Appunti di Storia del Diritto

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Appunti Di Storia Del Diritto
Appunti di Storia del Diritto
Corso B
S.L.F.
Appunti presi nel Corso di Storia del Diritto tenuti dal professor Ferrari Zumbini. La
natura non discorsiva è incisiva è adottata per rendere più chiari e immediati i
concetti più importanti che nel libro di testo sono trattati superficialmente o non
citati minimamente.
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S.L.F. Appunti Luiss
Storia del Diritto
476 d.C. => Crolla l'impero Romano d'occidente e il diritto passa da territoriale a
personale.
°Popoli barbari(Goti)
°Riconquista di Giustiniano
°Longobardi
°Franchi(774 d.C. Carlo Magno sconfigge a Pavia l'ultimo re longobardo)
-> Si estendono dalla Spagna al Danubio, dalla Danimarca alla Sicilia.
->Nell'800(+ o - ) il Papa incorona Carlo, creandosi un patto fra chiesa e impero:
Sacro Romano Impero.
->Si crea una fortissima struttura politica caratterizzata per l'assenza dello stato.
->L'impero è composto da molti territori diversi fra di loro e si crea quindi una fitta
rete basata su:
1. Conti(comites), i capi militari che controllavano attraverso delegati( vassalli,
valvassori, ecc
2. Vescovi( funzionari locali) agenti che si controllavano a vicenda
->Si istaura un rapporto basato su :
1. Vassallaggio-> assoggettarsi;
2. Beneficio-> ricavo dall'assoggettamento.
Quindi vi era una gerarchia fra eguali, poichè l'assoggettamento era volontario.
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-vi erano norme territoriali e di personalità. Questi atti normativi erano i capitolari:
1. Capitolari generali
2. Capitolari particolari :- Legibus addenda (diversi per popolazione)
-Capitolari Missorum (effetto su speciali persone)
->Il controllo avveniva tramite i missi dominici(erano due così da controllarsi a
vicenda)
->prima il feudo si aveva solo per concessione, poi diventa ereditario in due step:
1. capitolare di Querzì ->Feudi maggiori ereditari (877) - Carlo il Calvo
2. capitolare de Beneficis -> anche i feudi maggiori ereditari(1037)- Corrado II il
Salico
->Carlo Magno ha favorito la creazione di un sistema piramidale per il controllo del
territorio.
->Non livelli concentrici ma contestuali.
->La religione funge da collante per tenere unito l'impero
->Impero è nato spontaneamente senza nessuna struttura istituzionale predefinita.
->Carlo magno accetta il passato e le strutture preesistenti.
Federico Barbarossa
crea un cambiamento(1155)
->Fissa norme scritte affermando la propria Potestas.
->1088 nasce l'università di Bologna.
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->Viene riscoperto il ''Corpus Iuris Civilis '' di Giustiniano ad opera di Bepo. Il suo
allievo Irnerio fonda la Scuola di Bologna.
->Nasce spontaneamente! Gli studenti con la colletta pagavano un maestro che
leggeva il Corpus. Il capo degli studenti era chiamato Rettore e aiutava
nell'organizzazione. Ci si metteva d'accordo direttamente con il professore. Affluenza
di studenti stranieri. Alloggiavano in determinati alberghi.
->Durante le lezioni si facevano delle annotazioni marginali o interlineari. Esse erano
chiamate Glosse e furono il primo caso di elaborazione del testo giuridico.
->Il corpus studiato non aveva alcun valore giuridico ma così autorevole che si
veniva travolti dalla sua autorità e sofisticatezza.
->Nascono i glossatori
->Si crea un importante traffico di denaro che interessava l'imperatore Federico.
->Egli si mette d'accordo con gli allievi di Irnerio:Bulgaro, Martino, Jacopo e Ugo;
si mette d'accordo anche con i professori, creando un meccanismo dall'alto che
controllava gli studenti.
->Il rettore diventava un professore
->Gli studenti hanno solo qualche agevolazione come:
1)Il salvacondotto per non pagare il pedaggio,
2)La nazione diventa responsabile del debito degli studenti,
3)Il titolo universitario assume valore legale.
L'impero perde potere e vi è la nascita dei comuni in Italia.
-Le varie ''nazioni'' dell'impero vogliono autodisciplinarsi creandosi una
organizzazione autonoma.
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Comuni
Statuti:-generali
-corporazioni
->Divisioni cetuali
->Rivendicavano sempre maggiore autonomia
->Creano un proprio diritto lo Iura Propria che si contrappone al diritto dello stato,
lo Ius Communis.
->Struttura del Comune: Potestà(1 anno) = emanava un blocco di norme.
^ se non era un giurista, necessitava di un giurisperito.
->Il diritto comune dell'impero era il diritto giustinianeo ma come era stato
interpretato.
->Federico fa in modo che il diritto da seguire fosse lo ius commune e in mancanza si
applicava lo ius proprium per la singola località.
->Con la perdita di prestigio(anche dopo la battaglia di Legnano) i vari comuni fanno
valere il proprio diritto.
Teorie sulla giustificazione dello ius proprium:
-Gli statuti erano al vertice per concessione imperiale.
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-Bartolo da Sassoferrato dice che la potestà dei comuni deriva dalla potestà di
amministrare la Giustizia(potere giudiziario quasi fuso a quello legislativo)
-Baldo degli Ubaldi-> La giustificazione sta nel diritto naturale.
-Si passa dai glossatori(esegesi) ai commentatori(Interpretazione)
-Per i casi non disciplinati da norme precise, il giurista cercava un caso simile, ne
prendeva il principio e lo applicava al caso necessario.
-L'interpretazione era anche creazione che avveniva per mezzo del giurista.
-Doveva portare alla ''Ratio Iuris'' cioè all'interpretazione!
⇓
-Con la nascita degli ''Stati Moderni'' il giurista si trasforma in semplice bocca della
legge perchè viene sottomesso dagli organi legislatori(principe)
°1648->pace di Vestfalia, della fine della guerra dei 30 anni.
Segna l'inizio della nascita degli stati Nazionali perchè le copie del trattato furono
scritte nelle corrispettive lingue.
-Gli stati più importanti sono Spagna, Inghilterra e Francia. Al contrario restano
divisi e arretrati dal punto di vista politico Germania e Italia.
SPAGNA
-Riconquista, cacciata degli arabi e unificazione per mezzo delle famiglie di Castiglia
e Aragona.
-1516 Carlo V eredita una immensa serie di territori
-Nasce una definita struttura statale:Capitale, ecc, ecc
-Da un lato si aumenta il controllo ramificato, dall'altro si perde la figura del
funzionario( figura fissa indipendente dal regnante)
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-Nasce il parlamento(Cortes)
-Il potere politico tende a fissare le regole della società, quindi vi è un superamento
della consuetudine.
⇓
-Si diffonde l'umanesimo giuridico, per cui il diritto romano e considerato solo come
un oggetto di studio al quale si sostituisce il diritto di ogni singolo stato.
Divisione fra Mos Gallicus e Mos Italicus
M.G. ->Rifiuta il diritto romano e lo vede come vecchio(rifiuto del passato)(scuola
culta)
M.I. ->(accettazione del passato)
Francia
-Accentramento del potere
-Il sovrano passa da Souzerein(Capo Feudale) a Souverein (proprio sovrano quindi
aumento di potere)
-Dualismo fra Capo dello stato che cambia e amministrazione che è fissa.
-Nasce la Corte dei Conti, Macchina amministrativa emancipata dall'impero.
-Nascono le burocrazie
-Nascono i Ministeri
-Si introduce un parlamento che ha solo funzione giudiziaria(uno in ogni grande città)
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Promotori del diritto internazionale
-Nasce in Spagna e Olanda con Suarez e Grozio
Grozio(olanda):
Il suo fine è la sicurezza e lo sviluppo dei commerci marittimi.
Scrive ''De iure belli ac Pacis''e crea delle categorie di diritto naturale, elaborando una
materia partendo dalla realtà dei fatti.
-I principi sono:
1. Astenersi dall'appropriarsi dei beni altrui
2. Tener fede ai patti
3. Riparare i danni creati per propria causa
Esse sono regole auto evidenti per la pace, non rispettarle crea la Legittimazione alla
guerra.
Differenza con il passato: Prima->si informava e basta(i romani buttavano un bastone
carbonizzato oltre il confine)
Ora-> Si da pure una motivazione.
Suarez(spagna, scuola di Salamanca, giuristi teologi spagnoli)
-Il fine principale è la diffusione della religione cattolica
- ''ogni scontro è giusto per la diffusione e tutela della fede''
-Il diritto internazionale nasce per necessità sociali, di stabiliscono regole scritte ma
non si prevedono sanzioni(fiamma senza calore!)
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John Selder(uk!)
