ERGASTOLO FUNGIBILITA

Cassazione penale , sez. I, 15 luglio 2009, n. 31004
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FAZZIOLI Edoardo
- Presidente -
Dott. ROMBOLA' Marcello
- Consigliere -
Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere Dott. CAVALLO Aldo
Dott. BONITO
- Consigliere -
Francesco M. S - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso proposto da:
S.G., nato il (OMISSIS);
avverso la ordinanza in data 9.3.2009 della Corte d'assise d'appello
di Palermo;
Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. M. Stefania Di
Tomassi;
Lette le richieste del Sostituto Procuratore generale Dott.
CEDRANGOLO Oscar, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
Fatto
1. Il 25.10.2006, con sentenza divenuta definitiva il 18.4.2008, la Corte d'assise d'appello di
Palermo aveva condannato S. G., già detenuto in espiazione della pena dell'ergastolo,
all'isolamento diurno per tre anni, così convertendo ai sensi dell'art. 72 c.p. la pena a lui
infiltra per i reati di duplice omicidio, sequestro, occultamento di cadavere e reati connessi,
oggetto
di
cognizione,
commessi
il
25.12.1981.
Con la decisione in epigrafe la stessa Corte d'assise d'appello rigettava, quale giudice
dell'esecuzione l'opposizione - incidente d'esecuzione dello S. avverso l'ordinanza
11.12.2008, con la quale aveva respinto, in relazione a tale pena, l'istanza di applicazione
dell'indulto (ex L. n. 241 del 2006), e con la quale si chiedeva altresì che l'isolamento diurno
da ultimo inflitto fosse dichiarato già espiato in forza del periodo già trascorso (per 11 anni)
in regime di 41 bis ord. pen. nonchè la rivalutazione dell'intera posizione giuridica del
condannato anche in relazione a precedenti condanne e la declaratoria di estinzione o di non
eseguibilità
dell'ulteriore
isolamento
diurno.
2. Ha proposto ricorso il condannato chiedendo l'annullamento del provvedimento
impugnato
denunziando
violazione
di
legge
e
vizi
della
motivazione.
Assume:
che essendo l'isolamento diurno vera e propria sanzione penale, ad esso sarebbe applicabile il
condono e che sarebbe dunque errato il provvedimento di rigetto del giudice dell'esecuzione;
che era altresì illegittimo il rigetto della richiesta di non applicazione dell'isolamento diurno
ai sensi dell'art. 184 c.p., avendo il ricorrente, ininterrottamente detenuto dal 9.3.1993, già
espiato, considerata la liberazione anticipata per 1340 giorni della quale aveva beneficiato,
venti
anni
di
reclusione;
che era illegittima anche la mancata riduzione dell'isolamento diurno per il fatto che il
ricorrente aveva già espiato la pena dell'isolamento diurno per 18 mesi (in costanza del
regime di cui all'art. 41 bis) in esecuzione di precedente sentenza di condanna della Corte
d'assise
d'appello
irrevocabile
il
23.4.1998;
che erroneamente la Corte d'appello non aveva d'altra parte considerato che il ricorrente
partecipava oramai fattivamente e proficuamente alle attività trattamentali, lavorando,
frequentando il quarto anno di ragioneria e partecipando alle attività ricreative, sicchè
l'inasprimento delle condizioni di detenzione a tale punto del percorso di rieducazione
avrebbe violato i principi dell'art. 27 Cost., comma 3, con effetti devastanti sul trattamento in
corso;
che, infine, erroneamente era stata respinta l'istanza volta a far valere la fungibilità
dell'isolamento diurno con il regime espiato ai sensi dell'art. 41 bis, di contenuto
sostanzialmente analogo, se non addirittura più restrittivo, rispetto a quello della pena in
isolamento diurno.
Diritto
1. In relazione al motivo con il quale si chiede l'applicazione dell'indulto ex L. n. 241 del
2006 sull'isolamento diurno inflitto con la sentenza di condanna del 2006 (per due omicidi e
reati connessi), deve ribadirsi che il condono parziale applicabile in forza di tale legge
riguarda solo le pene detentive temporanee e non è suscettibile di diretta estensione alla pena
"sostitutiva"
dell'isolamento
diurno.
Secondo principi consolidati (cfr. C. Cost. n. 337 del 1995 e nella giurisprudenza di
legittimità, tra molte, in relazione al provvedimento di clemenza di cui si discute: Sez. 1^, n.
