Cons. di Stato n. 2218 del 04.05.2015

MASSIMA – I più volte richiamati principi di tipicità e tassatività devono necessariamente indurre
l’interprete a fornire una lettura in bonam partem, e devono necessariamente indurre ad escludere
che, in via interpretativa, si possano enucleare ipotesi di obbligo (e quindi di esclusione) ulteriori e
diverse rispetto a quelle che emergono con evidenza dal dato testuale delle disposizioni di che
trattasi.
Consiglio di Stato n. 2218 del 04/05/2015
N. 02218/2015REG.PROV.COLL.
N. 00646/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 646 del 2015, proposto dalla CBC - Conservazione Beni
Culturali società cooperativa in proprio e in qualità di mandataria di un R.T.I. con il Consorzio
Arkè, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Cacace, con domicilio eletto presso il suo studio
in Roma, viale G. Mazzini, 25
contro
Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Aldo Starace, con
domicilio eletto presso Claudia De Curtis in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 142
nei confronti di
Soprintendenza Speciale Per i Beni Archeologici di Pompei Ercolano Stabia, Ministero Per i Beni e
Le Attivita' Culturali e del Turismo, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in
Roma, Via dei Portoghesi, 12;
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, Sezione I, n. 5961/2014
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l. e del
Ministero per i beni e le attività culturali e il turismo - la Soprintendenza speciale per i beni
archeologici di Pompei Ercolano Stabia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2015 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti
gli avvocati Cacace e Starace, nonché l’avvocato dello Stato Stigliano Messuti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO
L’appellante società CBC – Conservazione Beni Culturali – società cooperativa riferisce di aver
partecipato alla procedura aperta, indetta in data 3 luglio 2013 dalla Soprintendenza speciale per i
beni archeologici di Pompei, Ercolano e Stabia ai fini dell’affidamento dei lavori di restauro degli
apparati decorativi della Casa della Venere in Conchiglia di Pompei, collocandosi al primo posto
nella graduatoria conclusiva.
Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Campania e recante il n. 2621/2014 la seconda
classificata Lucci Salvatore impresa di costruzioni s.r.l. impugnava il provvedimento della
Soprintendenza in data 25 marzo 2014, recante l’aggiudicazione definitiva in favore dell’odierna
appellante e gli atti connessi e presupposti sostenendo – in particolare – che l’appellante avrebbe
dovuto essere esclusa dalla procedura per non aver prodotto alcune dichiarazioni previste dal
disciplinare di gara e dalla legge e per aver presentato un’irregolare cauzione provvisoria, con
conseguente emersione, in capo all’operato della stazione appaltante, dei vizi di violazione
dell’articolo 97 della Costituzione, di violazione del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629
(convertito con modificazioni dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726 – “Misure urgenti per il
coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa” -) e del decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163, di violazione del disciplinare di gara, nonché di eccesso di potere sotto svariati profili;
Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Campania accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava
i provvedimenti impugnati (con particolare riguardo al provvedimento di aggiudicazione definitiva
in data 25 marzo 2014).
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla CBC – Conservazione Beni Culturali –
la quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi.
Con il primo motivo di appello le appellanti chiedono la riforma della sentenza in epigrafe per la
parte in cui i primi Giudici hanno ritenuto che l’esclusione del RTI CBC-Arké avrebbe dovuto
essere disposto a causa della mancata produzione del c.d. ‘modello GAP’ (articolo 1 del decretolegge n. 629 del 1982) per ciascuna delle imprese consorziate del Consorzio Arké indicate per
l’esecuzione dei lavori.
In tal modo decidendo i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che del tutto correttamente
il Consorzio Arkè avesse prodotto il c.d. ‘modello GAP’ in relazione alla posizione del Consorzio
in quanto tale e non anche in relazione alla posizione delle singole consorziate.