Due teorie:
1. Sulle acque territoriali->'' Il mare appartiene a un determinato paese per la
distanza data dalla gittata del cannone più potente
2. Del viaggio continuo ->''per cui ogni paese è autorizzato a intercettare
rifornimenti destinati ad uno stato suo rivale''
-Le norme acquistano astrattezza e generalità.
⇓
Particolare risalto assume il diritto penale in Germania con Pufendorf e Thomasius.
Pufendorf
-Introduce una concezione di Diritto come separato dalla morale. Da questo nasce il
concetto di Laicità cioè di separatezza fra sfera temporale e spirituale.
-Enuclea una serie di spazi all'interno dell'ordinamento per cui introduce il principio
che se qualcosa non è regolamentato dall'ordinamento risulta legale.
Introduce il concetto di liberalismo giuridico.
''Ciò che non è vietato è libero"
Thomasius
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-Gli esseri umani agiscono per realizzare la felicità. Essa è sinonimo di Pace e può
essere di due tipi:
-Interna->Del singolo individuo->corrisponde alle azioni buone.(opposto delle
cattive)
-esterna->Fra gli individui->corrispondono le azioni giuste.(opposto delle ingiuste)
-Vi sono poi Azioni Medie cioè indifferenti.
->Lo stato deve occuparsi solo della pace esterna, per cui regolare solo le azioni
giuste. Perfeziona il meccanismo della separatezza. Poche norme ma da rispettare.
-La norma non deve essere vendicativa(come per i Longobardi) ma deve evitare la
reiterazione; quindi funzione pedagogica della pena.
-il giudice deve essere un medico sociale.
-Assecuratio ed Emendatio->far fare cose giuste e far guarire. Non si può accettare la
tortura in quanto risulta essere una pena prima della sentenza!
''NULLA PENA SINE LEGE''
Hobbes(uk)
-Pessimista->mancanza di fiducia nell'uomo di vivere in pace.
-Vita caratterizzata da incertezza e angoscia
-L'unico modo per uscire da questo stato è quello di stringere un patto tra consociati.
-Lo stato è il male minore ed è definito come una devoluzione al monarca delle
libertà dei singoli->''Leviatano''
-Ciò che è positivo è che vi è il superamento del particolarismo feudale.
-Ciò che è negativo è l'assolutismo.
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''Homo homini Lupus''
Lock(uk)
(fine 1600/premessa alla rivoluzione inglese e americana)
-Ammette spazi di libertà per i singoli e la rottura dei patti sociali
-Ottimista, Maggior fiducia nei soggetti
-Regole condivise alla base del patto sociale.
-Diritto di resistenza allo stato se vi sono particolari presupposti.
-Colloca al centro dello stato un potere giudiziario.
-Stato di libertà e Diritto di Proprietà.
-Cultura non collegata ad alcuna ideologia ma al pragmatismo.
INGHILTERRA!
->Sempre stata alla periferia dell'impero, si regolava attraverso consuetudini e un
assemblea di Saggi.
->1066 Conquista normanna da parte di William The Conqueror
->La conquista era avvenuta grazie a degli investimenti dei baroni in termini di
truppe, armenti e denaro nei confronti del Re. Essi così speravano di ricevere dei
privilegi.
-Il re concede terre ma vieta la costruzione di castelli.
-Questa prima inferiorità li porta a coalizzarsi contro il Re, e dopo i fallimenti in terra
francese di John Lackland, i baroni si riuniscono in una assemblea e redigono la
Magna Carta, non cambiano le leggi(a quanto asserivano) ma richiedevano al re di
chiedere l'autorizzazione a questa assemblee per nuove guerre. Sinallagma fra Re e
Baroni.
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-La Magna Carta rappresenta l'accettazione del passato, con piccoli ritocchi volta per
volta.
-Parlamento non aveva funzione Legislativa
-Nel 1265 nasce anche il bisogno di tassare i cittadini per cui nasce una nuova
assemblea con lo scopo di autorizzare questa tassazione, ed è composta proprio da
cittadini.(House Of Common)
-La tavola dei valori comuni non mutava e si perseguiva la fedeltà al bene comune.
''NOLMUS LEGES ANGLI MUTARE'' ''REGE NON DEBE ESSE SUB HOMINE
SED SUB DIO E SUB LEGES''
->1300->Nascita e definizione dei 3 poteri del Parlamento.
1. Funzione di controllo anche nei confronti dell'altra Camera
2. Funzione giudiziaria->messa in stato d'accusa di un ministro. In quella dei
Lord era già presente perchè si giudicavano fra di loro.
3. Funzione legislativa->prima i sudditi si riferivano solo al re, ora che alle
camere anche se questa funzione è molto contenuta.
->Nasce tutto su base spontanea senza ideologia! E sempre nel rispetto della tavola
dei valori condivisa.
->Il parlamento diviene sempre più forte.
->1600 occasione di rottura con il Sovrano.
->Carlo I Stuart veniva dalla Scozia che ha sempre avuto legami con la Francia.
-Sposa una francese. É imbevuto di concezioni assolutistiche del potere, tanto da
scrivere pure un saggio su questo argomento.
-Tenta di introdurre l'assolutismo in UK.
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-Nomina dei ministri e tenta di governare solo con loro, tentando di ridurre il potere
del parlamento.
-Egli voleva:
1. Impossessarsi del potere legislativo
2. Impossessarsi del controllo del parlamento sulla tassazione
-Il parlamento nega altre imposizioni fiscali, così:
1. Prima si raggiunge un compromesso con il ''Petition of Rights''
2. Dal 1629 al 1640 non convoca più il parlamento arrestando pubblicamente 5
cavalieri violando il rispetto per quest'organo entrando con il cavallo in
parlamento.
3. Si scatena la rivoluzione dopo la richiesta di nuove tassazioni.
->Rivoluzione ha il senso originale e quindi astronomico del termine e cioè da
intendersi come ''ripristino''.
->Egli quindi viene decapitato come Re( non gli avevano tolto la carica come accadrà
con Luigi XVI) poiché aveva violato l'equilibrio rompendo il patto e violando la
tavola dei valori condivisa. Punito l'errore non l'istituzione.
->segue la dittatura di Cromwell-> tentativo repubblicano ma non riuscito.
->1660
->Il ritorno alla tradizione si conferma nella scelta di richiamare il re Carlo II per
tornare ad assumere la corona inglese.
-Vi è però la differenza che il re sa che non può più provare ad istaurare un regime
assoluto.
-1681 sale Giacomo II il quale era cattolico e la sua impostazione politica era di tipo
Divino.
-1688 il parlamento chiama dall'Olanda Guglielmo D'Orange.
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-Nasce sempre per caso la figura del Primo Ministro. Questo perchè il re non parlava
inglese e perciò necessitava dell'aiuto dei ministri. Fra questi spiccava quello che
faceva il traduttore.
->Nascono due partiti :-Whings= progressisti
-Tories=Conservatori
-Il primo ministro è Robert Walpole.
->Riforma elettorale->Con la rivoluzione industriale cambiano le conformazioni delle
città per cui è necessario ridistribuire i centri dell'elezione dei seggi.
->In Uk conta il numero dei parlamentari a favore che si hanno e non i voti che si
ottengono.
->La rivoluzione americana mette in crisi L'uk!
Crisi durata dal 1782 al 1834.
-1782 prima caduta del governo North e diventa premier William Pitt jr che rimane al
potere fino al 1806.
-Dallo scontro fra Winghs e Tories si passa a quella fra Liberali e New Tories.
-Il tradizionalismo forte si trasforma in una ricerca della sopravvivenza.
->Pitt riforma l'amministrazione e la situazione delle colonie indiana ''East India Act''.
->Giorgio III ha frequenti crisi poiché affetto da ''porfiria''. In questo clima il potere
del parlamento e del governo aumenta a discapito di quello della corona.
''IL RE NON Può DECIDERE Più PER IL GOVERNO''
RIVOLUZIONE USA!
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->Principi inglesi tradizionalisti e principi francesi illuministi
->Presenta caratteri:-Inglesi->Tradizione
-Francesi->Leggi scritte
->Era un nuovo continente e non aveva una sua tradizione a cui fare riferimento.
->Cosa porta alla rivoluzione:
-UK prende le colonie della costa orientale
-Le colonie erano entità dell'impero, legate da accordi (''patti'') verso la madre patria
che riguardano tasse sulle importazioni e le esportazioni.
-Esse non avevano rapporti fra di loro(rapporto a stella, dove il centro era la madre
patria e loro erano le punte)
-Nasce il Precostituzionalismo-> 2 Teorie.
1° Teoria:
-pensano sia una sub cultura di quella inglese
-si è affermato in base alle carte coloniali
-si dice che i coloni presero la tradizione Uk e la applicarono in America.
