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Book Chapter Litispendenza e connessione di cause nel regolamento Bruxelles I ROMANO, Gian Paolo Reference ROMANO, Gian Paolo. Litispendenza e connessione di cause nel regolamento Bruxelles I. In: Bonomi, Andrea. Diritto internazionale privato e cooperazione giudiziaria in materia civile. Torino : G. Giappichelli, 2009. p. 149-194 Available at: http://archive-ouverte.unige.ch/unige:46491 Disclaimer: layout of this document may differ from the published version. [ Downloaded 29/09/2016 at 16:44:51 ] Capitole III Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44 Gian Paolo Romano SoMMARJO: 1. il diverso fondamento delle norme sulla litispendenza e delle norme sulla connessione comunitarie: conflitto comunitario pratico e conflitto comunitario logico di decisioni. 1.1. Conflitto logico e conflitto pratico di decisioni. - 1.2. Diversità di reazione dell'ordinamento intemo avverso il conflitto intemo logico e il conflitto intemo pratico di decisioni. 1.3. Diversità di reazione dell'ordinamento comunitario avverso il conflitto comunitario logico e il conflitto comunitario pratico di decisioni. - 2. Litispendenza comunitaria.- 2.1. il diniego comunitario di giustizia quale conseguenza di un conflitto comunitario pratico di decisioni. - 2.2 . Presupposti della litispendenza comunitaria.- 2.2 .1. Identità di parti.- 2 .2.2. Identità di oggetto e di titolo. - 2.3. Divieto di controllo della competenza e fatti irrilevanti. 2.4. Effetti della litispendenza comunitaria.- 2.5. Nozione comunitaria di pendenza.- 3. Connessione comunitaria di cause. - 3 .1. Fondamento delle norme sulla connessione comunitaria di cause: i fattori di una «bonne justice>>. - 3.2. Presupposti della connessione comunitaria. - 3.3. Effetti della connessione comunitaria. 1. Il diverso /ondamento delle norme sulla litispendenza e delle norme sulla connessione comunitarie: con/lz'tto comunitario pratz'co e con/litto comunitario logico di decisioni 1.1. Con/litto logico e con/litto pratico di decisioni Sebbene, qualora le si asservi da una certa altezza, cioè situandosi ad un certo livello di generalità, le norme sulla litispendenza e sulla connessione «comunitarie» 1 paiano accomunate dal servire entrambe al «coordinamento» dell'esercizio della funzione giurisdizionale in sena al c.d. spazio giudiziario europee 2 , uno sguardo più ravvicinato rivela l'opportunità di tenerle distinte, e di 1 0 «europee>>: P. GornoT, D. H oLLEAUX, La Convention de Bruxelles, Paris, 1985, n. 217, p. 123 eH. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, rn éd., Paris, 2002, pp. 262 e 274. 2 V . in Italia, F. MA.RoNGJU BoNAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale- Strumen- 104 Gian Paolo Romano trattarne separatamente, perché distinti sono i fenomeni in questione e decisivamente diversa è, per lo più, la natura stessa dei pericoli per l'ordinamento, qui comunitario, che tali fenomeni recano con sé. Si tratta, è vero, in entrambi i casi, degli inconvenienti derivanti dall' incompatibilità di decisioni 3 , qui provenienti da giudicanti di due (o più) Stati membri; ma, detto grossamente, vi è incompatibilità ed incompatibilità 4 . ti di coordinamento tra giurisdizioni statali in materia civile, Napoli, 2008; A. DI BLASE, Connessione e litispendenza nella convenzione di Bruxelles, Padova, 1993. V. anche il cap. IV, intitolato al «coordinamento delle azioni civili», del volume di F. SALERNO, Giurisdizione ed e/ficacia delle decisioni straniere nel Regolamento (CE) n. 4412001, ID ed. , Padova, 2006, p. 229 s ., spec. 254 s. In Germania, le ricerche aventi ad oggetto l'uno e l'altro istituto sono, invece, per lo più separate: v. sulla litispendenza internazionale e comunitaria, Cil. DoHM, Die Einrede ausliindischer Rechtshiingigkeit im deutschen internationalen Zivilprozessrecht, Berlin, 1996; S. IsENBURG-EPPLE, Die Berücksichtigung ausliindischer Rechtshiingigkeit nach dem Europiiischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen vom 27.9.1968, Frankfurt a.M. (ecc.), 1992, la quale dedica non più di qualche pagina alla connessione comunitaria (pp. 196-201), e cio nel contesto della definizione di litispendenza di cui ali' art. 2 1; lo stesso è a dirsi del lavoro dell'elvetica M. WITTIBSCHLAGER, Rechtshiingigkeit in internationalen Rechtsverhiiltnissen, Basel u. Frankfurt a.M ., 1994, la quale non tratta dei <dconnexe Verfahren» se non fuggevolmente (pp. 105-111) e, in Spagoa, della monografia diE. CANO BAZAGA, La litispendencia comunitaria, Madrid, 1997 (v. spec. pp. 94-100); perdue lavori, anche comparatistici, sulla sola connessione di cause, v. in Germania K. ÜTTE, Umfas.rende Streitentscheidung durch Beachtung von Sachzusammenhiingen, T übingen, 1998 e J.A. LüPl'ERT, Konnexitiit im EuGV, Rechtsvergleichende Studie mit einem Vorschlag zur Weiterentwicklung des deutschen Rechts, Berlin, 1997. La litispendenza ela connessione interne tendono, in Italia, ad essere tenute distinte: v. p. es. G. FRANCHI, La litispendenza, Padova, 1963, p. 154, dove si legge: «è giunto il momento di cogliere la di/ferenza difondamento fra connessione e litispendenza, che giustifica la continuazione dell'indagine solo per quest'ultima» (corsivo nostro); lo stesso è dirsi, per lo più, in Germania (la riunione interna di cause per connessione essendo d'altra parte, come si ricorderà più oltre- infra, punto 1.2 -largamente ignorata dal diritto processuale di quel paese): v. peres. l'ambizioso lavoro di teoria generale diU. HERRMANN, Die Grundstruktur der Rechtshiingigkeit, Koln, 1987, dedicato, appunto, alla sola litispendenza. In Francia, in ragione della persistente convinzione circa l'«identité de fondement. entre le déclinatoire pour cause de litispendance et le déclinatoire pour cause de connexité» (cioè di «éviter une contrariété de jugements»: H. SoLUS, R. PERHOT, Droit judiciaire privé, t. II, La compétence, Paris, 1973, p. 836), la connessione e la litispendenza (interne) sono, invece, per lo p iù accorpate in un medesimo capitolo (quando non in una medesima sezione o in un medesimo paragrafo) delle esposizioni trattatistiche e manualistiche: v. H. Sows, R. PERROT, Droit judiciaire privé, cit., p. 837 s.;J. illRON, Droit judiciaire privé, 2. éd. (par Til. LE BARS), Paris, 2002, p. 783 s.;J. VINCENT, S. GUINCIIARD, Procédure civile, 26 éd., Paris, 2001, p. 396 s.; L. CADI ET, E. }EULAND, Droit judiciaire privé, 5 éd., Paris, 2006, p. 176 s.; cfr . G. CouCJ lEZ, Procédure civile, 14 éd., Paris, 2006, p. 101 s. e V. G IVERDON, La procédure de règlement des exceptions d'incompétence, de litispendance et de connexité, D. 1973, Chr. 155. 3 Peril tentativo di sistemare le diverse manifestazioni dell' «incompatibilità», eretta a «macrocategoria», v. J. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions de justice en droit judiciaire privé interne, européen et international, th. Paris X, 2001. 4 Prevale, ancora oggi, una concezione unitaria, semplificata e semplificante, degli scopi degli artt. 27 e 28 del Regolamento (ex 21 e 22 della Convenzione di Bruxelles), sicché i termini «conflitto», «contrasto», «contraddittorietà» o «contraddizione», «contrarietà», «incompatibilità», «inconciliabilità» di «decisioni» (o sentenze) o di «giudicati» o di «cose giudicate» (e i termini «armonia» o «coordinamento» o «compatibilità» di decisioni o giudicati, con cui si suole designare l'assenza di tale conflitto) sono per lo più usati come sinonimi. Tale semplificazione ha, Litispendenza e connessione di cause net Regolamento n. 44 105 Vi è, innanzitutto, un'incompatibilità tale che le due decisioni- pet impiegare le formule, veramente basilari, propos te dalla Corte nella vicenda Tatry 5 crediarno, la sua/ons et origo nella stessa relazione P. }ENARD, ad art. 22, ove si legge che <<ilnch'essa [cioè anche la nanna di cui a/l'art. 22 relativa alla connessione, come l'art. 21 in tema di litispendenza] sipropon[e] di evitare le sentenze contraddittorie>> (il Relatore si è probabilmente lasciato influenzare dalla dottrina processualcivilistica di lingua francese: v. supra, nt. 1; adde P. RouARD, Traité élémentaire de droit judiciaire privé, tome préliminaire, vol. I, Bruxelles, 1980, p. 277 s.; A. FEITWEIS, A. KoHL, G. DE LEVAL, Droit judiciaire pn'vé, F fasc., 5 éd., Liège, 1980, a p. 57, ove si sottolinea, quanto alla litispendenza, il «risque de décisions contradictoires», e a p. 58, in materia di connessione, la «crainte de décisions contradictoires»). La dottrina internazionalistica francese aderisce per lo più a questa comunanza di scopo: v. P. GOT!. lOT, D. HOLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n . 217, p. 123, peri quali «Wes articles 21 et suivants(.. .) sur la litispendance et la connexité, tendent à éviter le risque de décisions inconciliables»; ].P. BERAUDO, Jurisclasseur Europe (avec mises à jour), fasc. 3000, n. 77, peril quale la sezione 8 della Convenzione di Bruxelles (divenuta, nel Regolarnento n. 44, la sezione 9) aspira a «éviter des jugements contradictoires»; v. in sostanza anche H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 275, dove si legge che scopo della norma sulla connessione è di «éviter que ne soient rendues par deux juridictt'ons d'Etats communautaires différents deux déàsions inconcilt'ableS>>, terminologia identica a quella adoperata dall'A. nello spiegare il fondamento dell' art. 27 («éviter le risque d'avoir deux déàsz'ons inconàliableS>>: p. 261). Quanto alla dottrina italiana, nel capitolo primo della sua recente opera dedicato alla «[/]unzione della litispendenza e della connessione», F. MARONGru BuoNAIUTI, Litispendenza e connesst'one internazz'onale, insiste sull'analogia degli istituti: «corrispondente /unûone» (p. 56), «evidenti analogie /un:a'onalt'» (p. 56), «lendenziale com'spondenza net trattamento dell'uno e dell'altro istituto» (p. 58). Cosl anche A. DI BLASE, Connessione e litispendenza, cit., per cui gli artt. 21 e 22 «mirano (. . .)ad armonizzare le soluzioni cui possono pervenire giudtà di Stati contraentt' dt.versi» (p. 6; v. anche p. 7, ove si legge: «l'art. 22 (. . .) sempre allo scapa di evt'tare la contraddittorietà tra sentenze»). Cfr. F. SALEfu'JO, Giurisdizr'one ed e//icacia, cit., p. 267, il quale, riferendosi all'art. 28 del regolamento, parla di «comune ratio con la litispendenza estera di armonizzare in via preventiva le decisioni»; cfr. più oltre: «( . .)anche in questo casa (. . .) esigenza di prevenire dect'sioni contrastanti». Nella dottrina tedesca, di «einheitliches Zieh> parla, anche se fuggevolmente, CH. D011M, Die Einrede ausliindischer Rechtshiingigkeit, cit., p. 38; cosl anche S. lsENBURG-EPPLE, Die Berücksichtigung ausliindt'scher Rechtshiingigkeit, cit., p . 196 («Art. 22 EuGVÜ ver/olgt (. . .)dense/ben Regelungszweck wie Art. 21 EuGVÜ», cioè la «Vermeidung einander wzdersprechender Entscheidungen»; v. anche p. 261) eS. LEIBLE, in TH. RAusCHER, Europiù'sches Zivilprozessrecht, Kommentar, 2. Aufl., München, 2006, p. 504: «Art. 28 ver/olgt den gleichen Regelungszweck wie Art. 27: Einander widersprechende Urteilen sallen vermieden werden (.. )»; ha probabilmente agito presso i commentatori tedeschi l'autorità di]. KRoPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Frankfutt a.M. , 2005, p. 346, secondo il quale, genericamente, «Ziel des 9. Abschnitts über die Rechtshiingigkeit und irn Zusammenhang stehende Verfahren ist die Vermeidung gegensatzlicher Entscheidungen in den verschiedenen Mit~liedstaaten ( ... )»; cfr. M. KocH, Unvereinbare Entschezdungen i.S.d. Art. 27, Nr. 3 und 5 EuGVU und ihre Vermezdung, Frankfurt a.M., 1993, p. 87. In Spagna, la pretesa comunanza di scopo è sottolineata da E. CANO BAZAGA, La litispendencia comunitaria, cit., p. 95 («la finalidad de este texto [de/l'art. 21] es la mt'sma que persigue el art. 21»); nello stesso senso, nella dottrina inglese, A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, 2th, London, 2006, p. 771, ove si legge che gli artt. 27-30 «are designed to prevent con.ilicting or incompatible decisions»; v. anche p. 797. 5 Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406/92, punti 53,55 e 58. La Corte di giustizia CE rigetta la pretesa identità, sostenuta da diversi intervenienti nella procedura, fra l'«incompatibilità» di decisioni che l'art. 22, 3 o comma in materia di connessione intende prevenire e il «contrasto» di decisioni cui l'art. 27, n. 3 mira a porre rimedio (il che è incidentalmente confermato da Corte di giustizia CE, 13 luglio 2006, Roche, C-539/03, punti 22 et 23). Se si ha ri- 106 Gian Paolo Romano «non possono essere eseguite separatamente», perché da esse scaturiscono, cosi già, in sostanza, nella sentenza Hoffmann 6, «conseguenze giuridiche che si escludono reciprocamente» 7 . È, questa, la situazione che, tipicamente 8, ris chia guardo all'unanimemente riconosciuto legame fra l'art. 27, n. 3 e l'art. 2 1 in tema litispendenza (oggi, rispettivamente, 34 n. 3 e 27 del Regolamento), nel senso che, precisamente, la norma sulla litispendenza di cui ali' art. 21 (oggi 27) aspira ad evitare il prodursi di una situazione di contrasta di decisioni quale quella regolata dall' art. 27 punto 3 (oggi 34 n. 3), se ne deve dedurre che, allorché la Corte di giustizia CE, riferendosi all'art. 22, 3 ° comma e ali'art. 27 punto 3, dichiara che «[g]li scopi delle due disposizioni sono(. . .) diversi» (punto 55) e che si tratta di un'«incompatibilità» di tipo differente (punto 57), è permesso ed anzi doveroso estendere tali formule anche al rapporto fra l'art. 21 e l'art. 22 (oggi 27 e 28): gli «scopi sono diversi» el'«incompatibilità» è di una diversa natura, «è di tutt' altro ordîne» come ha perentoriamente dichiarato, riguardo alla litispendenza e connessione interne, l'autore dell'ultimo importante lavoro monografico apparso in Italia sulla litispendenza: G . FRANCHI, La litispendenza, cit. , p. 157. Tale diversità è del resto ben rilevata daR. GEIMER, RA. ScHüTZE, Europdisches Zivilver/ahrensrecht, in Kommentar, 2. Aufl., 2004, p. 464: "Art. 27 will widersprechende Entscheidungen im Sinne von Att. 34, Nr. 3 vermeiden, Att. 28 lediglich inkohi:irente" (corsivo in originale) e, con vigore ancora maggiore, da R. FENTIMAN, in U. MAGNUS, P. MANKOWSKI (ed.), Brussels I Regulation, München, 2007, p . 481 s., il quale indugia diffusamente sul fondamento degli artt. 27 e 28 (p. 476-482) e a diverse riprese (p. 477, n. 2, n. 3, p. 479, n . 9, p. 481, n. 12) sottolinea che l'<<.Art. 27 is designed to avoid con/lictingjudgments>>, cioè «those which have mutually exclusive el/ects (. . )», mentre l'<<.Art. 28 is intended to prevent inconsistent judgments», cioè «those which reach opposite conclusions, but have compatible legal effects» cioè «do not compete /or recognition>> (corsivo in originale); essendo «distinti» i problernî che gli unie gli altri sollevano (v. p. 479, n . 9), l'A. conclude: «this conceals an important difference between Arts. 27 and 28» (p. 509). Cfr. anche A. Bmccs, P. REEs, Civil Jurisdiction and Judgments, yd ed., London-Hong Kong, 2006, p ara. 2.200, pet i quali la funzione dell' art. 28 «is different /rom, and more il!-de/ined than, the /unction of article 27». Cfr., in Italia, L. MARI, Il diritto processuale civile della Convenzione di Bruxelles, Padova, 1999, p. 808, ove si legge che la <dunzione della connessione» risiede nell' «armonia dei giudicati», espressione che, perla dottrina processualistica italiana, da cui l'A. attinge ampiamente, è sinonîmo di «conflitto logico di giudicati» (v. ad es. F. CIPRIANI, Le sospensioni del processo civile per pregiudizialità, in Riv. dir. proc., 1984, p. 239 s., p. 275, ove si legge, con riferimento ali'art. 295 c.p.c.: «[s]i vuole, in/attz; che questa miri a prevenire il rischio dei c.d. con/litti logici dei giudicati e, quindz;· ad assicurare la c.d. armonia dei giudicati») e, più esplicitamente, meditando su Tatry, M.A. LUPOI, Con/litti transnazionali di giurisdizioni, t. I, Milano, 2002, p. 787, seconda cui «l'incompatibilità /ra decisioni prevista da/l'art. 22 ha natura diversa da! contrasta /ra decisioni che deriva dalla violazione de/l'art. 21» (e a p . 792: «Gli artt. 21 e 22 hanno una ratio e un meccanismo di operatività molto diversi»). A. Hum, in D. ALEXANDRE, A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution (Matière civile et commerciale), in Rép. communautaire Dalloz, Paris, 2007, n . 284, ha ben rilevato, a proposito della connessione comunitaria, che «le souci d'éviter le risque de décisions inconciliables est (. . .) beaucoup moins fort qu'en matière de litispendance», ma ha omesso di indagare il perché di questo diverso atteggiamento. 6 Corte di giustîzia CE, 4 febbraio 1988, Hoffmann, causa 145/86, punto 22 . 7 V. Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406/92, punto 53 . < <L'impossibilité matérielle d'exécuter simultanément deux jugements» è formula utilizzat a anche dalla giurispru- denza francese quale cifra del conilitto di decisioni da risolvere, oggi, ai sensi dell' art. 618 NCPC (v. A. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions, cit., p . 203; v. Soc., 13 novembre 1986, in Bull., n. 519, p. 393; Corn., 12 gennaio 1988, in Bull., n. 10, p. 8; Civ. 1re, 30 giugno 1992, in Bull., n . 202, p. 136; Civ. 2<, 12 gennaio 1994, inJCP, 1995 II, note C. PurGELIER; cfr. J.lliRON, Droit judiciaire privé, 2 éd., Paris, 2002). 8 Quand' anche non esclusivamente: vi sono casi di cause non identiche, fra le stesse parti ov- Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44 107 di prodursi quando si consente a due cause identiche, instaurate innanzi a due giudici diversi, di progredire entrambe sino al giudicato sul merite: le due decisioni, nella parte in cui acquisiscono, appunto, forza di cosa giudicata, ed anzi, più esattamente, nella parte più propriamente normativa 9, cioè nella parte in cui comandano, proibiscono, permettono una certa condotta o dichiarano che una certa condotta non è dovuta, o sono (in tutte) identiche, o non sono (in tutte) identiche, e cioè sono (anche solo in parte) diverse. Ebbene, ogni relazione di diversità, anche parziale ed anche lieve, fra le norme decisionali risultanti da due giudicati formatisi su cause identiche integra cio che si suole definire conflitto (eventualmente solo parziale) pratico 10 o materiale 11 di decisioni. Un conflitto pratico di decisioni è riconducibile quale species al genus del con/litto di norme 12 , perché le condette che l'una e l'altra comandano, proibiscono, permettono o attestano non essere dovute non possono essere attuate entrambe: per esempio, e riferendosi alla nota causa Gubisch sulla quale avremo a tornare 13 , perla decisione A, X deve 100 a Y in virtù di un certo contratto; perla decisione B, X non deve nulla a Y in virtù del medesimo contratto. Si puo, ali'opposto, clare incompatibilità tra due sentenze rese su cause bensl diverse, ma la cui definizione comporta la risoluzione di uno o più punti, in sense lato, comuni. Cio ha luogo, per esempio, e tipicamente, quando si tratta di trarre le conseguenze giuridiche dal medesimo fatto o del medesimo insieme di fatti, le due cause potendo, in particolare, essere legate da un vincolo di prevero fra parti diverse, ove sono dedotti diritti non compatibili: l'eventuale incompatibilità delle decisioni che le definiscono è tale da impedire l'attuazione di entrambe; v., anche per esempi, A. AnARDI, Diritto processuale civile, cit., p. 511; sono, in sostanza, le ipotesi che la dottrina fran cese definisce di «connexité renforcée» o «indivisibilité»: H . SoLUs, R. PERIWT, Droit judiciaire privé, II, Paris, 1973, n. 552 s. 9 Cfr.l'«effet normatif>> della decisione (considerata nella sua natura di <<norme individuelle»), sul quale insiste P. MAYER, Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé, in Mélanges P. Lagarde, Paris, 2005, p. 547 s., p. 551. 10 V. G. FRANCHI, La litispendenza, cit., p. 157; A. AnARD!, La revocazione, Padova, 1959, p . 207; dello stesso autore, v. Diritto processuale civile, l, Parte generale, Padova, 1994, p. 509 s., p . 511 e Conflitto di decisioni e sospensione necessaria del processo, in Giur. it., 1987, IV, p. 417 s., p. 421. 11 Cosi A. MARoTTE, L'incompatibilité des décisions, cit., p. 194 s., spec. p. 206. Nella dottrina francese è in voga da qualche anno il richiarno agli «effets substantiels» della sentenza (v. C. BLtRY, L'efficacité substantielle des jugements civils, Paris, 2000; H. PÉROZ, La réception des jugements étrangers dans l'ordre juridique français, Paris, 2005 ;J. liÉRON, Droit judiciaire privé, cit., p . 242 s.), sicché si parla altresi di «conflit d'effets substantiels»: v. V. MOJSSINAC-MAsstNAT, Les con/lits de procédures et de décisions en droit international privé, Préface H. Mum WATT, Paris, 2007, p. 51 s. 12 V. già H. KELSEN, Tbéorie pure du droit, 2 éd. (tr. CH. EISENMANN), Paris, 1962, p. 277 s. Lo studio di V. MOISSINAC-MAsstNAT, Les conflits de procédures et de décisions, cit., passim, aspira a ricondurre le ricerche sul conflitto di decisioni nell'alveo nel conflitto di norme. Cfr. A. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions, cit., p . 561 eJ. lliRON, Droit judiciaire privé, cit., p. 675. 