L`intervento del notaio nella mediazione

Tavola Rotonda sulla mediaconciliazione: una svolta per la
Giustizia fra opportunità e problematiche
Aula Magna Manodori- 19 marzo 2012
INTERVENTO DEL NOTAIO NELLA
MEDIAZIONE
ASPETTI TEORICI E PRATICI
Notaio Valentina Rubertelli
INDICE ARGOMENTI
MEDIAZIONE CONCILIAZIONE
CERTIFICAZIONE ED AUTENTICA
QUALE PUBBLICITA’
RAPPORTI OMOLOGA AUTENTICA
NOTAIO MEDIATORE E PUBBLICO UFFICIALE
DIFFERENZE VERBALE ACCORDO
SEQUENZA DOCUMENTALE SUGGERITA
ATTIVITA’ ISTRUTTORIA NECESSARIA
CONCILIAZIONE E USUCAPIONE
PROFILI FISCALI
TRASCRIZIONE ACCORDO
DIFFERENZA TERMINOLOGICA
• Per mediazione si intende l’intero procedimento, in tutte le
sue fasi regolamentate dalla legge (Decreto Legislativo 4 marzo 2010, n. 28,
Decreto Ministeriale 6 luglio 2011 , n. 145), con il quale le parti tentano di
comporre una lite in modo alternativo a quello giudiziale.
• Ai sensi dell’art 11 del D. Lgs, n. 28/2010 la fase finale del
procedimento viene, in ogni caso, documentata da un
“processo verbale” che attesterà:
• l’esito “negativo” del procedimento, in caso di mancato
raggiungimento dell’accordo; a detto fallimento la legge
ricollega la facoltà del giudice di desumere degli
argomenti di prova nel successivo giudizio;
• l’ esito “positivo” del procedimento nel caso sia stato
raggiunto dalle parti “l’accordo amichevole ovvero
accordo di conciliazione”. In tal caso al verbale verrà
allegato (o in esso sarà contenuto) l’accordo raggiunto
Il processo verbale (positivo o negativo che
sia) viene sottoscritto dalle parti e dal
mediatore il quale “certifica” l’autografia
della sottoscrizione apposta dalle parti o la loro
impossibilità di sottoscrivere.
Se il processo verbale contiene un
• Accordo di conciliazione
• Avente ad oggetto un negozio soggetto a
trascrizione ex 2643 c.c., la certificazione non
basta. Occorrerà l‘intervento di un PUBBLICO
UFFICIALE che AUTENTICHI le sottoscrizioni.
RAPPORTI TRA CERTIFICAZIONE ED AUTENTICA
1. SOGGETTO: La certificazione è apposta da parte
del MEDIATORE; l’autentica da parte del
PUBBLICO UFFICIALE;
2. OGGETTO: La certificazione è apposta alle firme del
verbale; l’autentica alle firme dell’accordo negoziale
di conciliazione
3. FUNZIONE: La certificazione non svolge la funzione
di autentica. Essa infatti non rende l’accordo
idoneo né
•
•
Ai fini della eseguibilità (necessiterà dell’omologa)
Ai fini della pubblicità immobiliare o (interpretativamente)
commerciale: a tal fine essendo necessario l’intervento
del Notaio, non essendo sufficiente neanche quello del
giudice dell’omologazione.
QUALE PUBBLICITA’?
• L’intervento del Notaio è richiesto tutte le volte in cui l’accordo
di conciliazione abbia ad oggetto uno dei contratti di cui
all’articolo 2643 c.c. da TRASCRIVERE nei RRII.
• Il rinvio al solo art 2643 c.c. si intende fatto alla norma, per così
dire “quadro” di tutto il sistema della pubblicità immobiliare.
Ne consegue, interpretativamente, che la stessa regola
valga per l’ipotesi in cui l’accordo si concretizzi in un atto di tipo
divisionale (ex articolo 2645 c.c.), nonché in un preliminare
destinato alla trascrizione o in una concessione di garanzia
ipotecaria soggetta ad iscrizione.