Del resto, tale modus procedendi risultava pienamente conforme alle previsioni dell’articolo 16
paragrafo 1, lettera i) del disciplinare di gara il quale – per il caso di partecipazione alla gara da
parte di un R.T.I. – imponeva la presentazione del modello in questione da parte dei soggetti facenti
parte del raggruppamento medesimo (nel caso di specie: il Consorzio Arké in quanto tale e non le
sue singole consorziata).
Inoltre, i primi Giudici avrebbero erroneamente affermato che nel caso in esame non potessero
trovare applicazione i principi affermati dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3295/2008.
Contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., infatti, nel caso deciso dal Giudice di appello nel 2008
il disciplinare escludeva l’obbligo per le singole consorziate di produrre il modello GAP nel caso in
cui il Consorzio facesse parte di un R.T.I. (si tratta di un’ipotesi analoga a quella che qui ricorre,
atteso che anche in questo caso il disciplinare di gara non contemplava l’obbligo per le singole
consorziate di produrre il modello GAP).
Con il secondo motivo le appellanti lamentano che, nel ritenere l’obbligo per l’amministrazione di
escludere il R.T.I. CBC-Arkè dalla gara a cagione del richiamato difetto dichiarativo, i primi
Giudici avrebbero omesso di considerare la valenza che, nel caso in esame, sortisce il duplice
principio del c.d. ‘soccorso istruttorio’ (articolo 45 della direttiva 2004/18/CE; articolo 46, comma 1
del decreto legislativo n. 163 del 2006) e della tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche
gare (articolo 46, cit., comma 1-bis).
In tal modo decidendo i primi Giudici avrebbero omesso di considerare:
- che il richiamato principio della tassatività delle cause di esclusione non consente di escludere un
concorrente dalla gara a fronte della violazione di qualunque disposizione di legge o di
regolamento, ma solo a fronte di disposizioni della lex specialis le quali espressamente comminino
l’esclusione quale conseguenza della violazione;
- che, comunque, la mancata produzione del ‘modello GAP’ (quand’anche sussistente) non avrebbe
comunque potuto comportare l’esclusione dalla gara in quanto l’obbligo di produrre il modello in
parola non deriva dalla legge, bensì da disposizioni di natura amministrativa (i.e.: dall’ordine
dell’Alto Commissario di cui all’articolo 1, comma 5 del decreto-legge n. 629 del 1982);
- che la disposizione da ultimo richiamata (per come interpretata dalla circolare ministeriale del 28
marzo 1989) non comporta che la rilevazione/dichiarazione debba essere resa al momento stesso
della partecipazione alla gara, rilevando – piuttosto – nel successivo momento della stipula del
contratto. Anche sotto tale aspetto, la mancata produzione del modello GAP non avrebbe comunque
potuto comportare l’esclusione del R.T.I. appellante dalla gara;
- che l’espressa previsione del disciplinare (secondo cui le singole partecipanti al Consorzio
incaricate dell’esecuzione avrebbero dovuto produrre il modello GAP, ma solo in caso di Consorzio
partecipante singolarmente alla procedura – e non anche nel caso di Consorzio partecipante in
R.T.I. -) era talmente chiara e inequivoca da non imporre all’impresa partecipante alcun particolare
sforzo ermeneutico o integrativo della lex specialis di gara.
Con il terzo motivo le appellanti lamentano che i primi Giudici abbiano omesso di tenere in
adeguata considerazione l’intervenuta, implicita abrogazione dell’obbligo stesso di compilare il c.d.
‘modello GAP’ prodottasi per effetto dell’entrata in vigore del ‘Codice dei contratti’ del 2006 (il cui
articolo 7, comma 8 ha disciplinato le medesime finalità conoscitive attraverso un nuovo e più
articolato meccanismo normativo).