13 5. Corte di giustizia CE, 8 dicembre 1987, causa 144/86, Gubisch. 108 Gian Paolo Romano giudizialità, accessorietà o garanzia 14 (connessione propria). Per esempio, per la decisione A, resa dal giudice A, che accerta la responsabilità di X, X deve 100 a Y in forza del sinistro che ha provocato un danno a Y, e che ha coinvolto, come vittima, anche Z, il quale ha, per parte sua, agito dinanzi al giudice B; per la decisione B, X non deve nulla a Z in forza dd medesimo sinistre, la responsabilità di X non essendo, peril giudice B, stata provata. ll vincolo di connessione puo anche consistere nella soluzione di questioni giuridicamente identiche sollevate da (insiemi di) fatti storicamente, cioè naturalisticamente, distinti ma analoghi quanto agli dementi giuridicamente pertinenti (connessione impropria): per esempio, e ispirandosi ai fatti della causa Tatry, dati due contratti, 1 e 2, distinti ma identici quanto alla forma, al contenuto e alla geografia degli dementi pertinenti, conclusi entrambi fra X e Y, oppure l'uno fra X e Y, e l'altro fra Z e W 15 , per la decisione A, X deve 100 a Y sulla base del contratto 1, giudicato valido, per la decisione B, X (oZ) non deve nulla a Y (o W) sulla base del contratto 2, giudicato invalido. Ebbene, nella misura in cui le decisioni, in quanto rese su cause diverse quand' anche connesse, comportano conseguenze giuridiche tali «da non escludersi reciprocamente», sicché esse «possono eseguirsi separatamente», l'incompatibilità cui conduce la differente soluzione apportata al punto o questione comune si risolve in cio che si suol qualificare conflitto (meramente) logico 16 o logico-giuridico 17 o teorico 18 o concettuale 19 di decisioni. Un conflitto logico di decisioni costituisce piuttosto un'incoerenza che non un conflitto di giudicatf2°, e, in ogni caso, non integra gli estre- 14 V. da noi gli artt. 31-36 c.p .c. 15 Cfr. Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry, punto 58. 16 Tale denominazione si deve, a quanto sembra, aG. CHIOVENDA, Principii di din"tto processuale civile, II ed., Napoli, 1923, p. 920. Da un esarne filologico dei punti 26 s. delle sue «conclusioni» al caso Tatry s'evince che l'Avv. gen. G. Tesauro ha avuto ben presente la distinzione fra conflitto pratico e conflitto logico, definendo connesse ai sensi dell'art. 22 della Convenzione di Bruxelles le domande suscettibili di essere «tranchées de manière contradictoire, même du seul point de vue logique»; v. i punti 28 e 30 3, ove si parla altresi di «incoerenza», di «uniformità di decisioni», di «armonia di soluzioni» (il conflitto logico è altresi definito, in Italia, dai termini, contrari, «uniformità di giudicati»: v. p. es. G. VERDE, Brevi considerazioni su cognizione incidentale e pregiudizialità, in Riv. dir. proc., 1989, p. 175 s., p . 176, e «armonia di giudicati»: v. p. es. F. CIPRIANI, Le sospensioni del processo, cit., supra, nt. 5). Se cosi è, non pare abusivo ritenere che tale distinzione, quale individuata e sviluppata specie dalla dottrina italiana, puo considerarsi ormai, peril trarnite di un Avvocato generale di cultura giuridica italiana, e di quello della Corte, che ne ha accolto gli argomenti e le conclusioni, innestata nel diritto processuale comunitario anche se, come si è visto (v. supra, note 4 e 5), resta alla dottrina europea da trarne tutte le dovute conseguenze. 17 V. p. es. A-rrAHDI, Diritto processuale civile, cit., p. 510. 18 Cosi p. es. G. FRANCII I, La litispendenza, cit., p. 156. È l'appellazione proposta in Francia da A. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions, cit., spec. p. 208 s. («incohérence conceptuelle»), il quale riserva il termine «conflit de décisions» al «conflit matén'el»: v. p. 206. 2 Cosi A. MARo·rrE, L'incompatibilité des décisions, cit., p. 202, il quale menziona «les cas, 19 ° Litispendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44 109 mi un con/litto di norme 21 Ché le due decisioni, nella loro portata normativa, cioè in quanta comandano, proibiscono, permettono o dichiarano non dovuta una condotta, possono, appunto, essere realizzate entrambe. Per riprendere gli esempi di cui sopra, X puà pagare 100 a Y, che ne ha diritto in forza della decisione A, e, nello stesso tempo, non pagare a Z, che non ne ha diritto in forza della decisione B; X puè pagare 100 a Y sulla base del contratto 1, obbedendo alla decisione A, e non pagare nulla a Y sulla base del contratto 2, conformandosi alla decisione B. La diversa natura del conflitto pratico e del conflitto logico di decisioni spiega perché l'ordinamento- ogni ordinamento- tenda a reagire in modo diverso a seconda che debba fare i conti, appunto, con il rischio di un conflitto pratico ovvero di un conflitto logico ed in modo diametralmente opposto a seconda che si trovi di fronte all'esistenza attuale di un conflitto pratico ovvero di un conflitto logico. Ci soffermeremo, dapprima, sugli ordinamenti nazionali, in ragione dell'anteriorità e del superiore grado di perfezionamento di questi 22 , per poi mostrare che l'ordinamento comunitario s'atteggia in modo sostanzialmente analogo. 1.2. Diversità di reazione dell'ordinamento interna avverso il con/litto interno logico e il con/litto interna pratico di decisioni Quanta al conflitto pratico cui, tipicamente, puà dar luogo la doppia pendenza di causa identica, agni ordinamento si sforza, innanzitutto, di prevenir/a, e cià in due modi, a seconda del rapporta temporale che intercede fra le due pendenze 23 . Se l'una causa già pende nel momento in cui l' altra è instaurata, ogni ordinamento procura che una sola decisione sul merita capace di giudicato venga pronunciata, e non due, e cià fa consentendo ad uno solo dei giudici investiti della causa di dichiararsi competente ed imponendo ali' altro di spogliarsene. È, questa, la finalità immediata delle norme sulla litispendenza, il cui fort nombreux, dans lesquels les décisions entrent en incobérence sans que cette dernière ne se répercute matériellement, et où, partant, aucun con/lit ne se /ait jour»; J. liÉRON, Droit judiciaire privé, cit., p. 675, distingue fra «inconciliabilité» che si ha quando «les deux jugements ne peuvent pas s'appliquer simultanément>> e una «incohérence juridique qui ne se traduit pas par des ef /ets concrètement inconciliables». 21 E, d'altra parte, nella rnisura in cui i due giudicati in questione coprono soltanto le conseguenze normative e non la risposta data alla questione comune od identica da cui tali conseguenze sono state tratte, non vi è, in principio, a ben guardare, un conflitto di giudicati, perché, appunto, il conflitto colpisce parti delle decisioni su cui il giudicato non scende. Cfr. M.A. L UPO!, Con/litti transnazionali di giurisdizioni, cit., p . 787. 22 Secondo l'espressione di H . BATfFFOL, Aspects philosophiques du droit international privé, Paris, 1956. 23 Su cio che «nessunll [ordinamento] ignora la necessità che la stessa causa non sia decisa più di una volta», v. G. FRANC!II, La litispendenza, cit., p. 158; dr. K. KERAMEus, Problemi attuali della litispendenza internazionale nel processo civile, in Riv. dir. proc. , 1990, p. 1001 e R A. SCI IÜTZE, Die Wirkungen ausliindischer Rechtshiingigkeit in inliindischen Ver/ahren, in ZZP, 1991, p. 136. 110 Gian Paolo Romano fine ultimo o fondamente razionale sarà veduto più oltre. Se, invece, una causa è instaurata quando una causa identica è già stata definita con forza di giudicato, ogni ordinamento impedisce al giudice adito di pronunciarsi sulla stessa causa, attraverso la regola del ne bis in idem, che postula la definizione dei c.d.limiti, oggettivi e soggettivi, del giudicato, definizione che corrisponde largamente à quella di identità di causa che sottende la regola sulla litispendenza 24 ; la contiguità funzionale fra le norme sulla litispendenza e le norme sul ne bis in idem non è, in ogni caso, seriamente contestabile 25 . Peri casi - e versiamo qui in una terza situazione- in cui il conflitto pratico di decisioni ha luogo effettivamente, perché, ad esempio, non sono stati osservati la litispendenza o il ne bis in idem, agni ordinamento reagisce predisponendo ulteriori meccanismi per risolvere il conflitto, ormai attuale 26 . Tali meccanismi non possono che consistere nel sacrificio, nell'eliminazione di almeno una delle decisioni in conflitto 27 . Di ben altra indole è l' atteggiamento che un ordinamento tende ad assumere avverso un conflitto semplicemente logico. Quanto alla contemporanea pendenza di due cause suscettibile di darvi luogo è necessario, per neutralizzare il rischio di tale incoerenza, che la trattazione unitaria delle questioni comuni sia non solo possibile, ma altresl imposta, attraverso meccanismi vuoi della riunione obbligatoria delle cause, vuoi, quanto meno, della sospensione, essa pure, appunto, obbligatoria di una di esse, in una con l' obbligo, peril giudice che ha sospeso, di uniformarsi alla soluzione apportata alla questione comune dall'altro giudice. Ebbene, se il principio che consiste nell'impedire che due giudici si pronuncino sulla stessa causa puè dirsi universalmente accolto- il che induce a scorgervi un valore assoluto, una necessità consustanziale al diritto 28 - si constata, in tema di cause connesse, una diversità notevole di atteggiamenti po- 24 V., per es., gli artt. 23 e 29 di cui al Code judiciaire belga. 25 In Italia, v. p . es., V. CoLESANTI, voce Litispendenza, in Noviss. Dig. it., X, Milano, 1958, p . 976, p. 984; G. MORELLI, Diritto processuale civile internazionale, Padova, 1954, p. 168 s.; cfr. MENCHINI, Il giudicato civile, Torino, 1988, p. 37; nella letteratura di lingua tedesca, v. RA. SCHÜTZE, Rechtsverfolgung im Ausland, Heidelberg, 1986, p . 12; W.J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, Ein Lehrbuch seiner Grundlagen, 2. Aufl., Basel-Frankfurt 1990, n . 339; J.E. DoMENIG, Die Verhütung widersprechender Zivilurteile, insbesondere durch den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs, Zürich, 1954, p. 76 s. Per una rimessa in discussione, v. U. HERRMANN, Die Grundstruktur, cit., p. 5 s., ma vedi la difesa di M. WrrrrnSCHLAGER, Rechtshdngigkeit in internationalen Verhdltnissen, cit., p . 14 s. 26 V . p . es., G. CosciA, Con/litti e contrasti di giudicati nella Convenzione di Bruxelles, in Riv. dir. int. priv. proc., 1995, p. 265 s., p. 268 («una costante, presente in tutti gli ordinamenti>>); A. ATTARDI, Diritto processuale civile, cit., p. 518; G. FRANC! n, La litispendenza, cit., p. 158; G . PuGLIESE, Giudicato civile (dir. vig.), in Enc. dir., XLI, Milano, 1969, p . 825. 27 V . perle soluzioni al conflitto interna pratico di decisioni adottate da alcuni Stati europei, M. KocH, Unvereinbare Entschezdungen, cit., p. 2; M. LENENBACH, Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskri1/tigen Zivilurteilen nach deutschem und europdischem Zivilprozessrecht, Berlin, 1996, p. 18 s. e G . CosciA, Con/litti e contrasti di giudicati, cit., p. 267 s. 28 G. FRANcHI, La litispendenza, cit., p. 138. Litispendenza e connessione di cause ne/ Regolamento n. 44 111 sitivi, prova di cio che si è qui alle prese con un valore per lo più relativo 29, che ci si muove qui nella sfera dell' opportunità 30 . Si puà dire che nessuno degli ordinamenti si preoccupa di prevenire sempre il rischio di conflitto logico, preferendo, in certi e più o meno numerosi casi, assumerlo /rontalmente 31 . L' ordinamento tedesco, per esempio, non ammette la riunione di cause connesse salvo che queste pendano innanzi a giudici del medesimo ufficio giudiziario, ed anche in tai caso il disporla è oggetto difacoltà peril giudice (§ 147 ZPO) 32 ; seconda l'opinione dominante, la sospensione è a sua volta ammessa restrittivamente, nei soli casi di pregiudizialità (Vorgrezflichkeit) 33 , ed è comunque, anche in questo caso, discrezionale (§ 148 ZPO) 34 . L'ordinamento italiano non consente la riunione se non «quando le cause possono essere decise in un solo processo» (art. 40 c.p.c.), il che ha luogo per certi casi di connessione, ma non per altri; ulteriori limiti attengono al reciproco stato di avanzamento delle cause connesse e all'eventuale differente grado di giudizio in cui pendono 35 ; nei casi in cui il simultaneus processus non è possibile, puà soccorrere la sospen- 29 V. in Italia, F. CIPJUANI, Le sospensioni del processo civile, cit., p. 275 e G. VERDE,Brevi considerazioni su cognizione incidentale e pregiudizialità, in Riv. dir. proc., 1999, p. 175, spec., p. 176, ove si legge che «l'um/ormità dei giudicati [cioè l'armonia dei giudicatz; cioè la non contraddittorietà logica di questt] è un valore relativo» <<Sembre meno avvertito e sempre meno apprezzabile in concreto». 30 V. ancora G. FRANCHl, La litispendenza, cit., pp. 156-157; cfr. anche C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, II, cit., p. 307 eH. RüTli, in F. STEIN, M. JoNAS, ZPO, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Band 3, Tübingen, 2004, p. 376; v. per un'esame comparatistico, v. J.A. LüPI'ERT, Konnexitàt im EuGVÜ, cit. , p. 57 s. 31 V., a proposito del§ 148 ZPO, H. Rom, in F. STEIN, M. JoNAS, ZPO, Kommentar zur Zivilprozessordnung, cit., p. 383 (« [a)uch die blosse Moglichkeit einander widesprechender Entscheidungen ist /ür die Voraussetzung nicht genügend (..)»);in Francia, v. A. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions, cit., p. 208, che costata che «{/']incompatibilité conceptuelle n'existe pas [dans le droit), ou paraît du moins négligeable: on tentera par/ois, sans grande conviction, d'en prévenir l'apparition, mais rarement de la corriger>> (cfr. p. 528: «d'autres incohérences, jusqu'ici acceptées par notre droit>>). 32 § 147 ZPO; su cio che «im Regelfall steht die Anordnung im Ermessen des Gerichts», v. D. LELPOLD, in F. STEIN, M. JoNAS, ZPO, Kommentar zur Zivilprozessordnung, cit., p. 363 e riferi- menti giurisprudenziali ivi citati. 33 Coslla rubrica del § 148 ZPO. V. per una discussione recente sulle ridotte possibilità di applicazione analogica, v. H. ROTII, Schranken der Aussetzung nach 148 ZPO und Art. 28 EuGVO, Festschri/t E. Jayme, München, 2004, p. 747 s. 34 § 148: <<Vas Gericht kann (.. )»; sull'Ermessen del giudice, v. H. ROTH, in F. STEIN, M. JoNAS, ZPO, Kommentar zur Zivilprozessordnung, cit., p . 386. 35 V. art. 40 c.p.c. La connessione non puo essere eccepita dalle parti né rilevata d'ufficio dopo la prima udienza; la riunione non puo in ogni caso essere disposta quando lo stato della causa connessa non consente l'esauriente trattazione e decisione in caso di riunione, né quando le cause pendano dinanzi a giudici di grado diverse (v. la giurisprudenza citata da CARPI, COLESAND, TARUFFO, Commentario breve al c.p.c., compl. giur., Padova, 2004, p. 121, n. 18), né, in ogni caso, quando vi è appartenenza della cause alla competenza per materia di giudici diversi (C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, cit., p. 277). 112 Gian Paolo Romano sione ai sensi dell' art. 295 c.p.c. 36 , la cui interpretazione è, pero, delle più controverse in dottrina 37 ; quanta alla giurisprudenza, si è detto che «la Cassazione (... ) rifiuta di adoperare il pesante strumento della sospensione ex art. 295 per prevenire i conflitti logici di giudicati, il che non impedisce di usarlo di tanta in tanta a fini, diciamo cosi, di opportunità» 38 . L' ordinamento italiano con osee altresi la separazione della cause co1U1esse (artt. 103, 1° comma e 104, 2° comma), dal che si è inferito che esso «dimostra di non mettere eccessiva importanza alla contraddittorietà logica» 39 . Muovendo alla seconda situazione, se, delle due cause co1U1esse, l'una è stata definit a prima che l' altra sia instaura ta, e la questione in cui risiede il vincolo di co1U1essione non è stata decisa, dal primo giudice, con forza di cosa giudicata, il giudice successivamente investito della medesima questione non solo puà pronunciarsi di nuovo, cioè non è tenuto al ne bis in idem, ma deve, se non vuole denegare giustizia, pronunciarsi di nuovo, cioè non puô ritenersi vincalata in senso proprio; in quanto non lo vin cola, l' ordinamento gli consente di pronunciarsi in modo diverso 40 . che ci porta alla terza situazione, cioè al conflitto logico attuale. Se tutti gli ordinamenti apprestano, in ogni caso di conflitto pratico, un meccanismo per risolverlo eliminando (almeno) una delle due decisioni, non paiono darsi ordinamenti che organizzano un dispositivo di eliminazione di una delle due decisioni che con/liggono soltanto logicamente ma non anche praticamente 41 . Le due norme decisionali potendo, qui, essere attuate en- n 36 V. peres. F.P. Lmso, Diritto processuale civile, II, IV ed., Milano, 2007, p. 228 s. Per un 'esposizione delle diverse tesi, v. C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, II, cit., p. 318 s., nt. 3 e, più addietro, F. ÜPRIAl'\11, Le sospensioni del processo civile per pregiudizialità, cit., p. 239 s. 38 Cosi F. CIPRIANl, voce Sospensione del processo (dir. proc. civ.), in Enc. giur., Roma, 1993, XXX, p. 7; la constatazione è ripresa da G. Trusoruo Lruzzt, La Cassazione ela sospensione ex art. 295 c.p.c., in Faro it., 2000, I, p. 1970 s., nota a Cass. 2 ortobre 1998, n. 9787 (la nota c~n globa anche Cass. 30 marzo 1999, n. 3059 e Cass. 3 maggio 1999, n. 4371). 39 V. F. CIPRIANI, Le sospensioni del processo civile, cit., p. 275; v. anche G. VERDE, Brevi considerazioni, spec., p. 176. 3ï ° 4 Cfr. A. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions, cit., p. 513: «rien n'impose au second juge saisi de /aire sienne la réponse adoptée par le premier». 41 Su cio che, «non si è mai contestata che un con/litto logico di giudicati passa verificarsi esenza n'media alcuno», A. ArrAJmt, Con/litto di decisioni e sospensione necessaria del processo, eit., p. 421; v. anche, ibidem, p. 425; v. dello stesso autore, Diritto processuale civile, cit., p. 517, dove si legge, perentoriamente, che «[n]on vi sono, invece, rimedi successivi quando si veri/ichino conflitti logici di giudicati». V. altresi G. FRANc~a, La litispendenza, cit., p. 156, secondo il quale «non è previsto, perché non è concepibile, alcun r:·medio repressivo contro la mancata uni/icazione deiprocessi», e cio proprio perché «le decisioni che pongono termine ai processi non um/icati non sono viziate, ove passino in giudicato, ma esplicano ciascuna i !oro effetti in un ambito diverso». Cfr. G. PuGLŒSE, voce Giudicato civile (dir. vig.), in Enc. dir., XLI, Milano, 1969, p . 825. Su cio che soltanta il caso di decisioni delle quali «il est impossible de procéder à leur exécution simultanée» (cioè di decisioni in conflirto pratico) dà luogo alla procedura di cui all'art. 618 NCPC che impone alla Corte di cassazione l'annullamento di una delle decisioni, v. Cass. ass. plén., 29 novembre 1996, in Nul!. Civ., A.P., n. 8, p. 15; v. sul punto J. HtRON, Droit judiciaire privé, cit., p. Litirpendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44 113 tra.mbe, si tende universalmente a ritenere che non vi sia motivo su.fficiente per eliminarne un a 42 . 1.3 . Diversità di reazione dell'ordinamento comunitario avverso il con/litto comunitario logico e il conflitto comunitario pratico di decisioni Se si è insistito sulla diversa natura del conflitto logico e del conflitto pratico di decisioni rese in un medesimo Stato, è perché tale diversità di na tura è in sostanza quella stessa che intercede fra il conflitto pratico di decisioni e il conflitto logico di decisioni rese in due Stati membri, cioè fra cio che potremmo definire conflitto «comunt'tario» logico e cià che potremmo definire con/litto «comunitario» pratico di decisioni. Si riprendano e si «comunitarizzino» le tre situazioni finora considerate. Quanta alla prima, illegislatore comunitario, come i legislatori nazionali degli Stati membri, ha avvertito la necessità assoluta della prevenzione del rischio di un conflitto comunitario pratico derivante dalla pendenza, presso i giudici di due Stati membri, della medesima causa. Coerentemente, esso ha organizzato un regime rigoroso di litispendenza: l'art. 27 del Regola.mento (ex art. 21 della Convenzione di Bruxelles) impone ad uno dei giudici, nella specie quello adito per seconda, constatata, anche d'ufficio, la litispendenza, l' obbligo di astenersi dal pronunciarsi. Nella prevenzione di un conflitto logico di decisioni mediante il favore di una trattazione congiunta, illegislatore comunitario ha invece scorto una semplice questione di opportunità. Se l'art. 28, 3° comma fornisce una definizione autonoma e larga di connessione, rimane il fatto che questa è elevata a criteria autonomo di competenza in casi piuttosto limitati (quelli di cui all'art. 6); che, soprattutto, la sospensione non è mai obbligatoria peril giudice adito per seconda (art. 28, 1° comma), ma sempre rimessa alla sua valutazione discrezionale; pure è oggetto di semplice facoltà per il giudice la dichiarazione d'incompetenza, la quale non puà essere comunque disposta se non in presenza di un'istanza di parte e dell'effettiva riunione delle cause connesse in capo al giudice preventivamente adito, riunione la cui possibilità e le cui condizioni sono rimesse alla legge nazionale di questo (art. 28, 2° comma) 43 • L'instaurazione, innanzi al giudice di uno Stato membro, di causa identica a quella che è già stata definita con forza di giudicato dal giudice di un altro Stato membro, è impedita dal ne bis in idem «comunitario», cioè dall' eccezione, in 675 : «( . .) s'il existe une incohérence jundique qui ne se traduit pas par des effets concrètem ent inconciliables, cette incohérence ne donne pas ouverture au recours de l'article 618», dai momento che «aucun blocage de l'ordonnancement juridique n'en résulte». Cfr. A. MAROITE, L'incompatibilité des décisions, cit., p. 528. 