Vista:
– la genesi della norma – introdotta in corsa per evitare un vulnus al
sistema dei pubblici registri
– e la ratio della stessa – garantire un controllo di legalità al fine di
preservare la affidabilità dei registri pubblici, siano essi
immobiliari o commerciali, se ne è dedotto che le medesime
esigenze sistematiche di autentica notarile discendano da un accordo
(ad es cessione di azienda) destinato ad essere iscritto nel
Registro delle Imprese.
AI FINI DELLA PUBBLICITA’
Non solo non è sufficiente la mera
certificazione del mediatore in calce al
verbale, non lo sarebbe neanche il verbale con
• FIRME CERTIFICATE
• CONTENUTO OMOLOGATO da parte del
Giudice ex art. 12 D. Lgs. n. 28/2010: detta
omologa è infatti necessaria al solo fine di
conferire efficacia esecutiva all’accordo con
conseguente iscrizione della sola ipoteca
giudiziale.
RAPPORTI TRA OMOLOGAZIONE ED AUTENTICA
Terreno comune: entrambi (il giudice dell’omologa ed
il Notaio) devono effettuare un controllo di conformità
alle norme imperative ed all’ordine pubblico
dell’accordo.
Il giudice si ferma lì. Il Notaio va oltre e svolge attività
di tipo istruttorio e di adeguamento oltremodo
approfondite.
L’omologa è necessaria ed anche sufficiente al
fine di ottenere:
* l’efficacia esecutiva dell’accordo (esecuzione in
forma generica- tutela di crediti in danaro- e specifica
– per la consegna e rilascio di beni determinati; per
l’esecuzione di obblighi di fare fungibili)
* l’iscrizione di ipoteca giudiziale sempre in
funzione esecutiva.
RAPPORTI TRA EFFICACIA ESECUTIVA ED
AUTENTICA
Art 474 cpc: L’autentica notarile dell’accordo
è necessaria per la trascrizione, ma
sarebbe di per sé sufficiente al fine di
ottenere:
• l’efficacia esecutiva dell’accordo (esecuzione
in forma generica- tutela di crediti in danaro)
• non anche quella specifica – per la consegna
e rilascio di beni determinati; né per
l’esecuzione di obblighi di fare fungibili), né
per l’iscrizione di ipoteca giudiziale sempre in
funzione esecutiva.
RAPPORTI TRA EFFICACIA ESECUTIVA ED
ATTO PUBBLICO
Art 474 cpc: L’accordo per atto pubblico
sarebbe di per sé sufficiente al fine di
ottenere:
* l’efficacia esecutiva dell’accordo
(esecuzione in forma generica- tutela di crediti
in danaro- e specifica – per la consegna e
rilascio di beni determinati;
• non anche per l’esecuzione di obblighi di fare
fungibili), né per l’iscrizione di ipoteca giudiziale
sempre in funzione esecutiva.
RAPPORTI TRA OMOLOGAZIONE E PUBBLICITA’
L’omologa non è idonea ad ottenere la
trascrizione dell’accordo: a tal fine indispensabile è
l’autentica notarile:
– La stessa lettera dell’art 11 espressamente richiede
l’autentica del notaio se l’accordo debba essere trascritto.
– l’art 2657 richiede la sentenza del giudice, o in alternativa
l’atto pubblico, la scrittura privata autenticata o
giudizialmente accertata. L’accordo solo omologato non
rientra in alcuna di dette categorie.
- Non può essere addotto il precedente dei verbali di
separazione giudiziale contenenti il trasferimento
immobiliare tra coniugi, esso sì, idoneo quale titolo per la
trascrizione, poiché in questo caso il legislatore lo ha
considerato, non come accordo negoziale privato solo
omologato, bensì come provvedimento giudiziale
redatto da un ausiliario del giudice, quindi
integrante atto pubblico a tutti gli effetti.
