione delle sedute, cfr. T.A.R.
Lazio, Roma, II, 5 novembre 2009, n. 10878.
□ Per una fattispecie in cui si è riscontrata, per converso, la violazione del principio, cfr.
T.A.R. Puglia, Bari, I, 2 febbraio 2010, n. 244: «Tra la prima e la seconda seduta di gara
sono intercorsi ben quattro mesi, mentre le successive sedute sono seguite a distanza di
un mese l’una dall’altra. Di tale abnorme durata non vi è giustificazione nei verbali».
85/167
■ Quanto alla verbalizzazione, «le lacune del verbale possano causare l'invalidità
dell'atto verbalizzato solo nel caso in cui esse riguardino aspetti dell'azione
amministrative la cui conoscenza risulti necessaria per poterne verificare la correttezza»
(Cons. Stato, V, 22 febbraio 2011, n. 1094).
Conforme, T.A.R. Lazio, Roma, I-bis, 21 settembre 2012, n. 8015.
□ «Il Collegio ritiene invero di dover aderire al consolidato orientamento, secondo cui,
anche se, in mancanza di specifiche indicazioni della normativa di settore e della disciplina
di gara, deve escludersi la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna
seduta della commissione di gara, è necessario comunque che nell'unico verbale di tutte
o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, avvenga una
corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura (Cons. St., sez.
V, 29 aprile 2009 n. 2748)» (Cons. Stato, III, 5 marzo 2012, n. 1251).
86/167
6. Lavori: il profilo documentale delle offerte.
■ La disciplina di gara può prevedere che l’offerta tecnica debba avere un limite di
pagine e di carattere (T.A.R. Valle d’Aosta, 10 marzo 2010, n. 24).
Tuttavia, il principio deve essere interpretato cum granu salis (Cons. Stato, V, 21
giugno 2012, n. 3677).
Si configurerebbe, in sostanza, una fattispecie rientrante fra i «casi di irregolarità non
essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili».
□ Nella specie, il provvedimento del responsabile del procedimento – che ha fornito i
chiarimenti nel rispetto della par condicio nell’arco temporale fissato per la
formulazione delle offerte – si è limitato ad esplicitare un principio di ragionevolezza già
desumibile dal sistema e risulta ispirato al principio del buon andamento della pubblica
amministrazione, non si è posto in contrasto con disposizioni normative o con il bando di
gara ed ha fatto sorgere un legittimo affidamento sulla possibilità di produrre la
relazione tecnica senza un numero massimo di pagine, dando una opportunità di cui
tutte le imprese si sarebbero potute avvalere (Cons. Stato, V, 14 ottobre 2014, n. 5123).
«In punto di fatto, risulta effettivamente che la s.r.l. Diodoro ha presentato una relazione
tecnica composta da un numero di pagine maggiore rispetto a quello stabilito dal bando. E’
altrettanto vero, però, che il superamento di tale limite è avvenuto a seguito dei formali
chiarimenti forniti al riguardo dalla stazione appaltante appositamente interpellata sul
punto, che ha precisato – con una nota pubblicata sul proprio sito telematico sino al 10 settembre
2012 - di ritenere ammissibile l’offerta tecnica redatta su un numero di pagine maggiore di quello
indicato nel disciplinare di gara. Tali chiarimenti, in quanto rivolti nei confronti di tutti coloro che
fossero interessati a partecipare alla gara, non hanno nemmeno violato il principio della par
condicio. Non v’è dubbio, quindi, come la società risultata aggiudicataria, ora appellante, abbia
fatto legittimo affidamento sul chiarimento fornito dalla stessa Amministrazione e non possa di
conseguenza , per ciò solo, essere ragionevolmente esclusa dalla gara. Né, al riguardo, può essere
condivisa la tesi del primo giudice secondo cui, non potendo il responsabile del procedimento
assentire detto superamento trattandosi di una modifica sostanziale del bando, la s.r.l.
Diodoro non si sarebbe potuta comunque attenere ai chiarimenti forniti. Infatti, a prescindere
dalla natura giuridica del chiarimento in questione, resta il fatto che la stazione appaltante ha
esternato, attraverso una formale determinazione dell’organo responsabile del procedimento
per cui è causa, le modalità a cui attenersi nella redazione dell’offerta tecnica. Tale
determinazione, nei tempi utili, non è stata ritrattata dall’Amministrazione né contestata da
alcuno dei concorrenti,venendo così a costituire una formale integrazione della disciplina di
gara proveniente dall’Amministrazione stessa. Inoltre, essa ha effettivamente costituito un
‘chiarimento’ sulla portata del fissato limite di 40 pagine della relazione tecnica, in relazione al
contenuto dell’art. 9 del bando, che non prevedeva una espressa clausola di esclusione, nel caso di
superamento del limite. Al riguardo, osserva il Collegio che – salvi i casi in cui una disposizione
di rango legislativo o regolamentare limiti il numero delle pagine di un atto da presentare alla
pubblica amministrazione – l’interessato può presentare un atto avente il numero delle pagine
che ritenga più opportuno. Certo, una tale modalità di redazione del proprio scritto può
ritardare o intralciare il buon andamento dell’azione amministrativa ed è per questo che, in
linea di principio, si può ritenere legittimo un bando di una gara d’appalto che – per non
appesantire oltremodo i lavori della commissione – limiti il numero delle pagine della
relazione tecnica da presentare. Il bando può prevedere il numero massimo delle pagine a pena
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di esclusione (salvo il sindacato del giudice amministrativo, ove una tale limitazione risulti
manifestamente incongrua, in rapporto al valore della gara ed alla complessità delle questioni
da affrontare), così come può non prevedere una automatica esclusione, attribuendo così,
almeno implicitamente, alla commissione il potere di valutare la relazione tecnica, e di attribuire
conseguentemente i punteggi, non solo sulla base del suo intrinseco contenuto sostanziale, ma
anche della sua mole e della sua chiarezza espositiva. Infatti, può essere un pregio della
relazione tecnica proprio la manifestata dote di sintesi, che evidenzi con immediatezza (se del
caso rinviando ad allegati) i suoi punti caratterizzanti: tale pregio può comportare una
valutazione positiva, dunque, sotto un duplice profilo e cioè sia in ordine alla maggiore
efficacia persuasiva o descrittiva dello scritto sintetico, sia in ordine al buon andamento dei
lavori dell’organo amministrativo. In altri termini, in assenza di una disposizione normativa o
di una espressa previsione del bando che preveda espressamente la esclusione, la relazione
tecnica può essere formulata come meglio ritenga l’offerente, il quale ha però tutto l’interesse a
presentare una offerta che possa conseguire un consistente punteggio non solo per la chiarezza
delle questioni segnalate e affrontate ovvero per la qualità delle soluzioni proposte, ma anche per
la sinteticità dello scritto, che di per sé ne valorizza il contenuto. Rientra poi nell’ambito dei
poteri tecnico-discrezionali della commissione verificare se lo scritto vada considerato prolisso e
inutilmente ripetitivo di concetti (e dunque meritevole di conseguire un basso punteggio), ovvero
valutare se la lunghezza dell’esposizione non abbia intralciato i lavori ed abbia contribuito a
chiarire aspetti effettivamente meritevoli di trattazione. Pertanto, neppure si può ritenere che la
s.r.l. Diodoro o la commissione esaminatrice avrebbero dovuto comunque considerare priva di
rilevanza giuridica la richiamata nota pubblicata sul sito dell’amministrazione, valutandone in via
autonoma l’illegittimità (da considerare insussistente, per le ragioni sopra esposte). Nella specie,
dunque, il provvedimento del responsabile del procedimento – che ha fornito i chiarimenti
nel rispetto della par condicio nell’arco temporale fissato per la formulazione delle offerte – si
è limitato ad esplicitare un principio di ragionevolezza già desumibile dal sistema e risulta
ispirato al principio del buon andamento della pubblica amministrazione, non si è posto in
contrasto con disposizioni normative o con il bando di gara ed ha fatto sorgere un legittimo
affidamento sulla possibilità di produrre la relazione tecnica senza un numero massimo di
pagine, dando una opportunità di cui tutte le imprese si sarebbero potute avvalere
(sottoponendosi al conseguente giudizio della commissione anche sul punto)».
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■ È inammissibile l’offerta tecnica non sottoscritta.
Cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3669: «La commissione di gara (…) aveva rilevato che
l’offerta tecnica risultava priva della firma del rappresentante legale della ditta (…). Correttamente,
ritiene il Collegio, l’offerta tecnica è stata ritenuta non validamente presentata (…). La circostanza
secondo cui il punto (…) del disciplinare di gara che, nell’elencare le "cause di esclusione",
sancisce che fra tali cause rientra l’ipotesi della mancata sottoscrizione dell’offerta economica, non
incide affatto sulla sussistenza di tale causa di esclusione, trattandosi di mancanza di un elemento
essenziale dell’offerta che anche nell’attuale assetto normativo disegnato dall’attuale art. 46,
comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di
esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d’appalto».
Ma oggi cfr. il combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis, del codice e dell’art. 46,
comma 1-ter.
Lo stesso principio vale, ovviamente, per l’offerta economica.
□ Al difetto di sottoscrizione va equiparata la sottoscrizione non in calce, ma in testa o
sul frontespizio di un documento con più pagine (Cons. Stato, V, 20 aprile 2012, n.
2317).
Ma oggi cfr. il combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis, del codice e dell’art. 46,
comma 1-ter.
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■ Illegittimo richiedere l’allegazione di documento d’identità all’offerta tecnica
ovvero a quella economica.
Cfr. Cons. Stato, V, 6 giugno 2012, n. 3339: «l'offerta economica non è né una istanza, né una
dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, tal ché l'art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/00,
secondo cui le dichiarazioni sostitutive debbono essere presentate unitamente a copia fotostatica di
un documento di identità del dichiarante, non può trovare applicazione del caso in esame».
Ora è addirituttura nulla e non è non più soltanto annullabile la clausola che prescrive
il documento di identità per l’offerta tecnica (T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 2 aprile 2014,
n. 537).
«L’art. 46, comma 1° bis, del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 individua lo scopo, il contenuto e gli
effetti del principio di tassatività delle cause di esclusione e lo rafforza attraverso la previsione
testuale della nullità delle clausole difformi: id est delle clausole della lex specialis di gara, che
prevedono adempimenti sanzionati dall’esclusione al di fuori dei casi tipici.
La previsione della sanzione della nullità è riferita letteralmente alle singole clausole della lex
specialis di gara che esorbitano dai casi tipici, da applicare in coerenza con i principi civilistici in
tema di nullità parziale e, segnatamente, con il principio stabilito dall’art. 1419, comma 2° c.c., a
tenore del quale la nullità di singole clausole non comporta la nullità dell’intero atto se le clausole
nulle sono sostituite di diritto da norme imperative.
Occorre, quindi, distinguere, fra: a) la clausola escludente nulla, cioè quella che, in palese
violazione del principio di tassatività, introduce cause di esclusione non previste dal codice, dal
regolamento attuativo o da altre leggi statali, la quale va considerata priva di efficacia e,
quindi,disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice;
b) la clausola annullabile, cioè quella soggetta, secondo i principi tradizionali, al regime
della annullabilità dell’atto amministrativo, la quale, quindi, rimane valida fino a quando non
viene annullata dal giudice, che, in accoglimento della impugnativa diretta dalla parte
interessata, ne acclari il contrasto con i precetti inderogabili stabiliti a pena di esclusione dal
codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali.
Al riguardo, va precisato che “secondo l’art. 46, comma 1-bis, del D. Lg. 12.4. 2006, n. 163,
sono legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione,
anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma,
nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e
delle leggi statali” (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9 del 25/02/2014).
Orbene, nel caso di specie, occorre stabilire se possa essere considerata legittima la decisione
della Commissione di Gara, che non ha disposto l’esclusione dell’odierna controinteressata per
violazione della lex specialis di gara, e, quindi, se la precitata clausola di cui all’art. 16 del
Capitolato di Gara debba essere considerata sussumibile nell’ipotesi di nullità prevista dall’art. 46,
comma 1-bis, del D. Lg. 12.4. 2006, n. 163, con conseguente assoggettamento al regime
della disapplicazione da parte della stazione appaltante e/o del giudice.
Invero, la prescrizione della sottoscrizione corrisponde, in linea generale, all'esigenza che
l'offerta complessiva, avente natura giuridica di manifestazione di volontà destinata alla
conclusione del contratto oggetto della procedura d'evidenza pubblica, sia formalmente imputata al
soggetto titolato ad assumere le obbligazioni nonché le conseguenti prestazioni previste nell'offerta
per l'esecuzione del servizio.
La stazione appaltante, nel chiedere la sottoscrizione e la fotocopia del documento di identità
intende evitare dubbi e contestazioni sulla provenienza dell’offerta economica: questo è un
obiettivo legittimo e certamente perseguibile applicando in via analogica l’art. 38, comma 3°, del
D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 ("le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da
produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi
sono sottoscritte dall'interessato e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un
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documento di identità del sottoscrittore"), pur essendo tale norma riferita, in via diretta, alle istanze
ed alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e non alle dichiarazioni di volontà negoziali a
cui appartiene l’offerta economica.
Tuttavia, l’utilizzo delle semplificazioni del DPR 445/2000 può avvenire unicamente in bonam
partem, ossia a vantaggio del concorrente ed ai fini della conservazione dell’offerta economica.
Invero, le clausole della lex specialis, ancorchè contenenti comminatorie di esclusione, non
possono essere applicate meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, e devono
essere valutate alla stregua dell'interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove
non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata la
preferenza al “favor partecipationis”, evitando il mero formalismo non legato a finalità di interesse
pubblico e oneri procedimentali inutili ed eccessivi (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 27.4.2011 n.
2478; Cons. Stato Sez. III, 12.5.2011 n. 2851,T.A.R. Puglia Lecce, Sez. III, 13.1. 2011 n.15).
In sostanza, la stazione appaltante è legittimata a sanzionare con l’esclusione
soltanto l’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta, per cui non può perseguire il risultato
della certezza assoluta (con aggravio di adempimenti e formalismi), ma soltanto quello
della ragionevole certezza, che è sufficiente a evitare l’incertezza assoluta.
Nel caso di specie, l’adempimento imposto, vale a dire l’allegazione di una fotocopia del
documento di identità, pur non potendosi considerare né illogico né sproporzionato ( attesa
la minimalità della prescrizione imposta), non può, comunque, essere ritenuto caratterizzato
dal predicato dell’essenzialità richiesto dall’art. 46, comma 1-bis, del D. Lg. 12.4. 2006, n. 163, in
quanto la mancata introduzione della copia della carta d'identità del firmatario nella busta
contenente l'offerta tecnica non può determinare incertezza assoluta sulla provenienza
dell'offerta, considerato che la “BUSTA B”, contenente l'offerta tecnica, viene inserita nell'unica
busta in cui è anche inserita la “BUSTA A”, contenente l'istanza di partecipazione alla gara,
corredata, di tutti i documenti, ivi compresa la copia della carta d'identità dei rispettivi
sottoscrittori, ai sensi dell’art. 38, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000 e dell’art. 16 del Disciplinare
di Gara ( “Busta A- Documentazione Amministrativa”, stabilisce: “Alla domanda, in alternativa
all'autenticazione della sottoscrizione, deve essere allegata copia fotostatica di un documento di
identità del sottoscrittore”).
Ne deriva che la funzione di garanzia della certezza sulla provenienza dell'offerta risulta
assicurata da questa formalità, per cui l’ulteriore prescrizione, con riferimento all’offerta tecnica, si
rivela inutile e, di conseguenza, contraria alle disposizioni di cui al citato art. 46, comma 1 bis, del
D.Lgs. n. 163/2006 (conf.: TAR Lombardia, Milano, III, 23/6/12 n. 1397; Tar Brescia, Sez. II° n.
530 del 26.3.2012).
Pertanto, dovendosi ritenere nulla la clausola escludente de qua, essa poteva essere disapplicata
dalla stazione appaltante, che non era, quindi, tenuta, a ricorrente al cosiddetto “principio di
soccorso” - come sostenuto dalle parti resistenti- considerato, oltretutto, che tale principio,
sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati,
documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, può trovare applicazione soltanto in
relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione (Cons. di Stato, Ad. Plen n. 9 del 25.02.2014).
Si deve concludere che, nella specie, legittimamente la Commissione di gara non ha escluso il
“RTI ADS-IFM-Eucentre” controinteressato, con conseguente rigetto della presente censura».
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7. Lavori: l’allegato G.
■ Si riporta il testo dell’allegato G.
«ALLEGATO G CONTRATTI RELATIVI A LAVORI: METODI DI CALCOLO PER
L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA
Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con il metodo aggregativocompensatore o con il metodo electre, secondo le linee guida appresso illustrate, ovvero con uno
degli altri metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica, quali il
metodo analityc hierarchy process (AHP), il metodo evamix, il metodo technique for order
preference by similarity to ideal solution (TOPSIS), da indicarsi nel bando di gara o avviso di gara
o nella lettera di invito.
Metodo aggregativo-compensatore
La valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con la seguente
formula:
C(a) = Σn [ Wi * V(a) i ]
dove:
C(a) = indice di valutazione dell’offerta (a);
n = numero totale dei requisiti
Wi = peso o punteggio attribuito al requisito (i);
V(a) i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto al requisito (i) variabile tra zero
ed uno;
Σn = sommatoria.
I coefficienti V(a) i sono determinati:
a) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura qualitativa, quali il valore tecnico
ed estetico delle opere progettate, le modalità di gestione, attraverso il metodo indicato nel
bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito scelto fra uno dei seguenti:
1. la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati da ciascun commissario
mediante il "confronto a coppie", seguendo le linee guida sottoriportate;
2. la trasformazione in coefficienti variabili tra zero ed uno della somma dei valori attribuiti dai
singoli commissari mediante il "confronto a coppie", seguendo le linee guida sottoriportate;
3. la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante
il "confronto a coppie", seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale
della matrice completa dei confronti a coppie;
4. la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli
commissari;
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5. un diverso metodo di determinazione dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, previsto dal
bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito.