2° Teoria:
- ''Pragmatismo'' attenzione per i bisogni umani
-non basato su idee illuministiche
-attenzione prima ai bisogni e poi alle idee
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- ''William Penn''->quacquero che fonda Pennsylvania e pone le basi costituzionali sui
diritti di libertà :1) religiosa;
2)Possedere;
3)Commerciale;
° Principi fondamentali -> Libertà di possedere e di credere. Nasce dal bisogno che
sta alla base del diritto alla felicità.
-I Fatti:-13 Colonie e Carte Costituzionali
° I coloni entrano in contatto fra loro e scoprono di avere comuni esigenze
° Uk spende molti soldi nella guerra dei 7 anni e chiede ai coloni di recuperare i soldi
spesi.
°1764 ''Sugar Act'' aumento delle tasse sull'importazione dello zucchero.
---I coloni si ribellano per la violazione delle carte costituzionali e quindi Violazione
del Patto sulla base del diritto di resistenza di ''Lock''. Ma la scarsa unione e il fatto
che lo zucchero era previsto nelle carte non fece cambiare le cose.
° Ma alla Uk non basta!-> ''Stamp Act'' dazi sulla stampa. Non era nelle carte ed era
stato emanato senza consultazione. Ancora più violenza. A New York si riuniscono
tre colonie->''Stamp Act Congress'' 1765. Si decide il principio di ''No taxation
without representation''(principio della Magna Carta -> diritto di possedere).La
corona cede e leva la tassa. Non impone nuove tasse per anni. Finché...
°1773 ''Tea act'' (nonostante non metta nuove tasse esplicitamente ma sotto forma di
agevolazione per la compagnia delle indie)-> "Boston Tea Party", Si buttano a mare
le casse di tè!
La corona manda l'esercito. Sicché devono difendersi:
Philadelphia 1774 1° congresso continentale
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1775 2° congresso, viene nominato capo dell'esercito G. Washington, viene formato
l'esercito prima di scrivere una carta costituzionale.
- ''Lo stato nasce come spontanea adesione ad un progetto comune''
-Giugno 1776 Dichiarazione dei diritti della virginia
-4 Luglio 1776 Dichiarazione di indipendenza
Esso contiene:-Serie di diritti innati e codificazione di alcune idee illuministiche.
- intrasmissibilità incarichi pubblici
-si parla di popolo, ne di cittadini ne di nazione.
° Nasce senza pregressa elaborazione
->Nella dichiarazione del 4 Luglio si elencano gli abusi della corona e viene
dichiarata l'indipendenza.
° Si sente fortemente la natura pattizia.
-1778 emanati articoli di ''unione perpetua e confederazione'' fra i primi 13 stati.
-Gli stati delegano alla confederazione solo alcuni poteri.
Art. 13, aiuto reciproco(art 5 tratt). Nato)
-1787-> nasce la confederazione
-1786->ci si riunisce a Philadelphia per emanare una costituzione.(La si emana solo
per una necessità do fatto, dovuta alla diversità delle colonie)
- Dall'Inghilterra prendono la tendenza a non mutare più la propria costituzione,
diversamente dai francesi
-Rivoluzione americana diversa dalla francese perchè nasce in seguito alla violazione
del patto da parte della corona.
->prende forma l'ordinamento americano
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->presidente ha il potere esecutivo(eletto ogni 4 anni)
->costituzione breve:Riguardo le libertà e l'ordinamento dello stato.
->Nella costituzione mancano i diritti di libertà perchè:-Fretta
-alcuni erano considerati innati poiché già contenuti nelle citazioni anglosassoni.
-Costituzione mai riscritta, solo qualche emendamento.
° primo stock di emendamenti 1791->''Bill of right''->non so scrive niente di nuovo,
si ordina solo qualcosa già presente.
->il presidente non ha vincoli con il parlamento, cioè non ne risponde della sua
carica.
->zone d'ombra->possono sorgere contrasti perchè l'ordinamento non ha codificato
come risolvere ipotetici conflitti fra parlamento e presidente.
->essi si risolvono basandosi su tavole di valori condivise.
Prodromi della Rivoluzione Francese
Fine del self-restraint ->dispiego totale dei poteri a disposizione.
Domat e Pothiers sono il nonno e il padre del Codice Civile, inteso come il fine a cui
tendere per completare il Diritto(scelta ideologica).
Il diritto si risolve nello stato. Lo stato è l'ente produttore del diritto. Oltre lo stato e il
diritto non c'è niente.
La rivoluzione francese non si basa sul pragmatismo inglese o sull'idealità americana
ma su teoria e ideologia.
Risistemazione diritto vigente ,ma non normativamente bensì concettualmente. D.e P.
Rappresentano l'estremo tentativo delle vecchie fonti di rimanere pur dovendosi
adattare.
Domat(1625-1696).
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È un teorico originale.
Principale giusnaturalista.
2 Fonti : Gli inglesi Lock e Hobbes perchè si rivolge al diritto privato.
Non deduzioni di principi astratti. Ha pretese di intervenire sulla realtà. Teorico ma
non astratto.
2 influenze: Pascal(scommessa sulla fede) e Giansenismo(S. Agostino perchè si
concentra sulla grazia, soluzione eterodossa, parente del giurisdizionalismo).
Contrapposizione pratica fra Spirito di Geometria e Spirito di Finezza.
Dice di andare allo spirito della Norma. Principi immutabili e sempre validi, innati
per ricondurre il diritto ad un ordine.
Analizza le leggi vigenti in base a questi principi.
-La natura umana ha questi principi. Essi sono l'amore per Dio e per il prossimo.
Distingue le leggi in:-immutabili
-arbitrarie(che devvono sempre rispettare quelle immutabile che l'autorità può
decidere di modificare a seconda della necessità)
Quindi tutte sono riconducibili a quelle immutabili. Essi sono già presenti del diritto
romano, quindi serve solo riordinarli.
L'opera principale''le leggi civili nel loro ordinamento naturale''
Riorganizza il Corpus sui principi della ragione.
Cose importanti:
-Esiste un libro preliminare
-Proprietà(attenzione unitaria, non si spinge ad un diritto di proprietà unico)
-Soggetto di diritto(costruisce un unico soggetto di diritto grazie ad una distinzione
sulle norme(divise in qualità naturali e qualità arbitrarie).
Pothiers(1699-1772)
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-Pratico, di diritto positivo.
-Rimane ancorato al diritto pratico, interessato nel vedere come funziona il diritto
vigente.
- Coutume ->raccolta di consuetudini, con varie influenze e che venivano applicate
dai tribunali locali, erano diverse da zona a zona.
-L'ultimo degli antichi.
-Cerca di ricondurre le norme del diritto in un unico Corpo.
-Costruisce l'attacco per il codice civile anche se con lo scopo di conservare
l'esistente.
-Esigenza di servizio della comunità(influenza giansenista).
-Problema della proprietà( diritto di godere e disporre della cosa in maniera assoluta).
Questo non si ritrova perchè per lui la Proprietà è un insieme di relazioni che seguono
la natura della cosa. La relazione risponde a tanti criteri quindi non è
assoluta.''Reicentrismo'' perchè vi è la dottrina del dominio diviso.
Non vuole cambiare questo stato di cose.1) Esiste una proprietà totale per i beni
mobili.
2)Proprietà dei beni allodiali->Beni che erano liberi da relazioni feudali. Esiste solo il
diritto di proprietà.
3) Sui beni feudali esistono :-Diritto Utile(vassallo)-> diritto di godere dei frutti e
trasmettere i beni
-Diritto Diretto(signore)->relazione di signoria
Illuminismo
La borghesia vuole espandersi. Troppi pedaggi per i commerci e i trasporti e non si
riusciva a vendere. Borghesi insoddisfatti. Vecchio mondo(aristocrazia) vs Nuovo
mondo(borghesia). Il re aveva bisogno di soldi e per questo convoca gli stati generali
per farsi autorizzare alla riscossione di nuove tasse. I 3 stati erano: la nobiltà, l'alto
clero, il popolo(borghesia + proletari).
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I vari rappresentanti avevano un nuovo spessore concettuale dato dall'illuminismo, e
avevano richieste precise con i ''Quaderni delle Lagnanze''.
Volevano offrire un patto al re e la sua mancata accettazione genera la rottura e la
rivoluzione(cioè proprio rottura).Le richieste non furono accettate perchè non si capì
che erano diventati la classe più importante per i guadagni che portavano. I problemi
principali erano: Cattiva giustizia, troppe tasse, mancanza di libertà. Richiesta di una
costituzione. In summa essi non volevano il sistema privilegiato, non erano contro il
re ma contro la chiusura del sistema. Queste sono le premesse alla rivoluzione.