42 Cfr. in Francia, Civ. l '" 18 ottobre 1983, in Bull. civ., I , n . 235, in Gaz. Pal., 1984, Pan. 69, abs. de S. G UINCl lARD. 43 n legislatore comunitario ha, cioè, ritenuto opportuno affidarsi alla valutaziane di appar tunità effettuata da ciascun ordinamento nazianale, il quale spessa, la si è vista, nella misura in cui ammette la riunione, ha ritenuto, a sua volta, opportuno rimettere al giudice la valutaziane se a meno disporla nd casa cancreto 114 Gian Paolo Romano senso ampio, di cosa giudicata «comunitaria», cioè di cosa giudicata che origina in altro Stato membro, eccezione la cui ricevibilità, s'intende, presuppone il riconoscimento, nello Stato del giudice adito per secondo, del giudicato formatosi nell'altro Stato membro. TI ne bis in idem comunitario non puô invece, evidentemente, valere ad impedire al giudice di uno Stato membro di pronunciarsi in modo autonomo ed eventualmente differente su una questione sulla quale già si è pronunciato il giudice di un altro Stato membro ma senza che il giudicato reso da questi copra tale questione. TI giudice adito per secondo non solo, cioè, non ha l' obbligo di astenersi dal ripronunciarsi, ma ha proprio l'obbligo opposto, cioè di ripronunciarsi, e ben potrà, allora, pronunciarsi in modo difforme, dal che deriverà un conflitto semplicemente logico comunitario di decisioni, tollerato, dunque, dall'ordinamento comunitario. Ove, infine, il conflitto comunitario di decisioni è attuale, e si tratta di conflitto pratico, il legislatore comunitario non vi è indifferente, ma, al contrario, si sforza di risolverlo 44 • Che ad un a tale intenzione non se gua poi sempre una soluzione degna di questo nome 45 , è diversa questione, che si esaminerà più oltre. Se invece il conflitto comunitario di decisioni è di tipo logico, non sembra che l'ordinamento comunitario si curi di eliminarne una. Sembra infatti - è in tal senso che puô interpretarsi un passaggio della sentenza Tatry 46, ela dottrina dominante perviene alla stessa conclusione 47 - che l'art. 34, ali. 3 del Regolamento non possa in principio essere utilizzato per impedire il riconoscimento della decisione resa in altro Stato che sia soltanto logicamente, ma non anche praticamente, confliggente con una decisione resa nello Stato richiesto 48 • Svolti questi rilievi preliminari, muoviamo allo studio, dapprima, della litispendenza comunitaria e, in seguito, della connessione comunitaria. 2. Litispendenza comunitaria 2.1. Il diniego comunitario di giustizia quale conseguenza di un con/litto comunitario pratico di decisioni Cogliere l'essenza del conflitto di norme decisionali, dei «mali» che esso provo ca, è indispensabile per cogliere il fondamento razionale delle norme sulla litispendenza. 44 45 n dispositivo prescelto si rinviene all'art. 34, nn. 3-4 (ex an. 27' nn. 3-4). V. a tale riguardo, E. MERLIN, Il conflitto di decisioni nello spazio giudiziario europeo, in Studi G. Tarzia, Milano, 2005, pp. 487 s., 496. 46 V . supra, nt. 5. 47 Per lo stato della discussione in dottrina, v. in/ra, capitolo seguente. 48 V. per es., M. L ENENBACJ I, Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskrii/tigen Zivilurteilen nach deutschem und europilïschem Zivilprozessrecht, Berlin, 1996, p. 151; S. LEIBLE, Europilïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 506; cfr. A. BRJGGS, P. REEs, Civil ]urisdiction and ]udgments, cit., p . 209. Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44 115 ll conflitto di norme si concreta, per lo più, in un con/litto di diritti soggettivz; o più esattamente, in un conflitto fra l'esistenza, dichiarata dalla norma A, in capo ad un soggetto X, di un diritto, ela non esistenza, dichiarata dalla norma B, in capo a X, dello stesso diritto; e, nello stesso tempo, nel correlative conflitto di obblighi, o meglio nel conflitto fra l' esistenza, di chia rata dalla norma A, in capo ad un soggetto Y, di un obbligo ela non esistenza, dichiarata dalla norma B, in capo a Y, del medesimo obbligo 49 . Eh bene, le due norme in con/litto non hanna possibilità di ricevere entrambe concreta attuazione, s'intende, neppure con la coazione, trattandosi d'impossibilità che è, ad un tempo, logica ed ontologica, cioè de rerum natura 50 , perché l'attuazione dell'una suppone la non attuazione dell' altra, e viceversa. L' attuazione (anche con la forza) del diritto di X suppone la non attuazione (neanche con la forza) del non diritto di X, cioè l'attuazione dell'obbligo di Y, cioè la non attuazione del non obbligo di Y, e viceversa; insomma, X non puô ad un tempo ricevere (in virtù del suo diritto, poniamo, di credite) e non ricevere (in ragione dell'inesistenza di tale diritto) eX non puô ad un tempo pagare (in ragione del suo obbligo) e non pagare (in virtù dell'inesistenza di tale obbligo). Se Y finisce per dovere pagare (per esempio con la forza), è attuato il diritto di X, riconosciuto dalla norma A, ma non è attuato (neppure con la forza) il non obbligo di Y riconosciuto dalla norma B; e viceversa. Quando sopra vale anche per il caso in cui A e B siano due norme decisionali. In tai caso, ciascuna di esse è stata emanata a seguito di un processo, attivato da X o da Y, il cui fine ultimo, è, si dice, vuoi la tutela giurisdizionale dei diritti- aggiungiamo: e dei non obblighi - tutela che consiste, innanzitutto, nell'accertamento dell'esistenza o della non esistenza dei diritti e degli obblighi di Xe Y, e, in seconde luogo, nell'attuazione eventualmente coattiva di essi (l' attuazione del non obbligo concretandosi tipicamente nell' esecuzione del conseguente obbligo di restituzione del non dovuto) 51 ; vuoi l'assicurare certez- 49 Cfr.la definizione data da A. AITARDl, Diritto processuale civile, cit., p. 511, del confl.itto pratico di giudicati. 50 Sulla na tura non solo logica ma ontologica del principio di non contraddizione delle azioni umane, v. il classico studio di K. ENGISCH, Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg, 1935, p. 54; cfr. a proposito di una tale impossibilità, F.C. SAVIGNY, System des heuttgen romischen Rechts, vol. vrn, Berlin, 1849, p. 87; sulla scia di Engisch, G. GAVAZZ!, Delle antinomie, Torino, 1959, p. 131, constata che «le relazioni di opposizione (contraddizione, contrarietà) esistono in rerum natura». Sul principio di non contraddizione come «legge dell'essere e del pensiero», v. il recente saggio di G. PASQUALE, Il principio di non contraddizione in A ristotele, Torino, 2008. 51 Su cio che la «funzione globale che ispira l'attività giurisdizionale è la tutela dei diritti», v. p. es., C. MANnruou, Diritto processuale civile, cit., p. 10; cfr. E. REDENT!, Diritto processuale cz~ vile, rn ed., Milano, 1980, p. 19; v. in Francia,}.H.ÉRON, Droit judiciaire privé, 2 éd., Paris, 2002, p. 2: «le droit judiciaire privé (. . .) est institué pour permettre aux droits substantiels de bien /onctt"onner>>; cfr. G . CoucHEz, Procédure civile, cit., p. 2; in Germania, v. peres. H-J. MusiELAK, Zivilprozessordnung, Kommentar, 4. Aufl., München, 2005, p. 2, n. 5, peril quale il «ProzesszweciF?», è <<das private Recht des Einzelnen festzustellen und durchzusetzen», mentre «die Herstellung des 116 Gian Paolo Romano za e stabilità ai rapporti interindividuali e, in ultima analisi, la pace sociale (Rechts/rieden) della comunità in cui si svolgono 52 . Ora, è chiara che in una situazione di con/litto pratico di decisioni -l' una, A, dichiara che X è titolare di quel diritto e che Y è tenuto al correlative obbligo; l' altra, B, che dichiara che X non è titolare di quel diritto e che Y non è tenuto a quell' obbligo- nessuno dei giudici puo dirsi avere assicurato la tutela giurisdizionale dei diritti (e dei non obblighi) di Xe Y, perché l'efficacia di une delle due decisioni suppone l'inefficacia dell'altra; la situazione che si genera dal conflitto è, a ben guardare, proprio quella stessa situazione d'incertezza ed instabilità da cui Xe Y sono stati tratti, appunto, a rivendicare certezza e stabilità: Xe Y continuano, infatti, ciascuno, a vantare una pretes a incompatibile con la pretes a avanzata dall' altro, con la sola differenza che ciascuno beneficia ora di una norma decisionale a suffragio della propria pretesa, il che, in qualche modo, accresce l'incertezza, perché accresce la legittimità, l'oggettività dell'incertezza. Se l'ordinamento si ri/iutasse di comporte questo nuovo conflitto di pretese, cioè questo conflitto di decisioni, si renderebbe responsabile di un diniego di giustizia avverso Xe Y, perché impedirebbe aXe Y di conoscere, e dunque di ottenere l'attuazione, dei propri diritti (e dei propri non obblighi) 53 . n che val quanta dire che l' ordinamento, nella sua du pliee anima, sostanziale e processuale, fallirebbe, in tal caso, nella sua missione di assicurare, fra X e Y, riguardo a quel rapporta, la tutela giurisdizionale, cioè l'ordine, la certezza, la stabilità, epure la giustizia, perché l'incertezza, o meglio l'impossibilità di rimuoverla facendo ricorso ad un giudice, cioè il diniego di giustizia, è sempre un'ingiustizia 54 • Si comprende perché tutti gli ordinamenti apprestino meccaRechts/riedens ist (. . .)Folge und nicht primiirer Zweck richterlicher Tiitigkeit»; cosi anche R. STORNER, Prozesszweck und Ver/assung, Festschrz/t G. Baumgiirtel, Koln [etc.], 1990, p. 545 s.; L. RoSENBERG, D. SCIIWAB, P. GorrwALD, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., München, 2004, § 1, n. 7; H.F. GAUL, Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozessrechts, inAcP, 1968, p. 27 s., p. 53 s. 52 V. in Germania, F. STEIN, D. JoNAS, E . ScHUMANN, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 1. Band, 20 Aufl., Tübingen, 1984, Einl. n . 11 (ma vedi oggi la Bearbeitung di W. BREHM alla 22. Aufl., Tübingen, 2002, p. 6); H.W. LAUMEN, Das Rechtsgespriich im Zivilprozess, Koln, 1984, p. 83 s.; A. BLOMEYER, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Berlin, 1985, § 1 I 4; cfr. in F rancia, L. CADJET, E. ]EULAND, Droit judiciaire privé, cit., p. 3. 53 In questo senso, alcune pronunce della Corte di cassazione francese: v. in particolare Cass. ass. plén., 29 novembre 1996, in Bull. civ., A.P., n. 8, p . 15, ove si legge, avuto riguardo a due decisioni in conflitto pratico, che «elles sont inconciliables et aboutissent à un déni de justice»; v. anche Civ. 2•, 22 gennaio 1997, in Bull. civ., II, n. 15 e già Civ. 1re, 11 febbraio 1986, in Bull. civ., I, n. 19; cfr. Conseil d'Etat, 12 febbraio 1990, in Rec. CE, p. 33. Nella sua nota alla citata decisio- . ne del29 novembre 1996 GCP G 1997.II.22807), TH. LE BARS riconosce la verità dell'intuizione («tl est raisonnable de penser qu'il y aurait un déni de justice si deux décisions inconciliables subsistaient définitivement>>) che è stata ripresa, sviluppata e sistematizzata da A. MAROTJ'E, L'incompatibilité des décisions, cit., pp. 236-303. Cfr. J. HÉHON, Droit judiciaire privé, cit., p. 676 e, fuggevolmente, V. MorssENAc-MAsSENAT, Les conflits de procédures, cit., p. 52. Su cio che le decisioni in conflitto pratico si «annullano a vicenda», v. A. ATTARDI, Diritto processuale civzle, cit., p. 51 1. 54 Cfr. TH. LE BARS,JCP G 1997.II.22807, n. 14, secondo cui le parti si troverebbero invischiate in una <<Situation de non-droit>>. Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44 117 nismi per risolvere un conflitto pratico di giudicati. E si comprende perché cià sia consustanziale - come si anticipato - alla ragion d' essere prima ed irriduàbile di agni ordinamento. TI male derivando qui dai fatto che si danno due norme decisionali in conflitto, il rimedio consisterà nell'eliminare la duplicità di decisloru. Resta il fatto che (almeno) uno dei procedimenti, quello, appunto, che si è concluso con la decisione poi elimina ta, è risultato, per cià stesso, inutile e le risorse, umane e materiali, che vi sono state investite, prive di qualunque giustificazione. Ma cià che decisivo, è non solo e non tanta l'inettitudine di uno dei due processi ad adempiere alla sua funzione, bensi piuttosto la dannosità di essa riguardo a tale funzione 55 . Cioè non solo uno dei due processi, in cià che si concluderà con una decisione che verrà sicuramente eliminata, è incapace di contribuire ad adempiere la funzione di tutela giurisdizionale (perché, appunto, il sua prodotto verrà eliminato), ma esso, con la sua esistenza, con la sua attività, contribuisce altresi, a distogliere da tale missione, rischia di/aria /allire 56: un po' come una medicina assunta in doppia dose, etale che non solo la dose supplementare non spiega alcun effetto benefico, ma fa saltare altresi il beneficia della dose prescritta. Si è dunque con assai ragione affermato che «la finalità della litispendenza si deriva dalla finalità generale del processo» 57 . La finalità generale del processo essendo tendenzialmente la medesima al di là della diversità delle leggi processuali nazionali che ne regolano l'instaurazione, lo svolgimento, la definizione, si comprende che tutti gli ordinamenti conoscano un meccanismo di liti~pendenza interna. Quid se i due processi sulla medesima causa sono intentati in due Stati diversi, in particolare in due Stati membri? TI fatto che le decisioni, A e B, sarebbero rese, in questo casa, da giudici di Stati diversi non vale, evidentemente, ad alterare l'impossibilità dell'attuazione di entrambe, se normativamente diverse, trattandosi d'impossibilità, si è detto, de rerum natura, che, come tale, trascende qualsiasi separazione fra ordinamenti o entità sovrane: X non puà ricevere da Y cià che gli è dovuto conformemente alla decisione A, senza che Y dia a X; dando Y a X in virtù di tale ob55 Cosl già F. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, 1, Padova, 1936, p . 911 ; cfr. G .F. RICCI, voce Litispendenza, in Dig. dise. priv., IV ed., Torino, p. 64 s., p. 66, il quale parla, con riferirnento ai giudicati contraddittori, del <<fJt'ù grave attentato alla certezza del diritto e alla stabilità dei rapporti giuridici». Cfr. anche G. MoNTELEONE, voce Litispendenza, in Enc. giur. , XIX, Roma, 1990, p. 1 eL. MONTESANO, Diritto sostanziale e processo civile di cognizione nell'individuazione della domanda, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1993, p . 63 s., p. 76. 56 V. sul punto V . CoLESANTI, voce Litispendenza, cit., p . 984. 5 ï <<Der Zweck des Instituts der Rechthsiingigkeit ergibt sich aus dem allgemeinen Zweck des Zivilprozesses: Gewâhrleistung von Rechtsschutz und Rechts/rieden»: M. WITTIBSCHLAGER, Rechtshiingigkeit in internationalen Verhiiltnissen, cit., p. 18; cosl anche W.-D. WALKEH, Die Streitgegenstandslehre und die Rechtssprechung des EuGH - nationales Recht unter gemeineuropâischem Einfluss?, in ZZP, 1998, p. 429 s., p. 430; cfr. W.J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisattonsrecht, cit., n. 7 e, in Italia, V. CoLESANTI, voce LitiJpendenza, cit., p . 984. 118 Gian Paolo Romano bligo, la decisione B, che dichiara l'assenza di obbligo di Y, non è attuata; per potersi attuare, Y dovrebbe potere, a questo punta, ottenere da Y la restituzione della somma pagata 58 , solo che, in questo casa, è il diritto di X riconosciuto dalla decisione A che non è attuato; per attuarlo, Y deve rendere nuovamente la somma a X, pregiudicando l' attuazione della decisione B; e cosi via. Lo scopo del processo, di ciascuno dei processi, A e B, o, più esattamente, lo scopo in vista del quale ciascuno degli Stati, A e B, attribuisce ai propri giudici il potere di comporre la lite fra Xe Y garantendo certezza defi:nitiva equindi stabilità alla loro relazione giuridica prestando loro tutela giurisdizionale, accertando i rispettivi diritti ed obblighi (non diritti e non obblighi) e cooperando alla lora attuazione, non puo dirsi qui realizzato. Perché, in definitiva, X non sa se è davvero titolare (come dichiara la decisione dello Stato A) o non è titolare (come dichiara la decisione dello Stato B) del diritto di credita verso Y; né Y sa se è tenuto (come dichiara la decisione A) o non è tenuto (come dichiara la decisione B) ad un obbligo verso X . Non solo dunque i diritti e gli obblighi accertati dalle due decisioni non possono benefi:ciare entrambi di una tutela giurisdizionale degna di questo nome, ma vi è, a ben guardare, il rischio si ripensi alla situazione in cui la condanna al pagamento pronunciata in A puo essere eseguita in A ela condanna, pronunciata in B, alla restituzione dell'indebito (per B) puo essere eseguita in B - che nessuno di essi, né il diritto di X riconosciuto dalla decisione A né il non obbligo di Y riconosciuto dalla decisione B, ne beneficino, perché, come si è vista, l'uno, appena attuato, puo essere vanificato attraverso l' attuazione dell' altro, e cosi via, sicché, dai punta di vista di ciascuna decisione, vi è attuazione, questa è solo provvisoria ed instabile, non definitiva e stabile, come pur vorrebbe il concetto, il senso, della casa giudicata 59 . È, anzi, proprio a causa della lora simultanea sottomissione ali'autorità di due case giudicate incompatibili che X e Y sono - quali due militari sottoposti ali' autorità di due superiori di pari grado che impartiscono lora ordini incompatibili, e la cui autorità, o, quanta mena, l' efficacia della cui autorità, viene per cio stesso a neutralizzarsi- condannati ad una potenziale incertezza ed instabilità permanentz; cioè definitive, ad una condizione di lite potenzialmente perpetua. Cio è in pugnace contrasta con la ragion d'essere di ciascuna delle cose giudicate, A e B, e della casa giudicata come concetto assoluto, condiviso dagli Stati A e B, cioè dello scopo ultimo che ciascuno degli Sta58 Cfr. G. SCHULZE, Die Naturalobligation, Tübingen, 2008, p. 497, pet il quale «[d]a das nichtanerkennungs/iihige Urteil keine Rechtswirkungen auslost, bildet es insbesondere keine causa zum Behalten der L eisung. Der Rück/orderung steht grundsi:itzlich nichts im Wege». La restituzione s'impone a più forte ragione quando nel foro, anche a seguito del rifiuto del riconoscimento di un titolo estero, sia stata resa una decisione che dichiara l'inesistenza del credita. 59 Su cio che la cosa giudicata formale è subordinata alla cosa giudicata sostanziale, e che questa implica la <<fJo.uibt!ità di imporre la regala all'osservanza di tutti; importa sul piano pratico e non, ovviamente, sul piano teorico», v . C. MANDruou, Diritto processuale civile, cit., p . 20; su cio che la «fonction de l'autorité de chose jugée est d'intérêt privé: assurer une pleine efficacité aux droits subjectr/s conférés aux particuliers», v. M.-L. NIBOYET, Les conflits de procédures, in Trav. com./r. DIP, Année 1995-1996, p. 71 s., p. 76. Litispendenza e connessione di cause ne/ Regolamento n. 44 119 ti, A e B, ha di mira quando attribuisce competenza giurisdizionale ai propri giudici. Ora, anche in questo casa, si comprende la necessità di evitare un processa di cui si sa ex ante che è non solo inutile 60 , cioè che non contribuirà alla tutela giurisdizionale, alla certezza e alla pace giuridica, ma, che è altresl, e soprattutto, e all'opposto, d'ostacolo al perseguimento di tutto cio. Questo il fondamente razionale dell'accoglimento, da parte di uno Stato, anche in assenza di convenzione, bilaterale o multilaterale, del principio della litispendenza intemazionale 61 . Pare lecito concludere che, anche qui, <Ja funzione della litispendenza [internazionale] si deriva dalla funzione del processo», funzione, quest'ultima, che non muta, non puô mutare, a seconda che il processo verta su una causa interna ovvero una causa internazionale. La Convenzione di Bruxelles è stata ideata e elaborata al dichiarato - e pur poi spesso perso di vista- fine di assicurare la tutela giurisdizionale e/fettiva dei diritti individuali nascenti dai rapporti giuridici che si instaurano in ambito comunitario 62 • Per chi vive ed opera giuridicamente in quest'ambito, il sapere che i rapporti giuridici cui intende dar vita possono dar luogo ad un conflitto (comunitario) di decisioni, cioè che possono dar luogo al diniego comunitario di giustizia in cui si concreta il conflitto comunitario di decisioni, cioè al diniego comunitario della tutela giurisdizionale, cioè ad un diniego di certezza e di stabilità in ambito comunitario 63 , dissuade, evidentemente, dall'instaurazione ef /ettiva di tali rapporti, cioè, in sostanza, dissuade dall'esercizio effettivo delle libertà fon danti il mercato comune 64 • Ora, il conflitto intemazionale di decisioni si è armai prodotto, vi sono tradizionali, anche se poco fondate, ed anzi, la vedremo, infondate, resistenze, che si richiamano, spesso, ad un concetto mal compreso di sovranità, ad accettare che uno Stato metta da parte la decisione resa dai propri giudici a vantaggio della decisione resa dai giudici dell'altro Stato. Qui importa rilevare che questa tradizionale resistenza a risolvere tali con- 60 Cfr. M. LENEI'.'BACK, Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskrâ/tigen Zivilurtezlen nach deutschem und europiiischem Zivilprozessrecht, Berlin, 1997, p. 129; E. SCHUMANN, Internationale Rechtshiingigkeit (Streitanhà'ngigkeit), Festschn/t W. Kralik, Wien, 1986, p. 302. 