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STUDI E OPINIONI Gli amministratori della s.p.a., il dovere di organizzazione e la gestione della sicurezza Chi è il datore di lavoro della s.p.a.? E’ possibile delegare ad un amministratore la valutazione dei rischi per la sicurezza? A chi spetta la valutazione dei rischi in presenza di più datori di lavoro? Sono domande con le quali tuttora ci si imbatte nel costruire modelli di prevenzione ai sensi dei d. lgs. n. 81/2008 e 231/2001. Il saggio prova ad affrontare questi fondamentali, controversi, quesiti. di Andrea Giuseppe Morezzi 1. Il dovere di organizzare la sicurezza. L’introduzione dell’illecito ex art. 25 septies d. lgs. n. 231/2001 ed il nuovo d. lgs. n. 81/2008 (c.d. Testo Unico sull’igiene e la sicurezza nei luoghi di lavoro), mostrano, con ancora maggiore evidenza dell’art. 2087 c.c. e dell’abrogato d. lgs. n. 626/1994, l’approccio sistemico organizzativo assunto dal legislatore. Agli occhi dell’ordinamento, l’impresa si presenta con i connotati di un’organizzazione complessa, all’interno della quale anche l’igiene e sicurezza dei luoghi di lavoro costituisce una componente (a sua volta sistemica) imprescindibile. La salute e la sicurezza dell’ambiente di lavoro sono considerati più che una condizione di esercizio legittimo dell’attività d’impresa, uno scopo che l’imprenditore deve perseguire armonicamente insieme all’intento di profitto; finalità private e pubbliche si fondono in un modello legale che valorizza l’autonomia organizzativa del soggetto tenuto alla gestione del rischio che l’ordinamento legislativo intende prevenire1, sicché, in altre parole, la conformità allo scopo di garantire la salubrità e la sicurezza dell’ambiente di lavoro è trattata alla stregua di un parametro di adeguatezza dell’assetto organizzativo dell’impresa sociale. Questa prospettiva emerge con chiarezza dalla disciplina della valutazione dei rischi per la sicurezza (artt. 28 e 29 d. lgs. n. 81/2008), ma soprattutto dalla scelta di sanzionare l’ente in proprio ai sensi del d. lgs. n. 231/2001, in quanto trovato carente nella sua organizzazione: il principio di colpevolezza sotteso alla responsabilità dell’ente è stato, infatti, riconosciuto nella noncuranza per il rischio da reato, ovvero nella inadeguata valutazione di quest’ultimo e/o nell’inefficace gestione e prevenzione del medesimo2, elementi che si manifestano quali connotati dell’assetto organizzativo 1 MARRA, Prevenzione mediante organizzazione e diritto penale, Torino, 2009, p. 81. PALIARO – PIERGALLINI, La colpa di organizzazione, in Resp. amm. soc. enti, 2008, n. 3, p. 167 ss. 2 IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. …./2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA dell’ente3. La centralità del dato organizzativo emerge con particolare evidenza dall’art. 30 d. lgs. n. 81/2008, attraverso il quale il legislatore lega la costruzione di un efficiente sistema di gestione della sicurezza all’organizzazione dell’impresa sociale e mostra quest’ultima come un fattore di idoneità del modello, ai fini esimenti della responsabilità dell’ente ai sensi del d. lgs. n. 231/2001. Il terzo comma è particolarmente esplicito in questo senso, laddove si sancisce: “il modello organizzativo deve in ogni caso prevedere, per quanto richiesto dalla natura e dimensioni dell’organizzazione e dal tipo di attività svolta, un’articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del rischio, nonché un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate dal modello”. In dottrina si è anzi giunti ad affermare “la sostanziale coincidenza, o quanto meno continuità, tra il complesso delle norme cautelari stabilite dalla legge e i “modelli organizzativi” che siano stati adottati dagli enti per fronteggiare eventuali responsabilità relative alla commissione dei delitti di omicidio e lesioni colposi conseguenti alla violazione delle prime”4. Se così è, allora si può anche dire che la rispondenza ai requisiti di legge a tutela di questi interessi deve considerarsi rilevante anche ai fini dell’art. 2381 c.c. e, quindi, oggetto di un preciso dovere degli amministratori anche nei confronti della società5. La mancata adozione di un modello di prevenzione o l’adozione di un modello inadeguato può dunque comportare la responsabilità degli amministratori, per la violazione dell’obbligo di dotare l’ente di un adeguato assetto organizzativo6, anche ai fini del controllo delle fonti di rischio per l’igiene e salute dei luoghi di lavoro. E’ ancora recente la prima sentenza di condanna di un amministratore delegato per non aver dotato la società del modello di organizzazione ex d. lgs. n. 231/20017. I primi commentari della pronuncia sembrano convenire, se non si è male inteso, sul fatto che 3 Si consenta di richiamare quanto si è ritenuto di scrivere in proposito in Modelli organizzativi ex d. lgs. n. 231/2001 e assetti adeguati ex art. 2381 c.c.: spunti di riflessione in tema di colpa di organizzazione, in questa Rivista, 2008, n. 14, p. 37. 4 DE VERO, La responsabilità penale delle persone giuridiche, in AA.VV., Trattato di Diritto Penale, Milano, 2008, p. 281. 5 BUONOCORE, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi, terzo e quinto, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, p. 5 ss. 6 IRRERA, Assetti organizzativi adeguati e governo delle società di capitali, Milano, 2005; SFAMENI, Responsabilità da reato degli enti e nuovo diritto azionario: appunti in tema di doveri degli amministratori ed organismo di vigilanza, in Riv. soc., 2007, p. 154. 7 Trib. Milano, 13.02.2008, n. 1774, in Giur. It., 2008, 2505, con nota di SANZO e in Società, 2008, 1505, con nota di BARTOLOMUCCI Amministratore diligente e facoltativa adozione del compliance program ex d. lgs. n. 231/2001 da parte dell’ente collettivo, p. 2507. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA l’impianto normativo rappresentato dagli artt. 2380 bis8, 2392, 2381 c.c. impone agli amministratori di dotare la società per azioni di “un congruo ed acconcio assetto organizzativo della società , nonché nella cura e verifica continuativa – ad opera degli organi onerati e nei limiti prefissati – della conformità della scelta adottata in ragione dei caratteri soggettivi ed oggettivi della società” e nell’ambito di tale dovere è altresì compreso quello di un’accurata valutazione del rischio da reato9. A onore del vero, va dato atto che il commentatore citato assume espressamente le distanze dall’orientamento interpretativo qui seguito, e sostiene l’autonomia delle previsioni del d. lgs. n. 231/2001 rispetto al dettato del codice e l’assenza di un obbligo degli amministratori di dotare la società o meno di compliance programs. A me pare però che la questione debba piuttosto essere se gli amministratori siano tenuto o meno a prendersi carico anche della gestione del rischio legale. Una volta riconosciuto che gli amministratori hanno il dovere di valutare il rischio legale, ne discende altresì, a mio avviso, il dovere di adeguare l’organizzazione dell’impresa sociale ai fini di prevenzione e gestione di questo tipo di rischi, laddove se ne sia rilevata la presenza, e quindi di dotare l’impresa sociale di un idoneo modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del d. lgs. n. 231/2001 ed un sistema di gestione della sicurezza, quando opportuno. 