149 del 11/11/2008, dep. 08/01/2009, Rv. 242554, Imp. Bruno; Sez. 1^, n. 22760 del
22/05/2008, dep. 06/06/2008, Rv. 239886, Imp. Parla; Sez. 1^, n. 39531 del 04/10/2007, dep.
25/10/2007,
Rv.
237750,
Imp.
Scuto;
Sez. 1^, n. 35209 del 15/06/2007, dep. 20/09/2007, Rv. 237628 Imp. Andriotta,) nonchè il
condono non può essere d'altra parte riferito neppure all'ergastolo, che è pena perpetua,
neppure al fine di abbassare il tetto di pena previsto per l'accesso alle misure alternative,
perche ciò inciderebbe sulla natura stessa della pena inflitta (a norma dell'art. 174 c.p.
l'indulto può condonare in tutto o in parte la pena detentiva o commutarla in altra di specie
diversa, ma le diverse ipotesi di condono totale e di commutazione, non inconciliabili in
radice con l'ergastolo, sono estranee al tema del presente giudizio, giacchè non sono quelle
previste
dalla
L.
n.
241
del
2006).
Con riguardo all'isolamento diurno il condono può dunque indirettamente operare solo nella
misura in cui, scisso il cumulo, lo stesso risulti inflitto (in tutto o in parte) in sostituzione di
pene temporanee concorrenti con la pena dell'ergastolo e dette pene temporanee siano, in
tutto o in parte, suscettibili di condono, di modo che la estinzione (per intero o parziale) della
pena temporanea determina la non applicabilità o la riduzione dell'indulto ex art. 184 c.p.,
comma
2.
Il ricorso tuttavia non pare avere ad oggetto tale specifico e settoriale aspetto e non indica
quali pene temporanee suscettibili dell'indulto concesso con la L. n. 241 del 2006 sarebbero
confluite nel cumulo parziale che ha portato alla irrogazione dell'isolamento diurno per tre
anni,
nè
il
dato
emerge
dagli
atti.
2. Inammissibile deve ritenersi quindi il motivo con il quale si insiste nella fungibilità tra
isolamento diurno e regime penitenziario L. n. 354 del 1975, ex art. 41 bis.
La giurisprudenza di questa Corte è univocamente orientata nel sostenere che la radicale
differenza esistente fra l'istituto dell'isolamento diurno (cui va riconosciuto il carattere di
vera e propria sanzione penale) e quello della sospensione delle ordinarie regole di
trattamento, previsto dall'art. 41 bis dell'ordinamento penitenziario (che incide soltanto sulle
modalità di attuazione del regime di detenzione) non consente che possa riconoscersi
fungibilità, ai sensi dell'art. 657 c.p.p., tra il periodo di custodia cautelare in cui sia stata fatta
applicazione del citato art. 41 bis e la durata dell'isolamento diurno inflitto con la definitiva
sentenza di condanna alla pena dell'ergastolo (Sez. 1^, n. 613 del 28/01/2000, Paolello; Sez.
1^, n. 3679 del 18/01/2007, Campanella; Sez. 1^, n. 38647 del 18/09/2008, Mezzasalma).
E se deve in linea estrema e puramente teorica ammettersi che la sostanza sanzionatola di
una certa imposizione non può farsi dipendere solo dal nomen (per una sorta di apertura, in
relazione tuttavia a situazione significativamente diversa, relativa ad applicazione del regime
abrogato di cui all'art. 90 ord. pen., vedasi C. Cost. n. 237 del 1999), deve rilevarsi come a
fronte della diversa tipizzazione, oltre che della differente natura, dei due regimi di cui si
discute il ricorrente omette completamente di illustrare le ragioni per le quali assume che nel
suo caso le restrizioni impostogli ex art. 41 bis avrebbero dovuto essere imputate ad altro
titolo e fossero in concreto idonee a contenere interamente la sanzione dell'isolamento diurno
successivamente
inflittagli.
3. Infondata deve ritenersi quindi la censura relativa alla violazione dei principi di umanità e
tendenziale funzione rieducativa della pena, articolata con riferimento alla circostanza che il
condannato
avrebbe
già
raggiunto
un
grado
elevato
di
risocializzazione.