61 TI che spiega l'evoluzione del diritto nazionale dei vari Stati, sulla quale v., in Italia, C. CoNSOLa, Profili della litispendenza internazionale, in Nuovi problemi di diritto processuale civile internazionale, Milano, 2002, p. 150 s. 62 V. il preambolo della Convenzione di Bruxelles del1968 (<<Soucieuses de renforcer dans la Communauté la protection jurzdique des personnes qui y sont établieS>>); v., soprattutto, la fonda- mentale <<nota» della Commissione inviata agli Stati membri il22 ottobre 1959 per esortarli ad avviare i negoziati, nota di cui alcuni stralci sono riprodotti nella Relazione P. Jenard, sotto le «Üsservazioni preliminari>>. Su cio che la finalità della Convenzione di Bruxelles è la «fute/a giurisdizionale delle persane residenti sul(. . .) territorio [della comunità]», v. Corte di giustizia CE, 6 ottobre 1976, causa 12/76, Industrie Tessili, punta 9; 4 marzo 1982, causa 38/81, Effer, punta 6; 20 gennaio 1994, C-129/92, Owens, punta 20; 3luglio 1997, C-269/95, Benincasa, punto 26. 6> La «certezza del diritto» e la «Certezza delle situazioni giuridiche» è a più riprese additata quale valore fondante il sistema di Bruxelles da F. SALERNO, Giurisdizione ed e/ficacia, dt. (pp. 3, 228 s. e 299 s.). 64 V.la nota della Commissione, citata supra, nt. 62. 120 Gian Paolo Romano flitti mediante rime di repressivi, cioè a posteriori, rende an cora più urgente l' apprestamento di rimedi preventivi, che evitino l'insorgenza stessa del conflitto. Se una causa è instaurata quando altra, identica, è ancora pendente, il conflitta pratico di decisioni si previene, non puo che prevenirsi, consentendo soltanta ad uno dei processi cosl instaurati di addivenire ad un giudicato sul merita. E cio appunto attraverso le norme sulla litispendenza comunitaria. L'art. 27 del Regolamento n. 44, ex art. 21 Conv. Bruxelles, è dunque davvero una "norma fondamentale" 65 , la finalità della litispendenza comunitaria derivandosi dalla finalità generale del diritto processuale civile europeo di cui al sis tema «Bruxelles l»; questa, l' assicurare, nell' ambito comunitario, la tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e dunque alla certezza e la stabilità dei rapporti, non è altro che la proiezione, in tale ambito, della finalità generale del diritto tout court, processuale e sostanziale. 2.2. Presupposti della litispendenza comunitaria Muovendo ali' esame del campo di applicazione della norma di cui ali' art. 27 del Regolamento n. 44, si deve, innanzitutto, ed evidentemente, trattare di due (o più) domande 66 pendenti 67 - cioè già instaurate ma non ancora definite - dinanzi a tribunali- e non dinanzi a corti arbitrali 68 - entrambi competenti 69 , di due (o più) Stati membri. Ciascuna delle cause deve, poi, epure evidentemente, vertere su materie rientranti nella sfera, materiale appunto, di operatività del Regolamento 70 • Né ha rilievo- il che è ad un tempo men ovvio e più importanteil fatto che le parti siano, a mezzo del domicilia o della sede, localizzate, o mena, all'interno dell'area «geografica» d'intervento delle norme regolamentari sulla 65 Co si S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudiziario europeo: dalla Convenzione di Bruxelles al Regolamento (CE) n. 44/2001, Torino, 2002, p. 175; cfr. T. BALLI\RINO, Diritto internazionale privato, III ed., Padova, 1999, p. 150; M.A. LUPOl, Con/litti transnazionali di giurisdizioni, cit., p. 704. 66 Perla nozione di «domanda», v. P . SCIIl..OSSER, EU-Zivilprozessrecht, Kommentar, 2. Aufl., München, 2003, p. 181. Si tende ad escludere che, con l'eccezione di compensazione, si introduca nel processo, e dunque penda, la relativa domanda: cosl]. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p . 347 s.; S. LEIBLE, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 489. 67 Cass. 29 aprile 2003, n. 6634, in Riv. dzr. int. priv. proc., 2004, p. 626 ha rifiutato di far giocare la litispendenza, uno dei due procedirnenti essendosi già concluso. TI fano che la norma si applichi soltanto alle ipotesi in cui due procedimenti sono già el/ettivamente pendenti non impedisce di vederne lo scopo ultimo proprio nella volontà di scoraggiare le parti dal provocare l' el/ettività di questa doppia pendenza, rendendola inutile. 68 V. al riguardo R. GEIMEH, RA. SCl-IÜTZE, Europdisches Zivilver/abrensrecht, cit., pp. 452 453; v. altresila decisione del TF elvetico del14.5.2001, Fomenta, in ZZPint, 2002, p. 365, con nota di S.V. BcRTI. 69 Cfr. RelazioneJenard, cap. IV, B, sub art. 4. Anche, si è detto, se uno di essi è un tribunale penale competente perl' azione civile: v. la nota di B. AUDIT a Civ. 2e, 3 aprile 1978, in D., 1978, inf. rap . 367; v. anche TGI Dunkerque, 18 aprile 1984, in ]DI, 1985, p. 946, obs. A. HuET. 70 Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44 121 competenza; cioè, in sostanza, poco importa che la competenza dell'uno o dell'altro giudicante, o di entrambi, venga fondata, e debba fondarsi, sul Regolamento stesso, ovvero su altre norme comunitarie, su norme convenzionali o nazionali, finance di tipo esorbitante 71 : l'art. 27 procede, infatti, dal «principio dell'irrilevanza del fondamente della competenza» 72 . n che ha per conseguenza, o, forse più esattamente, trova la sua spiegazione nel desiderio, che l'ambito d'applicazione dell' art. 27 venga a calcarsi il più possibile su quelle degli arti. 32 s. in tema di riconoscimento ed esecuzione; si palesa qui - e la Corte lo ricarda del resto - il valere strumentale che riveste, rispetto a quest'ultime, la disciplina della litispendenza 73 . Di qui l' esigenza di «un'interpretazione ampia» della norma, «che ricomprenda, in linea di massima, tutte le situazioni di litispendenza dinanzi a giudici di Stati [membri]» 74 , proprio come le norme sul riconoscimento si applicano, come si dirà 75 , a tutte le decisioni pronunciate da Stati membri, indipendentemente dall'origine della competenza. Quanta alla situazione di litispendenza fra uno Stato membro ed uno Stato terzo, se è certo che l'art. 27 non opera positivamente 76, lo è meno se non abbia una residuale efficacia negativa, cioè preclusz"va dell' operatività delle norme nazt"onaü sulla litispendenza. Tra le diverse opinioni emesse al riguardo - dalle più aperte alle più rigide -, pare sicuramente opportune ritenere che la nanna non impedisca z"n alcun casa il gioco delle norme interne 77 , e cià anche quando il Regolamento è applicabile alla corn- R GEIMER, RA. SCHÜTLE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p . 451; L. MA1u, Il diritto processuale civile, cit., pp. 770-771. 72 Secondo l'espressione di L. MARl, Il diritto processuale civile, cit., p. 771. Cfr. del resto Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C-351/89, Overseas Union Insurance Ltd, punto 13, ove si legge che l'art. 21 della Convenzione di Bruxelles «non menziona affatto il domicilia delle partiprocessuali»; in dottrina, frai tanti, v. F. SALER.'-10, Giurisdizione ed ef/icacia, cit., p. 256; G.A.L. DROZ, cit., p . 189; J.-P. BtRAuoo, cit., n. 77; A. H UET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n. 282; H . GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 324 et 335; P. GoTHOT, D . HOLLCAUX, La Convention de Bruxelles, cit., p. 771; A. Dr BLASE, Connessione e litispendenza, cit., p. 126-127; R GErMER, RA. ScHûTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 45 1; J. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 346. 73 È l'argomento avanzato da Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C-351/89, Overseas Union Insurance Ltd, citata alla nota precedente. V. anche Corte di giustizia CE, 8 dicembre 1987 , 144/86, Gubisch, punto 18; Corte di giustizia CE, 19 maggio 1998, C-351/96, Drouot Assurances, punto 17; Corte di giustizia CE, 9 dicembre 2003, C-116/02, Gasser, punto 41; Corte di giustizia CE, 14 ottobre 2004, C-39/02, Maersk, punto 31. 74 V. Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C-351/89, Overseas, punto 16; cfr. Corte di giustizia CE, 9 dicembre 2003, C-116/02, Gasser, punto 41 e Corte di giustizia CE, 14 ottobre 2004, C-39/02, Maersk, punto 32. 71 V. capitolo seguente. 76 TI che si deduce dalla lettera stessa dell' an. 27: v., con riferimento all'art. 21 della Convenzione di Bruxelles, S. ISENBURG-EPPLE, Die Berücksichtigung ausliindischer Rechtshà'ngigkeit, cit., 71 p. 48. V. p. es. R GEIMER, RA. ScHOTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., pp. 56 e 451; J. KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p . 346; S. LEIBLE, Europàïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 489; P. SCIILOSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p . 181. 77 122 Gian Paolo Romano petenza dello Stato membro in questione, o a quella di un altro Stato membro 78, ed anche quando tale competenza è imperativa od esclusiva 79 . Cosl sommariamente tracciato il campo di applicazione della norma di cui ail' art. 27, occorre ara vedere quando, e come, essa esplichi l' effetto positive sua proprio, cioè l'effetto preclusivo del processo successivamente instaurato, effetto derivante dai ricorso, per ridurre all'unità la duplicità o il conflitto di procedure, al «criteria cronologico» o della «prevenzione», criteria classico 80 anche se, riguardo a talune situazioni di litispendenza, sulle quali si avrà a ritornare, non incontroverso de lege /erenda. Occorre, insomma, verificare quando sussista, a tenor della norma in questione, litispendenza 81 . Ebbene, si ha litispendenza comunitaria quando «fra le stesse parti siano proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolm> 82 . I tre dementi che figurano nella redazione, cioè i tre dementi classici di identificazione dell' azione: medesimezza di parti, oggetto e titolo, sono -la giurisprudenza, della Corte e dei tribunali nazi on ali 83 , puo armai, sul punta, dirsi costante 84 - da interpretarsi ciascuno in modo autonomo. L' autonomia della no78 Cosi F. SALERNO, Giurisdizione ed efficacia, cit., p. 257. 79 Diversi autori, specie francesi, eccettuano il caso di competenza esclusiva (G.A.L. DROZ, cit., p. 198-199; H . GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 205; P. GornoT, D . HOLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., pp. 123-124, peri quali ultimi andrebbero fatte salve anche le competenze imperative). Pare eccessivo imputare al legislatore comunitario la volontà di impedire ad uno Stato membro di sforzarsi di prevenire il diniego internazionale di giustizia che risulterebbe da un conflitto pratico fra la decisione resa dai giudici di quello Stato e la decisione resa dai giudici di uno Stato terzo. Cfr. G .P. RoMANO, Le principe de sécurité juridique à l'épreuve des arrêts Gasser et Owusu, in Cah. dr. eu. 2008, pp. 207-208. 80 Sul fondamento del criterio cronologico o della prevenzione, v. M.-L. N1130YET, Les con- /lits de procédures, cit., p. 78 s. 81 Fermo restando che, laddove tale norma, applicandosi, non spiega effetto preclusivo, questo non potrà farsi derivare dalle norme nazionali sulla litispendenza, perché la norma comunitaria si applica, appunto, anche in questo caso, ad esclusione delle norme nazionali, ma ferma altresi restando la possibilità che un effetto analogo abbia a discendere, sussidiariamente, dalle norme regolamentari sulla connessione. 82 Sulla cumulatività dei tre fattori, v. Corte di giustizia CE, 14 ottobre 2004, C-39/02, Maersk, punto 34. Sul «caractère procédural très marqué de ces notions», v. J.-P. BERAUDO,]urisclasseur Europe, cit., n. 84. 83 V. Corte di giustizia CE, 8 dicembre 1987, causa 144/86, Gubisch, punto 11 e Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry, punto 30. ln Italia, v. Cass., 15 ottobre 1992, n. 11262, in Foro it., 1994, I, c. 1545 s.; Cass., 13 febbraio 1998, n. 1514, in Co". Giur., 1998, p . 1194 s.; Cass. 25 maggio 1999, n. 293, in Riv. dir. int. priv. proc., 2000, p . 827, Cass. 17 febbraio 2005, n. 3192, in Rep. Foro it. (online), voce Cosa giudicata civile; in Francia, recentemente, Civ. (1•), 6 dicembre 2005, in Bull. I, n. 465, inJCP 2006, IV, 1035. 84 Si segnalerà soltanto che nei primi anni di vigenza della Convenzione di Bruxelles, la tesi dell'interpretazione lege /ori godeva di un certo credito in dottrina (G.A.L. DROZ, dt., n. 304; RA. SCHÜTZE, Die Berücksichtigung der Rechtshâ'ngigket't eines ausliindischen Ver/ahrens nach dem EWG-Übereinkommen über die gerichtiliche Zustâ'ndigkeit und die Vollstreckung gericht!t'cher Entscheidungen, RIW, 1975, p. 79) e di un certo seguito in giurisprudenza (v. ad es. OLG Hamm, 25 settembre 1985, in IPRax, 1986, p. 233, con nota di R. GEIMER, ivi, p. 216). Litispendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44 123 zione è non soltanto un mezzo necessario per evitare le interpretazioni discordanti che deriverebbero dall' applicazione distributiva delle leggi processuali nazionali, stanti le differenze che intercedono fra queste, cioè, in particolare, per evitare che, pendenti due liti innanzi a tribunali di due Stati membri, peril diritto dell'uno vi sia identità di causa, cioè vi sia litispendenza, per il diritto dell'altro no. Tale autonomia è, soprattutto, agli occhi della Corte, il solo strumento in grado di garantire una certa larghezza di interpretazione, cioè una lettura delle condizioni della litispendenza più ampia di quella risultante dall' applicazione della più parte dei diritti nazionali degli Stati membri, se non di tutti 85 ; e, come tale, in grado di fare superare certe ristrettezze della nozione nazionale; ristrettezze che, sul piano nazionale, trovano la loro compensazione nel darsi, al fianco della litispendenza in senso strette, di istituti affini, e produttivi di effetti preclusivi simili - si pensi alla nostra «continenza» - che non si danno nel sistema, sul punto alquanto semplificato, di Bruxelles. Una tale larghezza di significato è, a sua volta, infine e soprattutto, la sola a consentire il raggiungimento più pieno dell'obiettivo di esorcizzare il conflitto pratico di giudicati e, per questa via, di assicurare la tutela giurisdizionale nello spazio comunitario, nel senso che si è indicato 86. Si considererà qui di seguito, da un lato, l'identità di parti, dall'altro, l'identità di oggetto e di titolo, rilevandosi sin d'ora che, per verificarne la sussistenza, è necessario avere riguardo alle sole demande presentate dagli attori «e non ai mezzi di difesa eventualmente fatti valere da un convenuto» 87 , incluse le eccezioni di compensazione 88, mentre non è del tutto chiaro se la demanda riconvenzionale debba o possa prendersi in considerazione 89 . 85 Cfr. le conclusioni di S. Isr:NBURG-EPPLE, Die Berücksichtigung ausliindischer Rechtshiin- gigkeit, eit., p. 212 s. 86 V. ad es. CH. DoHM, Die Einrede ausliindischer Rechtshiingigkeit, eit. , p. 82; cfr. anche]. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 348; P. SCIILOSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p. 181. 87 V. Corte di giustizia CE, 8 maggio 2003, C -111/01, Gantner, punto 26 e Corte di giusrizia CE, 14 ottobre 2004, C-39/02, Maersk, punto 36; nella giurisprudenza nazionale, v. peres. OGH, 22 febbraio 2001, IPRax, 2002, p. 408; in dottrina, v. F. MARONGIU-BONAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, eit., p. 3 17 s.; F. SALERNO, Giun'sdizione ed efficacia, eit., p. 259; L. MA.ru, Il diritto processuale civile, eit., p . 793; J. KROPHOLLER, Europiiùches Zivilprozessrecht, cit., p. 353; R GEIMER, RA. SCHÜTZE, Europà'ùches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 457; A. V. DrCEv,J. MoRRIS, L. COLLINS, The Confltd o/Laws, 14th ed., London, 2006, p. 495; A. LAYTON, H . MERCER, European Civil Practice, cit., p. 780. 88 Corte di giustizia CE, 8 maggio 2003, C-11 1/01, Gantner, punto 31. V. peres. H. NAGEL, P. GoTTWALD, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Koln, 2007, p. 306. 89 Perla negativa, v. R GEIMER, RA. ScHüTZE, Europàùches Zivilverfahrensrecht, eit., p. 457 e F. SALERNO, Giurisdizione ed e//icacia, cit., p . 321; propende pet la soluzione opposta, in ragione, fra l'altro, dell'autonomia della domanda riconvenzionale, F. MARoNGIU BoNAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, eit., p. 323 s.; v. anche l'Aw. gen. PI!. LÉGER, nelle sue «Conclusioni» relative al caso Gantner, punto 20. 124 Gion Paolo Romano 2.2.1. Identità di parti li concerto d'identità di parti deve- coslla Corte, esplicitamente, nella vertenza Tatry- interpretarsi in modo autonomo 90 . Seconda un principio largamente accolto anche nei diritti nazionali, la posizione «dialettica» dei litiganti nell'un processo puà trovarsi invertita nell' altro, il convenuto nella prima causa potendo figurare quale attore nella seconda. Né è necessario che l'identità sia totale; nel caso di identità parziale- alcune delle parti del processo prevenuto partecipano altresl al processo preveniente, altre no; il che ha luogo, ad esempio, quando uno dei danneggiati conviene in uno Stato membro, peril risarcimento del danno, l'autore del presunto illecito e questi esercita, in altro Stato membro, l' azione di accertamento negativo avverso tutte le sedicenti vittime - l' effetto preclusivo si produce nella (sola) rnisura di tale coincidenza; il processo prevenuto potrà, dunque, proseguire fra le parti che non partecipano al processo preveniente, ferma restando la possibilità che il primo giudice, per ovviare al conseguente frazionamento della controversia, foriero di un potenziale conflitto logico di giudicati, faccia ri corso alle norme sulla connessione 91 . Di più complessa attuazione è la ricerca di una medesimezza sostanziale delle parti cui pur ha invitato la Corte. La quale l'ha scorta nella titolarità, in capo a due soggetti, pur formalmente distinti, di «interessi identici e inscindibili», cioè di un «identico interesse sostanziale», sicché essi sono da considerarsi «come una sola e unica parte» 92 . Cià, di regala, non avviene- per riprendere le conclusioni che la Corte ha tratto nella causa Drouot assurances S.A., che ne ha stimolato la riflessione- quando l'assicuratore di un'imbarcazione naufragata intenta un'azione contra il proprietario del carico e il di lui assicuratore e, contemporaneamente, questi ultirni intentano un seconda procedimento avverso il proprietario dello scafo e il suo noleggiatore. Di regola appunto: rimanendo, in effetti, possibile dimostrare che gli interessi dell' assicuratore dell'imbarcazione, da un lato, e quelli dei suoi assicurati- proprietario e noleggiatore- dall:altro, sono «identici e inscindibili», la cifra di tale identità ed inscindibilità essendo, perla Corte, fornita da cià che «una sentenza pronunciata nei confronti dell'uno avrebbe forza di giudicato nei confronti dell'altro» 93 ; che si pensi alla surroga dell'assicuratore nei diritti dell'assicurato e, sembrerebbe, in genera- Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406/92, punto 30. Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406192, punto 35. V. sul punto F. MARONGI U B O NAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, cit., p. 268, R. GEIMl:R, RA. ScHûTZE, Europiiisches Zivilverfahrensrecht, cit., p. 450; J. KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 349; CH. DoHM, Die Einrede ausliindischer Rechtshiingigkeit, cit., p. 142; A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n. 279. 92 V. Corte di giustizia CE, 19 maggio 1998, C-351/ 96, Drouot Assurances S.A. , punti 13 s. 93 V. Corte di giustizia CE, 19 maggio 1998, nota precedente, punto 19; sul prosieguo della causa, v. Civ. 1<, 19 giugno 1999, in D., 2000, p. 212. Per una critica a tale estensione del concerto di identità di parti, v. E . }AYME, CH . KOHLER, Europiiisches Kollisionsrecht 1998: Kulturelle Unterschiede und Parallelaktionen, in IPRax, 1998, p. 417 s. 90 91 Litispendenza e connessione di cause nef Regolamento n. 44 125 le, alle altre ipotesi di sostituzione processuale 94 . Traspare già, da questa lettura generosa della nozione di identità, l' approccio teleologico, sposato dalla Corte, quanta alla definizione di litispendenza, essendo questa rivolta ad evitare un conflitto pratico di decisioni, quale sarebbe il conflitto fra una decisione di condanna dell' autore dell'illecito opponibile altresl al suo assicuratore e la decisione, sollecitata da questi, che ne dichiara la non responsabilità. Muovendo alla giurisprudenza nazionale, questa ha effettivamente, in ossequia alla dottrina della Corte, statuito che gli interessi dell' assicurato e dell' assicuratore sono identici ed inscindibili nella misura in cui la sentenza pronunciata contra uno di essi acquista forza di giudicato nei confronti dell'altro 95 ; si è altresl affermata per la medesima ragione, l'identità di parti quando ad un procedimento prende parte il cedente ed ad un altro il cessionario di un credita 96 • Si è invece correttamente esclusa l'identità quando, in un primo processo, il distributore di un prodotto ha agite contra il fabbricante ed il suo assicuratore e, in un seconda processo, quest'ultimo è stato convenuto dai fabbricante 97 ; quando una causa ha ad oggetto la demanda alimentare intentata dai figlio ed un' altra quella promossa dalla madre sulla base di un diritto proprio a che il marita versi i contributi necessari per il mantenimento del figlio 98; ecc. 2.2.2. Identità di oggetto e di titolo È soprattutto relativamente alla definizione dell' identità dell' oggetto «aspetto cruciale nella valutazione dell'identità di cause» 99 - e, quindi, alla definizione, preliminare, dell' oggetto, che i dicta della Corte si rivelano, ad un tempo, i più ricchi, i più apparentemente distanti dai concetti nazionali 100 e, per cio stesso, e comprensibilmente, i più controversi. La Corte ha, anche qui ed anzi soprattutto qui, preso le mosse da una concezione ampia, non appiattita sull'identità formale di demande, bensl teleologicamente orientata: né lex/ari né lex causae, ma interpretazione autonoma. L' «oggetto» va tenuto distinto dai «titolo»: il primo è, in sintesi, lo «scopo della domanda», mentre il secondo «comprende i fatti ela norma giuridica addotta a fondamente [di questa]» 101 . L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 796 e A.V. DICEY, J. MoRRis, L. CoLThe Conf/ict of Laws, cit., p. 492. 