1.1. Il datore di lavoro della s.p.a. Mentre nel sistema della responsabilità delineato dal d. lgs. n. 231/2001 il destinatario del precetto cautelare è la persona giuridica, se si ha riguardo alla tradizionale prospettiva del diritto penale del lavoro, il principale destinatario dei precetti cautelari è la persona fisica alla quale è attribuita la qualifica di “datore di lavoro” e, come tale, è investita della posizione di garanzia a tutela della salute dei soggetti che entrano in contatto con l’ambiente di lavoro10. La nozione di datore di lavoro è contenuta alla lett. b) dell’art. 2. d. lgs. n. 81/2008: “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l'assetto dell'organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”. Tale definizione non si discosta significativamente da quanto era già previsto dal d. lgs. n. 626/1994, nella formulazione modificata dal d. lgs. n. 242/1996, se non appunto per l’accentuazione sul dato organizzativo. Tra i commentatori del Testo 8 Ritengo che il riferimento possa anche farsi agli artt. 2409 novies e 2409 septiesdecies c.c., con riguardo ai sistemi dualistico e monistico. 9 La citazione è tratta da BARTOLOMUCCI, Amministratore diligente, cit., p. 1510. 10 D’ARCANGELO, La responsabilità da reati degli enti per gli infortuni sul lavoro, in Resp. amm. soc. enti, 2008, n. 3, p. 2ss. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA Unico, si osserva come si tratti di una nozione mutuata per l’appunto dalla scienza dell’organizzazione che fa coincidere il soggetto garante della salubrità dei luoghi di lavoro “con il soggetto che organizza con autonomia e pieni poteri l’attività dei lavoratori”11. Vale forse la pena rimarcare come non vi sia riferimento alcuno alla rappresentanza dell’ente; parrebbe di potersi rinvenire in ciò la volontà del legislatore di veder superata la giurisprudenza12 e la prassi diffuse di imputare in primis la responsabilità degli infortuni al rappresentante legale dell’ente, talora anche indipendentemente dall’effettivo ruolo svolto nell’organizzazione dell’impresa13. E’ la sussistenza di effettivi poteri – anche di fatto (art. 299 d. lgs. n. 81/2008) – di gestione dell’organizzazione ad attribuire al vertice di quest’ultima la posizione di garante della igiene e salubrità dei luoghi di lavoro. Per individuare il soggetto garante, la nozione legislativa impone, dunque, di fare al contempo riferimento all’ordinamento legislativo e a quello volontario ed all’attività in concreto esercitata, cioè ai poteri in concreto rivestiti sull’organizzazione dell’impresa e la tutela della salute. Avendo riguardo alle società per azioni, occorre pertanto rifarsi alle disposizioni che disciplinano i diversi modelli di governance in relazione all’esercizio del potere di gestione della società e, di nuovo, all’obbligo di approntare assetti organizzativi adeguati. Per le società che adottano il sistema cosiddetto tradizionale, sono gli artt. 2380 bis e 2381 c.c. ad attribuire in via esclusiva, al consiglio di amministrazione, collettivamente inteso, ogni potere decisionale sulla operatività della società, ed a collocare questo organo collegiale al vertice dell’impresa sociale. E’ quindi a questo organo collegiale che la giurisprudenza attribuisce, in prima istanza, la qualifica di datore di lavoro: “nelle imprese gestite da società di capitali, gli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni posti dalla legge a carico del datore di lavoro, gravano indistintamente su tutti i componenti del consiglio di amministrazione”14. Nelle società con sistema dualistico, il tenore dell’art. 2409 novies c.c. consente di giungere alle medesime conclusioni anche per il consiglio di gestione. Un po’ più complesso è il quadro all’interno del sistema monistico. Qui la comune appartenenza al medesimo consiglio di amministrazione, dotato in via esclusiva dei poteri di gestione, 11 VENTURI, I datori di lavoro privati, in AA.VV., Il Testo Unico della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, Milano, 2008, p. 153ss. 12 Da ultimo, Cass. 4.07.2007 n. 28358, in DVD La Legge. 13 ANGELINI - CAMPIANI, La tutela penale della sicurezza sul lavoro, Napoli, 2007, p. 19, nt. 22. A ben vedere però, anche la giurisprudenza qui criticata, nelle sue espressioni più recenti (Cass. 4.7.2007, cit.) individuava il garante della sicurezza dell’ambiente di lavoro nel legale rappresentante, in quanto soggetto capace di esprimere all’esterno le politiche dell’ente, con ciò avvicinandosi alla prospettiva oggi esplicitamente assunta dal legislatore. 14 Cass. 8.2. 2008, n. 6280, in DVD La Legge. Conforme: Cass., 14.11.2003, n. 988, in Cass. Pen., 2004, p. 3765. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA anche dei membri del comitato per il controllo sulla gestione, ha portato gli interpreti a ritenere che non vi sia in quest’organo una vera distinzione di funzioni, ma solo un riparto di competenze15, e quindi la qualifica spetta all’intero organo. Spetta, dunque, anzitutto, all’organo amministrativo delle società il dovere di approntare un’organizzazione dell’impresa sociale confacente con la tutela degli interessi protetti dall’ordinamento anche con riguardo all’igiene e sicurezza nei luoghi di lavoro. 2. Le deleghe per la sicurezza nell’ambito dell’organo amministrativo Il primo quesito che a questo punto si pone è a chi si debba attribuire la qualifica di datore di lavoro, in caso di conferimento di deleghe gestorie e, di conseguenza, quali siano i poteri e le responsabilità che residuano in capo agli amministratori privi di deleghe gestorie, alla luce degli artt. 2381 e 2392 c.c. (e 40, comma 2, c.p.). La giurisprudenza non sembra dare risposte chiare sotto il profilo definitorio a questa domanda. Essa è, piuttosto, comprensibilmente caratterizzata da un’impronta pragmatica. Essa riconosce la figura del garante, al quale attribuisce il titolo di “datore di lavoro” nel soggetto effettivamente investito dei poteri decisionali e di spesa, purché questi necessari e sufficienti ad una piena libertà di azione16. Tale conferimento di poteri però non esonera l’organo amministrativo da un dovere di controllo sull’operato del delegato: “la delega di gestione, in proposito conferita ad uno o più amministratori, se specifica e comprensiva di poteri di deliberazione e spesa, può solo ridurre la portata della posizione di garanzia attribuita agli ulteriori componenti del consiglio, ma non escluderla interamente, poiché non possono comunque essere trasferiti i doveri di controllo sul generale andamento della gestione e di intervento, soprattutto nel caso di mancato esercizio della delega”17. Una sentenza di poco antecedente a quella testé citata, analizza con maggiore dettaglio gli effetti all’interno dell’organo collegiale di governo del conferimento di deleghe di gestione: “essendo la responsabilità penale personale, salva la responsabilità amministrativa introdotta con il decreto legislativo 231 del 2001, nelle ipotesi di amministrazione delegata, a norma dell'articolo 2381 c.c., degli illeciti compiuti dagli amministratori delegati rispondono solo costoro. Il presidente del consiglio d'amministrazione o gli altri consiglieri rispondono in concorso con l'autore materiale dell'illecito, solo se abbiano dolosamente o colposamente omesso di vigilare sull'andamento della gestione ovvero, pur essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli per la società, abbiano dolosamente o colposamente omesso d'intervenire. Solo in tali ipotesi, che non risultano nella fattispecie, sarebbe stata configurabile anche la 15 IRRERA, Assetti organizzativi, cit., p. 300 ss. Cass., 14.11.2003, n. 988, cit. 17 Cass., 8.2.2008, n. 6280, cit. 16 IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA responsabilità del M. quale presidente del Consiglio d'amministrazione. Si può quindi affermare il principio che nelle persone giuridiche e segnatamente nelle società di capitali il datore di