Nel caso di cui al numero 1, una volta terminati i “confronti a coppie”, per ogni elemento
ciascun commissario somma i valori attribuiti a ciascun concorrente e li trasforma in
coefficienti compresi tra 0 ed 1 attribuendo il coefficiente pari ad 1 al concorrente che ha
conseguito il valore più elevato e proporzionando ad esso il valore conseguito dagli altri
concorrenti; le medie dei coefficienti determinati da ciascun commissario vengono trasformate
in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando ad essa le
altre.
Nel caso di cui al numero 2, una volta terminati i “confronti a coppie”, si sommano i valori
attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari. Tali somme provvisorie vengono
trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad uno la somma più alta e proporzionando a
tale somma massima le somme provvisorie prima calcolate.
Nei casi di cui ai numeri 3, 4 e 5, una volta terminati i “confronti a coppie” o la procedura di
attribuzione discrezionale dei coefficienti, si procede a trasformare la media dei coefficienti
attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad
uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima
calcolate. Qualora il bando di gara o la lettera di invito prevedano l’applicazione del metodo
del “confronto a coppie”, nel caso le offerte da valutare siano inferiori a tre, i coefficienti sono
determinati con il metodo di cui al numero 4.
b) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa, quali il prezzo, il tempo
di esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della concessione, il livello delle tariffe,
attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli
elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito
ai valori degli elementi offerti pari a quelli posti a base di gara.
Metodo electre
- omissis -
LINEE GUIDA PER L’APPLICAZIONE DEL METODO DEL CONFRONTO A COPPIE
La determinazione dei coefficienti, variabili tra 0 e 1, per la valutazione di ogni elemento
qualitativo delle varie offerte è effettuata mediante impiego della tabella triangolare (vedi ultra),
ove con le lettere A, B, C, D, E, F, ……, N sono rappresentate le offerte, elemento per elemento, di
ogni concorrente.
La tabella contiene tante caselle quante sono le possibili combinazioni tra tutte le offerte prese a
due a due.
Ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire.
Inoltre, tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l’altro può essere più o meno forte,
attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a
4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza massima). In caso di incertezza di
valutazione sono attribuiti punteggi intermedi.
In ciascuna casella viene collocata la lettera corrispondente all’elemento che è stato preferito con il
relativo grado di preferenza, ed in caso di parità, vengono collocate nella casella le lettere dei due
elementi in confronto, assegnando un punto ad entrambe.
- omissis preferenza massima
preferenza grande
preferenza media
=6
=5
=4
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preferenza piccola
preferenza minima
parità
=3
=2
= 1».
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8. Lavori: il metodo aggregativo-compensatore.
■ «Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con (…) metodo
(…) da indicarsi nel bando di gara o avviso di gara o nella lettera di invito» (d.P.R.
207/2010, allegato G, primo periodo).
■ La metodologia più in uso nella prassi è quella del metodo aggregativocompensatore (3).
Per ogni offerente, il punteggio finale definitivo («indice di valutazione dell’offerta»: «C(a)») è
dato dalla «sommatoria» («Σn») dei punteggi definitivi riportati per ogni criterio di valutazione
(«i»). Con «n» si fa riferimento al «numero totale dei requisiti»: in realtà esso è il numero totale dei
criteri di valutazione previsti dal bando.
Il punteggio definitivo per ogni criterio di valutazione è dato dalla moltiplicazione del peso
assegnato al singolo criterio di valutazione («Wi = peso o punteggio attribuito al requisito (i)») per
il coefficiente che esprime la valutazione definitiva dell’offerta per quel requisito («V(a)i =
coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto al requisito (i) variabile tra zero e uno»).
■ Scelto tale metodo, il problema è di individuare in concreto il coefficiente «V(a)i»,
ovvero quello da moltiplicarsi per il peso assegnato al singolo criterio di valutazione
dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Si distingue fra:
a) «elementi di valutazione di natura qualitativa»;
b) «elementi di valutazione di natura quantitativa».
3
Solo per la finalità pratica di questa trattazione, si tralascia di considerare il Metodo electre. Per la stessa
ragione, si tralascia di considerare i metodi AHP, evamix e Topsis.
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9. Lavori: il metodo aggregativo-compensatore per i criteri qualitativi e il submetodo n. 5 per l’approccio più semplice alla ratio del principio della
riparametrazione. La sostanziale indifferenza del sub-metodo n. 4.
■ Per «gli elementi di valutazione di natura qualitativa», ciò che accomuna le cinque
sub-metodologie – con le quali si individuano i coefficienti – è il principio per cui il peso
assegnato deve sempre essere valorizzato nella sua integralità, e ciò al fine di far pesare
gli «elementi» stessi – anche in itinere – secondo quanto previsto dalla disciplina di
gara.
Siccome per l’offerta-prezzo e/o per l’offerta-tempo ci sarà sempre qualcuno –
l’offerta migliore – che automaticamente conseguirà come punteggio tutto il peso, anche
per l’offerta sugli «elementi di valutazione di natura qualitativa» occorre che l’offerta
migliore consegua tutto il peso. Ciò avviene rapportando ogni valutazione “di prima
battuta” alla migliore valutazione “di prima battuta”: l’offerta migliore verrà così a
conseguire sempre il coefficiente massimo pari all’unità.
Cfr. T.A.R. Umbria, 2 novembre 2011, n. 355: «la riparametrazione risponde proprio a
quell’esigenza – di salvaguardare il rapporto che la stazione appaltante ha stabilito
debba sussistere fra il peso dell’offerta tecnica e quello dell’offerta economica,
altrimenti destinato ad essere alterato».
Tutto ciò risulterà chiaro e spiegato nei minimi dettagli, in proseguio di trattazione.
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■ Si adotti, allora, «un diverso metodo di determinazione dei coefficienti, variabili tra
zero ed uno, previsto dal bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito» (submetodo n. 5).
In tal caso, «si procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni
offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media
più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate»
(d.P.R. 207/2010, allegato G).
Il sub-metodo n. 5 offre l’approccio più semplice alla ratio del principio della riparametrazione.
□ Tale «diverso metodo di determinazione dei coefficienti» per «gli elementi di
valutazione di natura qualitativa» consiste – in concreto – nel rapportare ogni punteggio
provvisorio (assegnato ad ogni offerta per un determinato criterio di valutazione, entro il
punteggio massimo conseguibile individuato dal valore ponderale) al miglior punteggio
provvisorio assegnato dalla commissione giudicatrice e che non necessariamente coincide
col valore ponderale stesso.
Così, si ipotizzi:
1) che un criterio (o sub-criterio) di valutazione sia dato dalle «caratteristiche
funzionali» del progetto definitivo da presentarsi in sede di offerta;
2) che il peso (o sub-peso) assegnato sia pari a 10;
3) che il criterio motivazionale previsto dalla disciplina di gara sia dato dallo “standard
Il criterio motivazionale è necessario, in quanto la discrezionalità della commissione (fino a 10
punti) è già rilevante. Ed è necessario – o comunque opportuno – anche un minimo di idonea
verbalizzazione.
Il criterio motivazionale non sarebbe stato necessario, se la discrezionalità fosse stata minima
(ad esempio, fino a 5 punti): in tal caso (come si è già visto) si sarebbe ricorsi alla diversa tecnica
della sub-ripartizione del criterio di valutazione in sub-criteri.
Se un offerente consegue 05/10 vuol dire che ha ottemperato per metà al criterio
motivazionale; se un altro consegue 7,5/10 vuol dire che vi ha ottemperato per tre quarti; se
l’ultimo consegue 6,25/10, vuol dire che vi ha ottemperato per poco più della metà.
Ogni punteggio così conseguito da ogni offerente esprime la media dei punteggi
formulati dai singoli commissari.
Dal confronto a posteriori, chiunque deve poter accertare che questi punteggi “di
prima battuta” siano effettivamente motivati.
Chi ha conseguito 7,5/10 ha in effetti reso l’offerta “migliore”, che però non è
“perfetta” (altrimenti avrebbe subito conseguito 10).
Nel proseguio, la commissione tecnica, sempre in seduta segreta, al fine di garantire
l’integrale valorizzazione del range di 10, attribuirà i punteggi definitivi, rapportando
ogni punteggio provvisorio al miglior punteggio provvisorio:
1) 5/7,5 * 10
= 6,66666;
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2) 7,5/7,5 * 10 = 10;
3) 6,25/7,5 * 10 = 8,33333.
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□ Non cambia la matematica se si procede ad litteram e, anziché mettere a confronto
dei punteggi, si mettono a confronto dei coefficienti.
1) 0,5/0,75 * 10
= 6,66666
2) 0,75/0,75 * 10 = 10;
3) 0,625/0,75 * 10 = 8,33333.
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■ Dall’ultimo esempio sopra svolto emerge il corollario logico che non c’è nessuna
differenza fra il sub-metodo n. 5 e il sub-metodo n. 4.
Quest’ultimo, si ricorda, consiste nella «media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai
singoli commissari».
Possiamo ipotizzare che la ratio della sussistenza del sub-metodo n. 4 come autonomo
rispetto al sub-metodo n. 5 si ricolleghi soltanto alla seguente ipotesi: «Qualora il bando di
gara o la lettera di invito prevedano l’applicazione del metodo del “confronto a coppie”,
nel caso le offerte da valutare siano inferiori a tre, i coefficienti sono determinati con il
metodo di cui al numero 4» stesso.
Su questo punto, cfr. infra, a proposito del sub-metodo del confronto a coppie.
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10. Lavori: il metodo aggregativo-compensatore per i criteri qualitativi e l’attuale
obbligatorietà formale della riparametrazione; l’opportunità funzionale di
prevedere sempre la soglia di sbarramento; l’applicazione della
riparametrazione a livello plurimo, in ipotesi di sub-ripartizione dei criteri di
valutazione, e il problema “finale” emergente; il rapporto fra il principio della
riparametrazione e la formula per il calcolo delle offerte sospette di anomalia
ex lege.
■ Opportuna compensazione logica del principio della riparametrazione sarebbe
quella di adottare sempre la c.d. “soglia di sbarramento”.
Ciò, infati, escluderebbe in via preventiva che un offerta, che tuttavia sia
oggettivamente di scarso valore, venga ad essere automaticamente valorizzata soltanto
per un automatismo di ordine matematico.
Peraltro, sussiste sempre il rimedio di cui al D.Lgs. 163/2006, art. 81, comma 3.
101/167
■ La riparametrazione, per quella che ne è la ratio, andrebbe applicata anche nel
caso in cui – anziché ricorrersi alla tecnica dei criteri motivazionali – si ricorra a quella
più frequentemente adottata della sub-ripartizione del criterio di valutazione in subcriteri con i relativi sub-pesi di valore minimale (opportunamente, 5 punti al massimo).
In tal caso, la riparametrazione è di doppio livello: una, all’interno del singolo sub-criterio di
valutazione ed in riferimento al relativo sub-peso; l’altra, in riferimento al criterio di valutazione
finale e in riferimento al relativo valore ponderale complessivo.
□ Tuttavia, la riparametrazione di doppio livello è prevista esplicitamente solo per i
servizi di progettazione, dall’«ALLEGATO M».
«Qualora il bando preveda la suddivisione dei criteri di cui al comma 5, lettere a) e b)
dell’articolo 266 in sub criteri e sub-pesi, i punteggi assegnati ad ogni soggetto concorrente in base
a tali sub-criteri e sub-pesi vanno riparametrati con riferimento ai pesi previsti per l’elemento di
partenza».
□ Eppure si tratta di un principio che andrebbe applicato come corollario stretto del
principio della riparametrazione e che, quindi, assumerebbevalenza generale, al di là dei
servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.
In tal senso, cfr. Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, I, 27 settembre 2012, n. 1709.
Queste le tesi: « - in definitiva deve affermarsi che, quando il bando di gara non chiarisca in
modo puntuale a quale valore numerico debba riferirsi l'intervento correttivo di
riparametrazione (se cioè questa debba riguardare soltanto i sub-punteggi singolarmente
considerati ovvero il punteggio totale riservato al progetto tecnico), la stazione appaltante può
legittimamente operare come nella vicenda qui in esame, decidendo di assegnare per intero fino
a 70/100 il punteggio previsto dal bando per il progetto tecnico (migliorie strutturali e migliorie
impiantistiche), in favore del concorrente che abbia presentato l'offerta qualitativamente migliore,
ed adeguando in misura proporzionale i punteggi attribuiti ai restanti concorrenti; - in questo modo,
si tende ad assicurare che il risultato finale rispecchi la differente importanza e la proporzione
numerica tra gli elementi tecnico-qualitativi e l'offerta economica, secondo la scelta operata
dalla stazione appaltante nel bando di gara».
La summenzionata pronuncia è stata confermata da Cons. Stato, VI, 14 novembre 2012,
n. 5754.
«La questione interpretativa oggetto della presente controversia riguarda, quindi, nell’ambito
delle gare d’appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le
modalità di attribuzione del punteggio previsto per la c.d. qualità tecnica, nel caso in cui la
componente tecnica veda, come nel caso di specie, due voci autonome, ciascuna con un
punteggio massimo attribuibile. (…) In questo caso, il corretto modus procedendi per rispettare
la lex specialis è proprio quello seguito dalla commissione nel caso di specie, consistente
nell’attribuire a ciascun elemento qualitativo il punteggio massimo previsto dal bando e poi,
individuata sulla base di questa prima riparametrazione l’offerta migliore dal punto di vista
tecnico, effettuare una seconda riparametrazione volta ad assicurare che l’incidenza relativa
della voce qualità tecnica sul punteggio finale sia sempre in grado di rispecchiare la proporzione
102/167
voluta dalla stazione appaltante. In questo modo, infatti, si evita di alterare, per un verso, il peso
ponderale di ciascun elemento qualitativo rispetto alla valutazione complessiva della qualità
tecnica e, per altro verso, il peso ponderale complessivo della qualità tecnica rispetto
all’elemento quantitativo rappresentato dal prezzo. Ed infatti, nell’ambito delle gare da
aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando la lex
specialis preveda due (o più) criteri autonomi per la valutazione dell’offerta tecnica, occorre
rispettare due diverse “proporzioni”: la prima, “interna” alla valutazione dell’elemento
qualitativo, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a
ciascuna sub componente al fine di valutare l’offerta tecnicamente migliore; la seconda,
“esterna” alla valutazione della componente tecnica, consiste nel diverso peso ponderale che la
stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all’elemento qualità tecnica e all’elemento
prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l’offerta economicamente più
vantaggiosa. Nel caso di specie, la stazione appaltante, stabilito in 70 punti su 100 il peso
ponderale dell’elemento qualitativo, ha ulteriormente previsto che, per individuare l’offerta
tecnica che meritasse l’attribuzione del punteggio massimo (70 punti), dovessero pesare due
distinti criteri, secondo la seguente proporzione: 45/70 all’elemento progettazione edilestruttuale e 25/70 all’elemento progettazione impiantistica. È evidente che se la commissione
avesse attribuito all’offerta migliore sotto ciascuno di questi elementi un punteggio
rispettivamente inferiore a 25 o a 45 avrebbe violato la proporzione “interna” tra le sub
componenti individuate come rilevanti ai fini della valutazione dell’elemento qualitativo. Da qui,
appunto, l’esigenza della prima riparametrazione. Una volta appurato che l’offerta tecnicamente
migliore sotto il profilo della sub componente progettazione edile-strutturale era diversa da
quella tecnicamente migliore sotto il profilo della sub componente progettazione impiantistica, si
imponeva, comunque, l’individuazione dell’offerta tecnicamente migliore. Sommando i punteggi
riparametrati, tale offerta è risultata quella dell’a.t.i. Edil Alta che ha ottenuto un punteggio
complessivo pari a 62. A questo punto, tuttavia, ove la commissione non avesse riparametrato tale
punteggio, portandolo, come, invece, correttamente ha fatto a 70, avrebbe violato la proporzione
“esterna” tra elemento qualitativo e prezzo, proporzione in base alla quale la qualità tecnica
doveva comunque pesare, ai fini della graduatoria finale, per il 70%».
□ Conforme Cons. Stato, V, 17 novembre 2014, n. 5643, che prende in considerazione
un caso in cui la disciplina di gara non dice nulla sul punto.
«La controversia è originata dall’ulteriore operazione svolta dalla commissione. Quest’ultima
infatti, una volta attribuiti i punteggi, li ha riparametrati al punteggio massimo, previsto dal bando,
pari a sessanta punti, attribuendo il suddetto punteggio alla migliore offerta, e punteggi
proporzionalmente rideterminati alle altre. La relativa operazione matematica ha comportato che
l’offerta dell’odierna appellante sia risultata la migliore e sia stata dichiarata aggiudicataria.