Il notaio protagonista del
procedimento di mediazione
INTERVENTO EVENTUALE: quale mediatore
INTERVENTO NECESSARIO: quale pubblico
ufficiale in sede di autentica dell’accordo
che debba essere sottoposto a pubblicità
immobiliare e/o commerciale
•
•
•
•
•
Notaio solo mediatore (toglie il mantello a ruota)
Dimentica le regole della legge e coadiuva le parti
alla ricerca di una intesa:
Più psicologo che giurista. Esempio arancia
Dismette i panni del Notaio e non è soggetto alle
regole formali e deontologiche della legge notarile:
limiti di competenza territoriale (Notaio di Milano
potrà mediare a Canicattì)
regole formali discendenti dalla legge notarile o dal
codice deontologico: es appone la certificazione e
non l’autentica “pesante” al processo verbale;
sarà soggetto alla sola disciplina della mediazione,
al regolamento ed al codice etico dell’ente di
conciliazione cui risulta iscritto.
Notaio solo
pubblico ufficiale
Reindossa il mantello a ruota del Notaio con
tutto quanto ne consegue in termini di massimo
rigore
– Nella istruttoria dell’atto
– Nella funzione di adeguamento (la cui importanza
è tanto più accentuata quanto meno siano richieste
doti giuridiche da parte del mediatore)
– Nella funzione anti processuale (evitare la nascita
di una nuova lite)
Notaio mediatore (prima) e pubblico ufficiale (poi):
compatibilità?
• Problema: art 14 Dlgs recita” «al mediatore …. è fatto divieto di assumere
diritti e obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati,
fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio; è fatto
loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti». Il tutto a garanzia della imparzialità
e indipendenza dello stesso rispetto all’affare della mediazione
• Imparzialità nel dna del notaio: è da escludere che nello
svolgimento della attività di mediatore possa essere o meno
influenzato dalla prospettiva di poter autenticare quell’accordo.
E quand’anche tale meccanismo scattasse, convergerebbe
verso l’unico obiettivo del sistema: quello di arrivare ad
un accordo che è e resta comunque “delle parti”, frutto della
loro libera decisione. Il mediatore non giudica né lo elabora, ma
lo coadiuva.
• Art 27 LN: l’autentica successiva ed eventuale non rappresenta
un diritto del Notaio, bensì un obbligo ai sensi della Legge
Notarile
• Il divieto si riferisce alla assunzione di diritti o incarichi
“contestuali” alla fase della mediazione: l’autentica, peraltro
eventuale, arriva a valle di accordo già concluso.
Studio n. 205-2010/C in Notiziario del 10.5.2010
Notaio solo
pubblico ufficiale
Articolo 11 comma 3 del DLgs
28/2010: Se è raggiunto l'accordo amichevole di cui al comma 1
ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma
processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il
quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro
impossibilità di sottoscrivere.
Se con l'accordo le parti concludono uno dei
contratti o compiono uno degli atti previsti
dall'articolo 2643 del codice civile, per
procedere alla trascrizione dello stesso la
sottoscrizione del processo verbale
deve essere autenticata da un pubblico
ufficiale a ciò autorizzato.
Autentica del Notaio all’accordo o al verbale?
La lettera dell’articolo 11 comma 3 è per certi
versi depistante, in quanto parla di:
• autentica (quasi ad ingenerare il dubbio
che non possa essere sostituita da un atto
pubblico);
• Autentica delle sottoscrizioni apposte al
verbale di accordo: in realtà ciò che il Notaio
autentica è solo il documento contenente la
volontà negoziale delle parti, cioè l’accordo.
• Motivo di tale imprecisione: introduzione “in
corsa” della norma, al fine di evitare un
vulnus ai Registri Immobiliari e commerciali.
Differenze tra verbale ed accordo
• Profilo contenutistico (verbale: resoconto/cronaca
dei vari step del procedimento, cioè atto
procedimentale; accordo: negozio intercorrente tra
le sole parti, nel caso di esito positivo del primo.