lavoro si identifica con i soggetti effettivamente titolari di poteri decisionali e di spesa all'interno dell'azienda e quindi con i vertici dell'azienda stessa, quali il presidente del consiglio d'amministrazione, l'amministratore delegato o un componente del consiglio d'amministrazione al quale siano state attribuite le relative funzioni o nel preposto ad un determinato stabilimento. Nell'eventualità di una ripartizione di funzioni e di compiti nell'ambito del consiglio d'amministrazione ai sensi dell'articolo 2381 c.c., dei fatti illeciti compiuti dall'amministratore delegato o dal preposto ad un determinato stabilimento, risponde solo quest'ultimo, salvo che gli altri amministratori abbiano dolosamente omesso di vigilare o, essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli per la società o dell'inidoneità del delegato, non siano intervenuti”18. Sembrerebbe di poter così sintetizzare: nella prospettiva tracciata dalla giurisprudenza, l’organo amministrativo è garante primario della buona organizzazione dell’impresa sociale e, quindi, anche della igiene e sicurezza dei luoghi di lavoro; con la delega gestoria (purché abbia le caratteristiche anzidette) questi opera un trasferimento dei poteri di controllo sulle fonti di pericolo per gli interessi protetti dall’ordinamento ed il dovere generale di controllo dell’organo amministrativo si trasforma in dovere di controllo sul soggetto formalmente ed effettivamente titolare di questi poteri, in ragione della responsabilità di vertice dell’organizzazione, comunque mantenuta. In virtù di questo dovere e dei poteri riconosciutigli dalla legge, l’organo amministrativo è tenuto ad intervenire in sostituzione dell’amministratore delegato ed impedire l’evento che l’ordinamento vuole prevenire. Ora, però ,in presenza di un dettato legislativo che impone dei doveri penalmente sanzionati in capo al “datore di lavoro”, questa impostazione, per quanto ineccepibile, genera di fatto una certa confusione sul piano della prassi aziendale. Infatti non sembra chiarire del tutto chi è in definitiva il soggetto tenuto agli adempimenti di valutazione del rischio e redazione del relativo documento, e di nomina del responsabile del servizio di prevenzione e prevenzione, decretati indelegabili dall’art. 17 d. lgs. n. 81/2008? Per quanto a mia conoscenza, l’impostazione prevalente nelle società di attribuire tali doveri all’amministratore conferitario delle deleghe in materia di sicurezza. Su questo però si tornerà nel corso della trattazione, ma solo dopo aver preso in considerazione quanto previsto dai nuovi artt. 2381 e 2392 c.c. 2.1. Gli effetti della riforma del diritto societario 18 Cass., 1.4.2005, n. 12370, in DVD La Legge IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA La giurisprudenza menzionata, benché recentissima, non sembra avere ancora assimilato pienamente le conseguenze in ambito penalistico della riforma del diritto societario del 200319. Ferma restando la responsabilità solidale degli amministratori che “essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose” (art. 2392, comma 2, c.c.), il dovere degli amministratori privi di deleghe di vigilare sull’andamento della gestione (che in precedenza aveva portato al riconoscimento di una responsabilità sostanzialmente oggettiva a loro carico20) è stato sostituito dal dovere di agire informati e di valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile e il generale andamento della gestione. La riforma del diritto societario ha, infatti, chiarito il ruolo di primazia dell’organo collegiale, attribuendo a questo in esclusiva i poteri di conferire e revocare le deleghe al suo interno e di definirne i limiti. L’organo collegiale mantiene sulle materie conferite un potere concorrente con quello dell’amministratore delegato, che si esplica nelle facoltà di impartire direttive, e di avocare a sé le operazioni spettanti al delegato (art. 2381 c.c.)21, attraverso le quali, appunto, gli amministratori non esecutivi possono e debbono impedire il compimento di azioni pregiudizievoli, onde la conservazione in capo ad essi di una posizione di garanzia rilevante anche ai sensi dell’art. 40 comma 2 c.p. Il dovere di agire informati, va poi correlato con quello di agire con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, sicché esso si traduce tanto nel dovere di richiedere informazioni ed approfondimenti allorché emergano indizi che facciano dubitare della completezza o veridicità delle informazioni trasmesse dagli amministratori delegati, quanto in quello di dotarsi degli strumenti di comprensione necessari allo scopo22. Per quanto concerne l’assetto organizzativo dell’impresa sociale, del quale il modello di organizzazione, gestione e controllo, ai sensi del d. lgs. n. 231/2001, ed il 19 Sul tema, tra gli altri: ABBADESSA, Profili topici della nuova disciplina della delega amministrativa, in AA. VV., Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2007, vol. 2, 490 ss., IRRERA, Assetti, cit.; MONTALENTI, sub art. 2381, in AA. VV., Il nuovo diritto societario, Bologna, 2004; MORANDI, sub. Art. 2381 c.c., in AA.VV. Il nuovo diritto delle società. Commento sistematico al d. lgs. 17.01.2003, n. 6, aggiornato al d. lgs. 28.12.2004, n. 310, Padova, 2005; MUSTI, I criteri per l’individuazione dei soggetti responsabili nell’ambito societario, in AA.VV., Reati societari, Torino, 2005; TOFFOLETTO, Amministrazione e controlli, in AA.VV. Diritto delle società [manuale breve], Milano, 2006, p. 210. 20 CRESPI, La giustizia penale nei confronti dei membri degli organi collegiali, in Riv. It. Dir. Proc. Pen.¸ 1999, p. 1147ss. 21 IRRERA, Assetti, cit., p. 235 ss. 22 MUSTI, I criteri, cit., p. 31. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA sistema di gestione dell’igiene e della sicurezza dei luoghi di lavoro sono parte23, l’art. 2381, comma 5, c.c. dispone che spetti all’organo delegato curarne l’adeguatezza alla natura e alle dimensioni dell’impresa sociale, ovverosia la progettazione, l’implementazione, la manutenzione e l’adeguamento del medesimo24. All’organo collegiale delegante è, invece, rimasto il dovere di valutazione. Tale passaggio, come osservato in dottrina, ha comportato la distinzione tra il momento dell’azione (in primo luogo, in capo ai delegati) e quello della valutazione (sempre spettante al consiglio)25 ed ha un impatto diretto anche sulla ripartizione della responsabilità tra gli amministratori operativi e quelli privi di deleghe gestorie: mentre, infatti, la vigilanza richiesta dall’abrogato comma 2 dell’art. 2392 c.c. è un’attività continuativa, esercitata attraverso poteri ispettivi appositi, all’occorrenza anche preventivi, la valutazione è esame critico, interviene a posteriori, e soprattutto è puntuale e periodica26. E’ pur vero, come s’è detto, che anche gli amministratori privi di deleghe hanno sempre l’obbligo di agire informati, e che il consiglio di amministrazione ha un forte potere di indirizzo e mantiene ampi poteri concorrenti con quelli dei delegati, ma questi poteri e facoltà sono esercitati sulla scorta delle informazioni che, a norma dell’art. 2381 c.c., di regola sono fornite dagli amministratori delegati e rivolte al consiglio. La posizione dell’amministratore privo di deleghe di fronte alla legge penale, alla luce della riforma del codice civile del 2003, è stata oggetto di una recente pronuncia della corte di cassazione in materia di reati societari che, pur riconoscendo comunque l’esistenza di un dovere di impedimento dell’evento criminale, rilevante ai fini dell’art. 40, comma 2, c.p. ed il diverso piano operativo e l’autonomia del diritto penale, ha affermato che indubbiamente la riforma del diritto societario, essendo venuto meno l’obbligo generale di vigilanza, sostituito con il dovere di agire informato, ed essendo stati ridisegnati i canali informativi dall’art. 2381 c.c. nel senso già indicato, ha portato ad una restrizione dell’ambito di responsabilità degli amministratori non delegati anche in sede penale27. In mancanza di autonomi poteri d’indagine, quando in seno al consiglio siano riferite notizie palesemente fuorvianti o insufficienti, gli amministratori privi di deleghe avranno l’obbligo, attinente al dovere di diligenza, di richiedere gli 23 Si consenta il richiamo al precedente scritto Modelli organizzativi, cit. IRRERA, Assetti cit., p. 265; MORANDI, cit., p. 681. 