L’odierna appellata ha contestato l’operato della commissione, sostenendo che il procedimento
seguito non costituisce adempimento del giudicato, ed il suo ragionamento è stato condiviso dal
primo giudice. L’odierna appellante sostiene che l’operazione matematica di cui si tratta va
considerata indispensabile per assicurare la logica interna del procedimento di valutazione delle
offerte; la sua tesi è sostenuta anche dalla stazione appaltante. Il Collegio condivide la tesi
dell’appellante e dell’Amministrazione. Invero, la suddetta riparametrazione nel corso del primo
esperimento della gara è stata effettuata per tutte le voci dell’offerta tecnica, per cui evidentemente
la stessa si è dovuta ripetere anche per la voce “garanzia e tempi di intervento”, dopo
l’annullamento del primo atto di attribuzione dei punteggi; diversamente, il punteggio finale
sarebbe stato il risultato di un’operazione palesemente illogica, in quanto basata su procedimenti
matematici diversi a seconda delle diverse categorie di punteggi. L’appellante e l’Amministrazione
hanno fatto inoltre notare come la suddetta operazione risulti indispensabile al fine di tenere fermo
il rapporto fra il punteggio per il merito tecnico e il punteggio per il prezzo stabilito dal bando. Non
è poi rilevante il fatto che la suddetta operazione non rientra fra le statuizioni espressamente
103/167
contenute nel giudicato formatosi sulla sentenza n. 6 novembre 2013, n. 795. La predetta sentenza,
infatti, se non ha imposto il modo di procedere appena descritto, nemmeno lo ha escluso. Il
giudicato quindi non è affatto di ostacolo all’adozione del “modus procedendi” seguito
dall’Amministrazione. Quest’ultima quindi legittimamente, ed anzi doverosamente, ha inquadrato
il problema dell’attribuzione del punteggio per la voce “garanzia e tempi di intervento” nel sistema
seguito per l’attribuzione degli altri punteggi relativi al merito tecnico, uniformandosi a quanto già
deciso e non intaccato dalla sentenza n. 795 del 2013. 4. Alla luce di tali considerazioni l’appello
deve essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, va respinto il ricorso di primo grado».
□ Di diverso avviso, Cons. Stato, III, 21 gennaio 2015, n. 205. La scelta del livello di
riparametrazione rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, attraverso anche
il “non dictum” del bando di gara.
«Ha già osservato ancor di recente questo Consiglio in ormai numerose pronunce (v., da ultima
e per la sua completezza, Cons. St., sez. V, 27.8.2014, n. 4359) che la discrezionalità che
pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso
concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella
determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo
decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione. 21.1. Questa infatti, avendo la funzione
di preservare l’equilibro fra i diversi elementi – qualitativi e quantitativi – stabiliti nel caso
concreto per la valutazione dell’offerta e, perciò, di assicurare la completa attuazione della
volontà espressa al riguardo dalla Stazione appaltante, non può che dipendere dalla stessa
volontà, e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex
ante della stessa Amministrazione. 21.2. È la lex specialis che dovrebbe, pertanto, prendere
posizione in proposito, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell’equilibrio astratto
corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa rispettivamente contemplati. 21.3.
Quando un bando prevede per la “qualità” dell’offerta una certa soglia massima di
punteggio, non è scontato che tale soglia debba necessariamente essere conseguita, sì da
reclamare in difetto una riparametrazione. 21.4. Nella maggior parte dei casi in cui ciò viene
fatto, invero, un’offerta di qualità oggettivamente media, sol perché occasionalmente migliore
di quelle in concreto concorrenti, si vede assegnato – grazie appunto alla riparametrazione –
il punteggio massimo astrattamente previsto, con la conseguenza di venir apprezzata come lo
sarebbe un’offerta qualitativamente eccellente. 21.5. Ed essa compete nella singola procedura
proprio come se fosse un’offerta eccellente pur non essendo intrinsecamente tale, a
detrimento delle offerte dei concorrenti che hanno invece potenziato, rispetto alla qualità, il
profilo della maggiore convenienza economica. 21.6. “Il tema della riparametrazione si
conferma, perciò, inerente al vivo della modulazione discrezionale, di competenza della singola
Amministrazione, dei rispettivi pesi degli aspetti qualitativi ed economici delle offerte che
dovranno essere confrontate nella singola gara” (così la già richiamata pronuncia di Cons. St.,
sez. V, 27.8.2014, n. 4359, ricognitiva di un orientamento ermeneutico venutosi ormai
convincentemente consolidando soprattutto nelle pronunce della V Sezione di questo
Consiglio). 21.7. Il più recente orientamento di questo Consiglio in subiecta materia deve qui
trovare conferma anche per il notevole impatto che un’operazione di riparametrazione è in
grado di esercitare sulle sorti di ogni procedura, modificando profondamente (in nome di
esigenze di ordine astratto) l’ordine di valutazioni e di punteggi che pure erano stati
attentamente soppesati dalle singole Commissioni. 21.8. Deve qui pure essere ribadita
l’influenza che le previsioni in materia sono in grado di esercitare sulle condotte delle imprese
all’atto della decisione delle loro strategie di gara, che potranno essere ragionevolmente
diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio sul versante qualitativo sarà
riservato alla sola offerta davvero eccellente o, invece, potrà essere ottenuto dall’offerta
qualitativamente migliore anche quando intrinsecamente modesta».
104/167
In conclusione, siccome la tesi della necessaria riparametrazione al peso complessivo
dell’offerta qualitativa non è affatto pacifica, è opportuno che il bando eviti il sorgere
della criticità interpretativa, esplicitando il meccanismo di calcolo che sarà applicato.
Per converso, tale riparametrazione è prevista – dal regolamento – soltanto per i
servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria
□ In termini, cfr. anche AVCP, in determinazione n. 4/2012, sul bando-tipo.
105/167
■ Il principio della riparametrazione – secondo la prima linea giurisprudenziale – è
stato applicato anche nel caso in cui l’offerta economica stessa era ripartita in due sottocriteri: per la prima volta si è affermato tale principio, annettendovi peraltro il carattere
dell’auto-esecutività (T.A.R. Abruzzo, I, L’Aquila, 12 febbraio 2014, n. 116).
Si osserva che «la valutazione di “qualità” e “prezzo” avviene su basi relative: come quello
risultato più conveniente non è il miglior prezzo in assoluto, così anche l’offerta qualitativa che ha
conseguito il maggior punteggio è solo la migliore tra quelle disponibili. Perciò, come al prezzo
relativamente migliore corrisponde il massimo punteggio, così deve essere anche per la
componente qualitativa.
Vi è di particolare nel caso di specie che anche la componente economica è stata suddivisa
in due sub criteri, cosicché sorge il dubbio se ciò non determini il venir meno di un
presupposto essenziale dell’operazione, vale a dire l’immancabile attribuzione del massimo
punteggio alla componente economica (AVCP, parere cit.: in base alle formule del citato
Allegato P al prezzo viene “sicuramente” attribuito il relativo punteggio massimo previsto dalla
stazione appaltante, mentre è poco probabile che alla qualità venga assegnato tale punteggio). La
suddivisione del parametro in due sottocriteri rende infatti tale risultato possibile ma
tutt’altro che sicuro, ed infatti l’aggiudicataria ha conseguito il massimo punteggio per uno
solo dei due sottocriteri, il che ha impedito che la migliore offerta economica ottenesse il
massimo punteggio complessivo (40) della componente. Che il punteggio conseguito da –
omissis – (39,967) sia pressoché coincidente con quello massimo è una circostanza di fatto che non
elimina la considerazione che la previsione di due sottocriteri di per sé esclude la immancabile
corrispondenza tra miglior prezzo e massimo punteggio. Il che sembra fornire sostegno alla tesi
delle resistenti secondo cui la formula dell’all. G richiamata dal bando impone unicamente di
procedere alla mera sommatoria dei punteggi parziali.
E tuttavia il collegio non può che considerare che non verrebbe così meno l’alterazione del
rapporto tra i pesi delle due componenti, finendo quella economica per pesare ben più
dell’altra a causa della minor frammentazione del punteggio in sub criteri. Permane pertanto
in ogni caso l’esigenza che le caratteristiche “economiche” e quelle “tecniche” delle offerte
vengano confrontate sulla base del peso rispettivamente assegnato dalla legge di gara.
Trattandosi di operazione immanente al criterio di aggiudicazione che l’amministrazione
si è data, la necessità di procedervi non viene meno per il fatto che la stessa non fosse
esplicitata nella legge di gara».
□ Per l’attribuzione del punteggio finale per l’offerta quantitativa attraverso il sistema
del c.d. “elenco range”, da notare che così prevede un manuale d’uso inerente all’adozione
del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sul MEPA (vedi appresso).
ELENCO RANGE: in presenza di un elemento valorizzabile con un numero,
consente di attribuire punteggio in base all’intervallo di valori nei quali il valore
inserito va a collocarsi. Ad es. Se i valori ammessi per l’elemento (tecnico o
economico) sono compresi tra 0 e 20, si possono attribuire i punteggi in relazione a
“n” range, ossia “n” intervalli:
tra 0 e 5 : 2 punti
5 ; <= 10 : 4 punti
10 ; <= 15 : 6 punti
106/167
>15 : 8 punti
Con la metodologia del c.d. “elenco range”, peraltro già per le procedure al di fuori del
MEPA, la pronuncia di T.A.R. Abruzzo, I, L’Aquila, 12 febbraio 2014, n. 116, sopra
riportata, evidenzia che comincia a emergere il problema che la valorizzazione di tutto il
peso dato al criterio di valutazione su un criterio di valutazione di natura quantitativa non
sarebbe automaticamente garantita.
Se finora si è sempre detto che la c.d. riparametrazione va operata su tutto il peso
assegnato all’offerta tecnico-qualitativa, in modo tale che l’offerta-prezzo non finisca con
l’avere un valore maggiore di quello stabilito all’inizio dalla disciplina di gara, deve essere
vero anche il contrario.
Emerge, di risulta, un ulteriore problema. Come regolarsi se l’offerta “quantitativa” è
data, per esempio, dal “prezzo” con peso pari a 25 e dal “tempo” con peso pari a 5.
Davvero un grattacapo! Ma siccome un’opzione deve essere operata, viene da scegliere il
criterio discretivo della non integrale omogeneizzabilità dei due parametri, nel senso che
l’offerta-tempo attiene comunque a un profilo naturalmente diverso da quello della
convenienza economica in senso stretto. Prova ne è il fatto che, per l’individuazione della
soglia di anomalia (ma solo per quella), il tempo è assimilato all’offerta tecnico-qualitativa.
107/167
■ Sul rapporto fra D.Lgs. 163/2006, art. 86, comma 2, e verifica dell’anomalia, cfr. la
giustissima prospettazione di T.A.R. Lazio, Roma, II-quater, 28 luglio 2010, n. 28983:
illegittimo operare il calcolo su punteggi non riparametrati.
«Illegittimamente, la stazione appaltante in luogo di sottoporre» l’offerta «alla prescritta verifica
dell’anomalia secondo il procedimento di cui agli articoli 86-87 e 88 del decreto legislativo n.
163/2006, la avrebbe invece ritenuta congrua, con riferimento al punteggio conseguito “al netto
della riparametrazione”. (…) Deve infatti del tutto escludersi che la stazione appaltante possa
utilizzare i punteggi originariamente attribuiti dalla commissione in fase di attribuzione dei singoli
“items” tecnici, alla differente e successiva fase della verifica dell’anomalia dell’offerta, in quanto
ciò si risolve in un indebito escamotage per sfuggire al preciso obbligo posto dalla legge di
accertare la congruità in concreto dell’offerta. (…) Per il c.d. principio “di impermeabilità” delle
singole fasi del procedimento di appalto si deve dunque concludere che, una volta terminata la fase
di valutazione delle offerte, le valutazioni riparametrate in centesimi(o comunque su una scala
ponderale) delle varie offerte (in quanto costituiscono un risultato procedimentale definitivamente
cristallizzato) devono essere prese in considerazione ai fini dell’individuazione delle offerte in
sospetto di anomalia ai sensi dell’art. 86 del Codice. (…) Infatti, volendo seguire l’impostazione
della stazione appaltante, con la pretesa “riparametrazione” si confronterebbero dei “valori
intermedi” quali quelli “al netto della riparametrazione” in luogo dei “valori finali” previsti dal
bando. Il che appare francamente irragionevole. Sul piano della comune logica deve dunque
escludersi che, ai fini dell’individuazione dell’anomalia dell’offerta, possano legittimamente
operarsi riduzioni di sorta dei punteggi che finirebbero per vanificare la “ratio legis” della norma
che è volta a far verificare senza esclusioni di sorta tutte le offerte che, in ragione dei punteggi
conseguiti, hanno la concreta possibilità di conseguire l’aggiudicazione. (…) Di qui la capziosità e
la potenzialità sviante di un meccanismo che secondo questa interpretazione, del tutto
indebitamente, può consentire la potestativa omissione della valutazione della verifica
dell’anomalia dell’offerta in patente spregio della lettera stessa della legge. Ha ragione la ricorrente
quando, nei motivi aggiunti, ricorda – a titolo di esemplificazione – come in seguito alla
riparametrazione un concorrente, al quale i commissari abbiano intenzionalmente assicurato il
punteggio più elevato, ma intenzionalmente molto lontano dal (…) massimo attribuibile, finisce per
avere comunque il massimo dei punteggi incrementando notevolmente il proprio distacco nei
confronti dei concorrenti, ma per effetto dell’artificio escogitato, o comunque malamente applicato,
sfugge ad ogni valutazione sulla congruità della sua offerta. (…) È dunque manifesta la violazione
dell’art. 86 secondo comma che non consente assolutamente tale illegittima addenda alla disciplina
del procedimento per la verifica dell’anomalia. Di qui l’illegittimità del singolare meccanismo, che,
senza voler giungere a giudizi di merito, può comunque determinare, quale oggettiva conseguenza,
un’elusione della fase di verifica dell’anomalia, (…) laddove prevede che la somma degli elementi
rilevanti ai fini dell’anomalia dell’offerta avvenga “al netto della riparametrazione”».
108/167
11. Lavori: il metodo aggregativo-compensatore per i criteri qualitativi e il
quaderno dell’Autorità. Il sub-metodo n. 1.
■ Dal quaderno dell’Autorità (dicembre 2011): «Il primo metodo consiste nel calcolare
la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati da ciascun commissario
mediante il "confronto a coppie", dell’elemento di natura qualitativa relativa a ciascun
offerente costruendo un matrice di tipo triangolare utilizzando una opportuna scala
semantica.
Il metodo consiste nel costruire una matrice triangolare con un numero di righe ed un
numero di colonne pari al numero dei concorrenti meno uno. Nel caso in cui ad esempio i
concorrenti siano 5, la matrice sarà composta da 4 righe e 4 colonne».
1
2
3
..
..
n-1
1
2
3
..
..
n-1
«La determinazione dei coefficienti si ottiene confrontando a due a due l’elemento di
valutazione di tutti i concorrenti assegnando un punteggio da 1 a 6 (scala semantica del
confronto a coppie) nel seguente modo:
1= parità;
2= preferenza minima;
3= preferenza piccola;
4= preferenza media;
5 = preferenza grande;
6 = preferenza massima.
Nella tabella che segue si riporta, a titolo esemplificativo, una matrice con il confronto a
coppie per il calcolo dei coefficienti relativi per esempio alla qualità del progetto.
Nella prima casella si confronta la qualità del progetto del concorrente (1) con quella
del concorrente (2), nella casella all’incrocio tra la terza riga e la 4 colonna si confronta la
qualità del progetto dei concorrenti (3) e (5), ecc.)».
Nell’esempio dell’Autorità vi sono tre errori: manca l’indicazione dell’offerente n. 5 in
calce all’ultima colonna a destra; è errata l’indicazione del punteggio totale conseguito dal
concorrente n. 3; manca il punteggio finale conseguito dal concorrente n. 5.
(1)
(2)
(off. 1) 4
(2)
(3)
(off. 3) 2
(off. 2) 5
(3)
(4)
(off. 1) 3
(off. 4) 4
(off. 3) 5
(4)
(5)
(off. 1) (off. 5) 1
(off. 2) 3
(off. 3) 2
(off. 4) 6
(5)
«Il numero tra parentesi tonde all'interno di ogni casella indica l'offerente che presenta
la proposta preferita; il numero fuori parentesi indica invece il livello di preferenza
utilizzando la scala semantica. Se nella casella si riportano in parentesi tonde i due
109/167
concorrenti, ciò significa parità). Il punteggio totale ottenuto dal concorrente 1 è pari a 8 (4
+ 3 + 1), quello del concorrente 2 è pari a 8 (5 + 3), quello del concorrente 3 è pari a 7 (5 +
2) e quello del concorrente 4 è pari a 10 (4 + 6)».
In realtà, il concorrente n. 3 consegue 9 punti (2 + 5 + 2). Inoltre, il concorrente n. 5
consegue 1 punto.
«All’offerente che ha assunto il punteggio migliore verrà assegnato il coefficiente uno e
agli altri un punteggio ad esso proporzionale in base al punteggio ottenuto. I coefficienti
definitivi si ottengono come media dei coefficienti di ciascun commissario. Poiché con la
media effettuata quasi sicuramente nessun offerente otterrà il valore unitario», o meglio,
poiché è possibile che nessun offerente ottenga subito uno, «occorre effettuare la
riparametrazione, che consiste nell’assegnare il coefficiente uno al concorrente che ha
ottenuto il coefficiente medio più alto e ai rimanenti un coefficiente ad esso
proporzionale».
In realtà, le riparametrazioni, come vedremo, sono due: una è a livello di singolo
commissario; l’altra, finale, è quella della media dei coefficienti – determinati per ogni
offerta da parte di ogni commissario – rispetto alla miglior media risultante.
L’esempio dell’Autorità è, comunque, del tutto incompleto.
110/167
■ Ipotizzando la sussistenza di un minimo di tre commissari (ad esempio, Tizio, Caio e
Sempronio), occorre una tabella per ogni commissario. E, inoltre, come nelle «LINEE
GUIDA», indichiamo l’offerta e non l’offerente, con lettera maiuscola.
Commissario Tizio
C
A2
B-C 1
C
B
A-B 1
B
A
D
A3
B2
C-D 1
D
E
A4
B3
C2
D-E 1
E
Tizio, «terminati i “confronti a coppie”, (…) somma i valori attribuiti a ciascun
concorrente e li trasforma in coefficienti compresi tra 0 ed 1 attribuendo il coefficiente pari
ad 1 al concorrente che ha conseguito il valore più elevato e proporzionando ad esso il
valore conseguito dagli altri concorrenti». Cfr. la tabella qui sotto.