Manifestazione di autonomia contrattuale soggetta
alla disciplina del 1322 c.c. e limitata dal carattere
“disponibile” dei diritti contemplati)
• Profilo soggettivo: l’accordo proviene dalle sole
parti ed è negozio tra le sole parti, solo alla loro
volontà riconducibile. Al raggiungimento dello stesso il
mediatore collabora ma non vi partecipa come parte
in senso giuridico sostanziale; il verbale è atto
procedimentale del mediatore, solo a lui riconducibile;
• Profilo formale: l’accordo è firmato dalle sole parti; il
verbale, dalle parti e dal mediatore che ne certifica le
firme.
…ne consegue che
• Ciò che il notaio autentica è l’unico
atto negoziale, cioè l’accordo e non
il verbale.
• Le firme che il notaio autentica sono
solo quelle apposte all’accordo, quindi
quelle delle sole parti
• Non quella del mediatore (che
sottoscrive il solo verbale, unico
documento riferibile alla sua esclusiva
volontà).
Accordo nel corpo del verbale o ad
esso allegato?
• Preferibile, per i motivi sopra esposti che
l’accordo rimanga allegato al verbale.
• Non è escluso che sia contenuto nel
corpo del verbale.
• In ogni caso resta giuridicamente
riferibile:
• Il verbale al solo mediatore (che vi appone
la mera “certificazione” con valore di vera di
firma)
• L’accordo alle sole parti la cui firma viene
(eventualmente) autenticata da Notaio con
autentica “pesante” ex 2703 c.c.
Attività di tipo istruttorio
Accertamenti:
• circa il carattere “disponibile” del diritto oggetto di
controversia;
• ipo catastali almeno ventennali;
• relativi alla conformità catastale (sotto il profilo
oggettivo e soggettivo) richiesti dal Dl 78/2010;
• relativi al regime patrimoniale, specie del cedente;
• relativi alla legittimazione a disporre del bene in
capo al cedente.
– Rappresentanza organica
– Rappresentanza volontaria: procura speciale con forma
simmetrica (no mandato in calce)
– Rappresentanza legale: autorizzazione di VG per
compimento di atto di straordinaria amministrazione (da ult
Trib Varese 2012)
Profilo documentale: Premessa
Occorre che l’interprete concilii un duplice
profilo:
1. Da un lato l’esigenza del Notaio di procedere ad
autenticare soli accordi che abbiano superato un
controllo di validità rigoroso sotto il profilo
sostanziale;
2. Dall’altra l’esigenza formale di soddisfare la
richiesta:
– Del DLgs di lasciare l’accordo certificato dal mediatore in
originale presso la Segreteria dell’organismo,
–
che è autorizzata, poi, a rilasciarne copia;
Della legge notarile che obbliga il Notaio che riceva atti
destinati alla pubblicità civile e commerciale, a
depositarli nella propria raccolta.
Verifica validità sostanziale
Il Notaio svolge una analisi preliminare circa la validità
dell’accordo sotto il profilo formale e sostanziale così come
confezionato dalle parti (con l’aiuto del mediatore)
• Se esito positivo: procede alternativamente:
– alla autentica in calce all’accordo (in duplice originale o
rilasciato in copia dalla segreteria dell’organismo)
– al negozio di ripetizione (con expressio causae
volta a richiamare in premessa l’accordo “ripetuto”) al fine di
creare il collegamento necessario e godere
• dei benefici fiscali,
• nonché soddisfare la condizione di procedibilità
eventuale in caso di mediazione obbligatoria. Tale
seconda modalità resta da preferire quando l’accordo
contiene, oltre alla volontà traslativa necessitante di
pubblicità, anche impegni e dichiarazioni che, ove
pubblicizzate, violerebbero le esigenze di riservatezza
delle parti.