Vero è che la circolare ministeriale del 16 maggio 2014 (la quale ha sancito expressis verbis tale
abrogazione) è intervenuta solo dopo l’instaurazione del primo grado del presente giudizio; ma è
pur vero che tale circolare assume valore meramente ricognitivo di un effetto giuridico
effettivamente prodottasi quale mero effetto dell’entrata in vigore del nuovo corpus disciplinare di
cui al ‘Codice’ del 2006.
Si è costituita in giudizio la Lucci Salvatore impresa di costruzioni la quale ha concluso nel senso
della reiezione dell’appello.
Con ordinanza n. 935/2015 – resa all’esito della camera di consiglio del 3 marzo 2015 – questo
Consiglio ha respinto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza in epigrafe, in
considerazione dell’imminente definizione nel merito della questione.
Alla pubblica udienza del 2 aprile 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società cooperativa che
aveva partecipato in A.T.I. alla gara indetta dalla Soprintendenza speciale per i beni archeologici di
Pompei, Ercolano e Stabia per i lavori di restauro delle decorazioni della casa della Venere in
Conchiglia di Pompei - risultando aggiudicataria - avverso la sentenza del T.A.R. della Campania
con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla seconda classificata e, per l’effetto, è stato disposto
l’annullamento dell’aggiudicazione in proprio favore.
2 Il fulcro del thema decidendum consiste nello stabilire se le disposizioni della lex specialis della
gara per cui è causa, lette in combinato disposto con le pertinenti disposizioni legislative e
regolamentari, imponessero l’esclusione dalla gara di un R.T.I. composto da una società cooperativa
e da un Consorzio di cooperative laddove – per quanto riguarda il Consorzio di cooperative – il c.d.
‘modello GAP’ di cui all’articolo 1 del decreto-legge n. 629 del 1982 fosse stato presentato dal
Consorzio in quanto tale e non anche dalle singole consorziate incaricate dell’esecuzione di singole
lavorazioni.
Ebbene, per e ragioni che fra breve si esporranno, un siffatto obbligo di esclusione non era (e non è)
contemplato da alcuna disposizione legislativa, né appare che esso fosse desumibile dalle clausole
della lex specialis di gara.
Ma anche ad ammettere che un siffatto obbligo escludente fosse desumibile dal disciplinare di gara
(e, in particolare, dal punto 16.1, lettera i)), allora la disposizione in questione dovrebbe essere
dichiarata nulla per violazione del principio di tipicità delle cause legali di esclusione di cui al
comma 1-bis dell’articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (per come introdotto
dall’articolo 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12
luglio 2011, n. 106).
3. Il dato da cui prendere necessariamente le mosse ai fini della corretta ricostruzione della vicenda
è quindi quello della tipicità e tassatività della cause legali di esclusione (comma 1-bis dell’articolo
46, cit.), che non possono quindi essere integrate dalle amministrazioni aggiudicatrici in sede di
predisposizione della documentazione di gara, né essere estese in via ermeneutica o applicativa.
Per comprendere i confini legali dell’obbligo dichiarativo che qui rileva occorre, quindi, prendere le
mosse dal dato normativo relativo alla presentazione del c.d. ‘modello GAP’.
Il quinto comma dell’articolo 1 del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629 (convertito con
modificazioni dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726) stabilisce che “a richiesta dell'Alto commissario
[per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa], le imprese, sia individuali che
costituite in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appalto o a trattativa
privata, sono tenute a fornire allo stesso notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico sulla
propria attività, nonché ogni indicazione ritenuta utile ad individuare gli effettivi titolari
dell'impresa ovvero delle azioni o delle quote sociali”.
La disposizione di legge prevede quindi che la presentazione del c.d. ‘modello GAP’ (che è volto a
consentire all'Alto Commissario di avere immediato accesso a notizie di carattere organizzativo,
finanziario e tecnico delle imprese partecipanti) sia imposta: a) alle imprese aggiudicatarie; b) alle
imprese partecipanti alle pubbliche gare.