95 V. Civ. !<, 91uglio 2003, in Bull. I, n. 168, in RGDA, 2003, p. 803, con nota di V. HEuZÉ. 96 OLG Koln, 8 settembre 2003, in IPRax, 2004, con nota critica di R. GErMER, ivi, p . 505. In base al § 407 II BGB, la forza di cosa giudicata di una decisione resa fra il cedente e il debitore ceduto si estende al cessionario (v. K.-H. ScHWAB, Die prozessrecht/icben Probleme des§ 407 II BGB, Gedi:ichtnisschrz/t R. Bruns, München, 1980, p. 181 s.). 7 9 Civ. 1°, 2 giugno 1981, in Rev. crit., 1982, p. 772. 98 BGH, 9 ottobre 1985, in IPRax, 1987, p . 314 (ela nota diE. }AYME, ivi, p. 295). 99 L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 797. 100 R. GEIME R, RA. ScHOTZE, Europaisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 454, parlano di <<Er/indungsreichtum» della Corte di giustizia CE. 101 Corte di giustizia CE, 8 dicembre 1987, causa 144/86, Gubisch, punti 14 s.; 6 dicembre 9 ~ V. p. es. LINS, 126 Gian Paolo Romano Se la riunione di entrambi gli elementi è richiesta, è soprattutto sulla nozione di oggetto che si sono incentrati gli svolgimenti dei giudici di Lussemburgo 102 . La causa Gubisch ha fornito l'occasione per gettarne le basi 103 . Intentate due azioni, l'una, in Germania, dai venditore tedesco, per ottenere l' adempimento del contratto, l'aitra, in Italia, dai compratore italiano, per fare constatare l'inefficacia o, più esattamente, l'inesistenza, del contratto e, in subordine, per sentir pronunciarne l'annullamento o, in ulteriore subordine, la risoluzione, la Corte, dichiarando la litispendenza, ha motivato che è sufficiente, perché due cause presentino il medesimo oggetto, che il «fulcro» (Kernpunkt) di entrambe 104 verta attorno all' efficacia del contratto. L' «oggetto della domanda>> viene dunque allargato cosl da ricomprendere petitum mediato e causa petendi «sino a identificarlo con il fine concreto della domanda» 105 . A parte il rammarico di chi ha rilevato, stigmatizzandolo, il mancato sfruttamento dei diritti e degli svolgimenti giurisprudenziali e dottrinali nazionali 106, di cui pero si deve subito dire che non sempre brillano néper chiarezza, specie i primi, né, specie i secandi, per univocità 107 , si è, più persuasivamente, paventato che la genericità 1994, C-406/92, Tatry, punti 38 s.; 14 ottobre 2004, C-39/02, Maersk, punto 38. In quest'ultimo caso, la Corte ha ritenuto che non hanno il medesimo titolo due demande di cui l'una, proposta da una società proprietaria di una nave, tendente a far dichia rare l' applicazione del regime di limitazione della responsabilità dei proprietari di natanti marini prevista dalla Convenzione di Bruxelles dellO ottobre 1957 e l'altra diretta alla condanna della stessa società al risarcirnento del danne causato a condette sottomarine, dal memento che «la règle juridique qui constitue le fondement de chacune des deux demandes diffère» (punto 38). Occorre affrettarsi a rilevare, con F. MARONGIU BoNAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, cit., p. 327, l' «inevitabile diversità della quali/icazione che una data fattispecie puà ricevere in di/leren ti ordinamenti» ed a suggerire, di conseguenza, l'impiego della necessaria «souplesse»; cfr. anche A. LA YTON, H. MEHCEH, European Civil Practice, cit., p. 776. 102 La Corte di giustizia CE si è limitata a rilevare, quanto all'identità di titolo, che questa sussiste quando le due cause «sono /ondate sul medesimo rapporta contrattuale» (Corte di giustizia CE, 8 dicembre 1987, causa 144/86, Gubisch, punto 15). 103 Corte di giustizia CE, 8 dicembre 1987, nota precedente. autori tedeschi parlano al riguardo di «Kempunkttheorie»: v. peres. R. GEIMER, R.A. ScHûTZE, Europâïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 454. 104 Gli 10' Cosi L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 799 con riferimento a Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406/92, punto 39; A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 778. 106 V. per es., S. ISENBURG-EPPLE, Die Berücksichtigung auslâ'ndùcher Rechtshâ'ngigkeit, cit., p. 143 s.; M. WoLF, Einheit/iche Urtetlsgeltung im EuGVÜ, Festschri/t K.H. Schwab, 1990, p. 561 s., p. 564; cfr. H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., in Rev. crit., 1988, p. 375. Cfr. C. CoNSOLO, Pro/ili della litispendenza internazionale, p. 139, e nt. 35 . 107 Su cio che, in Germania, «[es] gtbt eine Vielzahl von Streitgegenstandslehren (. . .) womoglich soviele, wie es deutsche Zivilprozessrechtlehrer gibt», v. H. RüsSMANN, Die Streitgegenstands/ehre und die Rechtssprechung des EuGH- nationales Recht unter gemeineuropâïschem Ein/luss?, in ZZP, 1998, p. 399 s., p. 401. il che spiega perché si sia da più parti premuto per una recezio- ne della nozione comunitaria di «Streitgegenstand» nel diritto processuale tedesco: v. W-D. WALIŒR, Die Streitgegenstandslehre und die Rechtssprechung des EuGH- nationales Recht unter gemeineuropâ'ischem Einfluss?, in ZZP, 1998, p. 429, p. 430, e letteratura ivi citata. Su cio che, Litispendenza e connessione di cause neZ Regolamento n. 44 127 delle formule conduca a riunire per litispendenza cause diverse ma incentrate sulla forza obbligatoria del contratto, il che snaturerebbe l'istituto avvilendolo a strumento per rimediare agli inconvenienti del frazionamento di competenze contrattuali indotto dalle decisioni Tessili eDe Bloos 108• Va pero anche, e decisivamente, riconosciuto che la Corte è nel giusto allorché conclude - e si tratta della profonda ratio decidendi della causa Gubisch- che le situazioni giuridiche risultanti da una pronuncia che dichiara l'inefficacia di un contratto e da un'altra, parallela pronuncia che ordina l' adempimento di tale contratto, non passono essere entrambe attuate. Ed invero, se un giudicato tedesco condanna il sig. Palumbo al pagamento della merce in favore della società Gubisch, ed il giudicato italiano accerta che il contratto concluso fra l'uno e l'altra non è valida e che, quindi, il sig. Palumbo nulla deve alla Gubisch in forza di esso, si genera un conflitto comunitario pratico di giudicati, cioè una situazione che, se non risolta mediante il sacrificio di un a delle due decisioni, è produttiva di incertezza ed instabilità perle due parti quanto ai loro diritti (od assenza di diritti) ed obblighi (od assenza di obblighi) nascenti da tale contratto 109 . Che se infatti gli ordinamenti italiano e tedesco rifiutano il riconoscimento reciproco delle decisioni cosi rese, come si sostiene che l'allo ra art. 27, n. 3 della Convenzione di Bruxelles e l'odierno art. 34, n. 3 del Regolamento n . 44 consentano od addirittura impongano loro di fare 110 , e se sia il sig. Palumbo che lasocietà Gubisch hanno beni in entrambi i Paesi, non solo una delle due decisioni non potrà essere effettiva, cioè sarà stata, in definitiva, inutiliter data, ma il rischio è che nessuna di essa possa attingere lo status di cosa giudicata cui ciascuna aspira: la società G ubisch potrà bensl ottenere in Germania l' esecuzione della decisione tedesca di condanna; ma il sig. Palumbo potrà, in Italia, facendo valere la pronuncia italiana, ottenere la restituzione di quanto è stato indesulla falsariga del diritto europeo, si tende sem pre più, in Germania, ad ammettere che una «Feststellungsk.lage» impedisca una «Leistungsk.lage>>, v. A. ZEUNER, Zum Verhiiltnis zwischen inter- nationaler Rechtshiingigkeit nach Art. 21 EuGVÜ und Rechtshiingigkeit nach den Regeln der ZPO, Festschrt/t G. Lüke, M ünchen, 1997, p . 1003 s. 108 Cosi}.-P. Bt::RAUOO, Jurisclasseur Europe, cit., n. 86; v. anche n . 104. 109 V. risolutamente L. MARI, Il diritto processuale civile, cit ., p. 805, peril quale «un'eventuale di/forme decisione delle due cause avrebbe integrato gli estremi di un vero e proprio conflitto pratico di giudicati>>; dr. A. BRIGGS, P. REEs, Civil ]urisdiction and ]udgments, 3'd ed ., LondonHong Kong, 2002, p. 190; H. GAUDEMET-T ALLON, Compétence et exécution, cit., p. 265 e M.A. LUPO!, Conflitti transnazionalt' di giurisdizioni, cit., p. 758. E d'altra parte, secondo l'opinione maggioritaria in Germania, fra un «Leistungsurteil» e un «korrespondierendes negatives Feststellungsurteil>>, vi sarebbe un «identischer Streitgegenstand>>, sicché il secondo processo rimane impedito dai ne bis in idem: v. BGH, NJW, 1973, 1500, 1989,2064, in BGHZ, 4, 314; 7, 271; 33, 398; v. J. BALTZER, Die negative Feststellungsklage aus § 256 ZPO, Prozessrechtliche Abhandlungen, Koln, 1980, p. 149; K.-H. ScHWAB, Die prozessrechtlichen Probleme des§ 407 II BGB, Gediichtnisschri/t R. Bruns, München, 1980, p. 181 s.; M. KocH, Unvereinbare Entscheidungen, cit., p . 155 ed in sostanza anche H . RüSSMANN, Die Streitgegenstandslehre und die Rechtssprechung des EuGH, cit., p. 409. 11 425. °Cfr. H. RüSSMANN, Die Streitgegenstandslehre und die Rechtssprechung des EuGH, cit., p. 128 Gian Paolo Romano bitamente (dal punto di vista dell'ordinamento italiano) pagato in Germania; e cosl. via. L'incertezza, l'instabilità e il potenziale perpetuarsi della lotta giuridica che ne deriverebbero, sono la negazione della cosa giudicata, della <<tutela giurisdizionale» dei «diritti individuali» e della «sicurezza giuridica» che il sistema di Bruxelles si propane di assicurare in ambito comunitario e che ogni ordinamento, processuale e sostanziale, si propone di garantire nel proprio ambito di efficacia. La più volte citata vertenza Tatry ha fornito alla Corte l'occasione per riaffermare, precisandola, la propria religione. L' azione di accertamento negativo della responsabilità contrattuale aveva, questa volta, preceduto l'azione di condanna al risarcimento del danno da inadempimento. La Corte ha, anche qui, ritenuto l'identità di oggetto, il Kernpunkt di entrambi i processi vertendo sulla sussistenza, affermata da un a parte e negata dall'altra, della responsabilità per inadempimento, la domanda di condanna al risarcimento dei danni costituendo la «naturale conseguenza di quell[e] relativ[e] al riconoscimento della responsabilità» 111 • Ed anche qui va riconosciuto che, se una pronuncia accerta l' assenza di responsabilità di un soggetto in virtù di un rapporta giuridico e un'altra accerta l'esistenza di responsabilità in capo a quel soggetto in virtù di quel rapporta giuridico e lo condanna al risarcimento, una delle due pronunce non puô essere attuata, ché il risarcimento o è prestato o non è prestato (odin parte è prestato ed in parte no), sicché una pronuncia che accerta l'obbligo di prestarlo e condanna all' adempimento di tale obbligo è in conflitto pratico con una pronuncia che afferma che tale obbligo non esiste. TI dubbio puô, certo, sorgere relativamente a chi dei due giudici debba sospendere la procedura 112. La successione nel tempo fra azione di accertamento ed azione di condanna non ha, perla Corte, rilievo 113 ; il criteria dell' anteriorità cronologica delle pendenze chiaramente posto dalla norma sulla litispendenza prevale, nell' un come nell'altro caso. TI che, se garantisce, si è detto, un contenzioso ad armi pari (Chancen- o Waffengleichheit) 114 , apre la via alle c.d. torpedo actions, in voga specialmente 111 Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406192, punti 43 s. La Corte di giustizia CE ha colto l'occasione per precisare che l'autonomia della nozione di identità comporta l'irrilevanza della distinzione, nota al diritto inglese, fra azioni personali ed azioni reali (punto 47): v. sul punto A. B HIGGS, P. Rr:r.s, Civil ]urisdiction and ]udgments, cit., p. 193 e A. LA Y'J'ON, H. MERCER, European civil practice, cit., p. 779. 112 Secondo l'avamprogetto della Convenzione mondiale dell' Aja (il testo è del30 ottobre 1999), il tribunale adito per secondo conserva, in questi casi, la propria competenza, mentre è il tribunale adito per primo che è tenuto a sospendere (v. A. BucHER, La semaine judiciaire, 2000, p . 77 s., spec. p. 105 s.) . V. per una proposta in senso analogo, v. K. ÜTIE, H. PRûTIING, H. DE- DEK, The GROTIUS Program: Proposais /or Amending Articles 21 and 22 of the Brussels Convention, in Europ. Rev. P.L., 2000, p. 257. 113 V. Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry; nella giurisprudenza nazionale, v. BGH, 8 febbraio 1995, in IPRax, 1996, p. 192, e BGH, 11 dicembre 1996, in IPRax, 1995, p. 104. 114 Cosi, ad es.,]. KRoPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 351; S. LEIBLE, Eu- Litt'spendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44 129 nel settore della proprietà industriale, alle quali non è qui possibile accennare se non di sfuggita, e del resto largamente note e praticate dagli operatori. La tecnica consiste, peril presunto autore della violazione, per esempio e tipicamente, di un diritto di brevetto, nell'intentare un' azione di accertamento negativo dinanzi ai tribunali di uno Stato a sistema giudiziario notoriamente lento, anche soltanto a pronunciarsi sulla propria competenza - quali l'Italia ed il Belgio, quand' anche si siano al riguardo registrati progressi nell'uno e nell'altro Stato 115 ; il fine avuto di mira è, salva la possibilità di ottenere misure provvisorie e cautelari, quello di bloccare, in tutti gli altri Stati membri, e per tutto il tempo necessario ad ottenere una pronuncia sulla competenza, un' azione perl'inibitoria e il risarcimento del danno in uno Stato a sistema giudiziario più rapido. L'impiego, proposto da taluni, del criterio della priorità dell'azione di condanna ris petto all'azione negativa non essendo stato accolto dal Regolamento, vi è chi ha proposto, per scoraggiare tali manovre, il ricorso alla nozione di "abusa" di diritto 116 ; altri sostiene che l'impiego del criteria della prevenzione dovrebbe quanto mena condizionarsi a che la proposizione della domanda di accertamento abbia per effetto di interrompere la prescrizione e, in agni casa, alla possibilità peril creditore convenuto di domandare nel processo preveniente la prestazione per via riconvenzionale 117. Sposando la dottrina Gubisch e Tatry, la giurisprudenza nazionale l'h a estesa a tutti i tipi di contratti us, concludendo, ad esempio, in favore dell'identità di oggetto nel casa di concorso fra la domanda tendente ad ottenere la dichiarazione dell'inefficacia di un contratto ela domanda diretta ad ottenere la prestazione 119 e fra la do manda diretta a fare constatare l' efficacia della risoluzione di un contratto di rappresentanza e la domanda, avanzata dal rappresentante, di risarcimento danni 120 ; si è ha altresi optato per l'identità di oggetto fra la demanda diretta a fare dichiarare la liceità dell'uso di disegni industriali e l'azione di contraffazione esercitata dal creatore di tali modelli 121; ecc. ropâïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 493 eH. SCIIACK, Internationales Zivilver/ahrensrecht, 3. Aufi., München, 2002, p. 33 1. 115 M. LEI1"ZEN, Comeback des 'Torpedo'?, in GRUR Int., 2004, p. 1010, spec. p. 1011. 116 V. in dottrina, peres., P. DE V AREU..LES-SOMMIERES, Le /arum shopping devant les juridictions/rançaises, in T.C.F.D.I.P., 1998-2000, Paris, 2002, E. CORNUT, Forum shopping et abus du choix de /or en droit international privé, in].D.I. , 2007; in giurisprudenza, Trib. gr. inst. Paris, 9 marzo 2001, citato da J. KRoPHOLLER, Europâisches Zivilprozessrecht, cit., p. 352, nt. 28. 117 V. R. GEIMER, RA. SCI IÜTZE, Europàisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 455, e, con particolare vigore, P. SCIILOSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p. 184, il quale, al riguardo, parla di un «unabweisbares Postulat>>; estesamente, in argomento, v. M.-R. McGUIRE, Ver/ahrenskoordination und Verjahrungsunterbrechung im europàischen Prozessrecht, Tübingen, 2004, spec. p . 89 s. 118 V. OLG München, 3 dicembre 1999, in RIW, 2000, p. 712. 119 BGH, 8 febbraio 1995, in N]W, 1995, p. 1758, in RIW, 1995, p . 413, in EuZW, 1995, p . 378, con nota di R. GEIMER. 120 BGH, 6 febbraio 2002, in N]W, 2002, p. 2795, in IPRspr. 2002, N r. 175b; OLG München, 1° marzo 2000, in Europ. Leg. Forum, 2000/2001, p. 136, in IPRspr., 2000, Nr. 143. 121 V. p . es. Civ. (l e), 17 gennaio 2006, in Bull. , 1, n. 16, in JCP, 2006, IV.1284, Procédures 2006, comm. 213 obs. C. NouruussAT. 130 Gian Paolo Romano Si preciserà infine che, perché abbiano il medesimo oggetto, le due cause devono vertere entrambe sul merito. Non vi è, dunque, identità, coslla Corte, quando le due domande sono entrambe dirette ad ottenere il riconoscimento o l'exequatur di una medesima decisione 122 . Se, nella fattispecie che ne ha provocato la pronuncia 123 , la sentenza riconoscenda emanava da uno Stato terza, si ritiene pacificamente che la medesima soluzione sia da accogliersi quand'essa proviene da uno Stato membro: «manca [qui come fi] per definizione ogni identità di oggetto» 124 , e cio perché la decisione è benslla stessa, ma il riconoscimento è richiesto in due Stati diversi, e stante, d'altra parte, la sicura esclusione, nel sistema di Bruxelles, del c.d. «doppio exequatur». Analogamente, una domanda diretta ad ottenere misure provvisorie o cautelari (laddove ammessa dal diritto nazionale ai sensi dell' art. 31 del Regolamento) non è bloccata dalla previa pendenza di una domanda sul merita, non essendovi, fra domanda di merita e domanda cautelare, «identità di dom ande» 125 , ed esulando, per cio stesso, ogni possibilità di difformità di giudicati; il che vale altresi, stante la loro riversibilità, peri provvedimenti anticipatori sul merita 126 • Da cio deriva anche che il promovimento simultaneo di più procedure dirette ad ottenere misure provvisorie, quanta mena quando le misure richieste, sono diverse, non sembra potersi paralizzare mediante la litispendenza 127 ; anche se potrà darsi, almeno talvolta, l'opportunità di un coordinamento, eventualmente a mezzo dell' art. 28 128 , e benché sia realistico prevedere difficoltà nel reciproco riconoscimento di tali misure 129. 122 V. Paris, 5 ottobre 2000, in Rev. crit., 2002, p. 704, note H. Muu~ WAIT; cfr. H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 324; A. HUET, obs. JDI, pp. 549 e 550 cit., n. 281. 123 Corte di giustizia CE, 20 gennaio 1994, C-129/92, Owens Bank Limited. 124 Cosi, per es., L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 776 eR GEIMER, RA. SCHÜTzr:, Europâïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 458. m V. J. KROPHOLLER, Europi.iisches Zivilprozessrecht, cit., p. 354; R GETMER, RA. SCI1 ü'tzE, Europâïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 457; A.V. DICEY,J. MORRIS, L. CoLLINS, The Con/lict of Laws, cit., p. 495. Cfr. Corte di giustizia CE, 17 novembre 1998, C-391/95, in Van Uden, punti 22 e 29 e, nella giurisprudenza italiana, Trib. Latina, 19 aprile 1994, in Riv. dir. int. priv. proc., 1994, p. 857 e Trib. Padova, 21 marzo 1985 e 11 aprile 1985, in Riv. dir. int. priv. proc., 1986, pp. 374 e 391. 126 V., in dottrina, F. SALERNO, Giurisdizione ed efficacia, cit., p. 274; S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudizian·o europeo, cit., p. 182; J.-P. BERAUDO, ]urisclasseur Europe, cit., n. 118; L. MAlu, Il diritto processuale civile, cit., p. 777; C. CoNSOLO, La tutela sommana ela Convenzione di Bruxelles: la «circolazione>> comunitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivt>>, in Riv. dir. int. pn·v. proc., 1991, p. 606; R. GElMER, RA. ScHÜTZE, Europi.iisches Zivilver/ahrensrecht, cit., pp. 457-458; in giurisprudenza, v., peres., Cass. 13 febbraio 1993, n. 1821, in Riv. dir. int. priv. proc., 1994, p. 357. 127Cosi P. SCI ILOSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p. 185 e M. A. LUPO!, Con/litti transnazionali di giurisdizioni, cit., p. 743. 128 R GEIMER, RA. SCI IÜTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 458. 