• Se esito negativo (ma l’accordo sia affetto da
– nullità formale sanabile (es mancanza delle menzioni
urbanistiche) o
– annullabilità convalidabile (es mancanza del
consenso del coniuge in comunione legale ex 184 cc):
– Nullità di protezione (inefficacia relativa)
(es preliminare di immobile da costruire privo della
fideiussione ex art 2 legge 122/2005)
il Notaio riceverà sempre un negozio di RIPETIZIONE con il
quale sanerà i vizi di cui è affetto l’accordo (confermando
l’accordo nullo – es inserendo le menzioni urbanistiche
o convalidando quello annullabile – es dando atto del
prestato consenso del coniuge in comunione legale;
sanando quello affetto da nullità di protezione – es dando
atto dell’avvenuto rilascio della fideiussione prima del
negozio ripetitivo).
• Se esito negativo (ma l’accordo sia affetto da
nullità parziale il Notaio dovrà preliminarmente
verificare (argomentando dal 1419 c.c.):
• Che non vi sia una norma imperativa che vada a
sostituire di diritto la clausola nulla;
• Che la nullità della singola clausola non colpisca
elementi essenziali del negozio, né si trovi in un
rapporto di inscindibilità con la restante parte dello
stesso;
• Che le parti avrebbero comunque concluso il
negozio anche in assenza della clausola nulla.
Una volta superate queste indagini il Notaio opterà per
la RIPETIZIONE del negozio privo della clausola
nulla, così rimanendo nel perimetro del DLgs
Sequenza documentale
IDEALE
Se l’accordo è formulato con
effetti
obbligatori e preparatori.
• Il Notaio redigerà un accordo traslativo in
esecuzione dell’accordo in sede di
conciliazione, con expressio causae
(analogamente a quanto già fa per le
separazioni ed i divorzi): salve le agevolazioni
fiscali ed il soddisfacimento della condizione di
procedibilità.
CONCILIAZIONE
ED
USUCAPIONE
ACCORDI di accertamento VOLONTARIO DELLA AVVENUTA USUCAPIONE
1)
2)
3)
4)
Il Tribunale di Roma (con due pronuncie), quello di Palermo
e da ultimo di Massa) hanno rifiutato in 4 occasioni nell’anno
2011/2012 la richiesta di trascrizione di un accordo di
accertamento volontario della usucapione.
La controversia in materia di accertamento dell’acquisto per
usucapione rientra nella materia della mediazione
obbligatoria? Sì: l’art 5 DLgs parla di controversie in materia
di “diritti reali”.
L’accordo di conciliazione deve però riguardare diritti
“disponibili”: ciò che non lo è per l’autonomia privata non lo
è neanche per le parti in cerca di soluzione alternativa della
controversia; deve cioè, se raggiunto, garantire gli stessi
risultati quoad effectum di quelli offerti dalla sentenza;
L’acquisto per usucapione o meglio l’accertamento
dell’avvenuto ingresso di un diritto reale nella sfera negoziale
di un privato è materia disponibile dai privati nel senso di
efficace come la sentenza erga omnes?
E’ ipotizzabile in materia di diritti reali un negozio di
accertamento della proprietà analogamente a quanto nel
mondo delle obbligazioni ammesso ai sensi del 1988
“Riconoscimento del debito”?
Nel nostro sistema NO. L’acquisto avviene ex
lege, per il sol fatto che si siano verificati tutti i
presupposti fattuali oggettivi e soggettivi
contemplati dagli articoli 1158 e 1159 c.c.
L’usucapiente acquista a titolo originario dalla
legge, per il sol fatto che si siano creati i
presupposti tutti di cui al 1159 c.c.
Nulla acquista a titolo derivativo dall’
usucapito.
Infatti, delle due l’una:
– 1) O i fatti di cui al 1159 c.c. si sono verificati,
allora la proprietà è nata ex lege nella sfera
dell’usucapiente e nulla avrà più, nella propria sfera
negoziale, l’usucapito, il quale, conseguentemente,
nulla più potrà trasferire (nemo plus iuris in
alium transferre potest quam ipse habet);
– 2) o i presupposti di cui al 1159 c.c. non si sono
verificati ed allora il sedicente usucapito ne ha
ancora la titolarità che, in base alle regole generali
dell’ordinamento, potrà e dovrà, se del caso,
trasferire alla controparte con un negozio
traslativo a causa tipica (vendita, permuta,
donazione) non certo mediante un mero negozio di
accertamento.