A
B
C
D
E
1
1
2
1
1
SOMMA
10
7
4
2
1
4
3
2
1
1
Commissario Caio
C
A-C 1
B4
C
B
B2
B
A
3
2
1
1
D
A2
B4
C3
D
COEFF.
10/10
7/10
4/10
2/10
1/10
E
A2
B5
C-E 1
E2
E
Caio, «terminati i “confronti a coppie”, (…) somma i valori attribuiti a ciascun
A
B
C
D
E
1
4
2
1
A
B
A3
B
2
4
3
2
5
1
SOMMA
5
15
5
1
2
3
Commissario Sempronio
C
A4
B3
C
111/167
D
A5
B4
C3
D
COEFF.
5/15
15/15
5/15
0
3/15
E
A6
B5
C3
D3
E
Sempronio, «terminati i “confronti a coppie”, (…) somma i valori attribuiti a ciascun
A
B
C
D
E
3
4
3
5
4
3
6
5
3
3
SOMMA
18
12
6
3
COEFF.
18/18
12/18
6/18
3/18
0
A questo punto, per ogni offerta si calcola la media «dei coefficienti determinati da
ciascun commissario», «riportando ad uno la media più alta e proporzionando ad essa le
altre».
A
B
C
D
E
MEDIA COEFFICIENTI
(10/10) + (5/15) + (18/18) =
0,777777
(7/10) + (15/15) + (12/18) =
0,788888
(4/10) + (5/15) + (6/18) =
0,355555
(2/10) + 0 + (3/18) = 0,183333
(1/10) + (3/15) + 0 = 0,15
112/167
COEFFICIENTE DEFINITIVO
0,777777 / 0,788888 = 0,985915
0,788888 / 0,788888 = 1
0,355555 / 0,788888 = 0,450704
0,183333 / 0,788888 = 0,232394
0,15 / 0,788888 = 0,190141
quaderno dell’Autorità. Il sub-metodo n. 2.
■ Per il metodo n. 2, così scrive l’Autorità (quaderno 2011):
«Una volata effettuato il confronto a coppie come nel metodo precedente, anziché
calcolare i coefficienti per ciascun commissario si sommano i punteggi attribuiti a ciascun
offerente da tutti i commissari. All’offerente che ha assunto il punteggio migliore verrà
assegnato il coefficiente uno e agli altri un punteggio ad esso proporzionale in base al
punteggio totale ottenuto».
Qui, addirittura, manca del tutto ogni possibile esempio.
113/167
■ Ipotizzando la sussistenza – anche qui – di un minimo di tre commissari (ad esempio,
Tizio, Caio e Sempronio), occorre una tabella per ogni commissario. Come nelle «LINEE
GUIDA» di cui al d.P.R. 207/2010, indichiamo l’offerta e non l’offerente, con lettera
maiuscola.
A
B
A-B 1
B
Commissario Tizio
C
A2
B-C 1
C
A
B
B2
B
Commissario Caio
C
A-C 1
B4
C
A
B
A3
B
Commissario Sempronio
C
A4
B3
C
D
A3
B2
C-D 1
D
E
A4
B3
C2
D-E 1
E
D
A2
B4
C3
D
E
A2
B5
C-E 1
E2
E
D
A5
B4
C3
D
E
A6
B5
C3
D3
E
A questo punto, «si sommano i valori attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i
commissari. Tali somme provvisorie vengono trasformate in coefficienti definitivi,
riportando ad uno la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme
provvisorie prima calcolate».
TIZIO
CAIO
SEMPRONIO
(1 + 2 + 2) = 5
(3 + 4 + 5 + 6) =
18
(3 + 4 + 5) = 12
C
(1 + 2 + 3 + 4)
= 10
(1 + 1 + 2 + 3)
=7
(1 + 1 + 2) = 4
D
(1 + 1) = 2
E
1
A
B
(2 + 4 + 4 + 5)
= 15
(1 + 3 + 1) = 5
SOMMA
PROVV.
33
34
(3 + 3) = 6
15
0
3
5
(1 + 2) = 3
0
4
114/167
COEFF.
DEF.
33/34 =
0,970588
34/34 = 1
15/34 =
0,441176
5/34 =
0,147058
4/34 =
0,117647
13. Lavori: il metodo aggregativo-compensatore per i criteri qualitativi e la
metodologia del confronto a coppie: l’ipotesi delle offerte in numero inferiore a
tre e il più generale problema dell’evidenziazione della motivazione della
valutazione discrezionale.
■ «Qualora il bando di gara o la lettera di invito prevedano l’applicazione del metodo
del “confronto a coppie”, nel caso le offerte da valutare siano inferiori a tre, i
coefficienti sono determinati con il metodo di cui al numero 4» (d.P.R. 207/2010,
allegato G).
«La questione è gia stata esaminata da questa Sezione con la decisione 9 maggio 2006 n. 2524,
nella quale si è osservato che, quando i progetti da esaminare siano soltanto due (circostanza che
l’amministrazione non può conoscere al momento dell’emanazione del bando) quel metodo è
semplicemente inutile, perché c’è una sola coppia di ogni elemento di valutazione» (Cons. Stato,
V, 22 febbraio 2007, n. 967).
Secondo quello che è indirizzo preferibile, «il metodo del confronto a coppie non può
sopperire all'assenza di criteri predefiniti» (T.A.R. Umbria, 30 aprile 2009, n. 199). Tale
metodologia opera infatti sul solo piano dell’individuazione del punteggio e non della sua
motivazione: per evidenziarsi quest’ultima è necessario applicare sempre almeno una delle
due tecniche giuridiche di cui si è detto.
115/167
quaderno dell’Autorità. Il sub-metodo n. 3: la determinazione dei coefficienti
definitivi e la successiva verifica della loro attendibilità.
■ Per il sub-metodo metodo n. 3, così scrive l’Autorità (quaderno 2011):
«Per applicare il metodo basato sull’autovettore principale, occorre in primo luogo costruire la
matrice ottenuta dal confronto tra gli elementi, per poi poter successivamente calcolare l’autovalore
principale.
A riguardo si segnala che il metodo dell’autovalore associato all’autovettore principale è nato
con il metodo AHP che utilizza sin dall’origine la scala di Saaty. Il Regolamento non richiama la
scala di Saaty ma si riferisce in modo generico alla matrice completa del “confronto a coppie”
rinviando ad un allegato posto in calce, per l’utilizzo di detto confronto, che riporta la scala
semantica che varia da uno a sei. Conseguentemente, sembrerebbe possibile utilizzare entrambe le
scale per la determinazione dei coefficienti con il metodo dell’autovalore associato all’autovettore
principale.
(…)
La scala semantica di Saaty, i cui parametri numerici stabiliscono il grado di preferenza di
un’offerta rispetto all’altra, è di seguito riportata.
Scala dei valori per il confronto a coppie nel Metodo AHP
Preferenza/importanza
Definizione
1
Parità
3
Preferenza media
5
Preferenza elevata
7
Preferenza molto elevata
9
Preferenza massima
I valori 2, 4, 6 e 8 si possono utilizzare come valori intermedi. I valori 1,1, 1,2, 1,3 ecc. per
rappresentare offerte molto vicine.
Il confronto a coppie tra gli elementi delle diverse soluzioni prospettate dai concorrenti,
utilizzando la scala di Saaty, consente di determinare i coefficienti della matrice. A questo punto, si
procede al calcolo dell’autovalore principale».
A questo punto, però, cerchiamo di spiegare i concetti in modo più elementare.
Che cos’è, anzitutto, la matrice? Essa è una tabella ordinata di elementi.
Quelle orizzontali sono le righe; quelle verticali sono le colonne.
La matrice quadrata è quella con un numero uguale di righe e di colonne. Avendo,
nell’esempio dell’Autorità, quattro concorrenti, si avranno quattro righe e quattro colonne.
116/167
(E1)
(E2)
(E3)
(E4)
(E1)
(E2)
(E3)
(E4)
La preferenza fra un’offerta e l’altra viene assegnata sulla riga (cioè, in orizzontale).
Incominciando con ordine, il primo confronto è fra le offerta E1 ed E2. Fra E1 ed E2
viene preferita la prima con valore pari a 3. Pertanto, si va sulla riga di E1 e si segna 3
(coefficiente di dominanza) nello spazio di intersezione fra E1 stessa ed E2.
All’offerta non preferita si assegna l’inverso (indice di reciprocità). Pertanto, si va sulla
riga di E2 e si segna 1/3 nello spazio di interserzione fra E2 stessa ed E1.
(E1)
(E1)
(E2)
(E3)
(E4)
(E2)
3
(E3)
(E4)
1/3
Nello spazio di intersezione di ogni offerta con se stessa (diagonale principale) si scrive
1.
(E1)
(E2)
(E3)
(E4)
(E1)
1
1/3
(E2)
3
1
(E3)
(E4)
1
1
Sempre procedendo con ordine, il secondo confronto è fra E1 ed E3: viene preferita la
seconda, con un valore di 5; pertanto E1 prende 1/5.
(E1)
(E2)
(E3)
(E4)
(E1)
1
1/3
5
(E2)
3
1
(E3)
1/5
(E4)
1
1
Sempre procedendo con ordine, il terzo confronto è fra E1 ed E4: viene preferita la
prima con un valore di 5; pertanto E4 prende 1/5.
(E1)
(E2)
(E3)
(E4)
(E1)
1
1/3
5
1/5
(E2)
3
1
(E3)
1/5
(E4)
5
1
1
117/167
Poi, fra E2 ed E3 viene preferita la prima: quindi E2 prende 5 ed E3 1/5. Fra E2 ed E4
viene preferita E2: quindi E2 prende 3 ed E4 1/3.
Infine, fra E3 ed E4 vien preferita E3 con 7: quindi E4 prende 1/7.
E1
1
1/3
5
1/5
E1
E2
E3
E4
E2
3
1
1/5
1/3
E3
1/5
5
1
1/7
E4
5
3
7
1
A questo punto, l’Autorità espone un esempio più dettagliato, con l’indicazione delle
tabelle di tre commissari.
Conc. 1
Conc. 2
Conc. 3
Conc. 4
Conc. 5
Conc. 1
1
1/3
2
1/2
1
Commissario 1 – tabella 1
Conc. 2
Conc. 3
3
1/2
1
1/5
5
1
4
1/5
1/5
2
Conc. 4
2
1/4
5
1
5
Conc. 5
1
0,33 5
2 1/2
0,50 1/5
1
L’esempio dell’Autorità è sbagliato. Il concorrente 2, nel confronto con il concorrente 5,
prende 5 e non 0,33.
Idem per il concorrente 3, che, nel confronto con il concorrente 5, prende 1/2 e non 2.
Idem per il concorrente 4, che, nel confronto con il concorrente 5, prende 1/5 e non
0,50.
Conc. 1
Conc. 2
Conc. 3
Conc. 4
Conc. 5
Conc. 1
1
1/4
2
1/3
1/2
Conc. 2
Conc. 3
4
1/2
1
5
1/5
1
4
1/5
1/3
1/2
Conc. 4
3
1/4
5
1
1/6
Conc. 5
2
3
2
6
1
Conc. 1
Conc. 2
Conc. 3
Conc. 4
Conc. 5
Conc. 1
1
1/2
5
1/3
1
Conc. 2
Conc. 3
2
1/5
1
5
1/5
1
4
5
3
1/2
Conc. 4
3
1/4
1/5
1
6
Conc. 5
1
1/3
2
1/6
1
A questo punto, si procede con una metodologia di calcolo diretta (che non risulta nel
documento dell’Autorità).
Il singolo commissario calcola il prodotto dei valori conseguiti (in orizzontale) da ogni
offerta (media geometrica). Di ogni singolo prodotto, quindi per ogni offerta, viene
calcolata la radice corrispondente al numero totale delle offerte (coefficiente provvisorio).
Nell’esempio, essendo le offerte in numero di 5, si calcola la radice quinta.
118/167
In pratica, si prende la calcolatrice scientifica: si digita il singolo prodotto; si digita la
funzione y√x ; si digita il numero della radice, 5 nel caso in esempio.
Conc. 1
Conc. 2
Conc. 3
Conc. 4
Conc. 5
Prodotto
3
0,083333
25
0,08
2
Coeff. provv.
1,245730
0,608363
1,903653
0,603417
1,148698
Conc. 1
Conc. 2
Conc. 3
Conc. 4
Conc. 5
Prodotto
12
0,9375
4
1,6
0,013888
Coeff. provv.
1,643751
0,987175
1,319507
1,098560
0,425136
Conc. 1
Conc. 2
Conc. 3
Conc. 4
Conc. 5
Prodotto
1,2
0,208333
0,4
1,111111
9
Coeff. provv.
1,037137
0,730721
0,832553
1,021295
1,551845
A questo punto, si calcola «la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di
tutti i commissari», «riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media
massima le medie provvisorie prima calcolate».
A
B
C
D
E
tabella 4
Media coeff. provv.
1,245730 + 1,643751 + 1,037137
= 3,926618
0,608363 + 0,987175 + 0,730721
= 2,326259
1,903653 + 1,319507 +
0,832553 = 4,055713
0,603417 + 1,098560 + 1,021295
= 2,723272
1,148698 + 0,425136 + 1,551845
= 3,125679
Coeff. definitivo
3,926618 / 4,055713 = 0,968169
2,326259 / 4,055713 = 0,573575
4,055713 / 4,055713 = 1
2,723272 / 4,055713 = 0,671465
3,1256579 / 4,055713 =
0,770685
I coefficienti così ottenuti sarebbero quelli da moltiplicare per il peso assegnato
all’elemento di valutazione.
Con gli stessi valori esemplificativi dati dall’Autorità (con gli errori materiali corretti), i
coefficienti definitivi di cui al quadro qui sopra sono diversi da quelli evidenziati dall’Autorità
stessa: 0,968 invece di 0,99; 0,573 invece di 0,59; 0,671 invece di 0,7; 0,77 invece di 0,8.
■ Abbiamo appena detto che quelli sopra determinati “sarebbero” i coefficienti finali da
moltiplicare per la ponderazione del criterio di valutazione (ovvero per il sub-peso del subcriterio).
119/167
Infatti, bisogna verificare l’attendibilità di tali dati. Quest’operazione consiste nel
calcolare, prima, l’autovalore principale e, poi, l’indice di consistenza. Se tale indice
supera un certo valore, vuol dire che le valutazioni dei commissari sono state incongrue e
quindi occorre che essi le rivedano.
Per ogni offerta e quindi per ogni riga (in orizzontale), per ogni commissario, si calcola
il c.d. autovalore. L’equazione prevede tre valori.
1) Il primo valore è dato da quello che in tabella 2 avevamo individuato, per ogni
commissario, per ogni concorrente, come coefficiente provvisorio. Lo chiameremo valore
Ai, cioè relativo al concorrente iesimo.
2) Per il secondo valore occorre far riferimento, per ogni commissario, alla tabella 1. Si
prende in considerazione, per ogni concorrente, la colonna (e, quindi, la dimensione
verticale). Si effettua la somma tutti i valori: ogni valore rappresenta la quotazione che, nel
confronto con il soggetto di cui si tratta (individuato in alto), il soggetto stesso ed ogni
altro soggetto (l’uno e gli altri individuati a sinistra) hanno conseguito. Questa somma la
chiameremo valore Bi, cioè relativo al concorrente iesimo.
3) Il terzo valore è fisso ed è dato dalla somma dei coefficienti provvisori. Chiameremo
questa somma di tutti i valori Ai come valore C.
L’autovalore per ogni singolo concorrente, per ogni commissario, è dato da: Ai, * Bi /
C.
L’autovalore principale è unico ed è dato dalla somma degli autovalori calcolati per
ogni singolo concorrente.
La tabella è quella del primo commissario ed è la seguente.
Conc. 1
Conc. 1
1
Conc. 2
3
Conc. 3
½
Conc. 4
2
Conc. 5
1
Ai
1,24573
Conc. 2
1/3
1
1/5
1/4
5
0,608363
Conc. 3
2
5
1
5
1/2
1,903653
Conc. 4
1/2
4
1/5
1
1/5
0,603417
Conc. 5
1
1/5
2
5
1
1,148698
Bi
C
Autov.
principale
4,833333
13,2
3,9
13,25
7,7
Autov.
concorr.te
1,24573 *
4,833333 /
5,509861 =
1,092773
0,608363 *
13,2 /
5,509861 =
1,457458
1,903653 *
3,9 /
5,509861 =
1,347447
0,603417 *
13,25 /
5,509861 =
1,451084
1,148698 *
7,7 /
5,509861 =
1,605299
5,509861
1,09277
3
+
1,457458 +
120/167
1,347447 +
1,451084 +
1,605299 =
6,954061
121/167
A questo punto si calcola l’indice di consistenza, IC.
Dato n quale numero delle offerte; dato AVP quale autovalore principale; la formula è la
seguente:
IC = (AVP – n ) / (n – 1)
Per le valutazioni operate dal commissario n. 1, l’indice di consistenza è pari a:
(6,954061 – 5) / (5 – 1) = 1,954061 / 4 = 0,488515 .
Secondo la teoria di Saaty, l’indice di consistenza deve essere inferiore al dieci per
cento (<10%).
Nel nostro caso, esso è pari addirittura al 48,85%! Ciò significa che, con i dati di cui
all’esempio dell’Autorità, il commissario in questione ha effettuato valutazioni
completamente sballate. Il documento dell’Autorità, di ciò, non dice assolutamente nulla.
Il dirigente responsabile del servizio, presidente della commissione giudicatrice
(ipotizziamo che sia il commissario n. 2), dovrà invitare il commissario n. 1 a rivedere tutti
i suoi giudizi. E qui scattano una domanda e una riflessione.