129 Cfr. Corte di giustizia CE, 6 giugno 2002, C-80/00, Italian Leather, punto 41; S. LEIBLE, Europâ"isches Zivilprozessrecht, cit., p. 496 e M.A. LUPO!, Con/litti transnazionali di giurisdizioni, cit., p. 543 s. Litispendenz.a e connessione di cause ne! Regolamento n. 44 131 2.3 . Divieto di contrallo della competenza e /atti irrilevanti La Corte ha escluso che una serie di circostanze possano costituire un ostacolo ali'osservanza della litispendenza da parte del giudice prevenuto, cioè, come si vedrà, alla declaratoria d'incompetenza da parte di questi o, a seconda dei casi, alla sospensione del processo pendente innanzi a lui. Nell'applicare la norma sulla litispendenza - ha precisato la Corte nella causa Gasser 130 - è irrilevante la presumibile durata del processo innanzi al giudice preveniente e ciô perché, da un lato, il testo convenzionale e regolamentare non fornisce alcun appiglio per annettervi importanza e, in secondo luogo, perché il sistema tutto riposa sulla «reciproca fiducia» e sulla prevedibilità delle norme sulla competenza, l'una e l'altra rischiando di essere vanificate ove si consentisse un tale aggiramento. Non insensibile agli inconvenienti derivanti dalla rigidità di tale soluzione, la Corte ha nondimeno additato la possibilità, per scongiurarli, di fare valere il diritto ad una decisione in tempi ragionevoli ai sensi dell' art. 6, ali. 1 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo; ciô che è possibile sia dinanzi alla stessa Corte europea, sia, secondo taluni autori, mediante una disapplicazione pura e semplice dell' art. 27 m. Né l'operare della litispendenza è espressamente vincolato, né dunque, secondo un'opinione largamente maggioritaria, puô vincolarsi, ad una prognosi /avorevole circa il riconoscimento, nello Stato del giudice prevenuto, della decisione che definirà il giudizio straniero preveniente, con il che il sistema di Bruxelles innova profondamente rispetto alle norme di diritto comune e convenzionale 132• ll giudice adito per secondo è insomma tenuto ad osservare la litispendenza anche qualora fosse convinto che la decisione emessa dal primo giudice non potrà, nel suo ordinamento, beneficiare del riconoscimento. Se anche voci autorevoli si sono opposte a tale soluzione, talvolta negandone la ne- 0 °Corte di giustizia CE, 9 dicembre 2003, C-116/02, Gasser, punti 71 s. 131 V. Th. SCHll.LING, Internationale Rechtshiingigkeit vs. Entscheidung binnen angemessener Frist. Zum Zusammenspiel von art. 6 I EMRK, Art. 307 EGV und Art. 27 EuGW, in IPRax 2004, p. 294; H . GRon-tE, Rechtswegverweisung und Rechtshiingigkeitserschleichung im Anwendungsbereich von Art. 21 EuGVÜ/LugÜ und Art. 27 EuGVO, in IPRax, 2004, p. 83 s. Uno sguardo alla giurisprudenza nazionale rivela che, per esempio, i giudici tedeschi si sono rigorosamente piegati alla regola della prevenzione a beneficio dei giudici italiani (v. peres. OLG Frankfurt, 15 giugno 1989, in IPRspr., 1989, Nr. 210b) pur taivolta suggerendo un ricorso alla Corte europea per violazione dell' art. 6 (v. peres. OLG München, 2 giugno 1998, in Int. Lit. Proc. , 1999, p. 291 s.). 132 J. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilproz.essrecht, cit., p. 355 parla di «nahezu allgemeiner Meinung»; v. ex muftis C1-1. DoHM, Die Einrede, cit., p. 150 s.; H. NAGEL, P. GOTTWALD, Internationales Zivilproz.essrecht, 6. Aufl., Koln, 2007, p. 304; S. lsENBURG-EPPLE, Die Berücksichtigung ausliindischer Rechtshiingigkeit, cit., p. 87; P. GOTHOT, D. HoLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., pp. 124-125; A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n. 288; F. MARONGIU-BONAIUTI, Litispendenz.a e connessione internaz.ionale, cit., p . 516. In giurisprudenza, v. BGH, 8 febbraio 1995, in IPRax, 1996, p. 192 s. e OLG Koln, 13 dicembre 1990, in IPRax , 1992, p. 89; OLG Frankfurt, 5 marzo 2001, in IPRax, 2002, p. 515. 132 Gian Paolo Romano cessità sul piano stesso del diritto positivo 133 , questa, che, peraltro, gode dei favori sembrerebbe esclusivi della giurisprudenza, è sicuramente da approvare: e cià non solo e non tanta perché il riconoscimento, nel Regolamento a più forte ragione, è la regala ed il mancato riconoscimento l' eccezione 134 e nep pure perché, la decisione una volta emessa dal primo giudice, è comunque possibile che le parti non si curino, né abbiano ragione di curarsi, di farne accertare la riconoscibilità o la non riconoscibilità nello Stato del seconda giudice; ma soprattutto perché gli accertamenti del giudice successivamente adito in merita al pronostico di riconoscibilità non vincolano il giudice che si trovasse a davere pronunciarsi circa la riconoscibilità effettiva della decisione, e, ancora più decisivamente, perché, come è stato dimostrato, «nessuno dei motivi a tal fine previsti dalla Convenzione di Bruxelles si presta ad una valutazione definitiva prima della conclusione del giudizio» 135 , potendo i vizi originari sanarsi nel corso della procedura. n principio, basilare, enunciato nella sentenza Overseas, èche il giudice adito per seconda non possa controllare la competenza del giudice adito per primo 136, e cià, sembrerebbe, anche qualora l'incompetenza di quest'ultimo risulti manifesta 137 • Ciascun giudice è, insomma, arbitra della propria competenza, e di questa soltanto. E cià perla ragione che, stante l'eguale autorità dei giudici degli Stati membri, il giudice adito per seconda non ha più titolo del primo ad esaminare la competenza di questo, poco importa che tale competenza si fondi sulle norme regolamentari o, a più forte ragione, su quelle nazionali 138. Sempre nella sentenza Gasser, la Corte- conformemente alla dottrina, anche inglese, maggioritaria e di contra alla giuriprudenza inglese dominante 139 non ha ritenuto di potere ammettere deroghe neppure qualora il giudice adito 133 S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudiziario europeo, cit., p. 183; A. DI BLASE, Connessione e litispendenza, cit., pp. 118-124; A. MALATESTA, cit., p. 516 s.; in G_~rmania, v. R. ScHüTZ~ in ZZP, 1991, p . 142 s.; M. WoLr:, Einheitliche Urteilsgeltung im EuGVU, Festschnft K.-H. Schwab, München, 1990, p. 561 s., p. 573 134 Cosi J. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., pp. 355-356; M.A. LUPOI, Conflitti transnazionali di giurisdizioni, cit., p . 723. 135 L. MAtu, Il diritto processuale civile, cit., pp. 781-782. 136 Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C -351/89, Overseas Union, punti 23 s.; Corte di giustizia CE, 9 dicembre 2003, C-116/02, Gasser, punti 47 s.; d r. Corte di giustizia CE, 9 ottobre 1997, C-163/95, Cinnamod. V., in domina, ex muftis, A. Dr BLASE, Connessione e litispendenza, cit., p. 125 s., L. MARI, Il din"tto processuale civile, cit., p. 783; J. KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 356; A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., cit., p. 790. Nella giurisprudenza nazionale, v. risolutamente Civ 1re, 10 gennaio 1990, in Rev. crit., 1990, p. 558, con nota di H. GAUDEMET-TALLON. 137 S. LEJBLE, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 497, il quale cita tuttavia, in senso contrario, la decisione dell'OLG Stuttgart, in IPRspr. , 2003, Nr. 174. 138 Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C-351/89, Overseas Union Overseas, punto 26; dr. J. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 356; S. LEIBLE, Europâïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 498. ll9 V. i casi citati da A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p . 793, nt. 31. Litispendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44 133 benefici di una scelta di foro; anche in questo caso, il seconda giudice è tenuto a sospendere il procedimento ai sensi dell' art. 27 in attesa che il primo neghi, od affermi, la propria competenza 140 . L'art. 23 non fa, insomma, premio sull' art. 27 141 . In assenza, ad oggi, di un espresso pronunciamento al riguardo dei giudici di Lussemburgo, è invece discusso se l' obbligo, da parte del seconda giudice, di astenersi dal controllo della competenza del primo giudice operi anche quando il seconda giudice si ritenga esclusivamente competente ai sensi dell' art. 22, il Regolamento limitandosi, all'art. 29, a dirimere, pure seconda il criteria della prevenzione, il conflitto, in pratica per vero rarissime 142 , fra competenze esclusive. Per taluni il seconda giudice è tenuto, anche in questo casa, ad attendere che il primo dichiari la propria incompetenza, disponendo, nel frattempo, la sospensione; tale tesi avrebbe, si argomenta, dalla sua la lettera dell'art. 27 nonché il principio della reciproca fiducia e il rischio di decisioni contraddittorie che animano tanta parte dello spirito generale del sistema 143 . Altre voci opinano nel senso, opposto, seconda cui il giudice prevenuto puà e deve procedere nel merita non curandosi delle vicende del processo preveniente 144 • Nella misura- si è talvolta motivato- in cui, come si dirà, la norma in questione richiede che la competenza sia stata «accertata>>, tale «accertamento» non potrebbe, per ipotesi, avere luogo in questo casa; l'art. 29 potrebbe d' altra parte, si è pur detto, fondare un'argomentazione a contrario. Un indizio non trascurabile in tal senso puà rinvenirsi nella formula, pur enunciata obz'ter nella decisione Overseas, seconda cui il divieto di controllo della competenza del giudice adito pet primo sussiste «salvo il casa in cui il giudice adito per secon- 140 1 commentatori di tale decisione sono per lo più critici: v. p. es. H. Mum WATr, Rev. crit., 2004, p. 444; C. NoURISSAT, Procédures, 2004, comm. 54; H. TAGARAS, Cah. dr. eur., 2005, p. 545; ci sia consentito rinviare altresl a G.P. RoMANO, Le principe de sécurité jurtdique, cit., p. 178 s. L'Institut de droit international ha adottato una soluzione difforme: vedine il testo in Rev. crit., 2003, p. 805. 141 V. Corte di giustizia CE, 9 dicembre 2003, 116/02, Gasser, punti 47 s. 142 Cosi P. Gornor, D. HoLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n. 222, p. 126, peri quali tale articolo «n'a guère d'occasion de jouer». J.P. BERAUDO, Jurisclasseur Europe, cit., n. 107, assicura invece che «[e]lles se recontrent plus fréquemment qu'on ne le croit>>. 143 L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 785; ]. KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 357; R. GEIMER, RA. SCHüTZE, Europi:iisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 452; S. LEIDLE, Europâïsches Zivilprozessrecht, p. 499; P. GOTHOT, D. HOLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n . 219 e 220; H. BAT!Fr:OL, P. LAGARDE, Droit international privé, t. TI, Paris, 1993, n. 676-678, peri quali tale risultato è comunque «étonnant». 144 G.A.L. DROZ, cit., p. 227-228; H . GAUDE!v!ET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 272; ].-P. BERAUDO, Jurisclasseur Europe, cit., n. 108; H. SC! JACK, Rechtshiingigkeit in England und Art. 21 EuGVÜ, in IPRax, 1991, p. 272; T. RAusCHER, U. GuTKNECHT, Teleologische Grenzen des Art. 21 EuGVÜ, IPRax, 1993, p. 24; E. SCHUMANN, Internationale Rechtshiingigkeit (Streitanhiingigkeit), Festschri/t W. Kralik, Wien, 1986, p. 312; A. LAY1'0 N, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 792. V. in giurisprudenza, Speed Investments Ltd v. Formula One Holdings Ltd., I.L.Pr., 2004, 754 (Ch.D), e I.L.Pr. 2005,53 (C.A.), confermativo. 134 Gian Paolo Romano do abbia una competenza esclusiva contemplata dalla Convenzione, e, in particolare, dall' art. 16 della stessa» 145 . TI principio di reciproca fiducia, dell' eguale autorità dei giudici degli Stati membri e del divieto di controllo della competenza del giudice preventivamente adito ha altresl impedito alla Corte di sposare la tendenza fatta propria in passato dalla giurisprudenza inglese 146, propensa ad ammettere, nello spazio giudiziario europeo, le c.d. antz'suit injunctt'ons, misure attraverso le quali il giudice inglese ordina al convenuto di astenersi dall'intentare (antisuit injunctt'ons «preventive») ovvero dal proseguire (antz'suit injunctions «reattive») un processo in altro Stato membro. Tali ordini - coslla Corte, nella decisione Turner 147 - devono dunque, qualora mirino a tutelare procedimenti giudiziari, considerarsi proibiti, e cio anche quando la parte contro la quale vengono emessi avesse agito in mala fede ed allo scopo di ostacolare un processo già pendente 148, dandosi peraltro, in caso contrario, il rischio di uno stallo nell'ipotesi di non ottemperanza all'ingiunzione ed altresi nell'ipotesi di ingiunzioni reciproche e contrarie 149. Formulato in modo reciso e perentorio, il divieto sembra dovere applicarsi anche al caso di violazione manifesta di una clausola di scelta di foro ed anche quando la ingiunzione mira a proteggere un procedimento arbitrale, la quale ultima incertezza sarà presto dissipata dalla prossima decisione West Tankers 150. Si ritiene che le ingiunzioni antisuit ernesse nonostante il divieto possano non essere riconosciute, od addirittura non possano essere riconosdute 15 1, ai sensi dell' art. 34 del Regolamento, in quanto contrarie all'ordine pubblico procedurale, eventualmente europeo 152. 145 V. Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C-351/89, Overseas Union, punto 21 e disposi- tivo. 146 V. peres. Continental Bank v. A ekos Compania Naviera [1994] 1 Lloyd's Rep 505 (CA), Alfred C Toep/er Int. GmbH v Molina Baschi SRL [1996] 1 Lloyd's Rep 5 10; Turner v. Gro~;it [1999] 3 Ali ER 616 (CA). 147 Corte di giustizia CE, 27 aprile 2004, C-159/02, Turner, punto 30. Già anteriormente, la dottrina europea si era pronunciata maggioritariamente contro la compatibilità: M.A. LUPO!, Con/litti transnazionali di giurisdizioni, cit ., p. 902 s., S.V. BERTI, Englische Antisuit Injunctions im europi:iischen Zivilprozessrecht- A Flourishing Species or a Dying Breed? Liber amicorum K. Siehr, The Hague (ecc.), 2000, p. 33 s.; L. COLLINS, The Institut de droit internationl and anti-suit injunctions, Festschri/t E. Jayme, München, 2004, p. 131. 148 V. Corte di giustizia CE, 27 aprile 2004, C-159/02, Turner, punti 27 s. 149 V. Corte di giustizia CE, 27 aprile 2004, C-159/02, Turner, punto 28. 150 V. le conclusioni dell'Avv. gen. J. KoKOTT, 4 settembre 2008, C-185/07, West Tankers, punto 71, già del resto ampiamente preannunciate: v., tra gli altri, CH. A. HEINZE, A. D UTTA, En/orcement of Arbitration Agreements by Anti-Suit Injunctions in Europe, Yearbook PIL, 2007, p. 415 s. 151 Cosl peres. J. KROPHOLLER, Europf.iisches Zivilprozessrecht, cit., p. 358 e S. Lt:::lBLE, Europf.iisches Zivilprozessrecht, cit., p. 501. m V. P. ScHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p. 229; TH. PFEIFFER, Internationale Zustf.indigkeit und prozessuale Gerechtigkeit, Frankfurt a.M., 1995, p. 779; E. ] AYME, Cil. KOHLER, Europf.iisches Kollisionsrecbt 1995 - Der Dialog der Quel/en, IPRax, 1995, pp. 350-351. Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44 135 2.4. Ef/etti della litispendenza comunitaria La sussistenza di una situazione di litispendenza è rilevata d'ufficio dal giudice successivamente adito (art. 27, 1o comma del Regolamento). La norma ha dunque, si è detto, carattere imperative e assoluto, sottratta, come tale, alla disponibilità delle parti, le quali possono tuttavia, com'è ovvio, rimuoverne i presupposti, provocando volontariamente l' estinzione di uno dei due processi. n diritto europeo non solo va, anche qui, più in là di tante norme sulla litispendenza internazionale, di diritto comune e convenzionale, che richiedono l'istanza di parte, ma si palesa finance più rigoroso di certe norme nazionali sulla litispendenza interna, che esigono un' eccezione in sense strette 153 . Si preciserà nondimeno che non si è, con cio, inteso imporre ad ogni giudice l'onere di verificare sempre che la questione non sia pendente innanzi ad alcun altro giudice di alcuno altro Stato membro, ma soltanto «quando le circostanze rendono plausible» che lo sia 154 . Non sembra esservi un onere perla parte che invoca la litispendenza di provare quest'ultima, ancorché il punto sia dibattuto 155 e sia lecito pensare che un eventuale non liquet rniliti in favore dell'assunzione di competenza 156. Taluno ha suggerito la creazione di un archivio centralizzato onde permettere ai tribunali di uno Stato di informarsi sull'eventuale esistenza di una procedura in corso in altri Stati 157 . La rilevabilità d'ufficio è, peril resto, regolata dai diritto nazionale 158. Essa sussiste, da noi, in qualunque stato e grado del processo 159 • n contenuto m V., peres., in Francia, art. 100 NCPC, sul quale J. HÉRON, Droit judiciaire privé, cit., p. 791 s.; seconda J -P. BERAUDO, ]urisclasseur Europe, cit., n. 82, <<La convention a donc introduit un changement radical dans plusieurs Etats contractants»; per l'Inghilterra, v. A. LAYTON, H. MElKER, European Civil Practice, cit., p. 794. 154 V. Rdazione P. Jenard, ad art. 21; perL. MAru, Il diritto processuale civile, cit., p. 786 «la prova della pendenza del primo processo dovrebbe essere già in atti»; cfr. R GEIMEI\, RA. SCHÜTZE, Europiiùches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 455;]. KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 360; ].-P. B ERAUDO, ]urisclasseur Europe, cit., n. 84; A. H UET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n. 283. 155 Per la negativa, v. p. es. J. KRoPHOLLEI\, Europiiùches Zivilprozessrecht, cit., p. 360 e F. SALEI\J'\10, Giurisdizione ed e/ficacia, cit., p . 263; in senso affermativo, R GEIMER, RA. ScHûTZE, Europiiùches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 461 e Civ. (1re), 19 marzo 2002 , Clunet, 2003, p. 149, con nota critica di A. HUET; cfr. anche L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 786. 156 R GEIMER, RA. ScHûTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 461. 157 H. MUIR-WATr, nota Corte di giustizia CE, 9 dicembre 2003, C-116/ 02, Gasser, in Rev. crit., 2004, pp. 662 e 663. 158 J KRoPHOLLEH, Europiiùches Zivilprozessrecht, cit., p. 360; M. WITTIBSCHLAGER, Rechtshiingigkeit in internationalen Verhiiltnissen, cit., p. 136. Poco realistica, almeno perora, appare la proposta di R GEI MER, RA. SCHÜTZE, Europi:iisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 462 , peri quali «sind einheitliche europi:iische Regeln zu entwickeln». 159 Cfr. Cass., Sez. Un., 28 aprile 1993, n. 4992, in Faro it., 1994, I, 3193, con nota di StLVESTRJ, Sul concetto di litispendenza nella Convenzione di Bruxelles. In Italia, si ritiene, prevalentemente, che la sospensione, provvedimento avente carattere ordinatorio, vada disposta con ordinanza ela dichiarazione d'incompetenza, provvedimento che definisce in rito il processo, con 136 Gian Paolo Romano essenziale del provvedimento è, invece, dettato dall'art. 27 del Regolamento, e puô consistere nella declaratoria di incompetenza (2 o comma) ovvero nella sospensione del processo (1 ° comma). La sospensione ha luogo in caso di contestazione, in seno alla procedura preveniente, della competenza del giudice adito per primo. In origine prevista come alternativa /acoltativa alla declaratoria d'incompetenza 160 , la sospensione è, nel caso di contestazione, divenuta, a partire dalla Convenzione di adesione di San Sebastiano- esemplata, sul punto, sulla Convenzione di Lugano - obbligatoria 161 . ll chiaro proposito è di evitare conflitti negativi di competenza, e gli effetti prescrittivi, che conseguirebbero ad una doppia absolutio ab instantia, del secondo giudice, per litispendenza, del primo giudice, per incompetenza 162 . La procedura di sospensione è essa pure regolata dai diritto nazionale, in Italia dall' art. 295 c.p.c. 163 . La dichiarazione d'incompetenza a favore del primo giudice seguirà una volta che la competenza sia stata « accertata» da parte del giudice preveniente 164; se, invece, la competenza del primo giudice è da questi declisentenza (v. F. MARoNGIU BONAIUTl, Litispendenza e connessione internazionale, cit., p. 458; C. CoNSOLO, Pro/iii della litispendenza internazionale, cit., p. 188. A. D t BLASE, Connessione e litispendenza, cit., p. 165, 167; L. MARI, Il diritto processuale civtle, cit., p. 789; v. pero A. AITARDI, La nuova disciplina in tema di giurisdizione e di riconoscimento delle sentenze straniere, in Riv. dir. civ., 1995, 1, p. 727 s., p. 749). 16 °F. MARONGIU BONAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, cit., p. 426 s.; L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 769; J.-P. BERAUDO, Jurisclasseur Europe, cit., n . 82; A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n. 285; A. Li\YTON, H. MERCER, European Civtl Practice, cit., p. 793-794. 161 Eccetto peril caso di conflitto di competenze esclusive di cui ali' art. 29 (R. GElMER, R.A. SCI rOTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 459). 162 F. MAHONGJU BONAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, cit., p. 426; A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit. , n. 285; P. Go·moT, D. HoLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., p. 126, n. 223; J. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 359;.,sui rischi relativi alla prescrizione, v. CH. DOHM, Die Einrede, cit., p. 196 s.; S. ISENBIJRG-EPPLE, Die Berücksichtigung ausliindischer Rechtshà'ngigkeit, cit., p. 72. 