25 TOFFOLETTO, Amministrazione e controlli, cit., p. 221. 26 IRRERA, Assetti, cit., 244s. 27 Cass., 19.06.2007, n. 23838, in Società, 2008, n. 7, p. 899ss. In dottrina, ROSSI, La responsabilità penale degli organi dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. Brevi considerazioni generali sulla fattispecie concorsuale nei reati societari, in AA.VV., Reati societari¸ cit., 62 ss.; D’ALESSANDRO, sub art. 40, in AA.VV., Codice Penale Commentato, Milano, 2006, Vol. I. In ambito civilistico, SPIOTTA, sub 2392, in AA.VV., Il nuovo diritto, cit., p. 772ss. 24 IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA approfondimenti del caso, la cui violazione avrà rilievo penale solo per le ipotesi colpose; in presenza, invece, di “segnali di allarme”, da ovunque provenienti, di contenuto tale da trasferire sul consigliere una consapevolezza dell’evento lesivo dell’interesse protetto, sufficiente ad integrare anche l’elemento soggettivo del reato, gli amministratori avranno l’obbligo di impedire l’evento, del quale risponderanno a titolo di colpa o dolo28. 2.2. Il dibattito sulla delega di organizzazione Con riguardo alla distribuzione dei doveri inerenti agli assetti della società tra organo collegiale delegante e organo delegato, si discute se il dovere di curare gli assetti sia un obbligo di legge, comunque conseguente al conferimento della delega, o se invece tali dovere debba comunque essere conferito dagli altri amministratori. Si registrano tre posizioni a riguardo. Una prima appartiene a chi considera, appunto, l’obbligo di cura un portato legislativo indefettibile, una volta conferita una delega gestoria. In caso di delega parziale, il delegato dovrà comunque prendersi cura degli assetti societari, indipendentemente dall’estensione delle delega29 e, si deve supporre, anche dei poteri di spesa riconosciuti. Nel caso in cui sia conferite più deleghe parziali, la cura degli assetti dovrebbe risultare dal coordinamento degli amministratori delegati. Per un secondo orientamento il principio di libertà della delega rimane un caposaldo della normativa in materia, per cui, nel caso di delega parziale, questo rimarrà frazionato tra tutti i delegati, e se non esplicitato si potrà ritenere conferito solo nel caso di attribuzione di poteri di gestione nella massima estensione possibile30. La terza posizione, intermedia tra le due, è quella che più sembra avvicinarsi all’impostazione data dalla cassazione penale. Da un lato, infatti, concorda con la seconda nel ritenere la necessità di una visione unitaria dell’assetto organizzativo della società, ma dall’altro se ne discosta ritenendo che nel caso di delega parziale l’obbligo di curare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo rimanga in capo all’organo delegante31. Riconosce, tuttavia, la possibilità di far ricorso al coordinamento dei delegati in caso di deleghe frazionate. A modesto avviso di chi scrive, però, potrebbe essere utile partire dalle finalità della norma. Il legislatore attribuisce ai gestori l’obbligo di organizzare l’impresa collettiva in modo tale da assicurare il perseguimento degli interessi ai quali la società mira, interessi – lo si è scritto ma preme ribadirlo – non sono limitati alla massima redditività economica e finanziaria dell’investimento rappresentato dal capitale 28 PULITANÒ, Amministratori non operativi e omesso impedimento di delitti commessi da altri amministratori, in Società, 2008, n. 12, p. 902 ss. 29 IRRERA, Assetti, cit., p. 254ss. 30 MORANDI, sub 2031, cit., p. 682, TOFFOLETTO, Amministrazione, cit., p. 220. 31 ABBADESSA, Profili topici, cit.,p. 496. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA conferito, ma che ricomprendono il valore sociale dell’impresa (art. 41 Cost.) e la tutela dei beni primari della persona, la sua dignità e la sua salute (art. 32 Cost.). In questo quadro poi, la legge attribuisce a chi ha la gestione quotidiana dell’impresa compiti differenti rispetto agli altri gestori, senza che però ciò possa far ritenere la sussistenza in capo a questi ultimi di una posizione di garanzia di mero controllo; all’organo amministrativo, infatti, sono riconosciuti poteri di direzione concorrenti con gli amministratori delegati. Ne consegue che l’adeguatezza degli assetti è dovere comune degli uni come degli altri, ancorché distinto nei ruoli. Ciò sta a dire che il conferimento di deleghe gestorie è un uno strumento di adempimento del dovere di buona organizzazione ed è, dunque, primario dovere dell’organo amministrativo distribuire al suo interno deleghe tali da consentire una cura dell’assetto organizzativo adeguata alle dimensioni e la natura dell’impresa sociale. Laddove questo non sia, allora, mi pare evidente che questo dovere non possa che continuare a ricadere da chi originariamente ne è il titolare. Altrettanto vale poi per il caso in cui le deleghe ci siano, ma non siano esercitate o siano male esercitate. In ultima analisi, si tratta di un problema di interpretazione della lettera delle deleghe conferite e di giudizio sull’adeguatezza dell’assetto. 2.3. Il ruolo del presidente dell’organo amministrativo L’articolazione di funzioni descritta non potrà non avere una sua corrispondenza nell’architettura del modello organizzativo, sì da rendere effettivo il dovere di agire informati e consentire la valutazione piena dell’assetto organizzativo adottato, anche sotto il profilo della sicurezza e, ove necessario, l’esercizio dei poteri di revoca, avocazione e sostituzione del delegato, da parte dell’organo collegiale: si sottolinea in dottrina che nell’adempimento dell’obbligo di valutare l’adeguatezza degli assetti, “il consiglio dovrà accertarsi che siano espressamente precisate le caratteristiche dei modelli organizzativi e delle procedure, le verifiche in concreto effettuate per valutarne l’adeguatezza, gli eventuali difetti riscontrati, i miglioramenti adottati”32. E’ indubbio che alla distribuzione dei poteri all’interno dell’organo collegiale debbano corrispondere i flussi informativi aziendali e all’interno del medesimo. Lo snodo è regolato dal presidente dell’organo, il quale “convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri” (art. 2381, comma 1, c.c.). Spetta cioè a costui l’obbligo di assicurare ai consiglieri un’adeguata informazione sulle materie da trattare all’ordine del giorno. Obbligo che, come si segnala in dottrina, si declina nel fornire direttive alle strutture amministrative della società e nel coordinarsi con il dovere di informazione degli 32 MONTALENTI, Gli obblighi di vigilanza nel quadro dei principi generali, in AA.VV., Il nuovo diritto, cit., Torino, 2007, vol. 2, p. 851. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA amministratori di delega, ed il potere-dovere di iniziativa spettante a ciascuno dei componenti dell’organo collegiale33. 