La domanda è: di tutto questo dovrà essere data completa verbalizzazione?
La riflessione è che, per evitare un risultato insoddisfacente come quello di cui sopra e
per porvi rimedio, per necessità logica ci si dovrà re-indirizzare ad applicare (almeno
tendenzialmente) quella proprietà transitiva, di cui la teoria giurisprudenziale sul metodo
del confronto a coppie ha sempre negato in modo reciso di doversi tener conto. E cioè, se
A è migliore di B, e se B e migliore di C, non è tanto attendibile che C sia migliore di A
con preferenza massima! La teoria dell’indice di consistenza ci sembra che ci dia proprio
quest’indicazione di ragionevolezza giuridica, di cui tener conto anche nell’applicazione
dei due metodi ordinari del confronto a coppie (sub-metodi n. 1 e n. 2).
La verifica dell’indice di consistenza va effettuata, comunque, anche per ognuno degli
altri due commissari.
122/167
15. Lavori: il metodo aggregativo-compensatore per i criteri quantitativi. La
mancanza di una formula. Il problema se mettere a confronto il ribasso
percentuale ovvero l’importo-prezzo.
■ «I coefficienti V(a)i sono determinati:
– omissis –
b) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa, quali il prezzo,
il tempo di esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della concessione, il livello delle
tariffe, attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori
degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero,
attribuito ai valori degli elementi offerti pari a quelli posti a base di gara» (d.P.R.
207/2010, allegato G)».
■ In ordine alla problematica, «per quanto riguarda gli elementi di valutazione di
natura quantitativa», se mettere a confronto il ribasso percentuale ovvero l’importoprezzo (per l’offerta economica) o il numero dei giorni (per l’offerta-tempo),
l’ALLEGATO G, per i lavori, abbiamo visto che non dice nulla.
Sovviene tuttavia l’art. 120, comma 2, del regolamento stesso, il quale parla di «ribassi
(…) e (…) riduzioni» (d.P.R. 207/2010, art. 120, comma 2, terzo periodo).
Ora, la nozione di ribasso sembra alludere a una percentuale, per cui sia per l’offertaprezzo, sia per l’offerta-tempo, la formula sarebbe la stessa che l’ALLEGATO P prevede
per servizi e forniture: Ra/Rmax (cioè, ribasso offerto su ribasso massimo).
123/167
16. Lavori: commissione giudicatrice. La competenza del RUP ad accertare la
carenza di organico. I casi nei quali si può teoricamente prescindere dalla
carenza di organico per la scelta di commissari esterni. Il termine per
l’espletamento dell’incarico.
■ «3. L’accertata carenza di organico, di cui all’articolo 84, comma 8, del codice è
attestata dal responsabile del procedimento sulla base degli atti forniti dal dirigente
dell’amministrazione aggiudicatrice preposto alla struttura competente. In tal caso l'atto di
nomina dei membri della commissione ne determina il compenso e fissa il termine per
l'espletamento dell'incarico. Tale termine può essere prorogato una sola volta per
giustificati motivi. L'incarico è oggetto di apposito disciplinare o atto di accettazione.
4. È possibile ricorrere alla nomina dei commissari, ai sensi dell’articolo 84, comma 8,
secondo periodo, del codice, nel caso di interventi complessi di cui all’articolo 3, comma 1,
lettera l), ovvero nel caso di lavori di importo superiore a 25 milioni di euro nei quali le
componenti architettonica e/o strutturale e/o impiantistica siano non usuali e di particolare
rilevanza, ovvero in caso di affidamento ai sensi degli articoli 144, 153 e 176 del codice»
(d.P.R. 207/2010, art. 120).
124/167
17. Lavori: l’individuazione delle offerte sospette di anomalia ex lege e
l’applicazione della stessa disciplina procedurale prevista per il prezzo più
basso in assoluto; il problema di chi sia l’organo di gara; il RUP come soggetto
competente a valutare l’anomalia, eventualmente coadiuvato.
■ Occorre mettere a fuoco, ora, a che punto si è della procedura.
«Nel caso di lavori da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa,
qualora il punteggio relativo al prezzo e la somma dei punteggi relativi agli altri elementi di
valutazione delle offerte siano entrambi pari o superiori ai limiti indicati dall'articolo 86, comma 2,
del codice, il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al
responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai
concorrenti ai sensi dell'articolo 87, comma 1, del codice avvalendosi degli uffici o organismi
tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita. Si applicano le
disposizioni di cui ai commi da 3 a 6» (d.P.R. 207/2010, art. 121, comma 10).
■ Tuttavia, la “plenaria” del Consiglio di Stato (29 novembre 2012, n. 36) consente
che il RUP possa delegare la commissione «giudicatrice» a svolgere la funzione di
verifica dell’anomalia delle offerte.
□ Poi, siccome viene richiamata l’applicazione del comma 4 dell’art. 121 (d.P.R.
207/2010, art. 121, comma 10, secondo periodo), il RUP si può valere anche della
«specifica commissione prevista dall’articolo 88, comma 1-bis, del codice». Ma, secondo
tale “plenaria”, ciò non sarebbe possibile con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa.
125/167
18. Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria: il ribasso percentuale unico.
■ Il «ribasso percentuale unico», che esprime l’offerta economica, deve essere «in
misura comunque non superiore alla percentuale che deve essere fissata nel bando».
L’individuazione di tale percentuale massima di ribasso deve avvenire «in relazione alla
tipologia dell’intervento» (d.P.R. 207/2010, art. 266, comma 1, lett. c), punto n. 1).
□ In relazione ai principi comunitari, la previsione regolamentare è illegittima – in
modo secco – non solo per importi di valore comunitario, per la quale va dunque
immediatamente disapplicata senza mezzi termini. Essa lo è anche per importi infrasoglia, in quanto la realizzazione di un tale sistema di aggiudicazione si pone in violazione
dei principi fondamentali del Trattato, così come già vi si poneva il criterio dell’esclusione
automatica non legato alla sussistenza di particolari circostanze giustificatrici.
La scelta teorico-pratica più corretta è quella di inserire in disciplina di gara una
clausola di questo tipo: “La «percentuale che deve essere fissata nel bando in relazione
alla tipologia dell’intervento», ai sensi del d.P.R. 207/2010, art. 266, comma 1, lett. c), n.
1, è quella prevista dall’ordinamento comunitario, libera per ogni offerente, fatto salvo
l’obbligo di verifica di anomalia.”
126/167
19. Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria: la riduzione percentuale sul
tempo.
■ Il secondo criterio di valutazione di natura quantitativa è dato dalla «riduzione
percentuale indicata (…) con riferimento al tempo» (d.P.R. 207/20010, art. 266, comma 4,
lett. d)).
La «riduzione percentuale» è «da applicarsi al tempo fissato dal bando per
l’espletamento dell’incarico». Tuttavia, tale riduzione deve essere formulata «in misura
comunque non superiore alla percentuale che deve essere fissata nel bando». La
percentuale massima di ribassabilità deve essere stabilita in misura «in ogni caso non
superiore al venti per cento», entro questa fascia «in relazione alla tipologia
dell'intervento» (d.P.R. 207/2010, art. 266, comma 1, lett. c), punto n. 2).
□ Si pone, evidentemente, un problema analogo a quello che si é visto, sopra, per
l’offerta-prezzo.
La scelta pratica più opportuna è comunque quella di prescegliere la percentuale-soglia
massima, pari al venti per cento.
□ La criticità giuridica si accresce, in quanto il depotenziamento del criterio di
valutazione in questione diventa ulteriore in relazione alla formula adottata e prevista
come unica ed obbligatoria.
L’allegato M, infatti, prevede che il coefficiente da moltiplicarsi per il peso sia
individuato dal rapportare ogni riduzione percentuale alla riduzione percentuale media,
con la conseguenza che la riduzione superiore alla media comunque non consegue più di
“uno”.
■ Da notare che la «busta contenente l’offerta economica» (d.P.R. 207/2010, art. 266,
comma 1, lett. c)) è «costituita» non solo dal «ribasso percentuale unico» attinente
all’offerta economica in senso stretto (punto n. 1), ma anche dalla «riduzione
percentuale da applicarsi al tempo» (punto n. 2).
Come si è già detto nella parte generale di questa trattazione, «offerta economica» sta
per offerta sui criteri di valutazione di natura qualitativa.
Tale «busta» verrà aperta «in seduta pubblica» (cfr. d.P.R. 207/2010, art. 266, comma 7, ultimo
periodo.
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20. Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria: la competenza della
commissione giudicatrice ad esaminare anche la documentazione
amministrativa. La dimenticanza del D.L. sulla c.d. spending review (D.L.
52/2012, convertito nella L. 94/2012).
■ La previsione regolamentare che attribuisce alla «commissione giudicatrice» la
competenza ad esaminare anche la documentazione amministrativa costituisce disciplina
specifica.
«La commissione giudicatrice, in seduta pubblica, verifica per ciascun offerente, nel caso di
procedura aperta o negoziata con bando, la documentazione e le dichiarazioni di cui al comma 1,
lettere a1), a2) e a3), e nel caso di procedura ristretta, la dichiarazione di cui al comma 2» (d.P.R.
207/2010, art. 266, comma 7, primo periodo).
Si tratta di una previsione speciale, che si applica obbligatoriamente solo per le gare di
progettazione.
■ Come per lavori, servizi ordinari e forniture, prima delle «sedute riservate», occorre
garantire che il plico contenente l’offerta tecnica sia aperto in seduta pubblica (cfr.
Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13, già menzionata per i lavori).
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21. Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria: l’allegato M.
■ La «commissione» giudicatrice «determina l'offerta economica più vantaggiosa
applicando i criteri e le formule di cui all’allegato M» (d.P.R. 207/2010, art. 266, comma 7,
terzo periodo).
□ Si riporta tutto l’allegato.
«ALLEGATO M
CONTRATTI
RELATIVI
A
SERVIZI
ATTINENTI
ALL’ARCHITETTURA
E
ALL’INGEGNERIA: METODI DI CALCOLO PER L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ
VANTAGGIOSA
L’attribuzione dei punteggi ai singoli soggetti concorrenti avviene applicando la seguente formula:
Ki = Ai*Pa + Bi*Pb + Ci*Pc + Di*Pd
dove:
Ki è il punteggio totale attribuito al concorrente iesimo;
Ai, Bi, Ci e Di sono coefficienti compresi tra 0 ed 1, espressi in valore centesimali, attribuiti al
concorrente iesimo;
- il coefficiente è pari a zero in corrispondenza della prestazione minima possibile;
- il coefficiente è pari ad uno in corrispondenza della prestazione massima offerta.
Pa, Pb, Pc e Pd sono i fattori ponderali di cui all’articolo 266, comma 5, indicati nel bando di gara.
I coefficienti Ai e Bi, relativi rispettivamente agli elementi a) e b) dell’articolo 266, comma 4, sono
determinati ciascuno come media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il
metodo del "confronto a coppie", seguendo, secondo quanto stabilito nel bando o nella lettera di
invito, alternativamente:
1. le linee guida riportate nell’allegato G;
2. il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei suddetti
confronti a coppie.
Qualora il bando preveda la suddivisione dei criteri di cui al comma 5, lettere a) e b) dell’articolo
266 in sub criteri e sub-pesi, i punteggi assegnati ad ogni soggetto concorrente in base a tali subcriteri e sub-pesi vanno riparametrati con riferimento ai pesi previsti per l’elemento di partenza.
Nel caso di cui al numero 1, una volta terminati i “confronti a coppie”:
- per ogni elemento ciascun commissario somma i valori attribuiti a ciascun concorrente e li
trasforma in coefficienti compresi tra 0 ed 1 attribuendo il coefficiente pari ad 1 al
concorrente che ha conseguito il valore più elevato e proporzionando ad esso il valore
conseguito dagli altri concorrenti; le medie dei coefficienti determinati da ciascun
commissario vengono trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più
alta e proporzionando ad essa le altre ovvero, alternativamente,
- si sommano i punti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari. Tali somme
provvisorie vengono trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad uno la somma più
alta e proporzionando a tale somma massima le somme provvisorie prima calcolate.
Nel caso di cui al numero 2, una volta terminati i “confronti a coppie”, si procede a trasformare la
media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti
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definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie
provvisorie prima calcolate.
Nel caso in cui le offerte da valutare siano inferiori a tre, i coefficienti sono attribuiti mediante la
media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari; si procede altresì
secondo quanto riportato nel precedente periodo.
Ai fini della determinazione dei coefficienti Ci e Di relativi rispettivamente agli elementi c) e d)
dell’articolo 266, comma 4, la commissione giudicatrice impiega le seguenti formule:
Ci
Ci
dove:
Ci
Ai
Asoglia
X
(per A i < = Asoglia)
(per A i > Asoglia)
=
=
=
=
= X*A i / Asoglia
= X + (1,00 - X)*[(A i - Asoglia) / (Amax - Asoglia)]
coefficiente attribuito al concorrente iesimo
valore dell’offerta (ribasso) del concorrente iesimo
media aritmetica dei valori delle offerte (ribasso sul prezzo) dei concorrenti
0,80 oppure 0,85 oppure 0,90 (indicare nei documenti di gara quale delle tre
percentuali va applicata)
Di = Ti / Tmedio
dove:
Ti
= la riduzione percentuale del tempo formulata dal concorrente iesimo;
Tmedio = la media aritmetica delle riduzioni percentuali del tempo; per le riduzioni percentuali
maggiori della riduzione media il coefficiente è assunto pari ad uno».
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■ Rispetto all’allegato G per i lavori, per i servizi attinenti all’architettura e
all’ingegneria è previsto soltanto il metodo aggregativo-compensatore.
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22. Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria: l’individuazione dei
coefficienti per i criteri di natura qualitativa. L’obbligo della riparametrazione
al peso principale in ipotesi si suddivisione del criterio di valutazione.
■ L’allegato M, rispetto all’allegato G, per quanto riguarda l’individuazione dei
coefficienti di natura qualitativa, prevede soltanto la metodologia del confronto a coppie.
«I coefficienti Ai e Bi, relativi rispettivamente agli elementi a) e b) dell’articolo 266, comma 4,
sono determinati (…) mediante il metodo del "confronto a coppie"» (allegato M, seconda parte).
■ Da rilevare che:
a) il primo sub-metodo descritto nel «caso di cui al numero 1» corrisponde
esattamente al sub-metodo n. 1 di cui all’allegato G;
b) il secondo sub-metodo descritto nel «caso di cui al numero 1» corrisponde
esattamente al sub-metodo n. 2 di cui all’allegato G;
c) il «caso di cui al numero 2» corrisponde esattamente al sub-metodo n. 3 di cui
all’allegato G.
■ Poiché è previsto il metodo del confronto a coppie, di questo viene ripreso anche il
«caso in cui le offerte da valutare siano inferiori a tre».
«Nel caso in cui le offerte da valutare siano inferiori a tre, i coefficienti sono attribuiti mediante
la media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari» (allegato M, seconda
parte).
È questo il sub-metodo n. 4 di cui all’allegato G, che quindi è applicabile solo in via
sussidiaria, e mai primaria.
■ In ipotesi di suddivisione del criterio di valutazione principale in sub-criteri,
sussiste l’obbligo di riparametrare al peso «di partenza» i sub-punteggi attribuiti.
a tali sub- criteri e sub-pesi vanno riparametrati con riferimento ai pesi previsti per l’elemento di
partenza» (allegato M, seconda parte).
In realtà la riparametrazione deve avvenire a ogni livello.
Al livello inferiore essa avviene con riferimento al sub-peso.
Attribuiti i sub-punteggi definitivi per ogni sub-criterio inerente allo stesso criterio di
valutazione principale, i sub-punteggi definitivi stessi vengono sommati e la somma
provvisoria più alta consegue tutto il peso «di partenza».
Anche per questa problematica, di carattere generale, cfr. quanto analizzato nella prima parte di
questa trattazione.
132/167
23. Servizi attinenti all’architettura
coefficiente per l’offerta-prezzo.
e all’ingegneria: l’individuazione del
■ Il coefficiente che esprime la valutazione definitiva dell’offerta per il prezzo viene
individuato come «Ci»: «coefficiente attribuito al concorrente iesimo» (esso corrisponde,
nell’altra formula.
Per «Ai» si intende il «valore dell’offerta (ribasso) del concorrente iesimo».
Per «Asoglia» si intende la «media aritmetica dei valori delle offerte (ribasso sul prezzo)
dei concorrenti», cioè la media aritmetica di tutti gli «Ai» offerti.
È poi previsto un coefficiente di correzione del valore finale di «Ci». Tale coefficiente,
indicato con «X», deve necessariamente essere individuato – «nei documenti di gara» – in
una di «tre percentuali» possibili: «0,80 oppure 0,85 oppure 0,90».
Il valore finale di «Ci» per il singolo offerente dipende dal fatto se la sua offerta («Ai»)
sia inferiore («<»), ovvero superiore («>») alla predetta media aritmetica («Asoglia»):
1) nel primo caso, la sub-formula è: X * Ai / Asoglia;
2) nel secondo: X + (1,00 - X) * [(Ai - Asoglia) / (Amax - Asoglia)].
Un esempio chiarirà la funzionalità matematica della formula, che deve individuare il
coefficiente finale da moltiplicare per il peso assegnato al prezzo.
I ribassi offerti sono: 1) - 10%; 2) - 20%; 3) - 30%; 4) - 40%.
La media aritmetica è pari a: (10 + 20 + 30 + 40) / 4 = 25.
Il coefficiente di correzione prescelto in bando è pari a 0,80.