La rivoluzione francese ha una forma caotica e disordinata. Essa rappresenta un
ribaltamento della storia tanto che si può riscrivere la costituzione ex novo. Figlia di
un fattore filosofico e di una necessità borghese. Rivoluzione non voluta. (esiste un
parallelismo con la rivoluzione russa). È qualcosa che è impossibile da fermare se
non con la dittatura.(Nella rivoluzione americana la situazione si stabilizza con il
ritorno alle vecchie regole).
Eventi:
-Cattivo raccolto ->impennata dei prezzi->svantaggio per i più umili.
-Convocazione stati generali(5 maggio 1789) e richiesta ancora di più denaro.
-problemi sul metodo di voto, i borghesi volevano votare per testa, tentativo di avere
voce in capitolo. Non si compresero le loro richieste.
-Il motore è stata la borghesia.
-Esigenza di razionalizzazione delle tasse
-nonostante pensieri nuovi non si capivano il problema del paese.
Si crea la definizione e lo status di cittadino. Il codice civile è un metodo per regolare
i rapporti fra i cittadini.
-I componenti del terzo stato si allontanano.
17 giugno 1789 il 3° stato si riunisce solo nella stanza della pallacorda e si proclama
Assemblea Nazionale
-Riunione propriamente borghese affermando che erano loro che pagavano le tasse e
producevano.
Una sola camera tipica concezione populista. Vi era anche qualche nobile.
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20 giugno 1789 giuramento della pallacorda. Si pongono come obbiettivo la
Costituzione
6 luglio 1789 si istituisce un comitato per elaborare un testo di costituzione
aggiungendo la parola ''costituente''.->nasce l'assemblea nazionale costituente.
Nasce il concetto di costituente creato dall'abate Sieyes che scrisse un volumetto dal
titolo ''cosa è il terso stato definendolo come ''un tutto che fino ad ora non era stato
niente e che aspirava a diventare qualcosa''.
->Qui il terzo stato riunito non aveva avuto un mandato ma avevano delle richieste.
Erano un'Assemblea Nazionale ma senza mandato. Erano portatori di interessi o
espressioni di ceto. Cioè dei ''Mandatari'', ma quando creano l'assemblea costituente
sono passati alla ''Rappresentanza'' ( cioè non più vincolati)
A luglio si dichiarano sciolti da ogni mandato imperativo, l'hanno formalmente
abrogato.
9 luglio la corte (1 e 2 stato) si preoccupa e avendo visto una mobilitazione militare si
inizia una repressione che porta al 14 luglio e alla presa della Bastiglia.
L'assemblea nazionale decide di far precedere la costituzione da una Dichiarazione
dei Diritti->era difficile iniziare a scrivere una costituzione->Si redige una bozza da
parte di La Fayette ->molti disaccordi e il 26 agosto si approva un testo pieno di
compromessi
Costituzione d'agosto(dichiarazione preliminare, alla costituzione si arriverà
solo dopo 2 anni)
->Si era tutti d'accordo con l'abbattimento dei privilegi
->diritti inalienabili alla cui preservazione si deve tendere
->Il testo ha un preambolo (maestoso e ingenuo e pieno di compromessi)(frasi in
premessa di un testo). Si evoca l'essere supremo, compromesso fra illuminismo e
cristianesimo.
Contiene ancora: Principio di libertà e uguaglianza, Categoria del cittadino.
->Art 2->''Fine'' conservazione(si era capito che da un lato si correva il rischio della
reazione, così da cercare di conservare qualcosa. Diritti naturali(Libertà, proprietà,
sicurezza).Non si voleva arrivare alla sovranità popolare. Tanti diritti in positivo.
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->Art 3->La sovranità appartiene alla nazione. Né al Re(re dei francesi), né al popolo.
Non monarchia assoluta, né suffragio universale.
->Art 4->Principio di libertà come limite alla costruzione dell'antico regime. Libertà
illimitata sino al nuocere ad altri.
->Art 5->La legge può limitare la libertà. Fiducia nella legge. (''senso di libertà
opposto a quello inglese e francese''?) Legge->momento di certezza del diritto. Si
favorisce la conoscibilità delle leggi rispetto alla confusione del diritto precedente.
Può essere cambiata dal legislatore. È imbarazzante identificare il diritto con la legge.
->Art 6-> Fiducia nella legge come generale e astratta, si va verso il codice che si
completa solo nel 1804->costituzionalismo breve e uguaglianza formale.
Art 7-> Divieto di limitazioni di libertà non basate sulla legge.
Art 8-> Legalità in materia penale
Art 9-> Presunzione di innocenza
Art 17-> Sacralità e inviolabilità della proprietà.
->Il re perde molti poteri ma non capiva che era già tanto che era ancora ''in carica''
->Testo non soddisfaceva gli estremisti come i giacobini.
->Re aveva potere di veto nelle leggi varate. Era tale per volontà della nazione. Si
inizia ad affermare il principio della responsabilità politica. Forme di controllo
esercitate dal parlamento che creava una equilibrio con il potere reale. Il re non lo
comprende perchè non ha quella visione della vita che c'è intorno, ciò che gli costerà
la vita. Nacque l'idea di varare una convenzione per arrivare ad un altro testo
costituzionale.
->1792 settembre. Proclamata la repubblica, si venne ad eleggere a suffragio
universale la Convenzione che elabora nel 1793 una nuova Costituzione che non
entra mai in vigore.
->inizia l'attività bellica da parte dell'Europa continentale.
->1793->Costituzione Monocamerale, repubblicana, redatta dai giacobini(chiamati
così perchè si riunivano nel monastero di San Jacob). Erano in minoranza ma essendo
compatti riuscirono ad ottenere la maggioranza. Dettero spazio alle aspirazioni
democratiche ed estremiste. Erano favorevoli all'istruzione per tutti, al referendum,
potere al parlamento, democrazia diretta, assemblea unica.
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23
->Vi era l'esigenza di un codice civile. La borghesia voleva un codice di Commercio.
Nel 1790 si era stabilito che tutte le leggi sarebbero state riformate. Testi diversi ma
che fossero unitari.
->Nell'1791 la Costituzione aveva stabilito del principi anche in campo civilistico>''uguaglianza, inviolabilità della proprietà, abolizione del privilegio, diritto di
associazione''
->1793-> Anche la costituzione giacobina stabilisce un Codice Civile. Essa
prevedeva uno stato sociale ma la guerra e l'urgenza dell'utilizzo dei poteri portò alla
sospensione della costituzione.
->il governo diventa assembleare. La Convenzione avrebbe dovuto cedere il posto al
parlamento e ordinare lo stato di guerra invece Robespierre si prende la titolarità
dello stato, reprimendo le garanzie.
Repressione della Vandea.
Reazione Termidoriana contro il Terrore. La borghesia moderata volle scrivere
un'altra costituzione.
!795->Repubblicana, bicamerale, senza suffragio universale. Costituzione breve(373
art)
Dittatura di una piccola quantità di persone senza una cornice costituzionale. La
Costituzione del 1795 riduce le libertà(per tutelare quelle poche almeno)
Napoleone
->Nasce l'astro nascente di Napoleone. Viene mandato in Italia per portare l'ideologia
rivoluzionaria(marzo 1796). Fu una campagna di conquista e non di
liberazione(Gioconda, Dichiarazione ai soldati). L'Italia conosce la costituzione sotto
le baionette. Si ha una conquista dei criteri di uguaglianza ma l'intenzione di imporre
criteri e metodologie.
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->Torna a Parigi e riesce a realizzare il suo disegno politico.(''La fiducia del popolo e
della nazione viene dal basso ma il potere viene dall'alto.
->Parlamento esautorato->Esecutivo 3 consoli con potere legislativo. Testi creati dal
consiglio di stato(tecnocrazia) Napoleone Primo fra i consoli.
->Si disintrega la società a stati, si afferma l'uguaglianza formale. Si modificano in
via definitiva i rapporti privati. Si impone servizio militare obbligatorio.
Coinvolgimento popolare nella guerra. Si inizia a combattere per la Nazione. Nasce
la bandiera. Scomparse le corporazioni con proprietà giurisdizionale(civili e penali)
->Si afferma un mercato libero->Rivoluzione si propone come cambiamento e
revisione della società. Politica progettazione della società. "Loro sanno cosa è
giusto" Approccio ideologico.
Rivoluzione Napoletana(1799)
Nascita delle prime repubbliche:- R. Romana(1798-99)
- R. Partenopea (1799 durerà solo 5 mesi).
Questione sull'effettività della costituzione: ''Fino a quando la costituzione deve
essere la tavola di valori condivisi?''
La costituzione era stata stilata da un solo intellettuale'' F.M. Pagano''
->L'illuminismo a Napoli esprimeva una propria cultura e non aspettava i francesi
come liberatori.
->1798 Il re di Napoli tende a voler aiutare il Papa ma fallisce, viene sconfitto e
scappa a Palermo lasciando Napoli a un suo Vicario.