163 V. Cass. 7 maggio 2004, n. 8748, in Rep. Foro it., 2004, voce Competenza civile, p. 811, n. 132. Alla lex /ori, si è detto, è altresi lasciata la questione se o m eno una sospensione parziale è ammissibile (diretta, per esempio, ad alcune delle parti soltanto): v. M.A. LuPO!, Con/litti transnazionali di giunsdizioni, cit., p. 792. Sulla non ammissibilità del regolarnento di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. finché la competenza del giudice preveniente non venga da questi accertata, v. Cass, Sez. Un., ord., 7 marzo 2005, n. 4807, in Riv. dir. int. pn'v. proc., 2006, p. 161 s. e Cass., sez. lav., 17 febbraio 2005, n. 3192, ivi, p . 158 s.; per una critica, v. F. MARoNGIU BONAIUTI, Litispendenza internazionale ed ammùsibilità del regolamento di giurùdizione in un'ordinanza recente della Corte di cassazione, ivi, p. 119 s. peril quale dovrebbe ammettersi tanto il regolamento di giurisdizione avverso la pronuncia di declinatoria quanto l'impugnazione dell'ordinanza che disponga la sospensione mediante istanza di revoca ai sensi dell' art. 177, 2° comma, c.p.c. (cfr., a quest'ultimo riguardo, in Germania, l'impugnativa deli'Aussetzungsbeschluss ai sensi dei § 252, 567 I Nr. 1 ZPO: v. R. GEIMER, RA. ScHOTZC, Europà't'sches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 460). 164 TI che - è stato fatto notare- comporta che il giudice adito per secondo conservi il fascicolo fino a che il giudice adito per primo non abbia statuito sulla propria competenza: J.-P. BERAUDO, Jurisclasseur Europe, cit. , n. 82, il quale denuncia le «lourdeurs pratiques inutiles>> nel caso di assenza di contestazione. Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44 137 ~-------------------- nata, il secondo processo riprende il suo corso 165 . Quando, esattamente, la competenza puô considerarsi «accertata» (o declinata)? Nel momento- si puô pensare- in cui il giudice la cui competenza è contestata ha respinto (o accolto) la relativa eccezione 166; oppure, più rigorosamente, nel momento del passaggio in giudicato della decisione sull'eventuale mezzo di gravame, se interposto, o alla scadenza del termine per interporlo 167 ; se si accoglie quest'ultima tesi, nei sistemi in cui i mezzi di gravame sulla competenza non passono essere promossi indipendentemente da quelli sul merito, la durata della sospensione puô essere considerevole. L'incertezza, già segnalata nel vigore nèlla Convenzione, non è st ata fugata dai Regolamento. Né è chiaro se la condizione sia soddisfatta nel caso in cui non sia stata proposta alcuna eccezione d'incompetenza e il giudice prevenuto non si sia, d'ufficio, spogliato della causa 168; ritenere la competenza accertata con il passaggio giudicato della decisione, e non prima, pare soluzione troppo rigida, quanto meno nel caso in cui il convenuto non abbia, appunto, eccepito l'incompetenza 169 . Sia prima della pronuncia definitiva da parte del primo giudice sulla propria competenza che successivamente all'affermazione di questa, il giudice successivamente adito pu ô emana re provvedimenti cautelari ai sensi dell' art. 31 del Regolamento 170. 2.5. Nozione comunt'taria dipendenza Le norme comunitarie sulla litispendenza, si è detto, come anche, si dirà, le norme sulla connessione, rimettono la soluzione del concorso di procedure al criteria della prevenzione; questo, per operare, presuppone l'esatta individuazione del momento a partire dal quale ciascuna lite puô considerarsi pendente. È, del resto, su questo punto che si rinviene la sola innovazione apportata dai Re- 165 La prosecuzione ha pure luogo secondo il diritto nazionale: in ltalia, si sostiene, mediante riassunzione ai sensi dell'art. 297 c.p.c. (A. D r BLASE, Connessione e litispendenza, cit., pp. 172-173; cfr. L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p . 789). 166 Sull'irrilevanza della natura, decisoria o meno, del provvedimento adottato dai giudice straniero conformemente alla sua legge nazionale, v. F. MARONGI U BONAIUTl, Litispendenza e connessione internaz.ionale, cit., p. 500. 167 Cosi, riguardo all'art. 21 della Convenzione di Lugano, Cass., Sez. Un., 13 febbraio 1998, n. 1514, in Riv. dir. int. priv. proc., 1999, p . 95.3 s.; cfr. in Germania, OLG München, 2 giugno 1998, in Int. Lit. Proc., 1999, p. 291 s. In questo senso, seppure con diversità di accenti, R GElMER, RA. S cHOTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., pp. 459-460; P. ScHLOSSER, EU-Zivilproz.essrecht, cit., p. 187; M. SANTA-CROCE, nota a Civ. l '" 9 ottobre 1990, in D., 1991 , p . 574; ].P. BERAUDO, ]urisclasseur Europe, cit., n . 102; A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n . .3.35; M.A. LUPOl, Con/litti transnazionali di giurisdizioni, cit., p. 792. 168 169 Per l'affermativa, J.-P. BERAUDO, ]unsclasseur Europe, cit., n . 102. Cfr. L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 787; F. MARONGIU-BONAIU'Il, Litispendenz.a e connessione internaz.ionale, cit., p. 502. 170 V . F. SALERNO, Giurt'sdiz.ione ed efficacia, cit., p. 264. 138 Gian Paolo Romano golamento in materia di litispendenza 171. La questione era stata, in effetti, dai redattori originari, a motiva delle specificità rivelate, sul punta, da un' analisi cornparata, lasciata deliberatamente irrisolta 172. Constatando, nella causa Zelger, l'assenza di <<indicazioni sulla natura delle formalità procedurali da prendere in considerazione», ed in particolare sul «se la litispendenza risulti dal deposito di una domanda pressa un giudice o dalla sua notificazione alla parte interessata>> 173 , la Corte ritenne di dovere, conformemente ai propositi dei redattori, lasciare che il momento determinante perla pendenza della lite fosse definito «con riferimento alla legge nazionale» 174 n che comportava un'applicazione distributiva e dissociata delle norme processuali 175 , il «giudice adito per primo» essendo quello le cui condizioni per la pendenza definitiva si erano per prime realizzate, tali condizioni essendo fissate per ciascuno dei tribunali coinvolti dal proprio diritto 176 . n rischio era che entrambi dovessero, a seguito dell'applicazione di norme diverse, ritenersi prevenienti od entrambi prevenuti, con la conseguente disattivazione, specie nel primo casa, del meccanismo della litispendenza. Al fine di prevenire una tale situazione di stallo nonché di esorcizzare lo sfruttamento abusivo delle diversità dei diritti processuali 177 , il Regolamento ha ritenuto miglior partita fissare, a mezzo di una norma - vien fatto di dire ossimoricamente- processuale materiale 178, inserita ali' art. 30, una modalità autonoma, comune e comunitaria, di individuazione del memento della pendenza. Mediante un meccanismo- si è detto- «chiara ed efficace» 179 , ma che restasi è pur detto- «complesso» 180, anche perché cerca di mediare, rispettandole 0 171 Cosi A. HUET, in D. ALEXANDRE, A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n.284. 172 Relazione P. Jenard ad art. 21. Corte di giustizia CE, 7 giugno 1984, causa 129/83, Zelger, punto 14. 114 Corte di giustizia CE, 7 giugno 1984, Zelger, punto 15; v. per un applicazione, in Francia, Corn., 4 ottobre 1994, Bull. IV, n. 270, in D. 1994, IR 255. 115 T. BALLARINO, La prima sentenza della Corte di Lussemburgo sulla litispendenza, in Faro pad. , I, 1984, p. 146; L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 792. 176 Corte di giustizia CE, 7 giugno 1984, causa 129/83, Zelger. Per un'analisi comparatistica nei principali paesi europei, C. DoHM, Die Einrede, cit., p. 116 s. 173 177 V. COM (1999) 348, 22; S. LEIBLE, Europàïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 512; cfr. R. GElMER, R.A. ScHüTZE, Europàïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 472 ; R. FENTIMAN, Brussels I Regulation, cit., p. 521, il quale ultimo si sofferma sulle differenze esistenti in terrnini di «timing, expense, e/ficiency and degree of/ormality». 178 Cfr. H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n . 332; G.A.L. DROZ, H. GAuDEi'v!ET-TALLON, La transformation de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en Règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, Rev. crit., 2001, p. 601 s.; A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n . 284. 179 Cosi il15° considerando; cfr. F. SALERNO, Giurisdizione ed e//icacia, cit., p. 277 e A. BRIGGS, P. REns, Civil ]urisdiction and Judgments, cit., p. 197. 180 G.A.L. DRoz, H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 643. Litirpendenza e connessione di cause ne/ Regolamento n. 44 139 fin dove è possibile, fra le divergenze nazionali, l'art. 30 ritiene determinante il memento in cui si è verificato il primo contatto ufficiale tra l'attore e l'autorità giudiziaria. Tale contatto puà consistere, a seconda dei casi, vuoi nel deposito presse il giudice della demanda giudiziale o di altro atto equivalente, vuoi nel ricevimento della notificazione della demanda da parte dell'autorità competente per effettuarla 181 , e cio anche se la legge nazionale dovesse ritenere la pendenza acquisita con il compimento dell' attività successiva, attività che rimane, in ogni caso, fissata dal diritto nazionale 182 . La definitività di tale pendenza è nondimeno condizionata al compimento di tale attività, e cio- si è precisato di recente al fine di evitare procedimenti fittizi 183 . Nell'ipotesi di proposizione di una nueva demanda, il memento rilevante è quelle in cui questa è introdotta nel procedimento, a meno che gli effetti di questa non siano, per il diritto nazionale, da riportare ad un memento precedente 184 • Nel caso d'intervento di terze, il memento della pendenza coïncide con il memento dell'intervento 185 . 3. Connessione comunitaria di cause 3 .1. Fondamento delle norme sulla connessione comunitaria di cause: i /attori di una «bonne justice» Quando fa difetto la triplice identità di due cause, è nondimeno possibile che vi sia, fra esse, un vincolo cosl forte che potrebbe rendersi opportuna la trattazione unitaria di quei punti comuni in cui risiede il vincolo stesso. Per cogliere il fondamente razionale delle norme sulla connessione comunitaria, conviene dire del significato di tale opportunità. Se la questione o il punto che «connette» due cause è trattato autonomamente dai due giudici innanzi ai quali queste pendono, la diversità della soluzione che l'une e l'altro sono suscettibili di apportarvi sfocia, per lo più, si è dette, in un conflitto che non è pratico, ma logico o concettuale, cioè in un' incoerenza di decisioni 186 • Non generando alcun conflitto di diritti e di obblighi, 181 L'una o l'altra modalità, previste rispettivamente dal1 o e 2° comma dell' art. 30, esaurendo le ripologie riscontrate negli Stati membri: G.A.L. DROZ, H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 642. 182 A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n. 284. Cosl ad esempio, la causa è pendente dinanzi ad un giudice tedesco con la notificazione dal tribunale, quand' anche il diritto tedesco non la considera pendente che al momento della notificazione dell'atto al convenuta(§§ 253 I, 261 I ZPO; v. J. KROPIIOLLER, Europdisches Zivilprozessrecht, cit., p. 367). 183 Cosl Cass., Sez. Un., ord. 15 febbraio 2007, n. 3364, in Riv. dir. int. priv. proc., 2008, p . 156 s., p. 159; cfr. R. Fr.NT!Mi\N, Brussels I Regulation, cit., p. 521 (<</rivolous or vexatious pro- ceedings»). 184 6. S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudizian·o europeo, cit., p. 182. 185 Cfr. Cass. 13 febbraio 1998, n. 1514, in Riv. dir. int. priv. proc., 1999, p. 953. 186 Su cio che due cause connesse «/ürhen im al!gemeinen nicht zu sich gegenseitig ausschlies- 140 Gian Paolo Romano le due norme decisionali, pur incoerenti, possono qui essere attuate entrambe, sicché nessuna di esse puô dirsi inutiliter data, nessuno dei procedimenti che vi hanno condotto è stato infruttuoso. Si riprenda l'esempio del sinistro che ha coinvolto X, Y e Z, in cui, perla decisione A, resa dai giudice A, X deve 100 a Y a titolo di risarcimento del danno, e perla decisione B, resa dai giudice B, X non deve alcun risarcimento a Z. I destinatari delle due norme decisionali, X, Y e Z, i cui diritti e obblighi accertati da queste sono tutti capaci di simultanea e definitiva attuazione, non possono, evidentemente, dolersi né dell'assenza di certezza e stabilità, perché ciascuno sa ciô che gli è definitivamente attribuito (perché ciô che gli è attribuito dall'una norma non gli è tolto dall'altra) e puô conseguirlo, se necessario, con l'impiego della coazione, né, per ciô stesso , dell' assenza di tutela giurisdizionale. A differenza di un conflitto pratico, un conflitto semplicemente logico di decisioni non comporta, in genere, alcun diniego di giustizia. n che spiega altresl perché né l'ordinamento interna né l'ordinamento comunitario si curino di apprestare rimedi per risolverlo, una volta che si è verificato, mediante l'eliminazione di una delle decisioni. Se una semplice incoerenza di decisioni non integra gli estrerni di un diniego di giustizia, essa pu ô nondimeno sollevare perplessità se la si osserva dall' angolo della qualità della giustizia prestata (e non, appunto, denegata), cioè dail'angola della «bonne justice» 187. La questione presenta numerosissime sfaccettature, tante quanti sono i significati dell'idea di giustizia e i fattori che vi incidono, moltiplicati per la varietà delle possibili ipotesi di connessione, sicché non se ne puô qui accennare se non molto sommariamente 188. Si dica subito che il problema non risiede nel timore che una delle due decisioni incoerenti passa essere in sé ingiusta - in una prima accezione, positivistica, del termine, cioè non con/orme al diritto pasto - ovvero mena giusta dell'altra 189. L'esistenza del rischio di una diversità di soluzione e l'avverarsi di tale diversità è prova bastante di ciô che la questione comune è obiettivamente incerta 190 ; sicché le due decisioni, per quanta diverse, ben possono essere, l'una el' altra, legittime, cioè conformi al diritto, cioè giuste, seconda tale prima senden Urteilaussprüchen», v. J.A. LÜPFERT, Konnexitiit im EuGV, cit., p. 46; v. anche J.E. DoDie Verhütung widersprechender Zivilurteile, insbesondere durch den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs, Zürich, 1954, p. 46. Cfr. R. FENTIIv1AN, Brussels I Regulation, cit., p. 513. lv!ENIG, 187 Cfr. l'art. 101 N.P.C.P. Su cio che «l'intérêt d'une bonne justice (. . .) est une notion trop générale et trop vague en elle-même pour constituer un critère spéafique et discriminatoire de la connexité» e che «[e]ncore faut-il que soit précisé en quoi et pourquoi une bonne justice est intéressée à ce que deux al/aires soient instruites et jugées ensemble», v. H. SoLUs, R. PERROT, Droit judiciaire privé, cit., p. 592 . 189 Tanto è vero che, quando si vuole prevenire tale incoerenza, non si privilegia necessariamente- si pensi al criterio della prevenzione, il solo cui ricorre lo stesso art. 28 del Regolamento (perle soluzioni più diversificate adottate in altri ordinamenti: J.A. LÜPFERT, Konnexitiit im EuGVÜ, cit., p . 138 s.), il giudice la cui decisione potrebbe essere espressione di una «giustizia migliore». 190 V. per un tentativo di definizione dell'incertezza oggettiva del diritto, G.P. RoMANO, Le principe de sécurité jzmdique, cit., p. 184 e letteratura ivi citata. 188 Litispendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44 141 accezione, ciascuno dei giudici avendo, per renderle, esercitato, senza abusarne, la discrezionalità che gli affidano le norme applicabili. Se si avverte qui il segno di un a giustizia non ottimale, è perché la diversità delle due decisioni, pur l'una e l'altra conformi al diritto, puô non apparire in linea con un altro principio di giustizia, di giustizia naturale, si dice spesso, ma variamente incorporato negli ordinamenti, cioè il prinàpio di eguaglianza 191• Cosl, nell' esempio di cui sopra, Z potrebbe sentirsi trattato ingiustamente, perché più sfavorevolmente, ris petto a Y, pur nell' analogia o identità della loro posizione giuridica verso X. A tale non infondata protesta si puô pero obiettare, innanzitutto, che sarebbe stato egualmente conforme al principio di eguaglianza che le due decisioni A e B accertassero entrambe la non responsabilità di X. In secondo luogo, se X fosse condannato da entrambe le decisioni, A e B, X potrebbe, anche qui non senza fondamento, allegare una minore equità rispetto all'ipotesi in cui ci si muove, in cui X deve pagare soltanto una parte del risarcimento complessivamente richiesto contro di lui, stante l' obiettiva incertezza circa la questione della sua responsabilità, incertezza confermata dalla diversità di conclusione cui sono effettivamente approdati i due giudici, A e B (per l'uno X è responsabile, per l'altro non lo è). Che il discostarsi dalla logica sottesa all'eguaglianza possa sfociare talvolta in un risultato più soddisfacente dai punto di vista della giustt'zia intesa come equità- e veniamo qui ad una terza accezione dell'idea di «bonne justice»- è fatto palese dalla situazione, già citata, in cui le due decisioni, A e B, si sono p ronunciate, l' una in favore dell'invalidità del contratto 1, e l'altra in favore della validità del contratto 2, identico al contratto 1. Che, in questo caso, X non debba a Y né 200, come risulterebbe dall' essere la decisione A identica alla decisione B, né nulla, come risulterebbe dall' essere la decisione B identica alla decisione A, ma, salomonicamente vien fatto di dire, 100, cioè che X debba a Y la metà della prestazione contestata ela cui debenza è, per ipotesi, obiettivamente incerta - le due pretese contrapposte avanzate da X e Y sono state riconosciute come egualmente /ondate -, è risultato che puô ragionevolmente apparire come più conforme alla giustizia, intesa qui come giustizia del caso singolo, che non quello cui conduce la pronuncia di due decisioni coerentz~ vuoi n el senso della validità, vuoi nel senso dell'invalidità. Altri fattori che possono incidere sulla qualità della giustizia - intesa qui, ancora diversamente, quale come amministrazione giudiziaria del diritto - sono i costi e i tempi necessari per renderla. Di regola, la trattazione unitaria del punto o questione in cui risiede la connessione assicura un costo globalmente minore rispetto alla trattazione separata ed indipendente, perché la stessa questione è trattata una sola volta 192. Una giustizia meno costosa è, ceteris paribus, 191 Cfr. G. FRANCHI, La litispendenza, cit., p. 157. Da questo punto di vista dunque, il conflitto logico non è un conflitto fra norme ma un conflitto fra, da un lato, la somma dei loro effetti e, dall'altro, la logica del principio di eguaglianza. 192 V. peres. J.A. LÜPFERT, Konnexità't im EuGVÜ, cit., p. 13; G. FRANCHI, La litispendenza, cit., p. 156. 142 Gian Paolo Romano incontestabilmente una «meilleure justice 193 ». Non è, perà, raro che la trattazione unitaria possa essere causa di ritardo nell'attuarsi del Rechtsschutz riguardo alla causa pendente innanzi al giudice che puà provocarla. Ora, una giustizia più lenta è, ceteris paribus, una giustizia «meno buona» 194 . Ebbene, il decidere in quali circostanze è preferibile prevenire l'incoerenza provocando una trattazione unitaria ed in quali è miglior partite accettare l'eventualità di tale incoerenza preferendo una trattazione separa ta, dipende dai peso che s'intende attribuire ai diversi fattori che influiscono sulla qualità della giustizia e dalloro diverse dosaggio, e dunque da una valutazione in buona parte relativa, cioè soggettiva. Si comprende dunque perché, mentre un conflitto pratico non puà mai ragionevolmente considerarsi conforme a giustizia, comunque la s'intenda, sempre si risolvendosi in un diniego di giustizia, una trattazione separata delle cause connesse, e l'incoerenza di decisioni che pu à derivarne, sono non di ra do considerati più con/ormi alla giustizia, ad una «bonne justice», rispetto ad una trattazione congiunta che pur assicurerebbe la coerenza di tali decisioni 195 . E pure si comprende perché la discrezionalità dei giudici giochi in materia di connessione un ruolo rilevante 196 - le modalità d'intreccio dei diversi fattori indicati essendo praticamente infinite - , discrezionalità per lo più assente nel quadro della litispendenza. Tutto cià vale anche per la connessione in generale e dunque anche perla connessione comunitaria. La Corte ha, del resto, ben intuito il fondamente del relative regime, apprestato dall'art. 28 del Regolamento (ex art. 22 della Convenzione di Bruxelles), rinvenendolo nella volontà di prevenire il «rischio di soluzioni incoerenti, senza che sia necessario che si configuri il ris chio di conseguenze giuridiche che si escludono reciprocamente» 197 . L' obiettivo primario dell'art. 28 non è, dunque, quello di impedire il verificarsi di situazioni che comportano il rifiuto del riconoscimento, cioè, detto più esplicitamente, di evitare un diniego di giustizia comunitario, bensl di garantire una più ordinata e razionale amministrazione della giustizia 198, cioè una migliore giustizia, contemperando le variee talora contrapposte esigenze dell'eguaglianza di trattamento e dell'equità, della rapidità e dell'economia dei giudizi. Con la capitale p recisazione che, ai sensi dell' art. 28, la miglz"ore giustizia puà ben essere assicurata dalla trattazione separata delle cause connesse e, dunque, dall' eventuale res a di 193 V. per es., E. ScHUMANN, Die Prozessokonomie ais rechtsethisches Prinzip, Festschrz/t K. Larenz, München, 1973, p. 271 s. e L.P. Co MOGLIO, Il principio di economica processuale, Fado- va, 1980-1982. 