Il ribasso n. 1) è inferiore alla media aritmetica, quindi si applica la prima sub-formula: 0,80 *
10/25 = 0,32. Anche il ribasso n. 2) è inferiore alla media aritmetica, quindi si applica la prima subformula: 0,80 * 20/25 = 0,64.
Il ribasso n. 3) è superiore alla media aritmetica, quindi si applica la seconda sub-formula: 0,80
+ (1 – 0,80) * [(30 – 25) / (40 – 25)] = 0,80 + (0,20 * 5/15) = 0,80 + 0,0666… = 0,8666… . Anche
il ribasso n. 4) è superiore alla media aritmetica, quindi si applica la seconda sub-formula: 0,80 + (1
– 0,80) * [(40 – 25) / (40 – 25)] = 0,80 + (0,20 * 15/15) = 0,80 + 0,20 = 1.
Ora, è sì vero che l’offerta migliore (- 40%, nell’esempio) consegue tutto il peso. Ma si
evidenzia una mancata valorizzazione del ribasso migliore, in quanto ogni altro ribasso
consegue comunque un punteggio molto superiore – in proporzione – al ribasso migliore
stesso.
Se si fosse applicata la formula “classica”, avremmo avuto:
1) 10/40 = 0,25 a fronte di 0,32
2) 20/40 = 0,5 a fronte di 0,64
3) 30/40 = 0,75 a fronte di 0,8666…
4) 40/40 = 1 a fronte sempre di 1.
L’effetto finale della formula è quello di creare un appiattimento verso l’offerta
migliore di tutte le altre offerte presentate, con ciò ledendosi sia il principio
comunitario di par condicio nei confronti del miglior offerente stesso, sia il principio
comunitario che – a garanzia della concorrenza – non tollera limiti alla valorizzazione
massima delle offerte presentate.
Rispetto al sub-criterio dell’esclusione automatica in ipotesi di adozione del criterio di
aggiudicazione del prezzo più basso, la formula basata sul valore-soglia si presta a ledere il
133/167
principio di concorrenza in modo soltanto rovesciato. Essa inerisce all’altra faccia di un identico
problema. La formula dell’esclusione automatica valorizza i ribassi intermedi ed esclude il
massimo ribasso assoluto, senza dar possibilità di giustificarne la congruità. La formula basata sul
valore-soglia perviene, solo in modo inverso, all’identico risultato di neutralizzare il massimo
ribasso assoluto: non escludendolo, ma depotenziandolo sostanzialmente col dare ai ribassi
intermedi un valore più alto di quello effettivamente espresso.
134/167
24. Servizi attinenti all’architettura
coefficiente per l’offerta-tempo.
e all’ingegneria: l’individuazione del
■ Della formula ci siamo occupati (cfr. supra) quando abbiamo parlato del criterio di
valutazione, in relazione al limite massimo di ribassabilità.
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25. Servizi ordinari e forniture: la nomina della commissione giudicatrice e i due
casi di ordinaria nominabilità di commissari esterni.
■ «1. Nel caso di accertata carenza nell'organico della stazione appaltante di adeguate
professionalità, attestata dal responsabile del procedimento sulla base degli atti forniti dal
dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice preposto alla struttura competente ovvero
attestata dall’organo competente secondo l’ordinamento dell’amministrazione
aggiudicatrice, si procede alla nomina della commissione giudicatrice di cui all’articolo 84,
comma 8, secondo periodo, del codice. In tal caso l'atto di nomina dei membri della
commissione ne determina il compenso e fissa il termine per l'espletamento dell'incarico.
Tale termine può essere prorogato una sola volta per giustificati motivi. L'incarico è
oggetto di apposito disciplinare.
2. È possibile ricorrere alla nomina dei commissari, ai sensi dell’articolo 84, comma 8,
secondo periodo, del codice, nel caso di contratti di cui all’articolo 300, comma 2, lettera
b) ovvero nel caso di servizi o forniture di importo superiore a 1.000.000 di euro» (d.P.R.
207/2010, art. 282).
□ Si può teoricamente prescindere dall’«accertata carenza nell'organico della stazione
appaltante di adeguate professionalità» (d.P.R. 207/2010, art. 282, comma 2):
a) «nel caso di contratti di cui all’articolo 300, comma 2, lettera b)», che sono quelli
inerenti a «prestazioni»:
- «particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico»;
- ovvero, «che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze»;
- ovvero, «caratterizzate dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi»;
- ovvero, «caratterizzate (…) dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda
la loro funzionalità».
b) «ovvero nel caso di servizi o forniture di importo superiore a 1.000.000 di euro».
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26. Servizi ordinari e forniture: la ponderazione totale resa convenzionalmente
pari a cento.
■ «In caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, i pesi o punteggi da assegnare ai criteri di valutazione,
eventualmente articolati in sub-pesi o sub-punteggi, di cui all'articolo 83, commi 1 e 4, del
codice, ed indicati nel bando di gara o nella lettera di invito, devono essere globalmente
pari a cento» (d.P.R. 207/2010, art. 283, comma 1, primo periodo).
Come per i lavori e per i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, a prescindere
dall’eventuale ripartizione di ogni criterio di valutazione (ognuno con il suo peso) in subcriteri (ognuno con il suo sub-peso), la somma dei pesi viene convenzionalmente resa «pari
a cento».
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27. Servizi ordinari e forniture: l’apertura in seduta pubblica delle offerte
tecniche, per la verifica dei documenti prodotti. Il seggio di gara competente,
dopo il primo decreto sulla c.d. spending review (D.L. 52/2012, convertito nella
L. 94/2012).
■ Rispetto al settore dei lavori, il quadro cambia per servizi e forniture.
Il d.P.R. 207/2010, art. 283, comma 2, primo periodo, risulta con questo testo: «La
commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove
i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio
2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere
alla verifica della presenza dei documenti prodotti» (modifica recata dal D.L. 52/2012, art.
12, comma 2, così come modificato in sede di conversione dalla L. 94/2012) (4).
□ Nei settori di servizi e forniture viene proprio previsto esplicitamente (dal 7 luglio
2012, data di entrata in vigore della legge di conversione) che il seggio di gara competente
per l’adempimento in questione sia la «commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del
codice», cioè la «commissione giudicatrice».
4
In grassetto la modifica recata in sede di legge di conversione.
138/167
28. Servizi ordinari e forniture: le sedute riservate e la seduta pubblica che si
conclude con l’individuazione delle offerte sospette di anomalia. L’impossibilità
di sospensione della seduta di gara nella fase di apertura delle buste delle
offerte economiche (in senso lato intese). La tendenziale concentrazione delle
sedute. La verbalizzazione.
■ «In una o più sedute riservate, la commissione [, costituita ai sensi dell'articolo 84
del codice, (5)] valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi
applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto
previsto nell’allegato P» (d.P.R. 207/2010, art. 283, comma 2, secondo periodo).
■ «In seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi
attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte
economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse
e procede secondo quanto previsto dall’articolo 284» (d.P.R. 207/2010, art. 283, comma
3).
□ Determina illegittimità la mancata lettura in seduta pubblica dei punteggi attribuiti
alle offerte tecniche (T.A.R. Toscana, I, 12 febbraio 2015, n. 248).
La procedura di affidamento riguardava la «gestione del servizio del nido d'infanzia comunale».
Insolitamente, tale motivo non è stato dedotto in giudizio dalla stazione appaltante. Ad ogni modo,
viene in evidenza il rispetto di un principio generale, come chiarisce il collegio.
«L’art. 283 del d.p.r. 207/2010, dedicato agli appalti di servizi e forniture, al comma 3 obbliga
le stazioni appaltanti a leggere in seduta pubblica i punteggi attribuiti alle offerte tecniche prima
dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche. Questa regola ha evidente fondamento
nella tutela dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa, ed è tesa a garantire
che i punteggi tecnici siano assegnati prima di conoscere i prezzi offerti dai concorrenti in
modo tale che la commissione di gara non ne sia in alcun modo condizionata. Non si tratta quindi
di censura formalistica, come replica in memoria la difesa della stazione appaltante, né nel caso di
specie è data prova convincente che la scansione procedimentale della gara sia comunque avvenuta
correttamente. A tal fine non rileva infatti la circostanza che la comunicazione dei punteggi
tecnici sia stata effettuata mediante posta elettronica certificata dopo dieci minuti dalla
chiusura della seduta pubblica dedicata alle offerte economiche perché, stante la
partecipazione di due soli concorrenti, era astrattamente possibile, pur in un così breve lasso
di tempo, provvedere a modificare i punteggi già attribuiti. Ai fini che qui interessa, peraltro,
è sufficiente a disporre l’annullamento la sola possibilità astratta che sia stato violato il
principio di segretezza delle offerte di cui è espressione la regola secondo la quale la
commissione di gara, nel momento in cui attribuisce i punteggi alla qualità tecnica delle
offerte, non deve conoscere il loro valore economico. Si tratta, ripetesi, dell’espressione dei
fondamentali principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento. La sentenza del
T.A.R. Lazio - Roma n. 7117/2005, citata in memoria dalla difesa della stazione appaltante, non
rileva nel caso in esame poiché in quella fattispecie non esisteva alcuna norma, né generale né
di lex specialis, che imponesse al seggio di gara di dare pubblica lettura ai punteggi attribuiti alle
offerte tecniche prima di aprire le buste contenenti le offerte economiche. Oggi tale disposizione
5
Parole soppresse dalla L. 94/2012, in sede di conversione del D.L. 52/2012.
139/167
esiste ed è contenuta, come sopra evidenziato, nell’art. 283, comma 3, del d.p.r. 207/2010. Il
ricorso si presenta quindi fondato sotto questo profilo e, pertanto, deve essere accolto con
annullamento dell’intera procedura».
□ Peraltro, anche il tempo offerto deve essere prodotto nella stessa busta chiusa
contenente il prezzo offerto, in quanto il principio da salvaguardare è che la valutazione
delle «offerte tecniche» avvenga senza la previa conoscenza di quanto offerto in ordine ai
criteri di valutazione con attribuzione di punteggio automatica.
Calcolata la graduatoria finale, occorre procedere ai sensi del successivo art. 284, che
richiama l’art. 121 del d.P.R. 207/2010 e, più precisamente il comma 10: occorre, cioè,
individuare la possibile sussistenza di offerte c.d. sospette di anomalia ex lege (secondo
quanto previsto dal codice dei contratti all’art. 86, comma 2).
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29. Servizi ordinari e forniture: l’allegato P.
■ Si riporta il testo dell’allegato P.
«ALLEGATO P CONTRATTI RELATIVI A FORNITURE E A ALTRI SERVIZI: METODI DI
CALCOLO PER L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA
Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato utilizzando a scelta
della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati nel bando di gara o nella lettera di invito:
I) uno dei metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali,
ad esempio, il metodo analityc hierarchy process (AHP), il metodo evamix, il metodo technique for
order preference by similarity to ideal solution (TOPSIS), metodi basati sull’utilizzo del punteggio
assoluto.
II) la seguente formula:
C(a) = Σn [Wi * V(a) i ]
dove:
C(a) = indice di valutazione dell’offerta (a);
n
= numero totale dei requisiti;
Wi = peso o punteggio attribuito al requisito (i);
V(a)i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto al requisito (i) variabile tra zero e uno;
Σn = sommatoria.
I coefficienti V(a)i sono determinati:
a) per quanto riguarda gli elementi di natura qualitativa, attraverso:
1. la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati da ciascun commissario mediante
il "confronto a coppie", seguendo le linee guida riportate nell’allegato G;
2. la trasformazione in coefficienti variabili tra zero ed uno della somma dei valori attribuiti dai
singoli commissari mediante il “confronto a coppie”, seguendo le linee guida riportate
nell’allegato G;
3. la media dei coefficienti, calcolati dai singoli commissari mediante il “confronto a coppie”,
seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei
suddetti confronti a coppie;
4. la media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari;
5. un diverso metodo di determinazione dei coefficienti previsto nel bando di concorso o nella
lettera di invito.
Nel caso di cui al numero 1, una volta terminati i “confronti a coppie”, per ogni elemento ciascun
commissario somma i valori attribuiti a ciascun concorrente e li trasforma in coefficienti compresi
tra 0 ed 1 attribuendo il coefficiente pari ad 1 al concorrente che ha conseguito il valore più elevato
e proporzionando ad esso il valore conseguito dagli altri concorrenti; le medie dei coefficienti
determinati da ciascun commissario vengono trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad
uno la media più alta e proporzionando ad essa le altre.
Nel caso di cui al numero 2, una volta terminati i “confronti a coppie”, si sommano i valori
attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari. Tali somme provvisorie vengono trasformate
in coefficienti definitivi, riportando ad uno la somma più alta e proporzionando a tale somma
massima le somme provvisorie prima calcolate.
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Nei casi di cui ai numeri 3, 4 e 5, una volta terminati i “confronti a coppie” o la procedura di
attribuzione discrezionale dei coefficienti, si procede a trasformare la media dei coefficienti
attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la
media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate.
Qualora il bando di gara o la lettera di invito prevedano l’applicazione del metodo del “confronto a
coppie”, nel caso le offerte da valutare siano inferiori a tre, i coefficienti sono determinati con il
metodo di cui al numero 4.
b) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quali, a titolo meramente
esemplificativo, il prezzo e il termine di consegna o di esecuzione, attraverso la seguente formula:
V(a)i = Ra/Rmax
dove:
Ra = valore offerto dal concorrente a
Rmax = valore dell’offerta più conveniente
ovvero, per il solo elemento prezzo, attraverso la seguente formula:
Ci
Ci
dove:
Ci
Ai
Asoglia
X
(per A i < = Asoglia)
(per A i > Asoglia)
=
=
=
=
= X*A i / Asoglia
= X + (1,00 - X)*[(A i - Asoglia) / (Amax - Asoglia)]
coefficiente attribuito al concorrente iesimo
valore dell’offerta (ribasso) del concorrente iesimo
media aritmetica dei valori delle offerte (ribasso sul prezzo) dei concorrenti
0,80 oppure 0,85 oppure 0,90 (indicare nei documenti di gara quale delle tre
percentuali va applicata)
142/167
30. Servizi ordinari e forniture: il metodo aggregativo-compensatore.
■ La metodologia più in uso nella prassi non è quella di cui cui alla parte II
dell’allegato P, e cioè il metodo aggregativo-compensatore (6).
Per ogni offerente, il punteggio finale definitivo («indice di valutazione dell’offerta»: «C(a)») è
dato dalla «sommatoria» («Σn») dei punteggi definitivi riportati per ogni criterio di valutazione
(«i»). Con «n» si fa riferimento al «numero totale dei requisiti»: in realtà esso è il numero totale dei
criteri di valutazione previsti dal bando.
Il punteggio definitivo per ogni criterio di valutazione è dato dalla moltiplicazione del peso
assegnato al singolo criterio di valutazione («Wi = peso o punteggio attribuito al requisito (i)») per
il coefficiente che esprime la valutazione definitiva dell’offerta per quel requisito («V(a)i =
coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto al requisito (i) variabile tra zero e uno»).
■ Scelto tale metodo, il problema è di individuare in concreto il coefficiente «V(a)i»,
ovvero quello da moltiplicarsi per il peso assegnato al singolo criterio di valutazione
dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Si distingue fra:
a) «elementi di natura qualitativa»;
b) «elementi di valutazione di natura quantitativa».
6
Per la finalità pratica di questa trattazione, si tralascia di considerare i metodi AHP, evamix e Topsis.
143/167
31. Servizi ordinari e forniture: il metodo aggregativo-compensatore per i criteri
qualitativi e il sub-metodo n. 5 per l’approccio più semplice alla ratio del
principio della riparametrazione. La sostanziale indifferenza del sub-metodo n.
4.
■ Per «gli elementi di natura qualitativa», ciò che accomuna le cinque submetodologie – con le quali si individuano i coefficienti – è il principio per cui il peso
assegnato deve sempre essere valorizzato nella sua integralità, e ciò al fine di far pesare
gli «elementi» stessi – anche in itinere – secondo quanto previsto dalla disciplina di
gara.
Siccome per l’offerta-prezzo e/o per l’offerta-tempo ci sarà sempre qualcuno –
l’offerta migliore – che automaticamente conseguirà come punteggio tutto il peso, anche
per l’offerta sugli «elementi di natura qualitativa» occorre che l’offerta migliore
consegua tutto il peso. Ciò avviene rapportando ogni valutazione “di prima battuta” alla
migliore valutazione “di prima battuta”: l’offerta migliore verrà così a conseguire
sempre il coefficiente massimo pari all’unità.
■ Si adotti, allora, «un diverso metodo di determinazione dei coefficienti, variabili tra
zero ed uno, previsto dal bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito» (submetodo n. 5).
Il sub-metodo n. 5, infatti, offre l’approccio più semplice alla ratio del principio della
riparametrazione
In tal caso, «si procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni
offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media
più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate»
(d.P.R. 207/2010, allegato P).
Si ipotizzi che tale «diverso metodo di determinazione dei coefficienti» per «gli
elementi di natura qualitativa» consista – in concreto – nel rapportare ogni punteggio
provvisorio (assegnato ad ogni offerta per un determinato criterio di valutazione, entro il
punteggio massimo conseguibile individuato dal valore ponderale) al miglior punteggio
provvisorio assegnato dalla commissione giudicatrice e che non necessariamente coincide
col valore ponderale stesso.
L’esempio è esattamente identico a quello previsto per il settore dei lavori, in relazione
all’allegato G.
Così, si ipotizzi:
1) che un criterio (o sub-criterio) di valutazione sia dato dalle «caratteristiche
funzionali» del servizio offerto;
2) che il peso (o sub-peso) assegnato sia pari a 10;
3) che il criterio motivazionale previsto dalla disciplina di gara sia dato dallo “standard
144/167
Il criterio motivazionale è necessario, in quanto la discrezionalità della commissione (fino a 10
punti) è già rilevante.