E' consolidato il rilievo che il carattere afflittivo della misura è compatibile con la funzione
rieducativa della pena, dal momento che, in costanza di isolamento, si ha solo attenuazione,
ma non soppressione del trattamento (v. Corte Cost. n. 115 del 1964; Sez. 1^, n. 2116 del
21/03/2000,
Natoli).
E il regolamento vigente (D.P.R. n. 230 del 30 giugno 2000, art. 73, comma 4) ha
convalidato tale orientamento ("ratificando prassi già in corso", come segnala la dottrina)
espressamente consentendo oltre che l'ammissione al lavoro (già previsto dall'art. 72 u.c.
come sostituito dalla L. n. 1634 del 1962), anche la partecipazione ad attività di istruzione e
formazione.
Le stesse misure alternative sono d'altra parte suscettibili di interruzione per effetto del
sopravvenire di condanna, anche
per fatto pregresso, con esse incompatibile.
4. Fondate appaiono invece le doglianze con le quali si afferma che il giudice dell'esecuzione
doveva riconsiderare l'intera posizione giuridica del condannato e valutare che lo stesso
aveva già espiato diciotto mesi di isolamento diurno per il precedente titolo in esecuzione.
Come s'è già ricordato con la sentenza del 2006 lo S. è stato condannato per reati commessi
nel 1981 a pena commutata in tre anni di isolamento diurno perchè lo stesso stava già
espiando
altro
ergastolo.
E secondo quanto risulta confermato dal certificato penale detto ergastolo, cui si sostiene
accedesse l'isolamento diurno già espiato, gli era stato inflitto con sentenza del 1998 per un
omicidio
e
reati
connessi
commessi
il
17.9.1992.
Ora, come la pena temporanea della reclusione ha una durata massima di 30 anni, anche
l'isolamento diurno, proprio perchè è una sanzione penale, ha una durata massima prevista ex
lege, che nel caso in cui concorrano più pene perpetue non può superare tre anni (Sez. 1^, n.
38491
del
20/09/2007,
Graviano).
Come per le pene temporanee anche quello previsto per l'isolamento diurno non costituisce
in realtà un tetto insuperabile con riguardo all'intero curriculum delinquenziale del
condannato, in quanto, ove durante l'esecuzione del provvedimento di cumulo, o in seguito,
il soggetto commetta un nuovo reato e riporti per esso condanna, alla quale consegua
ulteriore periodo di isolamento diurno, nella nuova determinazione del cumulo non si tiene
conto di quello eventualmente già sofferto, sicchè è possibile il superamento, in concreto, del
limite dei tre anni fissato dall'art. 72 c.p., comma 1 (Sez. 1^, n. 3004 del 24/06/1993,
Mosella;
Sez.
1^,
n.
4381
del
05/12/2000,
Riina;
Sez. 1^, n. 10736 del 21/01/2009, Torre; Sez. 1^, n. 34564 del 12/06/2007, Catti), e tanto in
forza del principio per il quale non può espiarsi la pena prima della commissione del reato.
Quando invece durante l'esecuzione del reato sopravvenga una condanna per reato
precedentemente commesso trovano pienamente vigore i criteri moderatori, che non possono
ritenersi condizionati da casuali differenze o ritardi nelle vicende processuali o
nell'emanazione
dei
provvedimenti
di
cumulo.
In tale ipotesi occorre procedere a rivisitazione del cumulo giuridico, applicazione dei criteri
moderatori, computo del già sofferto, facendo riferimento alle date dei commessi reati ed ai
periodi di carcerazione sofferti, non alle date delle sentenze o della loro irrevocabilità.
Di conseguenza nel caso in esame, divenuta definitiva dopo la condanna all'ergastolo con
isolamento diurno per reati commessi nel 1992, altra condanna all'isolamento diurno per
reati del 1981, si sarebbe dovuto procedere alla unificazione dei titoli, applicando il criterio
moderatore di cui all'art. 72 c.p., comma 1, e verificando il presofferto in forza della prima
condanna.
5. Per tale ultima ragione l'ordinanza impugnata deve dunque essere annullata con rinvio alla
Corte d'assise d'appello di Palermo che quale giudice dell'esecuzione provvederà a verificare
l'esistenza delle condizioni per l'applicazione dei criteri moderatori di cui all'art. 72 c.p.,
comma 1, secondo i criteri prima enunziati e previa rivalutazione del cumulo delle condanne
in espiazione.
P.Q.M
Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte d'assise d'appello di
Palermo.
Così
deciso
in
Roma,
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2009
il
15
luglio
2009.