I comitati insurrezionalisti formano un governo provvisorio creando un governo
repubblicano. Si regge però sulle truppe francesi che lo proteggono.
->si fanno riforme in campo civile abolendo la feudalità. Purtroppo rimase sulla carta
come il progetto costituzionale che non fu mai applicato.
->Dopo 5 mesi quando viene sconfitto Napoleone in Russia, perde pure la repubblica
italiana.
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Grandissima reazione nei confronti della Repubblica. Il cardinale Rufo a capo
dell'armata della Santa Fede si organizza per riprendere Napoli anche con l'aiuto della
flotta dell'ammiraglio Nelson.
Fallimento di una Repubblica che presentava innovazioni ma che aveva idee diverse
dalla sensibilità comune.
->La Costituzione aveva idee diverse da quella francese. Si aveva la stessa forma di
governo della Costituzione del 1795 ma nei diritti e nelle garanzie si ha un nuovo
concetto di cittadinanza. Unica che si identifica nella nazione a cui appartiene la
sovranità.
Si riprese la tradizione ellenica dell'Eforato concepito come collegio di funzionari che
doveva sovrintendere su tutti gli aspetti della legge con raffronto alla costituzione.
Efori->prima forma di controllo costituzionale
Vincenzo Cuoco partecipa alla rivoluzione e viene mandato in esilio dove
scrive''Saggio storico sulla rivoluzione napoletana. Si trovano le idee di costituzione
come ''abito'' da adattarsi sul corpo di chi lo porta perchè non deve essere calato
dall'alto ma basato su consuetudini e prassi. La rivoluzione sarebbe potuta riuscire se
i valori fossero provenuti da una tavola di valori condivisi. Non si può fare una
rivoluzione senza popolo i quanto i valori devono essere quelli del popolo.
Codificazione->Cammino storico giuridico che porta al codice.
La borghesia e a favore del codice. L'aristocrazia no. Scopo del codice è quello di
vincere i favoritismi e arrivare a una maggiore uniformità. Dal pluralismo giuridico
alla certezza del diritto. Ma il prezzo da pagare è lo stato legislatore e la fine delle
consuetudini. Senza la rivoluzione non si potrebbe mai arrivare al codice. La grande
stagione dei codici è legata sempre a periodi non democratici. Oltre alla borghesia
anche i cittadini ne giovano. .
C.c.1804/C.p.1791
Già l'assemblea costituente voleva fare un codice per regolare anche l'ordinamento. Si
punta al codice penale->Regolare l'ordine pubblico->viene approvato nel 1791.
Reprime solo i crimini.
Le pene irrogate dai giudici popolari.
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Sistema meccanico a pene fisse. Il giudice valutava solo se era stato commesso un
fatto riconducibile a qualche fattispecie. Pena considerata come un castigo.
Prima vi erano giudici professionali(ant. Regime) erano molto discreti nell'emanare.
Semplice e chiaro grazie alla pena fissa. Non c'erano né attenuanti né aggravanti(no
circostanze).
Il giudice aveva pochissimo spazio. Si era introdotto l'istituto del Referè Legislative
per cui il giudice in caso di dubbio doveva sempre riferirsi al potere legislativo per
avere l'interpretazione autentica o chiarimenti su come comportarsi.
->''Muratori''->''dei difetti della giurisprudenza ha criticato le contraddizioni del corpo
normativo. Ha lamentato l'inutilità del Codex Iustinianus.
->Ha proposto chiarezza nel codice civile.
Digressione in Italia.Fase dei grandi tribunali.
Si cerca di accentrare il potere in questi istituti.
Viene creato il braccio del monarca. Si garantisce una istanza per controllare il diritto
comune.(Napoli, camera vicaria;Stato pontificio, rota romana, sacra consulta).
Espedienti destinati a fallire perchè fondati sul diritto comune e esso si continuava ad
usarlo. Da strumento di controllo a ulteriori complicazioni. Sentenze non motivate.
Difetti intriseci:-non chiarezza norme
-imprevedibilità dei casi
-sono gli esseri umani e la loro interpretazione
Difetti estrinseci:-tutti gli istituti sono effetti dalla dottrina che continua a spaccarsi
per le troppe idee contrapposte
- l'esigenza di formare un piccolo nuovo codice di leggi
-?egli dice che non di devono raccogliere le norme in un testo?
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Il C.C. Non era quello che voleva Muratori perchè quello grande ha un impatto
maggiore e si qualifica come unica fonte negando le altre. Nasce la concezione di
legge speciale(''satellite che gira attorno al sole''=C.C.)
->a Napoli il re chiede le motivazioni per le sentenze. Rimane come atto formale ma
non penetra a fondo nel sistema.
->nella Savoia(Vittorio Amedeo II) pone mano a riforma statale. Fa delle costituzioni
in diverse edizioni.(1714-1730). Rappresenta un approccio al codice.
Riorganizzazione più organica del sistema del diritto. La novità sta nella sostituzione
al vecchio diritto comune ?che? Ambiscono a porsi in una posizione sussidiaria
rispetto alle consuetudini e agli statuti particolari.
-Riducono ma non eliminano il particolarismo sociale
- Vittorio Amedeo II->conservazione il più possibile del sistema pur essendo
obbligati a cedere qualcosa alla modernità.
''Compilazioni o Consolidazioni''? Non hanno raggiunto l'obbiettivo perchè hanno
lasciato il vecchio diritto comune.
Codice.
Decodificazione o riedificazione?
Caratteristiche: Unicità,Organicità,Esaustività, Autointegrazione.
->Codice Napoleonico->Vigenza dal 1804->arriva primo pur avendo cominciato per
ultimo.(anche con l'aiuto di Cambaceres che scrisse vari codici anche se i suoi non
entrarono mai in vigore)
Viene redatto da 4 giuristi più Napoleone e viene approvato pezzo per pezzo con 37
leggi. Si divide in 3 parti.
->Codice Austriaco e Prussiano ->codici territoriali. Iniziano nel periodo del
Dispotismo illuminato e da li prendono le teorie per cui il sovrano deve badare al
bene dei sudditi. Finiscono intorno al 1807.
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Codificazione->Procedimento e cammino verso il codice.
Mondo tedesco:ALR->Prussiano
ABGB->Austriaco.
Definizione tecnica di Codice: deve avere le seguenti caratteristiche:
1. Unicità-> a) Abroga la normativa precedente
b) Vi è un unico soggetto di diritto, il cittadino.
2. Completezza->Contiene tutta la disciplina di una data materia
3. Esaustività-> È auto integrabile, tutto il sapere di una materia e nel
codice. Non si deve ricorrere a fonti esterne. Si deve trovare la soluzione
nel codice stesso. Il giudice ha uno spazio di discrezionalità minore.
Deve Sussumere.
Codice chiuso o aperto? La differenza è data dalla integrabilità.
a) Chiuso-> auto integrabile. Ritorna importante la figura del giudice perchè deve
trovare la norma da applicare alla fattispecie per analogia. Prima si doveva chieder il
permesso al parlamento(in Francia questo).
b)Aperto->può essere integrato da norme esterne come ad esempio dal diritto
naturale.(esempio per l'Austria -art 7)
Consolidazioni
° Raccolte scritte di norme vigenti riordinate dal potere politico;
° hanno valore ufficiale;
° Non è caratterizzato da novità;
Es. ''Nueva Ricompilation'' in Spagna o ''Codex Augustus'' in Sassonia
Compilazioni
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° Contengono sia norme previgenti sia nuove norme
° Sono parzialmente innovative
° Solo quelle nuove abrogano le vecchie in contrasto ma sono ancora presenti sia in
diritto comune che gli iura propria.
° manca l'unicità e la completezza.
Es. Ordannances di luigi XVI
Costituzioni Piemontesi
Costituzioni Modenesi
-ALRNon porta il nome di codice ma di diritto territoriale.
È di tipo enciclopedico perchè tratta anche di altre materie come ''penale'' e ''civile''.
Struttura:
-I libro->Diritto Civile
-II libro-> Diritto Penale e Diritto Pubblico(disciplina i rapporti locali, non c'è il
cittadino)
-La persona è considerata:
1. Privato
2. Parte di una comunità dello stato
-Abroga tutto tranne il diritto Romano ma non gli iura Propria
-Non è un codice per mancanza di :-Completezza
-Unicità della fonte
-Soggetto unico
Esso prende atto della situazione vigente ed agisce garbatamente senza forzature.
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Precedenti->Diritto processuale civile
Nel 1780 promulga un regolamento giudiziario civile. Viene fatto per primo perchè è
il più facile, fatto di norme molto tecniche. Politica ''Giuseppinismo''->sovrano
illuminato.
Processo inquisitorio->più segreto per il giudice
" accusatorio->intervengono le parti.