Esso non sarebbe stato necessario, se la discrezionalità fosse stata minima (ad esempio, fino a 5
punti): in tal caso vorrebbe dire (come si è già visto) che si sarebbe ricorsi alla diversa tecnica della
sub-ripartizione del criterio di valutazione in sub-criteri.
Se un offerente consegue 05/10 vuol dire che ha ottemperato per metà al criterio
motivazionale; se un altro consegue 7,5/10 vuol dire che vi ha ottemperato per tre quarti; se
l’ultimo consegue 6,25/10, vuol dire che vi ha ottemperato per poco più della metà. Ogni
punteggio così conseguito da ogni offerente esprime la media dei punteggi formulati dai
singoli commissari.
Dal confronto a posteriori, chiunque deve poter accertare che questi punteggi “di
prima battuta” siano effettivamente motivati. Chi ha conseguito 7,5/10 ha in effetti reso
l’offerta “migliore”, che però non è “perfetta” (altrimenti avrebbe subito conseguito 10).
Nel proseguio, la commissione tecnica, sempre in seduta segreta, al fine di garantire
l’integrale valorizzazione del range di 10, darà i punteggi definitivi, rapportando ogni
punteggio provvisorio al miglior punteggio provvisorio:
1) 5/7,5 * 10
= 6,66666;
2) 7,5/7,5 * 10 = 10;
3) 6,25/7,5 * 10 = 8,33333.
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□ Non cambia la matematica se si procede ad litteram e, anziché mettere a confronto
dei punteggi, si mettono a confronto dei coefficienti.
Infatti, 5 punti su 10 equivalgono a un coefficiente di 0,5; 7,5 su 10 ad un coefficiente pari a
0,75; 6,25 su 10 ad un coefficiente di 0,625. Riparametrandosi ogni coefficiente provvisorio
(«media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari», ovvero media
provvisoria) al miglior coefficiente provvisorio («media più alta» provvisoria, ovvero «media
massima» provvisoria), il quadro è quello sottostante, che (al fine di aversi il coefficiente definitivo
da moltiplicare per la ponderazione assegnata all’elemento di valutazione) dà identico risultato di
quello espresso in punteggi:
1) 0,5/0,75 * 10 = 6,66666
2) 0,75/0,75 * 10 = 10;
3) 0,625/0,75 * 10 = 8,33333.
A voler formulare l’esempio in modo completo, possiamo far vedere come vengono fuori le
«medie provvisorie»:
1) 0,5 risulta dal fatto che un commissario ha dato 0,45, un altro 0,5 e un altro 0,55;
2) 0,75 risulta da 0,85, da 0,75 e da 0,65;
3) 0,625 risulta dal fatto che ogni commissario ha espresso la stessa valutazione.
146/167
■ Dall’ultimo esempio sopra svolto emerge il corollario logico che non c’è nessuna
differenza fra il sub-metodo n. 5 e il sub-metodo n. 4.
Quest’ultimo, si ricorda, consiste nella «media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai
singoli commissari».
In ambedue i casi, si genera la «media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da
parte di tutti i commissari».
Possiamo ipotizzare che la ratio della sussistenza del sub-metodo n. 4 come autonomo rispetto
al sub-metodo n. 5 si ricolleghi soltanto alla seguente ipotesi: «Qualora il bando di gara o la lettera
di invito prevedano l’applicazione del metodo del “confronto a coppie”, nel caso le offerte da
valutare siano inferiori a tre, i coefficienti sono determinati con il metodo di cui al numero 4»
stesso.
147/167
qualitativi e l’attuale obbligatorietà formale della riparametrazione;
l’opportunità funzionale di prevedere sempre la soglia di sbarramento;
l’applicazione della riparametrazione a livello plurimo, in ipotesi di subripartizione dei criteri di valutazione; il rapporto fra il principio della
riparametrazione e la formula per il calcolo delle offerte sospette di anomalia
ex lege.
■ Con l’entrata in vigore del regolamento attuativo del codice, il criterio della c.d.
riparametrazione diventa comunque obbligatorio.
■ Opportuna compensazione logica del principio della riparametrazione sarebbe
quella di adottare sempre la c.d. “soglia di sbarramento”.
Ciò escluderebbe in via preventiva che un offerta, che tuttavia sia oggettivamente di
scarso valore, venga ad essere automaticamente valorizzata soltanto per un automatismo
di ordine matematico.
■ La riparametrazione, per quella che ne è la ratio, andrebbe applicata anche nel
caso in cui – anziché ricorrersi alla tecnica dei criteri motivazionali – si ricorra a quella
più frequentemente adottata della sub-ripartizione del criterio di valutazione in subcriteri con i relativi sub-pesi di valore minimale (opportunamente, 5 punti al massimo).
In tal caso, la riparametrazione è di doppio livello: una, all’interno del singolo subcriterio di valutazione ed in riferimento al relativo sub-peso; l’altra, in riferimento al
criterio di valutazione finale e in riferimento al relativo valore ponderale complessivo.
La riparametrazione di doppio livello è prevista esplicitamente solo per i servizi di
progettazione, dall’«ALLEGATO M»:
a tali sub- criteri e sub-pesi vanno riparametrati con riferimento ai pesi previsti per l’elemento di
partenza».
Si tratta di un principio che andrebbe applicato come corollario stretto del principio
della riparametrazione e che, quindi, assumerebbe valenza generale, al di là dei servizi
attinenti all’architettura e all’ingegneria.
Tuttavia, proprio perché la riparametrazione fino al criterio di valutazione con peso
finale è prevista solo per i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, appare
opportuno che se ne dia chiara menzione in disciplina di gara. E ciò in relazione alla
sussistenza di quella giurisprudenza più recente che riconosce come dovuta
l’applicazione del principio della riparametrazione ad ogni livello, solo se il principio
stesso è richiamato in disciplina di gara.
148/167
■ Sul rapporto fra D.Lgs. 163/2006, art. 86, comma 2, e verifica dell’anomalia, cfr.
T.A.R. Lazio, Roma, II-quater, 28 luglio 2010, n. 28983 (già menzionata): illegittimo
operare il calcolo su punteggi non riparametrati.
149/167
qualitativi e il quaderno dell’Autorità. Il sub-metodo n. 1.
■ Si opera integrale rinvio all’analisi già operata per il settore dei lavori in relazione
all’allegato G, essendo la materia del tutto identica.
150/167
qualitativi e il quaderno dell’Autorità. Il sub-metodo n. 2.
151/167
qualitativi e la metodologia del confronto a coppie: l’ipotesi delle offerte in
numero inferiore a tre e il più generale problema dell’evidenziazione della
motivazione della valutazione discrezionale. L’inapplicabilità del confronto a
coppie per i criteri di valutazione di natura quantitativa.
■ «Qualora il bando di gara o la lettera di invito prevedano l’applicazione del metodo
del “confronto a coppie”, nel caso le offerte da valutare siano inferiori a tre, i coefficienti
sono determinati con il metodo di cui al numero 4» (d.P.R. 207/2010, allegato P, del tutto
identico all’allegato G).
152/167
qualitativi e il quaderno dell’Autorità. Il sub-metodo n. 3: la determinazione
dei coefficienti definitivi e la successiva verifica della loro attendibilità.
153/167
quantitativi. La formula “classica”. Il problema dell’introducibilità di un
correttivo ex post. La formula basata sulla “soglia”.
■ «I coefficienti V(a)i sono determinati (…) per quanto riguarda gli elementi di
valutazione di natura quantitativa quali, a titolo meramente esemplificativo, il prezzo e il
termine di consegna o di esecuzione, attraverso» (d.P.R. 207/2010, allegato P, lett. b)) due
possibili formule:
1) la prima, “classica”, formalmente sempre applicabile (quindi, sia per «il prezzo»,
sia per «il termine di consegna o di esecuzione»);
2) la seconda, applicabile «per il solo elemento prezzo».
154/167
■ Il coefficiente che esprime la valutazione definitiva dell’offerta per il prezzo e/o per il
tempo («V(a)i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto al requisito (i)
variabile tra zero e uno») si ottiene rapportando il «valore offerto dal concorrente» («Ra»)
al «valore dell’offerta più conveniente» («Rmax»). In sostanza, il coefficiente finale – da
moltiplicare per il peso attribuito al prezzo e/o al tempo – si ottiene rapportando l’offerta di
ogni concorrente a quella migliore espressa per quel criterio di valutazione.
Si riporta la formula:
«V(a)i = Ra/Rmax
dove:
Ra = valore offerto dal concorrente a
Rmax = valore dell’offerta più conveniente».
Occorre tuttavia fare attenzione a che cosa debba intendersi per «valore offerto dal
concorrente». Infatti, poiché il «valore dell’offerta più conveniente» («Rmax») è, nella
formula, posto a denominatore, ciò significa che il «valore» offerto può essere soltanto
un ribasso percentuale.
Per esempio, se l’importo soggetto ad offerta economica è di EUR 100.000, ed i ribassi
presentati sono il 10%, il 25% ed il 50%, si avrà:
- 10/50 = 0,2
- 25/50 = 0,5
- 50/50 = 1
Come si nota, per la funzionalità della formula, l’offerta migliore (fatta salva la valutazione di
anomalia, ovviamente) va a denominatore.
■ A questo punto si pone, però, un problema.
In certe gare – quelle per le quali l’offerta economica è appiattita rispetto all’importo di
affidamento – mettere a confronto i ribassi percentuali vorrebbe dire assegnare punteggi
fortemente divaricati a fronte di offerte sostanzialmente identiche.
Ad esempio, se consideriamo tre ribassi, uno dello 0,5%, uno dell’1% e uno dell’1,5%, i
coefficienti finali sarebbero:
- 0,5/1,5 = 0,333…
- 1/1,5 = 0,666…
- 1,5/1,5 = 1
Ma le offerte, in importo-prezzo, sono sostanzialmente identiche: 99.500; 99.000; 98.500!
I coefficienti “veri” sarebbero, infatti:
- 98.500/99.500 = 0,989…
- 98.500/99.000 = 0,994;
- 98.500/98.500 = 1.
Ora, in attesa che la giurisprudenza chiarisca se la formula ha carattere perentorio,
ovvero ordinatorio, la soluzione da adottarsi è quella di cui al triplice quadro che segue.
1) Per forniture e servizi di cui all’allegato II A al codice, si pone il problema se la
formula possa considerarsi derogabile.
155/167
Comincia ad affermarsi in giurisprudenza la tesi del carattere ordinatorio delle formule che
l’allegato P prevede per l’attribuzione del punteggio per il prezzo (T.A.R. Piemonte, II, 15
novembre 2013, n. 1207).
2) Per i servizi di cui all’allegato II B al codice, la formula in questione basata sul
confronto dii ribassi percentiali non è da applicarsi ex lege e quindi non è neanche da
motivare la diversa scelta che si voglia operare, di applicare il rapporto fra miglior
prezzo offerto e singolo prezzo offerto.
3) Tuttavia, l’applicazione discrezionale della formula basata sul ribasso percentuale
non è mai illegittima.
156/167
■ Nella seconda possibile formula, il coefficiente da moltiplicare per il peso viene
individuato con riferimento a una «soglia», quale «media aritmetica dei valori delle offerte
(ribasso sul prezzo) dei concorrenti».
Per l’analisi di tale formula, si rinvia a quanto già detto in ordine all’allegato M per i
servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.
□ La formula basata sul valore-soglia, per il problema di fondo che comporta, è
proprio necessario non opzionarla.
Del resto, essendo alternativa alla formula “classica”, essa è solo di facoltativa
adozione e non occorre far ricorso alla disapplicazione.
157/167
■ È illogico l’accorpamento, per scaglioni progressivi, degli sconti relativi a ciascuna
delle voci in cui si articola l’offerta economica (T.A.R. Lazio, Roma, I, 12 maggio 2006,
n. 3487).
«Il ricorso coglie nel segno anche nella parte in cui censura l’illogico accorpamento, per
scaglioni progressivi, degli sconti relativi a ciascuna delle voci in cui si articola l’offerta
economica. Ad esempio, nella voce A1 è stato attribuito lo stesso punteggio massimo di 15 a
partire da 0,876% sino all’1% di sconto; nella voce A2 è stato attribuito lo stesso punteggio di 8 a
partire da 0,751 sino allo 0,900% di sconto; ed ancora, relativamente alla voce A3 è stato attribuito
1 punto dal 10 al 20% di sconto, 2 punti dal 21 al 30% e 3 punti al 31%; nella voce A4 è stato
attribuito lo stesse punteggio di 3 tanto alle imprese che hanno presentato uno sconto del 5, 01, %
quanto alla – omissis – che ha offerto uno sconto pari al 7%. Analoghi accorpamenti si riscontrano
nelle voci B1 e B2 per cui è stato assegnato lo stesso punteggio, rispettivamente di 8 e di 15, sia
alle imprese che hanno offerto 3,00 e 5,00 euro per i diritti di agenzia sulla biglietteria nazionale e
internazionale, sia a – omissis – che ha offerto rispettivamente euro 2,00 e 4,00. Le resistenti hanno
sostenuto che, con l’attribuzione dei punteggi mediante scaglioni, l’Amministrazione ha inteso
fornire lo stesso giudizio su offerte sostanzialmente simili nonché incentivare la concorrenza
attraverso un “effetto di trascinamento” dovuto al fatto che solo ribassi significativi consentono
all’impresa di situarsi nello scaglione immediatamente successivo. Al riguardo, è però facile
osservare che tale preteso effetto di trascinamento diventa regressivo nello scaglione più elevato
per usufruire del quale è sufficiente all’impresa collocarsi alla base dello scaglione stesso. Un
rapido esame della “Tabella punteggi offerta economica” evidenzia così che 4 imprese su 5 hanno
offerto sconti inclusi nello scaglione per il quale è stato previsto il massimo punteggio ma che tra
queste solo la – omissis – ha superato, per la maggior parte delle voci in cui si articola l’offerta, la
soglia minima richiesta. In concreto, per effetto di tale meccanismo, 4 imprese su 5 hanno ottenuto
il massimo punteggio di 52, con un ingiustificato appiattimento e svuotamento di efficacia
sostanziale della componente economica dell’offerta. Deve quindi convenirsi con la ricorrente che
una più appropriata formula matematica, basata su rapporti proporzionali in grado di assegnare
il massimo punteggio conferibile all’offerta con il maggiore ribasso e poi via via graduando i
punteggi per le offerte inferiori, avrebbe viceversa consentito di utilizzare tutto il potenziale
range di differenziazione previsto e di valorizzare l’obiettiva diversità delle offerte presentate. Al
riguardo, le resistenti non hanno fornito alcuna plausibile dimostrazione della pretesa non
“significatività” dell’intervallo tra le percentuali di sconto accorpate mentre la – omissis – ,
partendo dal valore presunto dell’appalto, ha ragionevolmente ipotizzato che la propria offerta
possa comportare per l’Amministrazione un risparmio di circa 200.000,00 euro rispetto a quella
dell’aggiudicataria».
□ Nello stesso senso, è illegittimo il criterio che consiste nell’assegnare punteggi fissi
decrescenti in ragione della graduatoria delle offerte, ossia settanta punti all’offerta con
maggior ribasso, sessanta punti alla seconda e così via (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2006,
n. 25).
«Il criterio consisteva (…) nell’assegnare punteggi fissi decrescenti in ragione della graduatoria
delle offerte, ossia settanta punti all’offerta con maggior ribasso, sessanta punti alla seconda e così
via; e bene ha detto il giudice di primo grado, che «tale sistema, svincolato da qualsiasi criterio di
proporzionalità o da formule matematiche idonee, non consente di valutare le offerte economiche
con riguardo al loro effettivo e reciproco peso ed alla loro funzione di componente nell’ ambito di
offerte che concorrono per l’aggiudicazione a quella economicamente più vantaggiosa». Del resto,
che nella predisposizione del bando i criteri non siano stati sufficientemente ponderati in funzione
del miglior risultato, risulta dal fatto stesso che è stata prescelta un’offerta più cara di circa 22.000
158/167
euro rispetto all’altra, su una base d’asta di circa 178.000 euro, il cui maggior prezzo non risulta
compensato da garanzie di miglior qualità del servizio».
159/167
38. Servizi ordinari e forniture: l’individuazione delle offerte sospette di anomalia
ex lege e l’applicazione della stessa disciplina procedurale prevista per il
prezzo più basso in assoluto; il problema di chi sia l’organo di gara; l’evenienza
che non si individuino offerte sospette di anomalia ex lege; il RUP come
soggetto competente a valutare l’anomalia, eventualmente coadiuvato.
■ Occorre mettere a fuoco, ora, a che punto si è della procedura.
Essendo stata calcolata la graduatoria da parte del «soggetto che presiede la gara»,
quest’ultimo «procede secondo quanto previsto dall’articolo 284» (d.P.R. 207/2010, art.
283, comma 3).
Cfr. d.P.R. 207/2010, art. 284 (comma 1, primo periodo): «Si applica l’art. 121». Più
precisamente, il rinvio va al comma 10 dell’art. 121, il quale disciplina la procedura di
verifica dell’anomalia.
«Nel caso di lavori da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa,
qualora il punteggio relativo al prezzo e la somma dei punteggi relativi agli altri elementi di
valutazione delle offerte siano entrambi pari o superiori ai limiti indicati dall'articolo 86, comma
2, del codice, il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al
responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai
concorrenti ai sensi dell'articolo 87, comma 1, del codice avvalendosi degli uffici o organismi
tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita. Si applicano le
disposizioni di cui ai commi da 3 a 6» (d.P.R. 207/2010, art. 121, comma 10).
La disciplina è speculare a quella del comma 2 del medesimo art. 121, riguardante la
verifica dell’anomalia con il prezzo più basso in assoluto e con il “taglio delle ali”
calcolabile.