14 9 Cfr. J.A. LOPFERT, Konnexitiit im EuGVO, cit., p. 48. 195 Cfr. Corte di giustizia CE, 16luglio 2006, C-539/03, Roche, punto 36. V. con molto vigo re, P. ROUARD, Droit judiciaire privé, t. I, Bruxelles, 1979, p. 284. 196 197 Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry, punti 53,55 e 58 8 (v. supra, nt. 5). 198 Cfr. Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry, punto 53; cfr. S. LEIBLE, Eu- ropiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 504. Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44 143 due decisioni incoerenti ancorché in sé entrambe giuste, le conseguenze di tale incoerenza ben potendo ritenersi, se non benefiche, quanto meno più toilerabill degli effetti negativi che spiegherebbe, per esempio, sulla rapidità dei giudizi, cioè sulla rapidità nella resa della giustizia, una trattazione unitaria. 3.2. Presupposti della connessione comunitaria TI campo di applicazione dell' art. 28 è simile a quello dell' art. 27 199 . L'art. 28 si applica, dunque, unicamente quando le cause sono pendenti - e la «ticetta» per identificare il memento determinante al riguardo è fissata dall'art. 30- davanti ai giudici di due o più Stati membri 200 , anche in Cassazione, e prescinde dai fondamente- comunitario, convenzionale o nazionale- della competenza di ciascuno dei giudici 201 . I processi devono rientrare entrambi nell'area d'intervento ratione materiae del Regolamento; ma, si è sostenuto, l'art. 28 puà trovare applicazione anche quando la sola seconda causa soddisfa tale condizione 202 . Se la causa connessa pende innanzi ai giudici di uno Stato terzo - ipotesi non regolata dall'art. 28 -,si tende a ritenere che il giuclice adito per seconde, anche quando la sua competenza si fonda sul Regolamento, possa procedere alla sospensione o alla dichiarazione d'incompetenza sulla base delle sue norme nazionali 203 . L'art. 28 contiene una definizione autonoma di connessione 204 , benché chiaramente ispirata a quella datane dai diritto belga 205 : «sono connesse le cause aventi tra di loro un legame cosl strette da rendere opportune una trattazione e decisione uniche per evitare soluzioni fra loro incompatibili ove le cause fossere trattate separatamente». La redazione è delle più larghe ed aperte 206 ; è dunque, si è detto, «sufficiente che l'eventuale trattazione separata delle cause 199 Cfr. A. LAYTON, H . MERcER, European Civil Practice, cit., p. 798 («many of the same princzples apply» ). 200 V. Corte di giustizia CE, 24 giugno 1981, causa 150/ 80, in Ele/anten Schuh. Sul punto, v., peres. , J. KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 361; J.-P. BERAUDO, ]urisclasseur Europe, cit., n. 117; H . GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 343. 201 V. peres. H. GAUDEl\ŒT-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 343; A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 798. 202 Peres. quando sono pendenti un'azione di divorzio e un'azione alimentare: v. H. GAuDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 276; A. Dr BLASE, Connessione e litispendenza, cit., p. 188-192; L. MARI, Il diritto processuale àvile, cit., p. 812-813. 2 m Cosi R. G EIMEH, RA. SCJ IÜTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 466; J.A. LüPFE.RT, Konnexitiit im EuGVÜ, cit., p. 35. 204 Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry, punto 52. 205 All'art. 30 du Code judiciaire. 206 Cfr. F. SALERNO, Giurùdizione ed e//icacia, cit., p. 267; A. Dr BLASE, Connessione e litispendenza, cit. , p. 181; R. FENTIMAN, Brussels I Regulation, cit., p. 512; A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 805; su cio essa incoraggia un «common-sense approach», v. la House of Lords in Sarrio v. Kuwait Investment Authority, [1999] 1 A.C. 32. 144 Gian Paolo Romano lasci intravvedere il rischio di giudicati in qualche punto contraddittori, anche nella sola interpretazione di norme giuridiche» 206 bis. Se cosl è, dovrebbero potersi dire connesse tutte quelle coppie di cause in cui i due giudici dinanzi ai quali esse pendono devono pronunciarsi a qualche titolo sul medesimo /atto o sul medesimo insieme di/atti (costitutivi, modificativi, estintivi di un diritto o meglio pretesi tali) , vuoi su /atti o insiemi di fatti bensl naturalisticamente distin ti (che implichino o meno i medesimi soggetti), ma che presentino, almeno prima /acie, gli stessi dementi giuridicamente pertinenti, cioè, insomma, si direbbe da noi, le cause sia propriamente che impropriamente connesse. L'esattezza di una tale interpretazione deve perà ora vagliarsi alla luce delle formule proposte dalla sentenza Roche 207 , resa peraltro in forza dell' art. 6 in materia di competenza per cause connesse 208 , seconda cui è necessario che le due cause, perché siano connesse, attengano ad una «medesima situazione di fatto e di diritto»: la medesimezza della situazione di fatto puà allora continuare a scorgersi, oltre che in un eventa naturalisticamente unitario, anche in due even ti prima /acie giuridicamente identici? Nella causa Roche, in cui le più azioni di cui si discuteva erano state promosse dai titolari di un brevetto europeo contra convenuti diversi ed avevano ad oggetto condotte realizzate in Paesi diversi, la condusione negativa dell'esistenza di una connessione rilevante cui è pervenuta la Corte puà giustificarsi in base ali' assenza, in sé, sembrerebbe, sufficiente, della medesimezza della «situazione di diritto», cioè in base alla diversità delle norme nazionali applicabili ai distinti fatti litigiosi 209 . Quale che sia l'esatta portata, che rimane da precisare 210 , di tale decisione, è certo che non è richiesta, perla rilevanza della connessione, né l'identità dell'oggetto o del titolo, né l'identità delle parti 211 . Muovendo alle altre pronunce rese sulla questione dai giudici di Lussemburgo, questi hanno, nella sentenza Maersk, affermato l'esistenza di un vincolo- del resto palesemente- rilevante fra la damanda di risarcimento dei danni causati da un'imbarcazione ela domanda intentata dal proprietario di questa diretta a fare accertare la limitazione della propria responsabilità 212 . ln precedenza, nella vertenza Réunion européenne 213 , ove si trattava, seconda il giudice francese del rinvio, di cause «indivisibili e non sol206bis L. MARI, Il din"tto processuale civile, cit. 207 Corte di giusùzia CE, 13 luglio 2006, C-539/03, Roche, punti 26 s. 208 li che pone il problema dell'analogia con l' art. 28: v. per una discussione A. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 808. LAYTON, H. 209 Corte di giusùzia CE, 13 luglio 2006, C-5 3 9/03, Roche, punù 29 s. Cfr. M. WrLDERSPIN, La comptence juridictionnelle en matière de litige concernant des droits de la propriété intellectuelle, in Rev. crit., 2006, p. 778 s., p. 792; cfr. anche A. LAYTO N, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 806. 210 2 ll Cosl Corte di giustizia CE, 14 ottobre 2004, 39/02, Maersk, punto 40; OLG F rankfurt 19 giugno 2000, in IPRax, 2001, p. 227, con nota di R GEIMER, ivi, p . 191. Per A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 807, la sola connessione soggettiva «is probably not su/ficient>>. 212 Corte di giusùzia CE, 14 ottobre 2004, C-39/ 02, Maersk, punti 40 s. 213 Corte di giustizia CE, 27 ottobre 1998, C-51/97, spec. punta 50. Litispendenza e connessione di cause nef Regolamento n. 44 145 tanto connesse», la Corte ha dichiarato l'irrilevanza, ai sensi dell' art. 28, della divisibilità o indivisibilità di cause in quanto tale, ed escluso, nella specie, la pretes a connessione, versandosi in una situazione di concorso fra un' azione di responsabilità contrattuale avverso un soggetto ed un'azione di responsabilità extracontrattuale nei confronti di un altro soggetto. Facendo una rapida incursione nella giurisprudenza nazionale, è stata, per esempio, afferma ta la connessione fra una demanda diretta ad ottenere il pagamento del prezzo di più consegne e un' altra tendente alla risoluzione del contratto per vizi di un a di tali consegne 214 ; non è stato, invece, ritenuto sufficiente che vi sia, fra le società litiganti, una contiguità di interessi, se i processi hanno ad oggetto diverse operazioni 215 ; pure è stata negata la sospensione di un processo per risarcimento dei danni in pendenza di un' azione di accertamento negative a motiva dell' assenza del pericolo di decisioni contraddittorie, l' attore del procedimento estero figurandovi quale semplice «Streithelfer» 216 • Constatata l' esistenza di un a connessione rilevante, il giudice adito per seconda -perché solo a questi si rivolge l'art. 28 217 - pu ô, innanzittutto, decidere, nondimeno, di giudicare sul merita, senza cioè, dare rilievo alla connessione, ove abbia a ritenere, per esempio, che il rischio di decisioni incoerenti, pur presente, non sia perà sufficientemente elevato o concreto, o perché preferisce assumere un tale rischio, dando priorità a ragioni di celerità procedurale 218 . La decisione di trascurare la connessione esige, comunque, sembrerebbe, un'adeguata motivazione 219 • I fattori che si citano quali ragionevolmente pertinenti in tale valutazione sono quegli stessi, di cui si è detto, che, in generale, influiscono su una «bonne justice», e cioè il grado della connessione e di elevatezza del pericolo di decisioni contraddittorie 220 , le ragioni di economia procedurale (costi, attività, vicinanza delle prove), lo stadio ela durata presumibile dei due processi, il comportamento e gli interessi delle parti 221 , ed in particolare inte- 214 Versailles, 19 gennaio 1995, EWS, 1996, p. 366. 215 Cour supérieure de Luxembourg, 14 dicembre 1977, Repertorio I-22-B 1. 216 OLG Karlsruhe, 18 ottobre 2002, in IPRspr., 2002, n. 181. 217 Cfr. J.A. LüPFERT, Konnexitiit im EuGVü, dt., p. 134. 218 Cass. 26 novembre 1990, n. 11363, in Riv. dir. int. priv. proc., 1992, p. 107 s. Sulla discrezionalità della sospensione, v. ex multis, F. MARoNGJU-BONAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, dt., p. 469 e A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, dt., p. 799 s. 219 Civ. le, 27 aprile 2004, in Rev. crit., 2004, p . 810. Sulla base di un parametro di verosimiglianza, l'incoerenza delle soluzioni potendo di rado essere agevolmente pronosticabile con certezza ragionevole: v. F. SALERNO, Giurisdizione ed efficacia, cit., p. 272, che cita (nt. 158) OLG Frankfurt a.M., 19 giugno 2000; cfr. R. FENTIMAN, Brussels I Regulation, cit., p. 513 e A. L AYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 801. 220 221 Si è, d'altra parte, sottolineata la necessità di verificare che la sospensione o la declinatoria «non pregiudichino la situazione processuale e sostanziale in cui si trovano le parti», essendo assente un regime unitario, che «Consenta (. . .)di conservare integra/mente davanti a quest'ultimo g/i effetti sostanziali e processuali realizzati in virtù dell'inizio della causa connessa», per esernpio la decadenza. V. S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudiziario europeo, dt., p. 190 e, in giurispru- 146 Gian Paolo Romano resse dell'attore e della parte che non è parte al primo processo ad una decisione rapida 222 , ecc. La dottrina per lo più invita ad un uso moderato dell' art. 28, suggerendo, per esempio, al giudice adito per seconda di non darvi peso nel caso di probabile eccessiva dura ta del processo preveniente 223 o d 'instaurazione del primo processo per ragioni di mera tattica processuale 224 ; la giurisprudenza sembra seguire per lo più questa linea di prudenza 225 . 3 .3. Effetti della connessione comunitaria Quando decide di tener conto della connessione, il giudice adito successivamente puo vuoi sospendere il procedimento vuoi estinguerlo, dichiarandosi incompetente. Sospendendo, il seconda giudice attende la pronuncia del primo giudice sulla questione comune e, una volta resa, ne tiene eventualmente canto 226 . La sospensione pu ô essere disposta anche d' u//icio. L'art. 22, 1o comma della Convenzione di Bruxelles richiedeva la «pendenza in primo grado», esigenza motivata dalla preoccupazione di evitare che una parte fosse privata di un grado di giudizio 227 . Tale condizione, oggetto di critiche, perché, fra l' altro, non proporzionata allo scopo avuto di mira - si sarebbe all'uopo potuto indicare «pendenti allo stesso grado» - 228 , è stata, ora, eliminata senza residui per il caso della sospensione, non invece perla dichiarazione d'incompetenza, senza peraltro che di questa correzione soltanto parziale si sia dato motiva. L' atto con cui la sospensione è disposta è qui, a differenza che nella litispendenza, dove è necessariamente prodromico alla declaratoria di incompetenza o di competenza, un atto processuale autonomo 229 . Le modalità e il procedimento sono regolate dai diritto interna; la Cassazione ha da noi applicato l'art. 295 c.p.c. 23°_ denza, Cass. 18 giugno 1987, n. 5357, in Riv. dir. int. priv. proc., 1988, p. 326, e App. Genova, 5 febbraio 1983, in Riv. dir. int. priv. proc., 1983, p. 875 s. 222 V. J. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 366; dr. OLG Frankfurt, 1~ giugno 2000, in IPRax, 2001, p. 227, con nota di R. GEIMER, ivi, 191. 223 V. LG Düsseldorf, 27 gennaio 1998, in !nt. Lit. Proc., 1999, p . 69. 224 V. peres. High Court, 31 gennaio 1990, Virginia Aviation Services Ltd. , Repertorio, 1-22- B 10. 225 R. GEJMER, RA ScJIÜ'rZE, Europâïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 464; M. KocH, Unvereinbare Entschezdungen, cit., p. 88. 226 P. GOTHOT, D . HOLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n . 225; per P. sc~!LOSSER, EUZivilprozessrecht, cit., p. 193, la Bindungswirkung ha luogo «nur nach allgemeinen Grundsiitzen». 227 V. P. GOTIIOT, D . H oLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n . 226; G.A.L. DROZ, cit., n. 325; A HuET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n . 293; A LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 802. 228 Cosi H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 278; cfr. A BRIGGS, P. Rm:s, Civil Jurisdiction and Judgments, yJ ed., London (ecc.), 2002, p. 210 eH. ScHACK, Internationales Zivilprozessrecht, cit., p . 334. 229 V. J.-P. BERAUDO, Jurisclasseur Europe, cit., n. 123. 230 V. Cass. 29 novembre 2004, n. 22335, in Riv. dir. int. priv. proc., 2005, p. 449 s., che ha ri- tenuto inammissibile il regolamento di competenza in relazione, appunto, ad un provvedimento Litispendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44 147 ------------------ TI giudice adito per seconda puô altresi, ai sensi del 2° comma dell' art. 28, dichiarare la propria incompetenza. Diverse condizioni ulteriori sono richieste perla declaratoria d'incompetenza, non essendo peraltro chiaro se, sussistendo tali condizioni, il giudice debba preferire estinguere il procedimento anziché sospenderlo 231 . In primo luogo, a differenza della sospensione, la dichiarazione d'incompetenza è pronunciata ad istanza di una delle parti, anche se rimane /acoltativa per il giudice. seconda luogo, il tribunale adito per primo deve essere munito di competenza, internazionale ed interna, a conoscere delle due domande connesse, onde evitare una doppia absolutio ab instantz"a; il controlle della competenza è esercitato, seconda i più, dal giudice adito per primo 232 , anche se taluno ritiene che debba espletarlo, in principio d' uffiào 233 , il giudice adito successivamente 234 . In terzo luogo, la riunione deve essere autorizzata dalla legge processuale nazionale. La Convenzione designava a questo riguardo la legge del tribunale adito per seconda; l'art. 28, punto 2 (la «sua legge») si richiama, più logicamente, alla legge del tribunale adito per primo 235 • Vi è chi ha stigmatizzato questa subordinazione alla valutazione di opportunità effettuata dal diritto nazionale, ben potendo, nello spazio giudiziario europeo, ammettersi una riunione, appunto, comunitaria, anche qualora le condizioni previste dai diritti processuali nazionali non sono soddisfatte 236. Non è, invece, prevista la condizione della riconoscibzùtà, nello Stato del giudice adito per seconda, della decisione che renderà, sulla causa connessa, il giudice adito per primo, anche se, si è detto con ragione, l'impossibilità di riconoscimento puô avere rilievo nel quadro della valutazione globale circa l'opportunità della ri unione 237 • Si ritiene, nondimeno, che il giudice adito per se- n di sospensione ai sensi dell' art. 28; v. sul punto F. MARoNGIU BoNAIUTI, Litispendenza e connesstone internazionale, cit., p. 480. 231 Per una discussione, v. R. FENTIMAN, Brussels I Regulation, cit., p. 518 e A. BRlGGS, P . REEs, Civil Jurisdiction and Judgments, cit., p. 211. 232 In questo senso, v., peres., R. GEL\ŒR, R.A. SCI-IÜTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 467;J.A. L OPFERT, Konnexitat im EuGVÜ, cit., p. 142. 233 V.]. KilOPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 366. 234 V. H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 294; R. FENTIMAN, Brussels I Regulatton, cit., p. 511; A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 802. 235 Per una critica alla precedente soluzione, v. H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 346; P. GornoT, D. HoLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n. 226; P. SCIII.OSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p. 191 ; cfr. F. MAHONGIU BONAIUTI, Litispendenza e connessione internazzonale, cit., pp. 470-471. Per A. BRJGGS, P. REI:'.S, Civil Jurisdiction and Judgments, cit., p. 210, non poteva che trattarsi di un «dra/ting e"or>>. 236 Cosi P. Gornor, D. HoLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n. 226; cfr. anche H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 278. 237 V. J. KRoPHOLLE.R, Europaïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 364; R. GErMER, R.A. ScHûTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 467; ].A. LOPFERT, Konnexitat im EuGVÜ, cit., p . 142; S. LELBLE, Europaisches Zivilprozessrecht, cit., p. 507; F. MARONGrU BoNAJUTI, Litispendenza e connessione internazionale, cit., p. 479. In giurisprudenza, v. OLG Frankfurt, 19 giugno 1999, in IPRax, 2001, p. 227, con nota di R. GEIMER, ivi, p. 191. 148 Gian Paolo Romano condo non passa né sospendere né estinguere il processo qualora abbia a ritenersi esclusivamente competente ai sensi dell'art. 22 238, non pero, seconda alcuni, se si ritiene beneficiario di un a scelta di fora ai sensi dell' art. 23, anche se certa giurisprudenza nazionale sembra attestarsi in senso contrario 239 . Se ciascuno dei giudici è munito di competenza esclusiva - casa destinato a prodursi mena eccezionalmente che per la litispendenza - , l'art. 29 dà, anche qui, priorità al giudice adito per primo, sebbene la dichiarazione di incompetenza rimanga facoltativa e condizionata all'istanza di parte 240 . Più incerta è la soluzione da apprestare al casa in cui il giudice adito per seconda benefici di una competenza esclusiva e il primo giudice di una competenza ordinaria 241 . li termine per proporre l'istanza di riunione è regolato dalle norme del diritto nazionale 242 ; lo stesso è dirsi della procedura per la ri unione 243 . Non ha luogo, seconda l'interpretazione dominante, una rimessione della lite (Verweisung des Rechtsstreites), mauna semplice dichiarazione di incompetenza (Prozessabweisung) 244 . Si avanza da taluni l'opportunità, de lege /erenda, al fine di evitare conflitti negativi 245 , d'introdurre, sul modello dell' art. 25 del Regalamente, il rinvio di competenza, vincolante, come tale, per il giudice adito per primo. 238 Cos! J. KROPHOLLER, Europâïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 365; più cauti F. SALERNO, Giurisdizione ed efficacia, cit., p. 272 eS. LEfBLE, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 507. 239 V. Toep/er International v. Molina Baschi, [1996] 1 Lloyd's Rep. 5 10, 514 (Q.B.); Lexmar v. Nordisk Skibsreder/orening, [1997] 2 Lloy'ds Rep. 289,294 (Q.B.). 24 0 P. GOTHOT, D. HoLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n. 226. 241 V., perla formulazione del problema, H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 279, che propende per la prima soluzione. 242 J. KRoPHOLLER, Europâïsches Zivilprozessrecht, cit., p . 365. 24 3 A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 804. 244 V. pero S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudiziario europeo, cit., p. 189 s., il quale parla di «trasferimento» o «rimessione» o traslatio iudicii. Cfr. J.-P. BERAUDO, ]urisclasseur Europe, cit., n. 126, peril quale «Worsqu'une jurrdiction prononce un dessaisissement, elle doit préciser la juridiction en faveur de laquelle celui-ci a lieu». Cfr. Anche P. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p. 190 eJ.A. KLOPFERT, Konnexitiit im EuGVÜ, cit., p. 170 s. 245 Cosi J. KRoPHOLLER, Europâïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 365; cfr. R. GEIMER, RA. SCJIÜTZE, Europâïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 469; S. LELBLE, Europâïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 505.