Ora, nonostante il fatto che il R.T.I. appellante sia risultato aggiudicatario, si verte qui sull’ipotesi
sub b) e, in particolare, sul rispetto degli obblighi che ricadevano in capo al R.T.I. nella fase – per
così dire – ‘genetica’ della procedura (quando, cioè, il raggruppamento in questione rivestiva lo
status di mero ‘partecipante’).
E’ dirimente osservare al riguardo che, in caso di partecipazione a gare di appalto in R.T.I., la
normativa primaria di settore (comma 1 dell’articolo 34 del ‘Codice dei contratti’) riconosce lo
status di ‘partecipante’ al solo raggruppamento in quanto tale e non anche alle singole imprese o
consorzi raggruppati.
Ne consegue che l’obbligo legale di presentazione del modello gravi unicamente in capo al
raggruppamento in quanto tale (i.e.: al soggetto ‘partecipante’ in senso proprio) e che le
conseguenze derivanti dal mancato rispetto di tale obbligo, ai sensi dei richiamati principi di tipicità
e del numerus clausus, non possano essere estese a ipotesi ulteriori e diverse (quale quella – che qui
ricorre – delle imprese consorziate di un consorzio di cooperative il quale abbia partecipato in R.T.I.
a una gara d’appalto).
Già per tali ragioni il ricorso in epigrafe deve essere accolto con conseguente riforma della sentenza
in epigrafe.
4. Ma a conclusioni del tutto analoghe si deve giungere anche all’esito della necessaria
contestualizzazione della previsione di cui al punto 16.1, lettera i) del disciplinare di gara, il quale
declinava in concreto il richiamato obbligo documentale in relazione alla gara per cui è causa.
La disposizione in parola stabiliva che il modello GAP dovesse essere sottoscritto e presentato:
“- [dai] consorzi di cui [al dlgs 163/06, art. 34, I, b) – Consorzi di cooperative -], disgiuntamente dal
consorzio e dalle consorziate designate quali esecutrici dei lavori;
- [dai] R.T.I. costituiti e costituendi, di cui alla lettera d) dell’art. 34 del Codice degli appalti,
disgiuntamente da tutti i soggetti che faranno parte del R.T.I.”.
Ebbene, è evidente che la prima delle richiamate previsioni si riferisca all’ipotesi in cui
‘partecipante’ alla gara sia un consorzio di cooperative (in tale ipotesi, il modello dovrà essere
predisposto e presentato anche dalle singole consorziate), mentre la seconda di esse si riferisce
all’ipotesi in cui ‘partecipante’ alla gara sia un R.T.I. (in tale ipotesi, il modello dovrà essere
predisposto e presentato dai soggetti che fanno parte del R.T.I.).
Al riguardo si osserva che entrambe le previsioni appaiono già di per sé di dubbia compatibilità con
i richiamati principi di tipicità e tassatività.
Ciò in quanto:
- alla luce dei principi espressi dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 25 febbraio
2014, n. 9, la violazione di obblighi di fonte normativa in tema di appalti comporta di per sé un
effetto escludente in base a una rigorosa interpretazione del comma 1-bis dell’articolo 46 del
‘Codice dei contratti’ (e ciò, indipendentemente dal fatto che la disposizione normativa in concreto
disattesa commini un effetto escludente quale conseguenza della violazione);
- l’opera di contestualizzazione dell’obbligo dichiarativo di fonte legale (e delle relative
conseguenze escludenti) potrebbe comportare l’esclusione dell’impresa che abbia violato l’obbligo
dichiarativo, pur se integrato praeter legem dalle disposizioni del disciplinare di gara.
Pertanto, la richiamata disposizione del disciplinare appare già di dubbia compatibilità con i cennati
principi di tipicità e tassatività per la parte in cui estende soggettivamente gli obblighi di
predisposizione del GAP a soggetti ulteriori rispetto a quelli che la disciplina primaria individua
come ‘partecipanti’ alla gara in senso proprio (in particolare, l’estensione soggettiva riguarda: i) le
singole consorziate designate quali esecutrici dei lavori nel caso in cui ‘partecipante’ sia un
consorzio di cooperative e ii) le imprese che partecipano al raggruppamento nel caso in cui
‘partecipante’ in senso proprio sia un R.T.I.).