Una volta che siano state individuate le offerte sospette di anomalia ex lege, «il
soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al
responsabile del procedimento» per la verifica di anomalia.
160/167
■ Si pone il problema di chi sia «il soggetto che presiede la gara» (di cui al D.P.R.
207/2010: art. 283, comma 3; richiamato art. 121, comma 10).
□ Cfr. Cons. Stato, IV, 17 febbraio 2014, n. 749.
Il combinato disposto dell'art. 84, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 283 del
Regolamento al Codice dei Contratti di cui al D.P.R. n. 207/2010 limitano il ruolo
“necessario” ed i compiti ineludibili della Commissione giudicatrice alla sola fase della
valutazione delle offerte, il che non esclude che alla medesima non possano essere affidati
anche i profili relativi all’ammissione ed all’aggiudicazione, quali la valutazione dei
requisiti, dei documenti e dell'offerta economica. Tuttavia non vi è alcun elemento
normativo, di carattere testuale o sistematico, che possa far concludere che il ricorso a
due commissioni una con il compito di seggi di gara ed un’altra di valutazione tecnica
delle offerte comporti necessariamente ed automaticamente l’illegittimità della gara.
Pertanto, del tutto legittimamente una stazione appaltante prevede nel disciplinare di gara
che il procedimento di aggiudicazione di un appalto secondo il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, sia affidato a due commissioni differenti, qualora senza
alcuna commistione tra i diversi momenti procedimentali ad una siano affidati i compiti
tipici del seggio di gara c.d. “aggiudicatrice” , ed all’altra c.d. “giudicatrice” vengano
affidati in via esclusiva le valutazioni delle offerte ai sensi dell'art. 84, d.lgs. 12 aprile
2006 n. 163.
□ Contra, cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, I, 15 dicembre 2009, n. 5346: «In proposito,
non si ritiene ammissibile che nelle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte tecniche e di quelle
economiche venga affidata a commissioni diverse, dovendo la valutazione essere
effettuata dalla stessa commissione giudicatrice, salva restando la possibilità di
incaricare un seggio di gara della sola preliminare valutazione dell’ammissibilità della
documentazione amministrativa ai fini dell’ammissione delle offerte».
□ Potrebbe essere preferibile seguire quest’ultimo indirizzo giurispridenziale, per una
ragione di carattere meramente pragmatico e per due ragioni di carattere più
squisitamente teorico.
1) Questo indirizzo, seppur più formale, anzi proprio per questa ragione, appare
sostanzialmente incensurabile.
Comunque e del resto, nel settore dei lavori pubblici, la disciplina è proprio quella di
cui a questo indirizzo giurisprudenziale.
«(…) In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla
assegnazione dei relativi punteggi applicando, i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera
di invito secondo quanto previsto nell'allegato G. Successivamente, in seduta pubblica, la
commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla
apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere
e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall’articolo 121» (d.P.R.
207/2010, art. 120, comma 2).
161/167
«10. Nel caso di lavori da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, qualora il punteggio relativo al prezzo e la somma dei punteggi relativi agli altri
elementi di valutazione delle offerte siano entrambi pari o superiori ai limiti indicati dall'articolo
86, comma 2, del codice, il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà
comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni
presentate dai concorrenti ai sensi dell'articolo 87, comma 1, del codice avvalendosi degli uffici o
organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita. Si
applicano le disposizioni di cui ai commi da 3 a 6» (d.P.R. 207/2010, art. 121, comma 10). In
questo contesto, «il soggetto che presiede la gara» è il responsabile del servizio, presidente
della commissione giudicatrice.
Idem dicasi per i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.
«In tutte le procedure, la commissione, in una o più sedute riservate, valuta le offerte
tecniche contenute nella busta di cui al comma 1, lettera b), e procede alla assegnazione dei relativi
punteggi. Successivamente, in seduta pubblica, la commissione dà lettura dei punteggi
attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste di cui al comma 1,
lettera c), contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di
ciascuna di esse, determina l’offerta economica più vantaggiosa applicando i criteri e le formule
di cui all’allegato M» (d.P.R. 207/2010, art. 266, comma 7).
2) La prima ragione teorica, invece, riguarderebbe il fatto che la commissione
giudicatrice è necessaria e competente per la valutazione se attivare o meno la verifica di
congruità delle offerte, quando non emergano offerte sospette ai sensi del D.Lgs.
163/2006, art. 86, comma 2.
L’obiezione a questa tesi potrebbe però essere che la valutazione in merito competa al
RUP e non alla commissione giudicatrice.
3) La seconda ragione teorica consiste nella constatazione che la «commissione
giudicatrice» è fatta organo competente già per l’apertura «in seduta pubblica» dei
«plichi contenenti le offerte tecniche» (d.P.R. 207/2010, art. 283, comma 2), laddove
invece sarebbe stato ben sufficiente che l’adempimento “notarile” fosse stato attribuito –
per ragioni di economia procedimentale – all’organo ordinario di gara. A maggior
ragione, quindi, dovrebbe ritenersi competente la «commissione giudicatrice» nella subfase di cui si tratta, suscettibile di essere connotata anche di un eventuale momento
discrezionale.
4) Nulla toglie, peraltro, che la commissione giudicatrice possa operare non in
plenum – ad esempio con il solo presidente, coincidente con il dirigente-organo – sia per
l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, sia per la lettura dei punteggi dati
nelle sedute riservate, sia per l’apertura delle offerte “economiche” in senso lato, sia per
il calcolo della soglia di anomalia. Questa sarebbe una corretta ed utile mediazione
pratica per la soluzione del conflitto interpretativo.
A tutt’oggi, comunque, è da riscontrare che la tesi di cui al primo indirizzo è
sostanzialmente divenuta prevalente.
162/167
■ In ordine all’individuazione del soggetto competente a valutare l’anomalia
nell’ipotesi di adozione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, il regolamento attuativo – come abbiamo visto – identifica nel responsabile
del procedimento tale soggetto.
Si tratta di una scelta normativa “forte”, in quanto il regolamento si pone in deroga al
precedente principio affermatosi pacificamente in giurisprudenza, che invece individuava nella
«commissione giudicatrice» l’organo naturalmente competente a valutare l’anomalia.
Tuttavia, la “plenaria” del Consiglio di Stato (29 novembre 2012, n. 36) consente che
il RUP possa delegare la commissione «giudicatrice» a svolgere la funzione di verifica
dell’anomalia delle offerte.
Poi, siccome viene richiamata l’applicazione del comma 4 dell’art. 121 (d.P.R.
207/2010, art. 121, comma 10, secondo periodo), il RUP si può valere anche della
«specifica commissione prevista dall’articolo 88, comma 1-bis, del codice». Ma, secondo
la “plenaria”, ciò non sarebbe possibile con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa.
163/167
39. Servizi sostitutivi di mensa: l’opzione preferenziale per l’offerta
economicamente più vantaggiosa; i criteri di valutazione specifici; il possesso
della rete come criterio o di partecipazione o di esecuzione.
■ Viene stabilita l’opzione preferenziale per il criterio di aggiudicazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
Ciò non preclude l’adozione del prezzo più basso, ma l’eventuale opzione di tale
criterio di aggiudicazione deve essere motivata.
«Le procedure di scelta del contraente aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi sostitutivi di
mensa sono aggiudicate di preferenza ai sensi dell’articolo 83 del codice ovvero ai sensi
dell’articolo 82, del codice; in tale ultimo caso, le stazioni appaltanti specificano le motivazioni di
tale scelta» (d.P.R. 207/2010, art. 285, comma 7, primo e secondo periodo).
□ Il regolamento prevede criteri di valutazione aggiuntivi, sempre «a titolo
esemplificativo», rispetto a quelli previsti dal codice. Tali criteri sono oggettivamente più
«pertinenti» alla tipologia d’appalto.
«Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, fermo
restando quanto previsto all’articolo 83, comma 1 del codice, il bando di gara stabilisce i criteri di
valutazione dell'offerta pertinenti, quali, a titolo esemplificativo:
a) – omissis – ;
b) la rete degli esercizi da convenzionare;
c) lo sconto incondizionato verso gli esercenti;
d) i termini di pagamento agli esercizi convenzionati;
e) il progetto tecnico» (d.P.R. 207/2010, art. 285, comma 7, secondo periodo).
Il «ribasso sul valore nominale del buono pasto» (lett. a)) costituisce l’offerta-prezzo
per la stazione appaltante.
■ Il «possesso della rete di esercizi» può essere posto come «criterio» o «di
partecipazione» (cioè di ammissione alla gara), o «di aggiudicazione» (cioè come criterio
di valutazione dell’offerta), a scelta della disciplina di gara (d.P.R. 207/2010, art. 285,
comma 8, primo periodo).
Viene ammessa come «sufficiente l’assunzione, da parte del concorrente, dell’impegno
all’attivazione della rete stessa entro un congruo termine dal momento dell'aggiudicazione fissato
in sede di bando. La mancata attivazione della rete richiesta entro il termine indicato comporta la
decadenza dell’aggiudicazione». Di fatto si tratta di un’esecuzione anticipata di quella che
oggettivamente sarebbe un’obbligazione contrattuale (d.P.R. 207/2010, art. 285, comma 8, primo e
secondo periodo).
Sulla genesi della norma, cfr. Circolare Presidenza Cons. Min. - Dip. politiche comunitarie, 27
aprile 2006: «Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nelle gare per l'attribuzione
del servizio sostitutivo di mensa (buoni pasto). Procedura di infrazione 2005/4065 ex articolo 226
del Trattato CE» (G.U. 20 luglio 2006, n. 167):
164/167
«La Commissione europea, con riferimento alla procedura di infrazione n. 2005/4065, ha
constatato che diverse amministrazioni italiane richiedono ai partecipanti alle gare per il servizio
dei buoni pasto l'indicazione della lista degli esercizi convenzionati «attivi», di cui dispongono le
società che emettono detti buoni. Un esercizio convenzionato è considerato «attivo» se ha già
emesso delle fatture per servizi prestati in favore della società concorrente, in un determinato
periodo anteriore alla gara di appalto. La Commissione ha censurato la pratica di assumere, come
criterio di selezione dei candidati o di aggiudicazione dell'appalto, il numero di esercizi di
ristorazione aventi in un determinato territorio un rapporto commerciale in corso con la società che
emette i buoni pasto, poiché in tal modo sarebbero favorite le imprese con sede in Italia, le quali,
prima della presentazione delle offerte, potrebbero piu' facilmente disporre di esercizi
convenzionati nel territorio indicato ai fini della gara di appalto, rispetto alle imprese operanti in
altri Stati membri. L'adozione di tali criteri precluderebbe la possibilità dell'attribuzione
dell'appalto per quelle imprese che, alla data della pubblicazione del bando di gara, non erano
stabilite in Italia o che, in ogni caso, non operavano sul mercato italiano dei servizi di ristorazione
mediante una rete di esercizi convenzionati. Le procedure di gara attuate con le predette regole
sono, quindi, a parere della Commissione, in contrasto con i precetti comunitari e, più
precisamente, con i principi di non discriminazione e di parità di trattamento, di cui è espressione,
in particolare, l'art. 49 del Trattato CE. Il concreto pericolo che l'esecuzione di siffatte gare di
appalto possa dar luogo alla violazione dei principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione
dei servizi, nonché dei principi generali di non discriminazione, di parità di trattamento, di
trasparenza e di proporzionalità induce, pertanto, ad aderire alle osservazioni espresse dalla
Commissione europea. Si invitano, quindi, le stazioni appaltanti, in linea di doverosa condotta, a
non richiedere per l'avvenire, tra i requisiti per la partecipazione alle gare concernenti il servizio
sostitutivo di mensa mediante i buoni pasto o per la presentazione delle relative offerte, il numero
degli esercizi di ristorazione situati nel territorio interessato, che siano già convenzionati con il
prestatore. (…)».
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40. Servizi di pulizia: la scelta discrezionale del criterio di aggiudicazione; i subcriteri di valutazione dell’offerta tecnica; il triplice profilo per la sicurezza; la
specificazione dell’offerta-prezzo; la pre-individuazione del peso minimo e di
quello massimo; l’incerta individuazione del metodo per individuare, per
l’offerta tecnica, coefficienti e punteggio definitivo; le formule per il prezzo.
■ Il regolamento detta una disciplina specifica per il servizio di pulizia.
«1. Le stazioni appaltanti, per la determinazione dell’offerta più vantaggiosa, al fine
dell’affidamento degli appalti di servizi di pulizia di cui alla categoria 14 della classificazione
comune dei prodotti 874 contenuta nell’allegato II A del codice, prendono in considerazione i
seguenti elementi:
a) caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche, ricavate dalla relazione di offerta
(progetto tecnico);
b) prezzo.
2. Le stazioni appaltanti, relativamente all'elemento di cui al comma 1, lettera a), indicano i
contenuti della relazione tecnica di offerta in rapporto allo specificato servizio, tenendo conto di
uno o più elementi seguenti: sistema organizzativo di fornitura del servizio; metodologie
tecnico-operative; sicurezza e tipo di macchine; strumenti e attrezzature utilizzate.
3. Per l’elemento di cui al comma 1, lettera b), deve essere previsto che l'offerta ne specifichi
la composizione con riferimento al numero degli addetti impiegati, alle ore di lavoro e ai costi
per macchinari, attrezzature e prodotti. Si applicano gli articoli 86 e 87 del codice. Le stazioni
appaltanti indicano nel bando di gara gli elementi di valutazione che vengono presi in
considerazione per la valutazione dell'offerta, con i seguenti fattori ponderali, che possono variare
nei seguenti limiti minimi e massimi:
elemento a): 40-60;
elemento b): 40-60.
La somma dei fattori ponderali da assegnare per l’insieme degli elementi è pari a cento.
4. L'attribuzione dei punteggi ai singoli contenuti dell'offerta avviene assegnando un
coefficiente compreso tra 0 e 1, espresso in valori centesimali, a ciascun elemento dell'offerta
(progetto tecnico). Il coefficiente è pari a zero in corrispondenza della prestazione minima
possibile. Il coefficiente è pari ad 1 in corrispondenza della prestazione massima offerta.
5. Tali coefficienti sono applicati ai fattori ponderali che la stazione appaltante ha indicato
nel bando di gara per ogni elemento. La somma che ne risulta determina il punteggio totale
attribuito all’offerta (progetto tecnico).
6. Ai fini della determinazione del coefficiente riferito all’elemento di cui al comma 1, lettera
b), (prezzo) la commissione giudicatrice utilizza la seguente formula:
Ci = (Pb – Pi)/(Pb – Pm)
dove
Ci = coefficiente attribuito al concorrente iesimo
Pb = prezzo a base di gara
Pi = prezzo offerto dal concorrente iesimo
Pm = prezzo minimo offerto dai concorrenti
ovvero la formula riferita all’elemento prezzo di cui all’allegato P, punto II), lettera b),
contenente il riferimento al valore soglia.
7. Gli osservatori territoriali sul mercato del lavoro, sulla base dei dati comunicati dalle stazioni
appaltanti e relativi alle aggiudicazioni degli appalti di cui al presente articolo, trasmettono
all'Osservatorio nazionale sul mercato del lavoro, ogni due anni, a decorrere dalla data di entrata in
vigore del presente regolamento, una relazione illustrativa in merito all'utilizzazione del criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa nella quale sono evidenziate anche le eventuali
anomalie» (d.P.R. 207/2010, art. 286).
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■ Oltre al «prezzo» (comma 1, lett. b)), viene previsto un solo criterio di valutazione di
natura qualitativa: «caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche», quali «ricavate
dalla relazione di offerta (progetto tecnico)» (comma 1, lett. a)).
Il «progetto tecnico» deve dall’offerente essere predisposto secondo una «relazione
tecnica di offerta» i cui «contenuti» sono «indicati» dalla stazione appaltante (comma 2).
■ Quanto a «sistema organizzativo di fornitura del servizio», «metodologie tecnicooperative», «sicurezza e tipo di macchine», «strumenti e attrezzature utilizzate» (comma
2), si tratta di «elementi» che si configurano come sub-criteri con i relativi sub-pesi.
■ Quanto al sub-criterio di valutazione della «sicurezza», si aprono due profili.
1) Il primo è che, di fronte a un DUVRI predisposto, la stazione appaltante ha facoltà
di autorizzare le varianti a tale piano di sicurezza in sede di presentazione dell’offerta
tecnica, ai sensi dell’art. 76 del codice.
2) Il secondo è che la sicurezza aziendale – quella, cioè, per rischi propri dell’impresa
– sarà comunque valutabile come contenuto dell’offerta tecnica, costituendone un subcriterio, oltre che in sede di anomalia ai sensi del D.Lgs. 163/2006, art. 87, comma 4,
secondo periodo.
■ L’offerta sul prezzo deve specificarne «la composizione con riferimento» (comma 3,
periodo 1°):
1) «al numero degli addetti impiegati»;
2) «alle ore di lavoro»;
3) «ai costi per macchinari, attrezzature e prodotti».
■ Sono individuati il peso minimo e quello massimo da attribuirsi a ognuno dei due
criteri di valutazione: da un minimo di quaranta a un massimo di sessanta (comma 3, terzo
periodo).
■ Le formule previste per il «prezzo» sono due.
1) Una è quella che fa «riferimento al valore-soglia» (comma 6, ultima parte), per la
quale si fa rinvio alle considerazioni già espresse in sede di analisi degli allegati M e P.
2) L’altra è quella che si caratterizza per il fatto che a confronto non viene messo un
ribasso percentuale, ma un «prezzo offerto» (comma 6, prima parte).
Ma tale formula, specificamente prevista per l’appalto di pulizia, è del tutto identica –
come risultati finali – a quella prevista per servizi ordinari e forniture.
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L`offerta economicamente più vantaggiosa

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