2.4. Il dovere di valutazione dei rischi e di nomina del RSPP Tutto ciò però richiede di confrontarsi con il dovere di valutazione dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo predisposto anche ai fini della sicurezza. La valutazione dei rischi per la sicurezza, oggi definita in chiave procedimentale nel metodo e specificata nell’oggetto, anche in funzione preventiva e migliorativa, dagli artt. 28 e 29 d. lgs. n. 81/2008, è certamente uno degli architravi della struttura di prevenzione. Essa è, infatti, la premessa logica necessaria di ogni azione diretta alla gestione di questi, e quindi anche alla programmazione ed adozione delle misure volte alla loro eliminazione, riduzione o prevenzione, siano esse di carattere generale o particolare34. Basta una lettura anche superficiale del titolo primo del d. lgs. n. 81/2008 per rendersi conto come la progettazione, implementazione, manutenzione ed evoluzione del sistema di gestione della sicurezza ed igiene dei luoghi di lavoro, in ogni sua componente, prenda le mosse da tale valutazione. Ed è per questo motivo che è posta (oggi dall’art. 17 d. lgs. n. 81/2008, in precedenza dall’art. 4, comma 3, d. lgs. 626/1994) in capo al datore di lavoro vertice dell’impresa, anche nella sua dimensione programmatica, unitamente alla sua manifestazione esterna, contenuta nel documento di cui all’art. 28 d. lgs. n. 81/2008. Ed è per lo stesso motivo che la violazione di questi obblighi incontra non solo una sanziona penale per il datore di lavoro, ma comporta anche per l’ente l’applicazione di sanzioni più gravi. Si legge a riguardo in dottrina: “sul piano delle posizioni di garanzia, la disposizione sugli adempimenti non delegabili staglia il dovere del vertice come dovere di buona organizzazione, del quale la valutazione del rischio è il presupposto necessario (…) tutto il resto è delegabile, anzi tendenzialmente da delegare, nella misura in cui una adeguata ripartizione di compiti e responsabilità è elemento fondamentale della organizzazione della sicurezza”35. Il quesito che ora si pone è se, alla luce di quanto si è avuto modo di scrivere, l’organo collegiale delegante possa esimersi dal compiere una sua valutazione dei rischi, ancorché si sia proceduto alla nomina di un amministratore delegato con le caratteristiche anzidette. Come giustamente è stato osservato36, il potere-dovere di valutare, implica quello di approvare. La valutazione sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, impone 33 SANFILIPPO, Il presidente del consiglio di amministrazione nelle società per azioni, in AA.VV., Il nuovo diritto delle società, cit., p. 467-473. 34 Con riferimento a quanto già previsto dal d. lgs. n. 626/1994, PULITANÒ, Igiene e sicurezza del lavoro (tutela penale), in Dig. Disc. Pen. Agg., Torino, 2000, p. 390. 35 PULITANÒ, Igiene e sicurezza, cit., p. 394 36 IRRERA, Assetti, cit., 265 IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA dunque all’organo amministrativo altresì di approvarne la capacità di prevenzione degli eventi che la legge intende prevenire. I criteri di idoneità dei modelli organizzativi, ai fini di esenzione della responsabilità dell’ente, e quindi anche di adeguatezza dell’assetto organizzativo sotto questo profilo, sono oggi codificati nell’art. 30 del d. lgs. n. 81/2008. Esso richiede, oltre alla predisposizione “in ogni caso” di un organigramma con le caratteristiche sopra già indicate, che sia assicurato “un sistema aziendale per l’adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi”, tra l’altro, “alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti” (lett. b)). L’organo amministrativo dovrà, pertanto, sulla scorta di quanto riferito dagli amministratori delegati, ma anche operando gli approfondimenti del caso ove questi si manifestino necessari, assicurarsi che siano stati rispettati appieno gli obblighi di metodo e merito sanciti dagli artt. 28 e 29 d. lgs. 81/2008. Quindi, per quanto estesa, la delega gestoria non vale a escludere la sussistenza in capo all’organo amministrativo del dovere di operare quella valutazione dei rischi implicita nel dovere di valutare l’operato di quest’ultimo. Lo stesso si potrebbe scrivere della nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, anch’essa posta nella mani esclusive del datore di lavoro. Anche questa nomina è una componente essenziale del sistema di gestione della sicurezza e, quindi, dell’assetto della società, e pertanto essa è destinata ad essere sottoposta al vaglio di approvazione dell’organo amministrativo. 3. Questioni (problematiche) intorno alle “deleghe di funzione”. All’art. 16 del d. lgs. n. 81/2008 si legge: “1. La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: a) che essa risulti da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; d) che essa attribuisca al delegato l'autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate; e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto. 2. Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità. 3. La delega di funzioni non esclude l'obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. La vigilanza si esplica anche attraverso i sistemi di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”37. Il successivo art. 17 vieta al datore di lavoro di delegare ad 37 Lo schema di decreto legislativo correttivo del Testo Unico presentato al C.d.M. del 31/3/2009 prevede che l’art. 16, comma 3, sia sostituito dal seguente “l’obbligo di cui al precedente capoverso si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4” IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA altri la valutazione dei rischi e la redazione del relativo documento, nonché la nomina del RSPP. Gli articoli citati riprendono quanto elaborato dalla giurisprudenza per sopperire all’assenza di previsioni normative che regolassero un fenomeno costante nell’ambito delle organizzazioni: l’articolazione di poteri, compiti e responsabilità al loro interno. All’interno delle organizzazioni complesse, la tutela penale di interessi primari è operata attraverso l’individuazione di garanti destinatari del precetto sanzionatorio, “in quanto nella posizione di potenziali offensori degli interessi protetti, per essere tali interessi in qualche modo collegati ed 'esposti' alla loro sfera d'azione e di potenziale controllo. Appunto perciò i soggetti appartenenti a quella data categoria sono resi destinatari di particolari doveri (penalmente sanzionati), a tutela di interessi specificamente collegati alla loro sfera d'azione o di signoria”38; si corre spesso il rischio però che l’articolazione organizzativa costruisca un diaframma tra l’individuazione legale del soggetto garante e la sua concreta possibilità di prevenzione dell’evento, in ragione della sua lontananza dai fattori prossimi di produzione del medesimo. In questo contesto, la ricostruzione giurisprudenziale compiuta ha teso proprio a superare questo divario tra i principi di legalità e di personalità della responsabilità penale39. Il diritto vivente così creato ha poi avuto un primo riconoscimento implicito da parte del legislatore con il d. lgs. 242/1996, che ha innovato il d. lgs. n. 626/1994, e solo ora è stato recepito nella più compiuta disciplina sopra illustrata. Si riscontra una larga convergenza tra gli interpreti nel differenziare la delega all’interno dall’organo amministrativo dal fenomeno del trasferimento di poteri inerenti ad una posizione di garanzia in capo a chi originariamente ne era sprovvisto, e nel riferirsi a quest’ultimo fenomeno con l’espressione “delega di funzione”40. Il legislatore però non ha fornito una definizione per chiarire cosa egli intenda per “delega di funzioni” all’interno del d. lgs. n. 81/2008, né questa espressione compariva nel d. lgs. 626/1994. Essa, invece, trova un riscontro all’art. 2392 del codice civile, laddove si scrive di “attribuzione” di “funzioni” riferendosi espressamente agli amministratori e alla distribuzione delle responsabilità e, quindi è da ritenere anche alle deleghe, in seno all’organo amministrativo. Le disposizioni degli artt. 16 e 17 d. lgs. n. 81/2008 sono dunque da applicarsi anche a quest’ultimo caso? La domanda potrebbe forse sembrare non del tutto peregrina se si considerano alcuni elementi che di seguito si prova ad illustrare. 