5. Ma la tesi affermata dai primi Giudici (e qui sostenuta dall’appellata Impresa Lucci Salvatore)
risulta altresì violativa sia della normativa primaria di settore, sia della lettera stessa del disciplinare
in quanto giunge ad individuare un nuovo e ulteriore obbligo dichiarativo (e quindi, un nuovo e
ulteriore effetto escludente) per il caso in cui un consorzio di cooperative abbia partecipato alla gara
in R.T.I. con altra impresa.
Secondo tale tesi (che integra in modo inammissibile una previsione del disciplinare già di per sé a
forte dubbio di invalidità), in tale ipotesi l’obbligo di presentare il modello GAP:
- non sarebbe limitato al solo R.T.I. in quanto tale, nella sua veste di ‘partecipante’ alla gara (come
emergerebbe dal combinato disposto dell’articolo 1 del decreto-legge n. 629 del 1982 e dell’articolo
34 del ‘Codice dei contratti’) e
- non sarebbe limitato alle sole imprese e consorzi che compongono il R.T.I. (come emerge in modo
piuttosto evidente dal secondo alinea del punto 16.1, lettera i) del disciplinare)
- ma si estenderebbe – lo si ripete: in modo inammissibile – a imprese e soggetti ulteriori e diversi,
individuati all’esito di una sorta di spuria crasi applicativa fra le previsioni di cui al primo e al
secondo alinea del richiamato pt. 16.1 del disciplinare.
Al riguardo ci si limita ad osservare che i più volte richiamati principi di tipicità e tassatività devono
necessariamente indurre l’interprete a fornire delle disposizioni della cui interpretazione di tratta
una lettura in bonam partem, e devono necessariamente indurre ad escludere che, in via
interpretativa, si possano enucleare ipotesi di obbligo (e quindi di esclusione) ulteriori e diverse
rispetto a quelle che emergono con evidenza dal dato testuale delle disposizioni di che trattasi.
6. Per le medesime ragioni non può in alcun modo essere condivisa la tesi dei primi Giudici
secondo cui i due richiamati alinea del punto 16.1 del disciplinare non sarebbero posti in relazione
di alternatività, bensì di integrazione e complementarietà (sino a ritenere che il primo dei richiamati
alinea valga di fatto a specificare gli obblighi dichiarativi ricadenti in capo alle singole consorziate
incaricate dell’esecuzione anche nel caso in cui il consorzio abbia partecipato alla gara in R.T.I. con
altr[a] impres[a]).
Anche per tale ragione la sentenza in epigrafe deve essere riformata.
7. I motivi sin qui esaminai risultano di per sé dirimenti ai fini della risoluzione della presente
vicenda contenziosa ed esimono il Collegio dall’esaminare gli ulteriori motivi di doglianza qui
proposti o riproposti.
Ci si riferisce, in particolare: i) ai motivi inerenti la controversa applicabilità alla presente vicenda
dei principi espressi da questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 3295/2008; ii) ai motivi inerenti
la controversa, integrale abrogazione delle previsione di cui al decreto-legge n. 629 del 1982; iii) ai
motivi inerenti l’applicazione alla presente vicenda del principio del c.d. ‘soccorso istruttorio’.
8. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma
della sentenza impugnata, deve essere respinto il primo ricorso.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese
del doppio grado anche in relazione alle peculiarità della vicenda di causa e alla parziale novità
delle questioni sottese alla presente decisione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza in
epigrafe, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2015 con l'intervento dei
magistrati:
Maurizio Meschino, Presidente FF
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Gabriella De Michele, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/05/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)