1787->Codice penale->Giuseppina
1788 Codice di procedura penale-> di tipo inquisitorio.
Si afferma il principio di legalità->Cardine del sistema penale.''Nulla pena sine lege''
Pur postulandola molto severa. Anche se si abolisce la pena di morte si emanano pene
che prevedono i lavori forzati anche oltre 100 anni.
-ABGBFu promulgato nel 1811
Prima tentativi e commissioni come il titanico ''codice teresianus'' (8367 art!)
Secondo progetto 1786 Codice Giuseppino
1797 ''Progetto Martini'' (esponente del Kantismo giuridico)viene promulgato solo in
Galizia.
° Proprietà: In Francia è registrata per soggetto. In Austria per ''bene'' (sistema
tavolare)
Società monoclasse
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Il codice significa supremazia della legge.
Restaurazione
(falso storico?In un ottica giuridica forse non ha avuto luogo)
Napoleone viene sconfitto a Waterloo.
° Come è possibile che gli assetti della rivoluzione si erano consolidati e poi si è
voluto il ripristino?
°2 fenomeni:-1) fase Costituzionale(dal 1812 in poi). Non riconducibili al modello
francese. Viene ripreso il re con varie attenuanti sul modello inglese.
1816-1817->si rinnova l'amministrazione. Più vicina al modello ministeriale.
Struttura a piramidale.
->Stessa cosa accade a Napoli. I Borboni riarticolano la monarchia cosi:
1.
2.
3.
4.
Consiglio di stato(consiglio dei ministri allargato)
Consiglio dei ministri(Organo moderno) Con un presidente.
Cambia struttura. Modello giudiziario. Molto più ordinato.
Confermata l'abolizione dei privilegi feudali. Danno atto del cambiamento
delle cose a dispetto della ''Restaurazione''
Fasi costituzionali:
1812-1814->1° ondata ''contro il dominio napoleonico''
° Spagna e in Sicilia
°1814->abdica napoleone->tornano i Borboni con luigi XVIII
° non si torna a ciò che era prima
° Novità nella costituzione ''carta ottriata''
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Momenti di non restaurazione e momento costituzionale
Le vicende costituzionali sono 4 :Inglese, Francese, Spagnola, Napoletana.
->UK! 1832 Reform Act
Dopo waterloo:
-partiti conservatori al governo
-stasi su:->riforma elettorale
->emancipazione cattolica
->inquietudine sociale(1819)->Peterloo massacre, contro operai che manifestavano.
Nuove classi vs vecchi sistemi terrieri.
->Francia 1814 I Borboni concedono una costituzione. Tentativo di
Costituzionalismo Moderato sul modello Inglese.
Monarchia Amministrativa-> Vecchia monarchia più gli strumenti
dell'amministrazione napoleonica. Etichetta a questa forma di restaurazione del
potere monarchico
Costituzionalismo-> insieme di valori culturali che informano l'ordinamento riguardo
la vita delle istituzioni(valori culturali)
oppure->tecnica di ripartizioni di diritti e poteri all'interno dell'ordinamento.(testo
scritto)
Però non è il testo a creare il Costituzionalismo ma l'opposto.
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C.
Moderato->sistema di poteri che favorisce la conservazione dell'assetto
esistente.
-Assetto dell'esistente sulle:-Proprietà(Lasciare le terre acquisite durante la
rivoluzione)
-Titoli nobiliari( mantenerli ma
non i privilegi di antico regime)
-Ruolo del Re molto forte:-esecutivo
-iniziativa legislativa
-amminstrazione milizie.
-Struttura bicamerale :una dei deputati e una dei ''Pari'' con seggi ereditari o vitalizi.
-Ministri dipendono dal re e sono responsabili sono davanti al parlamento.
-re fa regolamenti e ordinanze per fare leggi in caso di necessità.
-reddito ristretto per le votazioni(300 franchi oro)
-Primo ministro(Taillerand?)-> si pone al centro del rapporto fra governo e
parlamento.
-Diverse interpretazioni della casta:-difensori della colonia
-progressisti e liberali
-Prima maggioranza conservatori, poi maggioranza liberali.
-frizione fra consolidare il parlamento come forma di governo e interpretazione della
carta(governo deve dipendere dal re)
-alla morte del re subentra il fratello Carlo X (accusato di compromettere la
costituzione)->in verità non sapeva come procedere.
° comincia a sciogliere le camere per avere una maggioranza favorevole.
° Il re tenta di forzare la mano '' Non voleva recedere'' Nella notte vengono varate 4
ordinanze(secondo l'articolo 14) Poteri che dovevano essere usati per necessità.
° Libertà di stampa ristretta
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° Nuova legge elettorale(l'elettorato ora calcolato dalle rendite terriere)->solo
borghesia terriera ed aristocrazia.
° Ennesimo scioglimento.
° Fissazione elezioni.
-Rivolta di Parigi>3 giornate di Parigi>Re abdica->nuovo regime.
Il cugino del Re->Luigi d'Orleans ->Compromesso e nuova costituzione.
Cambiamento ideologico. Costituzione non più concessa ma frutto di un contratto>Re per volere di Dio e del Popolo.
Ridotto potere d'ordinanza(art 14)
Spagna e Sicilia(1812)
->Si crea un avvicinamento all'Uk e al suo modello.
- Sicilia ->gli inglesi fanno emanare una costituzione al Re Ferdinando dopo che
questo ritorna nel 1806 a richiedere nuove tasse, simile a quella inglese->dal 1815
non fu più considerata in vigore cioè semplicemente disapplicata.(considerare come
argomento a piacere)
-Spagna->Costituzione di Cadice(verrà presa come modello da parte di Carlo
Alberto)->base di riconquista spagnola->venne proclamata una costituzione
unicamerale->il re poi la sostituisce con un governo assoluto.
Spagna e Sicilia ->moti per la richiesta di una costituzione. Portata avanti da operai e
professionisti. Provano a richiamare la vecchia costituzione Spagnola del 1812 che ha
portato fino a Napoli ->moti falliti a causa dell'intervento in spagna della Francia(che
aveva una costituzione) e in Italia dell'Austria con una repressione brutale di
Ferdinando.
1830/31->Nuova fase Costituzionale.
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Il '48 molto fumo ma in sostanza?
-Fatti:
- '45 massima raccolta di cotone, patate e cereali per caldo eccessivo. Aumento dei
prezzi. Attentati alla proprietà. Nascono discorsi comunisti. Sommossa a Palermo e a
Parigi.
'48?
Inghilterra ->tutto finisce nel 1852
Beglio -> Costituzione nel 1831, no '48
Spagna-> Cost. 1821, 1845 no'48
Portogallo -> 3 Costituzioni fra 1822 e 1838 e nel 1852 revisione. No'48
Russia ->ancora servitù della gleba. No'48
Grecia -> Cost nel 1844 no'48
Serbia -> Cost nel 1838 no 48
Danimarca -> Cost nel 1849 ma tutto nel 48
Svezia -> Cost nel 1772 poi modificata.
Norvegia -> nel 1809->1812->1844->1866 no 48
Germania ->Baviera Cost. Nel 1818, gli altri 7 stati nel 1830.
Svizzera Cost pacifica nel 1848
Francia -> Rivendicazione contro qualcuno
Italia:- Palermo
- Napoli
- Roma
Ma alla fine dell'anno rimase solo dove era stata data pacificamente cioè a Torino.
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Altro luogo Comune:
Costituzionalismo torinese influenzato da quello francese
ma non è così!
Torino era Inglesofila, anche se si parlava francese. Si facevano i gran tour d'Europa.
In Francia per divertirsi e in Inghilterra per studiare. Élite torinese influenza lo statuto
albertino che hanno copiato dal modello più vicino per l'urgenza si copiò la
costituzione francese perchè era l'unica lingua che si conosceva meglio. Rivive il non
mutare la disposizione scritta. Diritto non dato da norma scritta. Concetto di
Costituzione completa. Complessità di un mosaico e il testo è solo una tessera di
questo mosaico. Le altre tessere sono altri fattori. Minimalismo. Costituzione corta.
Pochi articoli.
Nel 1846 facoltà di economia politica all'università di Torino>introduzione del
liberalismo economico nello stato. Fu invitato anche un esponente liberalista
inglese,Richard Cobden Si espande l'istituzione liberale che avrebbe portato alla
costituzione. No rivoluzione ma rinnovamento.
-Altra tessera->libertà di stampa nel 1847->categoria liberale->liberalismo politico e
liberalismo economico.
-Statuto altra tessera dell'ordinamento
-Ancora: abbassare il prezzo del sale( parametro per una serie di prezzi)
Contenti per i borghesi e per il proletariato.
-Desiderio di coinvolgere in un rinnovamento tutti gli strati sociali
- Carlo Alberto non vuole chiamarla costituzione per non invocare le barricate.