38 PULITANÒ, L’articolazione delle posizioni di garanzia all’intero di organizzazioni complesse”, reperibile all’indirizzo http://appinter.csm.it/relaz/9266.pdf, p. 3. 39 Sul tema, ancora, diffusamente, PULITANÒ, L’articolazione, cit. 40 Tra gli altri: VITARELLI, Delega di funzioni e responsabilità penale, Milano, 2006; BRUSCO, La delega di funzioni alla luce del d. lgs. n. 81 del 2008 sulla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”, in Giur. merito, n. 11, 2008, p. 2767 ss. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA Si è già visto come la cura dell’organizzazione non sia da intendere come un contenuto legale inerente la funzione assunta, ma oggetto della delega gestoria e che, quindi, almeno sotto questo profilo, le due fattispecie sono assimilabili. Ritengo poi che la necessità logica di distinguere le due ipotesi sia dovuta al problema di giustificare l’imputazione di responsabilità penali su soggetti, in relazione ai quali occorreva ricostruire gli estremi della fattispecie di cui all’art. 40, comma 2, c.p., in assenza di espressi riferimenti normativi, allo scopo di rendere compatibile l’applicazione del principio di personalità della responsabilità penale con quello di legalità. Occorreva, quindi, anzitutto poter riconoscere le condizioni di legittimità del fenomeno, prima di trarne le conclusioni sugli effetti in punto riferibilità del precetto penale, sulla scorta del ricostruito legame del soggetto in questione con la tutela interesse protetto. Tale problema non sussisteva per le deleghe interne all’organo amministrativo, già disciplinate dal codice civile. In presenza dell’art. 16 citato, questa necessità logica è venuta meno e, quindi, anche quella di tenere nettamente distinte, sotto questo profilo, le deleghe interne all’organo amministrativo da quello rilasciate a soggetti diversi. Così come formulato l’art. 16 citato si pone come una norma generale ed imperativa, della quale sia legittimo prospettare l’applicazione a tutti i casi rientranti nella materia disciplinata dal d. lgs. n. 81/2008. Se, infine si pongono a confronto la disciplina dei rapporti tra delegante e delegato “di funzioni” emergente dall’art. 16 con quella dei rapporti interni all’organo amministrativo sopra illustrata, si nota una sostanziale coincidenza41. Si può infatti osservare che la delega gestoria deve essere nominativa ed accettata ed è soggetta a pubblicità legale presso il registro delle imprese e quindi anche alla data certa; essa poi, si è visto, per avere efficacia traslativa, deve conferire i poteri necessari e sufficienti allo scopo, poteri che devono risultare dall’atto di conferimento. Occorre spendere qualche parola in più sui requisiti richiesti per il delegato. La giurisprudenza elaborata prima del d. lgs. 81/2008 non è di immediato aiuto nel comprendere esattamente quali debbano essere questi profili di professionalità. Si trovano, infatti, numerose pronunce con le quali si richiede al datore di lavoro di delegare le proprie funzioni a persona “idonea”, in taluni casi precisando che deve trattarsi di persona “tecnicamente qualificata”, cioè dotata di competenze in materia antinfortunistica42. Accanto a queste, si possono però leggere sentenze che esplicitamente si discostano da questo orientamento, e che richiedono, invece, che il 41 E forse questo non è un caso, se il legislatore ha attinto dalla giurisprudenza formatasi come si è detto, poiché questa si è mossa sulla falsariga di quanto previsto per il diritto societario. Crf. VITARELLI, Delega di funzioni, cit., p. 18 42 Da ultimo: Cass. 13.11.2007 n. 7709, in DVD La Legge. Per altri riferimenti, si veda ANGELINI – CAMPIANI, La tutela, cit., 84 IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA delegato del datore di lavoro sia persona in grado di svolgere il compito affidatogli abbia capacità organizzative e sia dotato di autonomia gestionale e finanziaria43. La mia opinione è che si possono cogliere spunti utili a partire dal riferimento contenuto nella disposizione citata alla funzione esercitata dal delegato come parametro della perizia richiesta per quest’ultimo. Mi sembra, infatti, che il legislatore abbia inteso, per questa via, indicare all’interprete che i parametri di idoneità richiesti per il delegato non siano sempre i medesimi, ma si debbano valutare in ragione, tra l’altro, della posizione assunta dal delegato all’interno dell’organigramma, del ruolo svolto, dei poteri assunti. Tra questi, per quanto qui interessa, viene in risalto la cura di un adeguato assetto organizzativo dell’impresa sociale, anche per quanto riguarda gli aspetti inerenti all’igiene e alla sicurezza nei luoghi di lavoro, affidata all’amministratore delegato. La dottrina maggioritaria e la giurisprudenza non mancano di segnalare come il legislatore non richiede all’amministratore una perizia particolare: ciò che si vuole è che ponderi le sue decisioni e che di fronte alle proprie lacune si avvalga delle competenze di terzi. Risponderà delle sue scelte per le procedure ed i criteri usati, alla luce anche delle sue personali specifiche competenze44. Qui mi sembra di trovare il punto di saldatura tra le citate previsioni del codice e del d. lgs. 81/2008: ciò che si chiede all’amministratore, anche nella qualità di delegato del datore di lavoro, è quella di curare un’organizzazione dell’impresa che assicuri anche le finalità di tutela della salute delle persone a contatto con l’ambiente di lavoro con professionalità; in altre parole, che agisca con cognizione di causa (informato), cioè avvalendosi della migliore scienza ed esperienza disponibile, e non di possedere queste nozioni egli stesso. Altro problema è posto dalla previsione contenuta al comma 3 dell’art. 16 d. lgs. n. 81/2008. Il legislatore, nel probabile intento di recepire l’orientamento maggioritario espresso dalla giurisprudenza in materia (formatosi, si noti, sotto la vigenza del precedente art. 2392 c.c.), ha stabilito che la delega di funzioni in materia di sicurezza dei luoghi di lavoro “non esclude l’obbligo di “vigilanza” in capo al datore di lavoro in ordine corretto espletamento delle funzioni traferite”. Si è già vista la sostanziale differenza con il dovere di “valutazione”. Così formulato il comma potrebbe condurre ad interpretazioni eccessivamente severe e, di fatto, impeditive della facoltà riconosciuta di ridistribuire l’esercizio di gran parte delle funzioni spettanti al datore di lavoro all’interno dell’organigramma aziendale45, con il rischio oltretutto di nuove lesioni al 43 Cass., 3.08.2000, n. 8978, in www.fmb.unimore.it, voce Salute e sicurezza sul lavoro (sentenze). 44 Sul tema: CONFORTI, La responsabilità degli amministratori delle società, Tomo I,Torino 2003, 359ss.; SPIOTTA, sub. 2392, in AA.VV., Il nuovo diritto societario, cit., 762 ss. La citazione è tratta da MONTALENTI, Gli obblighi di vigilanza nel quadro dei principi generali, in AA VV, Il nuovo diritto delle società, cit., 839. 45 ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona. Art. 2087, in AA. VV. Codice civile commentato, Milano, 2008, 186. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA principio di personalità della responsabilità penale. Fintanto che lasciato alla libertà dell’interprete, il contenuto del potere e dovere del delegante di esercizio della propria supremazia avrebbe potuto, infatti, costruirsi alla stregua del parametro della valutazione, ben più adatto al mantenimento dell’equilibrio tra la conservazione della posizione di garanzia e della funzione preminente del delegante e l’onere di non ingerenza nell’operato del delegato, in ossequio ai principi di legalità e personalità della responsabilità penale. E’ stato così suggerito in dottrina46 di perseguire il temperamento voluto facendo ricorso alla possibilità riconosciuta dal medesimo comma 3 dell’art. 16 d. lgs. 81/2008 di adempiere al suddetto obbligo anche facendo ricorso “ai sistemi di verifica e controllo previsti dall’art. 30, comma 4”47. Si tratta del sistema di controllo sull’attuazione del modello organizzativo previsto dal combinato disposto del d. lgs. 231/2001 e dell’art. 30 d. lgs. 81/2008. Per questa via, sembra cioè possibile accedere ad un’interpretazione della norma in esame per la quale il datore di lavoro è tenuto, proprio in quanto responsabile dell’organizzazione, a dotare l’impresa di un “apparato organizzativo che sappia far emergere situazioni patologiche all’interno della complessiva gestione della sicurezza”48. Sembrerebbe, cioè, possibile dire, con altre parole, che l’organo delegante è tenuto ad assicurarsi della presenza di flussi di informazioni dell’impresa in modo tale da poter agire informato anche sulle modalità di esercizio dei poteri delegati. Se questo basta a riferire il disposto dell’art. 16 d. lgs. n. 81/2008 alle deleghe in materia di sicurezza rilasciate anche in seno all’organo amministrativo, allora potrebbe essere altrettanto corretto concludere per l’estensione a queste deleghe delle limitazioni dell’art. 17 del decreto. Forse si potrebbe far leva anche solo sul dato letterale di questa disposizione che parla di delega del datore di lavoro senza alcuna specificazione. Ma a me pare che il collegamento sistematico tra le due disposizioni sia tale che si debbano riferire entrambe alle medesime ipotesi. Sicché, in presenza di un adeguato conferimento di poteri, l’amministratore delegato sarò tenuto ad avere cura dell’assetto, anche dando corso alle restanti deleghe in materia di igiene e sicurezza, mentre l’organo collegiale manterrà comunque l’ultima parola sulla nomina dell’RSPP e sulla valutazione dei rischi. D’altronde l’organo collegiale dovrà avvalersi del flusso informativo proveniente dall’amministratore 46 ALBI, op. cit, 186 e BRUSCO, La delega di funzioni, cit.,p. 2783, Della stessa opinione, ma prescindendo dal riferimento all’art. 30 d. lgs. n. 81/2008, anche PULITANÒ, L’articolazione, cit., p. 28s. 47 Lo schema di decreto legislativo all’esame del C.d.M. 31/3/2009 sul punto prevede la seguente modifica: “L’obbligo di cui al precedente capoverso si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”. 48 RUSSO, La delega di funzioni e gli obblighi del datore di lavoro non delegabili, in AA.VV., Il Testo Unico, cit., p. 218 IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA delegato e potrà, per suo tramite, avvalersi dell’apporto delle strutture della società o di consulenti esterni49. In conclusione ritengo che l’applicazione degli artt. 16 e 17 d. lgs. n. 81/2008 anche alle deleghe interne all’organo amministrativo sia rispondente alla lettera della legge e compatibile con le previsioni del codice civile. Le ricadute di questa tesi interpretativa non sembrano peraltro collidere con il principio di colpevolezza. L’adempimento dei doveri di buona organizzazione passa anche attraverso la strutturazione di adeguati flussi informativi e si già visto anche come la riforma del diritto societario abbia operato sul piano della colpevolezza degli amministratori privi di deleghe, consentendo di imputare loro il mancato impedimento dell’evento penalmente sanzionato in ragione conoscenza o colpevole ignoranza di quest’ultimo. Anzi, la centralità del dato organizzativo ai fini di tutela dell’igiene e sicurezza dell’ambiente di lavoro fa sì che l’organo amministrativo si trovi ad avere l’ultima parola sul sistema di prevenzione. 4. La compresenza di più unità produttive autonome Fuori dall’ambito del fenomeno della delega, in senso stretto, si pone il caso della presenza di unità produttive autonome. La qualifica di datore di lavoro, infatti, deriva direttamente dalla collocazione (anche di fatto) al vertice di un’organizzazione, ivi comprese le unità produttive autonome, definite come uno “stabilimento o struttura finalizzati alla produzione di beni o all’erogazione di servizi, dotati di autonomia finanziaria e tecnico funzionale” (art. 2 lett. t) d. lgs. n. 81/2008). Si tratterà per lo più di dipendenti con qualifica dirigenziale, dotati di un proprio budget di spesa ed ai quali sono stati conferiti poteri gestionali caratterizzati anche di fatto da ampia discrezionalità ed autonomia dall’organo amministrativo. La sua nomina, peraltro, nella maggior parte dei casi, sarà dovuta ad un atto dell’amministratore delegato, nell’ambito dei doveri di cura dell’assetto organizzativo dell’impresa sociale. In un’ipotesi del genere c’è da chiedersi se gli obblighi indicati dall’art. 17 d. lgs. 81/2008 spettino solo al datore di lavoro dell’unità produttiva, o anche all’organo amministrativo e/o all’amministratore delegato. Come si osserva in dottrina, infatti, il datore di lavoro dell’unità produttiva, pur avendo tale qualifica, è pur sempre un “delegato”, ed in capo al delegante residueranno pur sempre poteri e doveri tipici di quest’ultimo50 e non credo possano sussistere dubbi sul fatto che il datore di lavoro dell’unità autonoma è tenuto alla valutazione dei rischi e alla nomina dell’RSPP, proprio in tale veste. Tuttavia, come trattare il caso in cui questi non adempia ai predetti doveri? 49 50 Cass., 6.2.2004, n. 4981, in ww.giur.uniroma3.it/Themes/forense/materiale/procedura_penale PULITANÒ, Igiene e sicurezza, cit., p. 392 IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA La struttura dell’impresa sociale è retta da un impianto unitario, come si può osservare sotto i profili economico, patrimoniale e finanziario, che trovano espressione sintetica nel bilancio sociale, anche qualora la società si doti di patrimoni separati, ma anche sotto i profili organizzativo e gestionale, come si può dedurre dalle espressioni usate nell’art. 2381 c.c., che parla di “assetto”. D’altronde, l’organo amministrativo collegiale è posto per legge, inderogabilmente, al vertice dell’organizzazione dell’intera impresa sociale, della quale le unità produttive fanno parte: l’organizzazione della sicurezza di queste unità non potrà essere sottratta al vaglio di approvazione dell’organo collegiale e non è neppure immaginabile che il datore di lavoro dell’unità autonoma non sia sostituibile o revocabile o che non sussistano in capo all’organo collegiale poteri concorrenti con quelli del gerente dell’unità produttiva. Sicché a quest’organo spetterà altresì il dovere di assumere gli opportuni provvedimenti, laddove riscontri delle manchevolezze. E per quanto concerne l’amministratore delegato? A quest’ultimo sono trasferibili il dovere di cura dell’assetto organizzativo (quindi il potere di nominare il gerente), al quale si accompagna l’obbligo di informazione all’organo amministrativo collegiale (quindi il dovere di controllare l’operato del gerente), e gli obblighi relativi alla sicurezza, con esclusione (se si accede alla tesi sopra prospettata) degli adempimenti di cui all’art. 17 d. lgs. n. 81/2008: l’amministratore delegato non potrà quindi avocare a sé questi adempimenti, poiché sarebbe privo dei relativi poteri. Dovrà, però informare l’organo collegiale e procedere, in virtù dei suoi poteri gerarchici all’interno della struttura, a sanzionare e rimuovere il gerente dell’unità produttiva, sostituendolo o meno. Nel caso di mancata nomina di un nuovo gerente, l’unità produttiva perderebbe il carattere di autonomia dall’organo collegiale e, quindi, questo riassumerebbe le funzioni di datore di lavoro dell’unità produttiva. 