•
•
Una volta verificatisi i presupposti, nulla possono fare i privati
per avvalorare gli effetti prodottisi automaticamente ex lege.
Il potere di “investire” ovvero “titolare” un soggetto ex
novo del diritto di proprietà su di un bene, in base al sistema,
non spetta che alla legge o in subordine al giudice cui
espressamente la legge ha delegato questo potere
subordinandolo alla instaurazione del contraddittorio, alla
indagine approfondita e tecnica in materia di sussistenza,
dalle risultanze dei RRII, della legittimazione passiva in
capo al convenuto. (2651 c.c.). Non ad altri.
Possono al limite con un negozio di tipo confessorio
dichiarativo darsi reciprocamente atto del verificarsi di
determinati presupposti fattuali, così eliminando, nei
soli rapporti inter partes, il dubbio circa gli
stessi. Oltre non possono andare.
Se la conclusione non fosse in termini riduttivi
della efficacia dell’accordo inter partes, lo
strumento del negozio di accertamento
volontario si presterebbe ad utilizzi (rectius
abusi) elusivi. Al fine di sottrarre beni alla
propria sfera patrimoniale, un qualsiasi
soggetto potrebbe fingere una lite per
usucapione con un altro “scelto ad arte” e
riconoscere in capo a questi l’avvenuto acquisto
a titolo originario, con seri pregiudizi a tutto il
sistema della circolazione dei beni e della
responsabilità patrimoniale generica.
PROFILI
FISCALI
PROFILI FISCALI
Articolo 17 commi 2 e 3 del Dlgs 28/2010:
• “2. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti
relativi al procedimento di mediazione sono
esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa,
tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. 3. Il
verbale di accordo è esente dall'imposta di
registro entro il limite di valore di 50.000 euro,
altrimenti l'imposta è dovuta per la parte
eccedente.”
IPOTECARIE E CATASTALI?
Nulla si statuisce ai fini delle imposte ipotecarie
e catastali ma dalla ratio e dal tenore letterale
dell’articolo 17 comma 2, si potrebbe
desumere l’applicabilità del beneficio della
esenzione anche a queste ultime, trattandosi di
imposte in qualche modo “ANCILLARI” in
base al sistema, rispetto alla imposta di
registro).
L’esenzione sarebbe totale, cioè senza
neanche il tetto dei 50.000,00 euro.
IVA E IMPOSTA DI DONAZIONE?
Nel silenzio della norma si deduce che tutte
quelle che non vengono menzionate accanto
alla imposta di registro e che si comportano
come imposte PRINCIPALI o ALTERNATIVE
alla stessa (non ancillari ad essa, come sono le
ipotecarie e catastali) scontano le aliquote loro
proprie in modo pieno.
REDAZIONE DELLA
NOTA
DI TRASCRIZIONE
• Non esiste al momento nella codifica ministeriale un
“codice atto” ad hoc per l’accordo di conciliazione,
così come non ne esiste uno ad hoc per il contratto di
transazione (Vedasi Circolare Ministero Finanze –
Dipartimento del Territorio in data 2 maggio 1995 n.
128, punto 5.9);
• Tenuto conto della utilizzabilità del codice residuale
“100”, solo in ipotesi marginali, lì dove il negozio non
sia assolutamente riconducibile ad alcuna delle
codifiche esistenti;
• Tenuto conto della rigidità del sistema meccanizzato
delle trascrizioni
• Si procederà a trascrivere secondo la codifica cui
risultano riconducibili in concreto gli effetti del
negozio (compravendita, permuta, costituzione di
diritti reali a titolo oneroso/gratuito, divisione etc)
GRAZIE
PER
L’ATTENZIONE