Concessa nel 1948 per evitare possibili rivoluzioni.
-Promessa di scrivere la costituzione entro un mese con il proclama di ..................
-Cammino verso la condivisione. Manifestazione di ringraziamento.
-lo statuto aveva il numero 674 perchè non aveva un rango superiore e aveva avuto il
numero degli atti normativi.
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-Non menziona ne Parlamento ne Governo. Ha cercato di porre meno problemi
possibili.
-Firmato il 4 marzo, pubblicato il 5 ma entra in vigore il 18 maggio.
-Già 10 giorni dopo proposta di revisione ma esso ha resistito.
- Carlo Alberto nomina un primo ministro(come si faceva a Londra) Nello statuto non
c'era.
-il primo fu un certo Scrobis ma non lo volevano. Allora lui con ''incarico
esplorativo'' comunicò chi avrebbe potuto farlo.
-fu cesare balbo->doveva coinvolgere anche i liguri(pagavano le tasse con condizione
che sarebbe cambiato lo statuto)
-Si raggiunse il compromesso di non cambiarlo ma di adattarlo sul momento. Nasce
la mobilità e la flessibilità costituzionale.
-art 67 Riguardava la bandiera. 1848 5 giornate di Milano. Si cambia la bandiera
quando si passa il Ticino e si adatta il tricolore per far si che l'invasione di Milano
non sembrasse aggregazione ma liberazione. Condivisione di valori fece in modo da
evitare che ciò risultasse sbagliato per l'ordinamento.
-Si crea un'aula nel parlamento delle stesse misure di lunghezza e larghezza di quella
dei Lord in Inghilterra. Non c'è il banco del governo come a Londra. I ministri si
sedevano a destra del Re perchè si usava dare la destra alle persone più importanti.
Anche i ministri democratici(SX) si sedevano a destra. Non esiste una tripartizione
ma solo un dualismo. Accordo fra democratici e liberali. Il re nomina Cesare Balbo
presidente del consiglio creando una figura che non esisteva in costituzione. Nasce
pure la nomina di ministro su proposta del PdC. Nascono elementi nuovi.
Mobilità categoria costituzionale che consiste in 3 elementi: Duttilità, Elasticità,
Flessibilità.
Duttilità->idoneità a porsi come un dato fisso. Attitudine a saper recepire i mutamenti
culturali. É la capacità a favorire modelli generativi del testo stesso. Favorisce un
mutamento costante.
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Elasticità(giuridica)->suscettibilità del testo ad essere modificato nei fatti senza
modifiche formali.
Flessibilità(giuridica)->indica l'idoneità del testo ad essere modificato da un atto
giuridico ordinario.
Argomenti a favore di una costituzione flessibile:
-lo era anche quella di Weimar e ha portato al fascismo lo stesso.
-se la vita ha portato al fascismo non può essere il diritto a impedirlo.
Questa mobilità fu causata da una serie di episodi-> evoluzioni e cambiamenti
costituzionali->involuzione della giustizia in modo drammatico in base a meri
comportamenti.
L'avvocato Bettini ha cambiato lo statuto: avvalso della libertà di stampa ha deciso di
cambiare lo statuto. Decide di pubblicare le sentenze dei tribunali->Controllo diffuso
sulla magistratura. Bettini non ha modificato lo statuto ma l'ha fatto evolvere. Altre
modifiche ed evoluzioni.
-Nasce il rapporto fiduciario
-Nasce la sfiducia individuale
-il re nomina i senatori a vita
-Art 35 Il re nomina il presidente del senato. Il re lo nomina su consiglio dei ministri.
Con Giolitti il senato ha deciso di sceglierlo da soli il proprio presidente votando il
''loro designato a presidente''
-ha conosciuto basi diverse senza cambiare una virgola a causa di una ideologia
condivisa.
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Scuola dell'esegesi
Dura più di un secolo.
Questo metodo ha creato generazioni intere.
I tre grandi scrittori dell'esegesi: Balzack, Flobert, Purst.
1)Nota a margine di questo prodotto normativo->primi commentari ''mercen''
2)Borghesia all'apice da(1849-1870)->la borghesia inizia a cristallizzarsi. Età di
massimo splendore con la scuola dell'esegesi.
3)Fase dal 1880 al 1914->crisi sistema borghese. Problemi dati dalla società di massa
e grandi crisi bancarie. Prust cercano strade nuove:- Aubry e Rau->Usano un nuovo
metodo che parte dai principi generali e non dagli articoli
-Geny e Saleilles->non si limitano alla traduzione ma applicano nuovi metodi nello
studio quotidiano
Essi scuotono le fondamenta dell'essere->ordine mentale ed espositivo
completamente nuovo.
° Anche in Italia scuola autonoma di diritto civile
''Emanuele Gianturco''
° Altri che cercano novi scenari
Centro della dottrina da legge ad applicazione giurisprudenziale
° Scuola dell'esegesi->nome dato dalla critica.
->l'oggetto e il soggetto fan si che non può esistere significato prima
dell'interpretazione come pensavano loro.
->Il linguaggio non può dare significato reale
->Postulati dell'esegesi:
-Diritto=Legge (senza dare molta importanza all'interpretazione scritta)
-Passaggio da spirito legge a intenzione legislatore. Pone fine all'evoluzione e
all'adattamento.
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-Il legislatore è lo stato->fortissimo statualismo
Confusione della natura del diritto.
-Davanti al legislatore il giudice si deve umiliare davanti la sua potenza.
-Conformismo istituzionale
Legislatore tutela con legge i suoi interessi di classe.
Ormai tutto passsato. Grande ossequio per il testo, così forte da diventare
presunzione.''io non conosco il diritto civile, io insegno il codice''
Al di là del Reno. Germania
Il primo codice entra nel 1900.
Perchè non è stato fatto prima? Volontà culturale e non mancanza di tecnica.
Lotta contro la codificazione.
-1814 querrel fra due giuristi sulla relazione di un codice
Tibò vs Savigy
Il primo credeva in una necessità di un codice come quello francese, mezzo per
favorire l'unificazione politica tedesca.
Lui aveva sperimentato un codice in una università a Triburgo.
->In Germania vigeva il diritto romano per come era stato assorbito.
Savigny si oppose :-mantenere il diritto vigente
-tempi non maturi
-bisogno non di codice ma di meccanismi giuridici come il diritto Romano
-diritto romano da mantenere perchè era parte dello spirito del popolo dei tedeschi.>risvolto nelle favole dei fratelli Grimm raccolta delle tradizioni popolari tedesche.
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Problema anche politico:se ammettere l'uguaglianza propria del Codice Civile o
mantenere le differenze per ceto. Mantenere o restaurare? Problema dell'unificazione
politica. È codice che crea l'unificazione o la semplice evoluzione? ''scuola storica'' di
Savigny.
-metodo di ricercare la nascita di ogni istituto giuridico per trovare lo spirito del
popolo al suo interno.
-questo approccio crea la concezione di diritto come sistema unitario e coerente''
-Nel codice non si poteva avere contraddizione per principio.->Non caratteristica
intrinseca.
-La sistematica giuridica implica una completezza intrinseca.
° Concetto di negozio giuridico->applicabile a una pluralità di atti in cui viene in
rilievo la volontarietà giuridica.
Non è pratico ma è un concetto per spiegare la coerenza del sistema e la difficoltà si
rafforza con gli allievi. Essi sono Puchta e Windscheid, gli allievi di Savigny e
fondatori della Pandettistica(studio sistematico del Digesto.
Tutto da ricondurre ad un sistema unitario. Si poteva così basarsi su un sistema creato
anche non avendo un codice.
Tutto creato da professori e difficoltà di applicarlo praticamente.
Si aveva un contrasto fra teoria e pratica.
Doveva essere bilanciato con gli interessi della società e del singolo
Jehiring ->scuola degli interessi poiché propugnava di bilanciare gli interessi
contrapposti nell'applicazione del diritto per un Diritto più giusto possibile.
Esegeti->diritto del legislatore
Storici->diritto conforme allo spirito del popolo.
Gli interessi->Diritto giusto=int. Singolo uguali agli int. Della Società.
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Ma la codificazione non riflette questa concezione.
Codice tedesco. BGBE
Redatto da una commissione. In vigore dal 1 gennaio del 1900.
Si basa sulla scuola Storica ed ha una struttura diversa da Francia e Austria.
5 libri->codice non semplice perchè creato da professori.
1° libro parte generale->sistematica giuridica della Pandette.
Gli altri 4 sono: Diritto delle obbligazioni, della proprietà, della famiglia,delle
obbligazioni.
Prima i contratti della proprietà. La proprietà non si trasferiva automaticamente.
Molta importanza all'ambito contrattuale. Grande successo anche in Grecia e in
Giappone.