4.1. Un caso particolare: il gestore indipendente Per le imprese che operano, anche attraverso strumenti di controllo societario, contemporaneamente come distributori e produttori o trasportatori di energia elettrica o gas è stato introdotto con le direttive comunitarie n. 2003/54/CE e n. 2003/55/CE un modello di organizzazione e di governance largamente derogatorio di quello dettato dal codice civile. Le direttive sono state recepite dal legislatore italiano attraverso il d.l. 73/2007, il quale ha demandato all’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (AEEG) la disciplina di settore. L’Autorità ha provveduto con una serie di delibere (n. 11/07, 253/07, 132/08), che hanno immediatamente suscitato da parte degli operatori il ricorso ai giudici amministrativi. Il Consiglio di Stato si è recentemente pronunciato sui numerosi rilievi con una serie di sentenze fotocopia (sent. nn. 699/2009, 701/2009, 702/2009, 703/2009, 778/2009, 785/2009), con le quali, tra l’altro ha affermato il carattere auto-esecutivo delle direttive citate e, come tali, la loro capacità di innovare il diritto nazionale, la legittimità di larghissima parte delle delibere dell’Autorità, laddove IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA hanno operato come strumento di armonizzazione dell’ordinamento interno alle modifiche importate dal diritto comunitario. Le direttive comunitarie hanno lo scopo di ottenere un modello di governance (di gestione tecnico-amministrativo) della società e di quella parte delle strutture aziendali di queste ultime dedite al trasporto e distribuzione di gas ed energia elettrica (che nell’ambito nazionale prendono il nome di “gestore indipendente”) che preservi l’indipendenza di quest’ultimo, attraverso l’applicazione dei criteri di organizzazione e gestione (cfr. Relazione Tecnica alla delibera n. 11/2007) recepiti delle delibere indicate51. 51 1) sono garantite al gestore indipendente le risorse necessarie per l’implementazione del piano di investimenti (art. 11, comma 1 lettera a)), comunque soggetto ad approvazione da parte dell’AEEG. La società integrata definisce l’ammontare dell’investimento totale annuo, i limiti di indebitamento e gli obiettivi di redditività dell’attività, mentre il gestore indipendente, nell’ambito di detti vincoli, oltre ad occuparsi della propria gestione quotidiana, definisce e mette in opera gli investimenti che ritiene più convenienti per massimizzare i profitti del proprio ramo di attività, come se si trattasse di un’impresa separata; 2) il gestore non può essere vincolato ad acquisire beni o servizi all’interno del gruppo (art. 11 comma 1 lettera c)); 3) i componenti del gestore indipendente sono scelti tra persone dotate di requisiti di onorabilità e in condizioni di indipendenza dall’impresa verticalmente integrata (art. 11, comma 3); 4) devono essere tenuti in considerazione gli interessi professionali dei componenti del gestore indipendente, non ponendo alcun tipo di incentivo che possa comprometterne l’indipendenza (art. 11, comma 4, lett. a), specificando nel contratto le cause del licenziamento (art. 11, comma 4. lett. b) e lasciandolo libero di scegliere i propri collaboratori; 5) nei contratti d’impiego il gestore indipendente pone vicoli di riservatezza a copertura dei dati di gestione dei quali si possa venire a conoscenza nel corso dell’attività; 6) ai sensi dell’art. 11 commi 5 e 6 della delibera, ai fini della ottemperanza agli obblighi di separazione funzionale, in parziale deroga a quanto previsto all’articolo 11, comma 2, lettera a), l’esercente può prevedere che non tutti gli amministratori siano componenti del gestore indipendente purché: a) sia incluso nello statuto sociale, quali finalità dell’impresa, quanto previsto all’art. 2, comma 1, della delibera (cioè la gestione separata); b) gli amministratori dell’impresa oggetto di separazione funzionale che non soddisfano i criteri di indipendenza previsti all’art. 11, comma 3 della delibera non rivestano ruoli operativi e/o decisionali in attività verso le quali è prevista la separazione funzionale di cui all’art. 4 comma 1 lett. g), h) ed s) della delibera; c) sia prevista una apposita struttura organizzativa, parte del gestore indipendente, che esprime parere vincolante per tutte le decisioni del consiglio di amministrazione che riguardano aspetti gestionali e organizzativi dell’attività separata funzionalmente, nonché per l’approvazione del piano di sviluppo di cui al punto 11.1 b), punto i. La struttura organizzativa di cui all’art. 11, comma 5, lettera c) può assumere la figura di a) comitato esecutivo formato da consiglieri di amministrazione diversi dagli amministratori non indipendenti di cui al comma 11.5 lettera b); b) amministratore delegato; 7) il gestore indipendente organizza i proprio flussi informativi e le banche dati in modo da evitare il transito di informazioni ai rami d’attività non separati, ed è nominato un IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009 STUDI E OPINIONI AMMINISTRATORI DOVERE DI ORGANIZZARE E TUTELA DELLA SICUREZZA In sintesi, si può dire il gestore indipendente in seno alla società verticalmente integrata rappresenta un ramo di attività dotato di un vertice che si distingue da quello della società ed interagisce con quest’ultimo allo scopo dichiarato di assicurare l’indipendenza del gestore. una propria capacità di erogazione di servizi e di una propria organizzazione, con una sua catena di comando, costi e ricavi ad esso direttamente ed unicamente riferibili, una gestione economica e finanziaria (in gran parte) autonoma, una propria gestione degli acquisti e del personale. Il gestore indipendente si configura come “unità produttiva” ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 lett. t), autonoma rispetto al resto della struttura societaria. Il suo vertice, proprio in quanto dotato di pieni poteri decisionali e di spesa nel proprio ambito di operazioni, si qualifica correlativamente come datore di lavoro, distinto da quello della società di appartenenza, in virtù della stabilita incompatibilità funzionale tra le cariche di gestore della società e responsabile del gestore indipendente e della necessità di conferimento di distinte deleghe gestorie. E’ tuttavia complesso valutare la sussistenza e l’ampiezza di doveri di controllo dell’organo amministrativo sull’operato in materia del vertice del gestore indipendente. Se anche non pare si possa giustificare una deroga all’esclusività del potere dell’organo amministrativo di conferimento delle deleghe gestorie, la spiccata autonomia conferita al vertice del gestore indipendente e la disciplina dell’assetto di quest’ultimo dettata dalle norme comunitarie sembrano, infatti, portare ad escludere la compresenza di poteri concorrenti dell’organo collegiale delegante in materia di organizzazione. garante della corretta gestione delle informazioni trattate nell’ambito del gestore indipendente; 8) il gestore deve tenere una propria contabilità separata per le proprie attività. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 22/2009