Codice Svizzero. ZEGBE(1912)
Redatto da un solo giurista. É omogeneo,coerente e rispetta l'ordinamento.
Art 1 indica i poteri del giudice. Legge da applicare in tutti i casi disciplinati dalla
legge(lo spirito e la lettera delle leggi).Risoluzione controversie su regole certe->Se
non si trovano articoli applicabili? In giudice deve decidere in accordo con la
consuetudine. Si emana un codice che non cancella in diritto consuetudinario. Unico
nel suo genere.
Se ne articolo ne consuetudine? Il giudice non deve decidere una legge che doveva
formulare il giudice come legislatore.
Giudice più libero degli antichi. Diritto dipende dal luogo e dal tempo in cui viene
applicato.
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43
Kelsen
Reazione al positivismo giuridico. Non si guarda al motivo di introduzione della
legge. Anni 20 e 30 affermazione dei regimi quasi - totalitari.
In Germania i giudici venivano usati per far applicare delle leggi non eque. ''Nullum
crimen sine pena''->abuso di potere. Inversione di tendenza. Richiesta di rigidità della
legge come garanzia(posizione diversa da quella del 1900). E' ''normativismo''>Kelsen è il padre della rigidità costituzionale!
Egli scrive nel 1933 la sua opera. Elabora la teoria pura del Diritto. Si stacca da
morale,teologia,sociologia,volontà del legislatore->oggetto del diritto->''Il diritto
posto legittimamente''
No diritto naturale, giusto, volontà leggi, interessi singolo ma solo ''L'atto normativo
in se e per se ''->legge è il testo non il contenuto.
La rigidità è dovuta al periodo storico. Dottrina per proteggere i soggetti. Per Kelsen
le leggi razziali erano legittime(paradosso). Sistema a scalini(Stufenbau). Non
potendo sindacare il contenuto oggettivo, deve esserci una norma al vertice ->norma
fondamentale, legittima per postulato.->Costituzione->Contiene tutte le norme per la
produzione delle leggi inferiori che ad essa dovranno uniformarsi. Pregio di risolvere
le antinomie. Teoria normativistica per evitare conflitti fra norme, crea le piramidi al
cui vertice pone la Costituzione(cosi in contenuto viene visto staccato dal contenuto.
Nasce il giudizio di Costituzionalità.
Codificazioni Fasciste
Momento di passaggio dallo stato liberale.
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44
Con la prima guerra mondiale si ha la fine degli imperi millenari, momento di grande
crisi.
Codificazione di stampo napoleonico.
°Affermazioni partiti di massa.
Nazionalizzazione delle masse.(ciò che il liberalismo non aveva voluto fare).
1918, 1922, 1923, 1925->vari progetti di riforma civile.
Distinzione fra civile e penale. Questo ultimo era considerato inferiore anche
gerarchicamente e come un aspetto del diritto pubblico. Considerato Politica.
Emanuele Orlando elimina questa appendice.
-Ridimensionamento della proprietà privata.(al contrario della Napoleonica). Il
fascismo critica la concezione della proprietà napoleonica.
Processo di riforma del '22->attenzione per i piccoli azionisti e del '18->influenze
napoleoniche
'23 progetto di confindustria->grande fermento.
-Codificazione Civile difficile da realizzare al contrario di quella Penale. Imposizione
di volontà in modo autoritario.
°D'annunzio, Rocco:-Diritto Commerciale.
-Poteri normativi accresciuti.
-Progetto italo francese di codice cui contratti '28 e obbligazioni.
-1929 crisi economica->porta a chiusura e maggior intervento dello stato
nell'economia.
Fanno parte del codice civile e poi epurate:-Leggi razziali;le corporazioni e la carta
del lavoro.
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45
Bobbio diceva che il fascismo non aveva cultura giuridica. Disciplina del lavoro>novità rispetto a napoleone.
Giuseppe Bottai->gigante iperfascista->aveva intuito il superamento del regime
borghese napoleonico.
Corporativismo->negazione del cittadino e rappresentante per categorie di interesse.
Fine del liberalismo=inizio del fascismo. Cosa ha creato questo? Fascismo
=negazione del parlamento. Negazione della libertà di opposizione. Quando viene
negata l'esistenza del parlamento sostituita alla camera delle Corporazioni. Camera
dei fasci e delle corporazioni.
Solo 12 prof universitari non giurarono al fascismo.
Codice Civile Fascista->si riuscì ad eludere l'intenzione del committente grazie alla
dogmaticità e alla sapienza del Codice. Ciò gli permette di resistere al fascismo con
l'epurazione delle 3 parti.
Dottrina non unanime sul codice sulla questione se è o meno fascista. Dicono tuttavia
che gli elementi risentono dell'influenza fascista.
-Rito non irrilevante. Maggiori poteri a P.M.
-Riforma ordinamento giudiziario. Dipendenza fra P.M. e ministro della giustizia. Ne
enfatizza gli aspetti illiberali e l'incompatibilità fra fascismo e magistratura.
Codice Penale-> influenza più evidente. Anche se caratterizzato da grande
tecnicismo. Principio di stretta legalità, irretroattività penale, divieto di
interpretazione analogica.
Confrontarsi con quello Zanardelli.
-Reintroduzione della pena di morte, prima dell'entrata in vigore del codice penale
con le leggi fascistissime.
Pagina
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-Pericolosità del delinquente. Ritenendo il delitto un elemento di valutazione del
delinquente. Sanzione = difesa sociale. Non si persegue il reato ma il Reo.
Superato il garantismo liberale. Statualità eccessiva può voler dire limitazioni alle
libertà.
Codice Penale = inversione di tendenza -> Stato = società.
Anni 30 anni epocali. Caratteristiche comuni fra tutte le nazioni. Crisi del diritto
pubblico europeo.
-Stato monocolore del 1800->Cost. Breve-> Uguaglianza Formale
-Stato sociale del 1900->Cost Lunga-> Uguaglianza Sostanziale
Codice tedesco e Nazismo
Si afferma con la legge dei pieni poteri.
Art 2 codice Nazista <<La punizione deve essere inflitta per violazione della legge o
se si viola lo scopo fondamentale del codice penale o se si viola lo spirito del
popolo>> In questa ultima parte richiama Savigny che era contrario al codice >strumentalizzato per dare carta bianca al giudice di punire chiunque.
''Nullu crimen sine pena''-> prima la pena e poi il crimine. Non più fatti specie per
sapere se posso essere punito o no. Scuola del diritto libero violato da questa norma.
Dando carta bianca il giudice.
Si garanti quella libertà che quella scuola prendeva dopo l'entrata in vigore del
codice. ''Nullum crimen sine Lege''->chiave di volta delle conquiste giuridiche di
secoli e secoli.
Pagina
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''La rigidità sarà voluta per non ricadere nell'articolo 2.''
Normativismo
Garantisce certezze ma il lato negativo e che viene posto dalla politica. Legato a
Kelsen. Si conclude con l'ordine costituzionale.
Problema del realismo giuridico-> ha portato all'attenzione la vita e le materie di
svolgimento concrete. Realismo e Normativismo ->Principali teorie giuridiche del
'900.
Fondamento della giuridicità della norma.
Interrogazione sulla natura delle norme.
Due dibattiti:-Continentale->Fra Kelsen e Karl Schmitt
-Insulare ->Anglosassone e Scandinavo
Kelsen ->il Diritto è una serie di norme e di comandi che prescindendo dalla volontà
attuale, prescinde dal contenuto e dalle garanzie formali.
Schmitt->La norma è un comando formale?e le norme si ordinano e basta? O vi è
qualcosa che le collega con le forze?
Segue una analisi dei poteri dell'emergenza. Il PdR è l'arbitro finale. Titolare di poteri
dell'emergenza durante il quale si genera una frattura quando le regole ordinarie non
funzionano più.
Il diritto è un risvolto del potere. La sua opera confronta in diritto continentale e
quello marittimo a due mostri biblici della terra e del mare.
Paesi immuni all'esperienza codificatoria
Realismo USA e realismo Scandinavo.
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Usa->il diritto sono le sentenze. Predizione dei giudici. Diritto entità grazie alla
classe dei giuristi, basato sul fatto che esistono scienza e giudici. Predizioni di ciò che
diranno i giudici. Law in action e Law in the Books
Scandinavo->Si occupa delle strutture giuridiche delle norme. Risposta opposta a
Kelsen. Diritto costruito con Norme. Non tutte le norme sono comandi. Non attivo
ma volto ad applicare solo comandi. Un senso comune verso questo complesso di
regole legate al fenomeno sociale. Olivecrona e Cross.
Costituzionalismo Sovietico-> diritto che non fosse un diritto borghese. Teoria della
transizione. ''superare le strutture borghesi ma per ora aspettiamo e dobbiamo tenerne
conto. Pasciukannis.
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49

Appunti di Storia del Diritto

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